EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL … · ontvangen in het leven geroepen in artikel...
Transcript of EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL … · ontvangen in het leven geroepen in artikel...
EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT
ONTVANGEN IN ARTIKEL 908 VAN
HET BURGERLIJK WETBOEK
Elina Vanhauter Studentennummer: 01102539
Promotor: Prof. dr. Jan Bael
Commissaris: Mevrouw Anne-Sophie Baudry
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master
in het Notariaat
Academiejaar: 2016 – 2017
Voorwoord
Dit werk is het sluitstuk van de opleiding ‘Master na Master in het Notariaat’. Ik zou dan ook
graag van deze gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken.
Allereerst wens ik mijn ouders te bedanken voor de warmte, de steun, het vertrouwen en de
vrijheid die ze me gaven gedurende mijn volledige opleiding.
Daarnaast wil ik ook mijn vrienden en vriendinnen bedanken voor de vele mooie momenten
samen, zowel op als naast de schoolbanken.
Ten slotte bedank ik professor Jan Bael en mevrouw Anne-Sophie Baudry om steeds bereid te
zijn mijn vragen te beantwoorden.
Elina Vanhauter
Deurle, mei 2017
Inhoudsopgave Voorwoord………………………………………………………………………………………
Inhoudsopgave…………………………………………………………………………………..
Inleiding ..................................................................................................................................... 1
Hoofdstuk 1: vroegere regeling .................................................................................................. 3
Afdeling 1: voorlopig bewind ................................................................................................ 3
Afdeling 2: overgangsrecht .................................................................................................... 5
Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen ........................................................... 6
Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis .............................................................................. 6
Afdeling 2: toepassingsgebied ............................................................................................... 7
2.1. Materieel toepassingsgebied........................................................................................ 7
2.2. Personeel toepassingsgebied ....................................................................................... 9
2.2.1. Bewindvoerder ..................................................................................................... 9
2.2.2. Gerechtelijk mandataris ...................................................................................... 10
2.2.2.1. Vrederechter ................................................................................................ 10
2.2.2.2. Vertrouwenspersoon .................................................................................... 10
2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder .......................................................................... 11
2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber ...................................................................... 12
2.2.2.5. Notaris ......................................................................................................... 12
2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen ........................................................................ 13
2.2.4. Uitzonderingen ................................................................................................... 13
2.3. Temporeel toepassingsgebied.................................................................................... 14
2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek ............................. 14
2.3.2. Problematiek van overgangsrecht ...................................................................... 15
2.3.2.1. Het testament ............................................................................................... 15
2.3.2.2. De schenking ............................................................................................... 16
Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek .................... 18
Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders ............................................................ 18
Afdeling 2: adviesplicht van de notaris ................................................................................ 19
2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur .............................................................. 19
2.2. Opmaken van een testament ...................................................................................... 19
2.3. Opmaken van een schenkingsakte ............................................................................. 20
Hoofdstuk 4: enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda .................................. 21
Afdeling 1: afbakening toepassingsgebied ........................................................................... 21
Afdeling 2: uitzondering voor de vergeldende schenking ................................................... 22
Afdeling 3: karakter van het vermoeden van captatie .......................................................... 22
Hoofdstuk 4: de buitengerechtelijke bescherming als oplossing voor de onbekwaamheid tot
ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek ........................................................... 24
Afdeling 1: buitengerechtelijke bescherming ...................................................................... 24
1.1. Draagwijdte en voorwaarden .................................................................................... 24
1.2. Geen toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek .................................. 25
1.3. Verhouding met rechterlijke bescherming ................................................................ 25
Afdeling 2: gemengd regime? .............................................................................................. 26
Conclusie .................................................................................................................................. 29
Bibliografie ............................................................................................................................... 31
1. Wetgeving ........................................................................................................................ 31
1.1. Wetten ....................................................................................................................... 31
1.2. Parlementaire voorbereiding ..................................................................................... 31
2. Rechtspraak ...................................................................................................................... 31
3. Rechtsleer ......................................................................................................................... 31
3.1. Boeken ....................................................................................................................... 31
3.2. Bijdragen in verzamelwerken .................................................................................... 32
3.3. Tijdschriftartikelen .................................................................................................... 33
1
Inleiding
1. Op 1 september 2014 trad de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen
inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met
de menselijke waardigheid1 in werking. Deze wet bundelt de vier oude beschermingsstatuten
voor meerderjarige onbekwame personen – het voorlopig bewind, de verlengde
minderjarigheid, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk
raadsman – tot één nieuw globaal gerechtelijk statuut: het bewind.2 Deze nieuwe regeling
inzake het bewind heeft tot doel een oplossing te bieden voor het geval een meerderjarige
persoon “wegens zijn gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat
is zonder bijstand of andere beschermingsmaatregel zijn belangen van vermogensrechtelijke
of niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen”3, evenals voor
“meerderjarige personen die zich in een staat van verkwisting bevinden”4.
2. Daarnaast voorziet de voornoemde wet in de mogelijkheid van een buitengerechtelijke
bescherming, waarbij een persoon op een ogenblik dat hij nog wilsgeschikt is zelf een
regeling uitwerkt voor het geval hij later wegens zijn gezondheidstoestand niet meer in staat
zou zijn om zijn belangen van vermogensrechtelijke aard behoorlijk waar te nemen.5
3. Ingevolge deze nieuwe wetgeving inzake het bewind is een nieuwe onbekwaamheid tot
ontvangen in het leven geroepen in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.6 Dit artikel luidt
voortaan als volgt: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder
die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de
beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. Hetzelfde
verbod geldt voor de bloedverwanten in opgaande of neergaande lijn van deze bewindvoerder
of gerechtelijk mandataris, evenals voor diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner.
1 B.S. 14 juni 2013, 38132 e.v.
2 E. DE NOLF en E. EVERTS, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige
wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, (154) 154-155, nr.1. 3 Art. 488/1, lid 1 B.W.
4 Art. 488/2 B.W.
5 J. BAEL, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het
bewind” in Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015, Mechelen, Kluwer, 2015, (51) 51, nr. 2; C. DE
WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming
van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl.
5, (255) 257, nr. 3. 6 Art. 126 wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van
een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, B.S. 14 juni 2013.
2
De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige
toepassing”.
De onbekwaamheid ingevoerd door artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is vergelijkbaar
met de onbekwaamheid tot ontvangen die is voorzien in artikel 907 van het Burgerlijk
Wetboek voor de voogd en in artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek voor de doctors in de
genees-, heel- en verloskunde, officieren van gezondheid en apothekers, voor de beheerders
en personeelsleden van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen, evenals van om het even
welke collectieve woonstructuur ook voor bejaarden, voor de bedienaren van de erediensten
en andere geestelijken en voor de afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.
4. In deze bijdrage zal de nieuwe onbekwaamheid grondig geanalyseerd worden. Om te
beginnen kijken we even naar de situatie onder de vroegere wetgeving7, meer bepaald de
situatie onder het voorlopig bewind. Daarna zullen de totstandkoming, de ratio legis en het
toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek uitgebreid aan bod komen.
Verder zullen de gevolgen van dit artikel voor de notaris en de (voorlopige) bewindvoerders
besproken worden. Ook enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda komen
hierbij aan bod. Ten slotte zal er een mogelijke oplossing voor de onbekwaamheid tot
ontvangen toegelicht worden.
7 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die
wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31
december 2003, err. B.S. 13 april 2004.
3
Hoofdstuk 1: vroegere regeling
Afdeling 1: voorlopig bewind
5. Zoals hierboven vermeld, werden de vier oude beschermingsstatuten tot één nieuw globaal
gerechtelijk statuut – het bewind – gebundeld. Omdat het bewind sterk geïnspireerd is op het
oude statuut van voorlopig bewind8, beperk ik mij in deze afdeling tot een bespreking van de
situatie onder het voorlopig bewind.
6. Onder de vroegere wetgeving9 kon de beschermde persoon een schenking doen en een
testament maken in het voordeel van de voorlopige bewindvoerder.10
Artikel 902 van het
Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat “alle personen kunnen […] verkrijgen, hetzij bij
schenking onder de levenden, hetzij bij testament, uitgezonderd degenen die de wet daartoe
onbekwaam verklaart”. Er was geen wettelijke bepaling, gelijkaardig aan het huidige artikel
908 van het Burgerlijk Wetboek, die de voorlopige bewindvoerder onbekwaam maakte om
schenking of een legaat vanwege de beschermde persoon te aanvaarden, weliswaar nadat de
vrederechter de beschermde persoon had gemachtigd om de schenking te doen of het
testament te maken.11
Vormde het oude artikel 488bis, h), §1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek dan geen
probleem? Dit artikel verbood de voorlopige bewindvoerder, buiten de in het eerste lid van
het artikel vermelde bezoldigingen, enige bezoldiging of enig voordeel, van welke aard ook of
van wie ook, te ontvangen met betrekking tot het uitoefenen van een gerechtelijk mandaat van
voorlopige bewindvoerder. Men nam echter aan dat het artikel enkel betrekking had op de
vergoedingen en voordelen die verband houden met de uitoefening van de opdracht van
voorlopige bewindvoerder.12
Aldus verhinderde dit artikel de voorlopige bewindvoerder niet
om een schenking of een legaat te aanvaarden van de beschermde persoon.
8 C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot
hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”,
T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2; F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW
2013-14, afl. 15, (563) 563. 9 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die
wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31
december 2003, err. B.S. 13 april 2004. 10
P. MARCHAL, “Les incapables majeurs” in X., Répertoire notarial, deel I, Les personnes, boek VIII, Brussel,
Larcier, 1998, 267, nr. 307. 11
Oud art. 488bis, h), §2 B.W. 12
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in Meerderjarige
beschermde personen, P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Brugge, Die Keure, 2014,
(361) 387, nr. 841.
4
7. Verder rees ook de vraag in de rechtsleer naar een analoge toepassing van de bestaande
rechtsonbekwaamheden op alle situaties waarin er een gelijksoortige gezags- of
machtsverhouding tussen de beschikker en de begiftigde bestaat, zoals bijvoorbeeld tussen de
beschermde meerderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger.13
Het Hof van Cassatie
besliste evenwel dat, gelet op de beperkende interpretatie van de onbekwaamheidsregels, de
onbekwaamheid tot ontvangen van de voogd niet naar analogie op de voorlopige
bewindvoerder kon worden toegepast.14
De bekwaamheid is de regel en de onbekwaamheid is
de restrictief te hanteren uitzondering.
8. Tijdens de parlementaire voorbereiding tot de wet van 3 mei 2003 heeft men overwogen
om (het principe van) artikel 907 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing te verklaren op
de voorlopige bewindvoerder. Deze bepaling verbiedt de voogd een gift van zijn pupil te
ontvangen. Uiteindelijk heeft men daarvan afgezien gelet op het verschil in omstandigheden
tussen de voogdij en het voorlopig bewind. Bij de voogdij is de onbekwaamheid beperkt in de
tijd, namelijk tot aan de aanzuivering van de slotrekening.15
Bij het voorlopig bewind geldt de
onbekwaamheid zonder enige beperking, daar de bescherming meestal slechts bij overlijden
eindigt.16
9. Er was dus geen wettelijke grondslag die een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor
de voorlopige bewindvoerder, noch kon men op grond van een analoge redenering tot een
onbekwaamheid besluiten. De vereiste voorafgaande machtiging door de vrederechter hield
enkel een controle in van de gezondheid van geest van de beschermde persoon, doch geen
controle van de opportuniteit van de gift.17
Ondanks de voorafgaande machtiging, werd de
mogelijkheid tot het inroepen van wilsgebreken evenwel niet uitgesloten. Zo kon men captatie
en suggestie inroepen, evenals de onbekwaamheid indien de schenking werd gedaan, c.q. het
testament werd opgemaakt, een hele tijd na de machtiging.18
13
M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-
2011)”, TPR 2013, (175) 295-296, nr. 143. 14
Cass. 28 april 1995, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS. 15
Art. 907, lid 2 B.W. 16
W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal
vermogensrecht, Vormingsonderdeel 40, Brugge, Die Keure, 2006-07, (5) 17, nr. 26. 17
A., WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer,
2005, 39, nr. 78ter; T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 152-153,
nr. 241. 18
T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153, nr. 242.
5
Afdeling 2: overgangsrecht
10. De vier oude beschermingsstatuten kunnen sinds 1 september 2014 niet meer worden
toegekend, maar blijven in een overgangsperiode wel nog een rol spelen. Vanaf 1 september
2014 kan een verzoek worden ingeleid tot onmiddellijke overgang naar het nieuwe statuut van
rechterlijke bescherming met bewind.19
De rechter kan ook ambtshalve deze overgang
opleggen. Indien geen gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid om vervroegd een
rechterlijke bescherming overeenkomstig de nieuwe wet in te richten en de rechter dit ook
niet ambtshalve heeft gedaan, voorziet de wet in een overgang van rechtswege. Deze
overgangsperiode bedraagt vijf jaar voor wat het voorlopig bewind betreft. 20
19
G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen,
Brugge, Die Keure, 2016, 444. 20
G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen,
Brugge, Die Keure, 2016, 444.
6
Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen
Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis
11. Met de toevoeging van de rechtsonbekwaamheid in artikel 908 van het Burgerlijk
Wetboek komt de wetgever tegemoet aan de kritiek op de limitatieve invulling van de
rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek.
Tijdens de parlementaire voorbereiding werd aangegeven dat de professionele bewindvoerder
niet gediend is door betwistingen die kunnen ontstaan op het vlak van milddadigheden door
de beschermde persoon aan de professionele bewindvoerder, zodat een uitbreiding van de
onbekwaamheid tot ontvangen door de professionele bewindvoerder was aangewezen.21
Verder in deze bijdrage zal duidelijk worden dat de onbekwaamheid evenwel niet alleen
professionele bewindvoerders treft.
12. Net zoals bij de rechtsonbekwaamheden in de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk
Wetboek is de ratio legis ook hier de bijzondere gezags- en machtspositie van de
bewindvoerder tegenover de beschermde persoon, alsook de vertrouwensband die tussen hen
bestaat.22
Deze band doet vermoeden dat de beschermde persoon werd beïnvloed door de
bewindvoerder om een gift te doen in zijn voordeel, zodat de wilsvorming in hoofde van de
beschermde persoon niet volkomen is.23
Het vermoeden waarvan sprake is een onweerlegbaar
vermoeden van captatie dat wordt gerechtvaardigd door de afhankelijke positie waarin de
beschermde persoon zich gedurende het bewind door de bewindvoerder bevindt. Zelfs indien
het tegenbewijs zou voorliggen dat de wilsvorming van de beschikker niet werd beïnvloed,
blijft de rechtsonbekwaamheid overeind. Het bewijs van de afwezigheid van de beïnvloeding
is onontvankelijk.24
De wetgever heeft door de invoering van deze rechtsonbekwaamheid
willen vermijden dat, door toepassing van de gemeenrechtelijke principes, de zware bewijslast
van beïnvloeding op de beschikker zou rusten.25
21
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 248. 22
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3. 23
R. BARBAIX, Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, Tendensen Vermogensrecht 2014, 44,
nr. 57. 24
M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-
2011)”, TPR 2013, (175) 293, nr. 139. 25
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3.
7
Afdeling 2: toepassingsgebied
2.1. Materieel toepassingsgebied
13. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1,
bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen
schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie
hij dit mandaat uitoefent. […]”. Dit artikel voert een onbekwaamheid in. Een onbekwaamheid
kan juridisch twee vormen aannemen: rechtsonbekwaamheid of handelingsonbekwaamheid.
Een handelingsonbekwame kan niet zelf en zelfstandig de rechten uitoefenen waarvan hij
titularis is, hij heeft bijstand nodig of zal vertegenwoordigd moeten worden.26
De
onbekwaamheden in de artikelen 907, 908 en 909 van het Burgerlijk Wetboek maken evenwel
rechtsonbekwaamheden uit.27
Een rechtsonbekwame is niet langer titularis van bepaalde
rechten.28
Deze rechtsonbekwaamheid maakt de gift vernietigbaar. Het betreft een relatieve nietigheid
wat impliceert dat zij kan worden gevorderd door de beschermde persoon zelf of door zijn
rechtsopvolgers.29
Ook de schuldeisers van de beschermde persoon zouden deze vordering
kunnen instellen aangezien geen persoonlijke vordering in de zin van artikel 1166 van het
Burgerlijk Wetboek voorligt.30
14. Er bestaat geen eensgezindheid over de kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid.
Bepaalde auteurs zijn van oordeel dat het gaat om een rechtsonbekwaamheid om te
ontvangen, anderen menen dan weer dat het een rechtsonbekwaamheid om te beschikken
uitmaakt. Deze kwalificatie heeft voornamelijk belang voor de toepassing in de tijd van
artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek (infra 15, nr. 33).
26
N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen”, in X., Het onroerend goed in de
praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 63. 27
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 1. 28
N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen”, in X., Het onroerend goed in de
praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 63. 29
BARBAIX, R., “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 107, nr. 8. 30
M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-
2011)”, TPR 2013, (175) 294, nr. 141.
8
Traditioneel kwalificeert men de rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het
Burgerlijk Wetboek als rechtsonbekwaamheden om te ontvangen.31
BARBAIX is daarentegen
van mening dat het rechtsonbekwaamheden om te beschikken uitmaken.32
De ratio legis is
immers het vermoeden van beïnvloeding en dus het vermoeden dat het wilsvormingsproces in
hoofde van de beschikker, en niet van de ontvanger, onvolkomen en gebrekkig is geweest.
Ook BAEL verdedigt dit standpunt.33
In een arrest van 2008 heeft het Hof van Cassatie zich
in de zin van het eerste standpunt uitgesproken met betrekking tot artikel 909 van het
Burgerlijk Wetboek.34
Deze visie geldt ook met betrekking tot artikel 908 van het Burgerlijk
Wetboek.
15. Verder bepaalt artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek: “ […] De uitzonderingen bepaald
in artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige toepassing.”. Deze uitzonderingen
hebben betrekking op het personeel toepassingsgebied en worden dan ook hierna besproken
(infra 13, nr. 29). Het valt op dat de uitzondering bepaald in artikel 909, derde lid, 1° van het
Burgerlijk Wetboek niet mee werd overgenomen. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek
voorziet dus geen uitzondering voor de vergeldende schenking. BARBAIX betreurt dit. De
wet van 17 maart 2013 heeft tot doel het bewind persoonlijker te maken en heeft de voorkeur
voor een bewindvoerder uit de vertrouwde omgeving van de beschermde persoon.35
Deze
auteur stelt, mijns inziens terecht, dat het niet ondenkbaar is dat de bewindvoerder diensten
verricht die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen.36
Gelet op de hierna
beschreven uitzonderingen (infra 13, nr. 29) zal het ontbreken van deze mogelijkheid geen
probleem vormen voor de bewindvoerder uit de nauwe familiale kring van de beschermde
persoon. Voor de bewindvoerders die evenwel niet onder één van de uitzonderingen vallen, is
de rechtsonbekwaamheid onverbiddelijk.
31
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence. Tome VIII (1). Les
liberalités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 176, nr. 122. 32
R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90, nr. 112. 33
J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die
Keure, 2004, (97) 171-172, nrs. 206-209. 34
Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, (127) 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, (728) 728, noot F.
TAINMONT. 35
Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 36
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.”, R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 109, nr. 14.
9
2.2. Personeel toepassingsgebied
2.2.1. Bewindvoerder
16. De bewindvoerder heeft als taak de beschermde persoon bij te staan of te
vertegenwoordigen bij het stellen van de handelingen die vallen onder de
onbekwaamverklaring. Deze handelingen situeren zich zowel op het persoonsrechtelijk als op
het vermogensrechtelijk vlak.37
De vrederechter kan slechts één bewindvoerder over de
persoon aanwijzen, behalve wanneer de ouders worden aangewezen.38
Met betrekking tot de
goederen kan de vrederechter in het belang van de te beschermen persoon verscheidene
bewindvoerders aanwijzen.39
17. Het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing op “de in boek 1,
titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder”. Tijdens de parlementaire voorbereiding
heeft men ervoor gekozen de bewindvoerder uitdrukkelijk te vermelden omdat hij niet steeds
valt onder het begrip “eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent”, met name in het geval
hij slechts een opdracht van bijstand heeft.40
SWENNEN merkt terecht op dat de wetgever in
artikel 497/5, zesde lid van het Burgerlijk Wetboek er echter zelf vanuit gaat dat ook een
bewindvoerder met bijstandsopdracht een gerechtelijk mandataris is.41
Hij meent dan ook dat
een wetgevende reparatie nodig is.
Volgens BARBAIX is het duidelijk: het is niet van belang of deze bewindvoerder een
bijstands- dan wel vertegenwoordigingsopdracht heeft.42
Eveneens onbelangrijk is hoe
omvangrijk de handelingsonbekwaamheid – en dus de bewindsopdracht – is. De
rechtsonbekwaamheid geldt zowel in het geval de beschermde persoon handelingsonbekwaam
is verklaard om giften te doen en machtiging van de vrederechter behoeft, als in het geval de
beschermde persoon handelingsbekwaam is gebleven om giften te doen.43
Ook de
bewindvoerder ad hoc valt volgens voormelde auteur onder het verbod van artikel 908 van het
Burgerlijk Wetboek.
37
Art. 494, b) en c) B.W. 38
Art. 496/4, §1 B.W. 39
Art. 496/4, §2 B.W. 40
Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 219. 41
F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 42
R. BARBAIX, “Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX, N.
CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44,
nr. 58. 43
R. BARBAIX, “Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX, N.
CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44-
45, nr. 58.
10
2.2.2. Gerechtelijk mandataris
18. De onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek geldt niet
alleen voor de bewindvoerder, maar ook voor “eenieder die een gerechtelijk mandaat
uitoefent”. De latere toevoeging van de gerechtelijke mandatarissen tijdens de parlementaire
voorbereiding strekte ertoe om ook curatoren en schuldbemiddelaars onder het verbod te
brengen.44
Deze toevoeging zorgt voor heel wat tegenstrijdige stellingen in de rechtsleer en
brengt dus rechtsonzekerheid met zich mee. Hieronder volgt een bespreking van verschillende
actoren die volgens de ene auteur wel, volgens de andere dan weer niet onder het begrip
“gerechtelijk mandataris” vallen.
2.2.2.1. Vrederechter
19. Bij het bewind is een heel belangrijke rol weggelegd voor de vrederechter. De
vrederechter beslist namelijk over de handelingsonbekwaamheid, stelt de bewindvoerder aan
en controleert het bewind.45
20. Volgens WUYTS en HOUTHUYS valt de vrederechter niet onder het verbod van artikel
908 van het Burgerlijk Wetboek gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot
ontvangen.46
BARBAIX is daarentegen van mening dat de vrederechter in ieder geval onder
het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.47
2.2.2.2. Vertrouwenspersoon
21. De opdracht van de vertrouwenspersoon bestaat erin de beschermde persoon bij te staan
en dit zowel fysiek, psychisch en/of sociaal. Hij vertolkt de mening van de beschermde
persoon en treedt op als verbindingspersoon tussen enerzijds de beschermde persoon en
anderzijds de vrederechter, de bewindvoerder en het sociale netwerk.48
Hij is daarenboven een
44
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 177; F. SWENNEN, “De meerderjarige
beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 45
C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot
hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”,
T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2. 46
T. WUYTS, “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal
vermogensbeheer?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014,
(263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke
aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 47
R. BARBAIX, “Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX, N.
CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 45,
nr. 58. 48
S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij
de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 76, nr. 40; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du
11
soort van “klokkenluider” bij de vrederechter ingeval de bewindvoerder tekortschiet.49
De
beschermde persoon kiest bij voorkeur zelf een vertrouwenspersoon, maar dit is geen
verplichting. De vrederechter kan dan een vertrouwenspersoon aanwijzen.50
22. De vraag of de vertrouwenspersoon ook beschouwd moet worden als een persoon die een
gerechtelijk mandaat uitoefent, wordt niet eensluidend beantwoord.
BARBAIX oordeelt dat de vertrouwenspersoon in alle gevallen onder de onbekwaamheid van
artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.51
WUYTS en HOUTHUYS daarentegen zijn ook
hier van mening dat, gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot ontvangen, de
vertrouwenspersoon niet onder de regeling van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.52
Volgens BAEL moet er een onderscheid worden gemaakt naargelang de vertrouwenspersoon
gekozen is door de te beschermen persoon zelf, dan wel aangeduid is door de vrederechter. In
het eerste geval lijkt de vertrouwenspersoon geen gerechtelijk mandataris te zijn. Hij is
immers aangewezen door de te beschermen persoon, de vrederechter homologeert enkel deze
aanwijzing.53
In de gevallen waarin de vrederechter een vertrouwenspersoon heeft
aangewezen, lijkt de vertrouwenspersoon wél een gerechtelijk mandataris te zijn. Dit
genuanceerde standpunt is, naar mijn mening, niet alleen juridisch het meest correct, het is
daarenboven het meest wenselijk. De beschermde persoon zal namelijk vaak een persoon uit
zijn nabije omgeving verkiezen als vertrouwenspersoon en ook juist deze persoon willen
begiftigen. Zonder deze nuancering – en dus in het geval dat de vertrouwenspersoon altijd
onder het verbod valt – bestaat de kans dat veel vertrouwenspersonen de opdracht niet zullen
aanvaarden (infra 19, nr. 43).
2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder
23. De voorlopige bewindvoerder is geen “in het boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1 bedoelde
bewindvoerder” aangezien hij op grond van de oude regels (uit een andere afdeling) is
aangesteld. Hoewel hij dus niet met zoveel woorden wordt vermeld in artikel 908 van het
17 mars 2013 réformant le régime des incapacités - Principes et innovations en matière du mandat extrajudiciaire
et de libéralités”, Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (391) 401. 49
Art. 501/2, lid 4 B.W. 50
Art. 501, lid 4 B.W. 51
R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 781, nr. 1336. 52
T. WUYTS, “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal
vermogensbeheer?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014,
(263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke
aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 53
Artikel 496/2 B.W.
12
Burgerlijk wetboek, bestaat er geen discussie over de toepasselijkheid van het artikel op de
voorlopige bewindvoerder.
24. Volgens BARBAIX kwalificeert de voorlopige bewindvoerder zich als een gerechtelijk
mandataris in de zin van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.54
Ook DELAHAYE en
SWENNEN zijn deze mening toegedaan.55
Ter staving kan nog gewezen worden op het oude
artikel 488bis, h), §1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek, waar de wetgever spreekt over
“het gerechtelijk mandaat van voorlopige bewindvoerder”.
2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber
25. De wet van 17 maart 2013 voorziet ook in de mogelijkheid een buitengerechtelijke
bescherming te organiseren. Deze bescherming neemt de vorm aan van een lastgeving. Het is
de in de toekomst te beschermen persoon die een lasthebber aanduidt, en niet de vrederechter.
De buitengerechtelijk lasthebber kan dus niet beschouwd worden als een gerechtelijke
mandataris en valt bijgevolg niet onder het personeel toepassingsgebied van artikel 908 van
het Burgerlijk Wetboek.56
Hetzelfde geldt indien de lastgever een vertrouwenspersoon heeft
aangeduid in de lastgevingsovereenkomst. 57
2.2.2.5. Notaris
26. De notaris en diens naaste verwanten zijn onbekwaam om voordelen te genieten uit een
akte van schenking of een testament door hem verleden.58
Artikel 8, eerste lid Organieke Wet
Notariaat bepaalt namelijk dat notarissen geen akte mogen verlijden waarin zij zelf, hun
echtgenoot of hun bloed- en aanverwante, in de rechte lijn zonder onderscheid van graad en in
de zijlijn tot en met de derde graad, partij zijn of waarin enige bepaling in hun voordeel
voorkomt. Deze regel geldt ook voor de echtgenoot en de bloed- of aanverwanten van de
notaris met wie de optredende notaris is geassocieerd.59
54
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 108, nr. 12. 55
T. DELAHAYE. en F. SWENNEN, “De voorlopige bewindvoerder (art. 488bis B.W.)”, Ius & Actores 2007,
afl. 2, (119) 120, nr. 1. 56
E. BEGUIN en J. FONTEYN, "Le mandat de protection extrajudiciaire", Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (463)
483. 57
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in
de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 249, nr. 164. 58
N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen”, in X., Het onroerend goed in de
praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 67. 59
Art. 51, §7 Organieke Wet Notariaat.
13
2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen
27. Oorspronkelijk bepaalde artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd door de
wet van 17 maart 2013, dat hetzelfde verbod tot ontvangen ook gold voor de bloedverwanten
in de opgaande of neergaande lijn van de bewindvoerder, evenals voor diens echtgenoot of
wettelijk samenwonende partner. Deze zinsnede werd echter geschrapt omdat deze overbodig
was en voor verwarring zorgde.60
Het gaat immers in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek,
dat van toepassing is op iedere beschikking ten voordele van een onbekwame, om dezelfde
personen. Er is evenwel één verschil: artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek laat wel
beschikkingen toe in het voordeel van grootouders, terwijl de geschrapte zinsnede uit artikel
908 dit niet toeliet.
28. Het onweerlegbare karakter van de tussenpersoonstelling gekoppeld aan het eveneens
onweerlegbare vermoeden van de rechtsonbekwaamheid lokt veel kritiek uit. Zo vraagt men
zich af of de onweerlegbare rechtsonbekwaamheid de grondwettelijkheidstoetsing aan de
artikelen 10 en 11 van de Grondwet zou doorstaan.61
2.2.4. Uitzonderingen
29. De uitzonderingen vermeld in artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk Wetboek
zijn van overeenkomstige toepassing op de onbekwaamheid tot ontvangen van de
bewindvoerder en van eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent.62
Het gaat in de eerste
plaats om de erfgenamen in de rechte lijn. Dit is ook logisch want anders zou het aanvaarden
van de opdracht van bewindvoerder door een familielid zijn of haar uitsluiting als erfgenaam
tot gevolg hebben.63
Verder gaat het om de bloedverwanten tot en met de vierde graad in het
geval dat de testator geen erfgenamen in de rechte lijn nalaat, de echtgenoot, de wettelijk
samenwonende partner of de persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt. Aldus
vormen schenkingen of beschikkingen bij testament in het voordeel van deze personen geen
probleem wanneer zij bewindvoerder of gerechtelijk mandataris zijn.
60
Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3149/004, 58. 61
M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-
2011)”, TPR 2013, (175) 298, nr. 144. 62
Artikel 908 B.W. 63
K. ROTTHIER, Bewind over meerderjarige onbekwamen. Handleiding voor de familiebewindvoerder,
Brugge, die Keure, 2014, 92.
14
2.3. Temporeel toepassingsgebied
2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek
30. In tegenstelling tot de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek, wordt er in artikel
908 van het Burgerlijk Wetboek niet gepreciseerd wanneer giften zijn geviseerd.
31. Volgens BARBAIX moet men controleren of de beschikker zich op het ogenblik van de
beschikking (schenkingsaanbod, c.q. opstellen van het testament) in een situatie bevond
waarin hij bescherming nodig heeft.64
. Dit heeft tot gevolg dat ieder(e) (aanbod tot) schenking
aan de bewindvoerder gedaan gedurende het bewind, c.q. alle testamenten opgemaakt
gedurende het bewind door de rechtsonbekwaamheid getroffen worden.65
32. BAEL is daarentegen van mening dat het voor het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk
Wetboek niets uitmaakt wanneer het testament is opgemaakt.66
Ik sluit mij hierbij aan: er staat
in de wet immers niet dat een bewindvoerder geen legaat kan ontvangen van de beschermde
persoon ingevolge een testament dat de beschermde persoon in de loop van de bewindvoering
(onder die bewindvoerder) heeft opgemaakt. Er staat enkel dat een bewindvoerder geen legaat
kan ontvangen van de beschermde persoon. Gelet op die formulering volstaat het dus dat de
bewindvoerder op het ogenblik van het overlijden van de beschermde persoon diens
bewindvoerder is opdat hij geen legaat kan ontvangen van de beschermde persoon, ook al is
het testament opgemaakt lang voordat het bewind werd ingesteld.67
Hetzelfde geldt, gelet op
artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek, voor de tussenpersonen.
Het testament dat is opgemaakt gedurende het bewind ten voordele van de bewindvoerder kan
volgens BAEL wel rechtsgeldig zijn en uitwerking krijgen indien het bewind vóór het
overlijden is opgeheven of indien de begiftigde op het ogenblik van het overlijden geen
bewindvoerder meer is. De onbekwaamheid eindigt dus van zodra men geen bewindvoerder
meer is. Dit kan tot ongewenste gevolgen leiden. Stel dat een bewindvoerder de beschermde
64
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 110, nr. 18. 65
R. BARBAIX, “Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX, N.
CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 46,
nr. 60. 66
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 388, nr. 843. 67
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 388, nr. 843.
15
persoon aanzet om een testament te maken. Nadien neemt hij ontslag als bewindvoerder en er
wordt een nieuwe bewindvoerder aangeduid. Dan kan de bewindvoerder die ontslag genomen
heeft, het voordeel van het legaat genieten.
2.3.2. Problematiek van overgangsrecht
2.3.2.1. Het testament
33. Voor de nieuwe regeling uit artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek werden geen
specifieke overgangsbepalingen voorzien. De vraag rijst derhalve of de onbekwaamheid om te
ontvangen ook toepasselijk is op legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder,
opgenomen in een testament opgemaakt door de beschermde persoon vóór de
inwerkingtreding van de wet op 1 september 2014, waarbij de nalatenschap van de
beschermde persoon pas na die datum openvalt. De tweespalt in de rechtsleer omtrent de
kwalificatie van de onbekwaamheid (supra 7-8, nr. 14) leidt ertoe dat hierover evenmin
eensgezindheid bestaat.68
34. Volgens de eerste opvatting moet de beoordeling gebeuren overeenkomstig de wetgeving
van toepassing op het ogenblik van het opmaken van het testament. Artikel 908 van het
Burgerlijk Wetboek is aldus niet van toepassing indien het testament is opgemaakt vóór 1
september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van het Burgerlijk
Wetboek een onbekwaamheid om te beschikken invoert, en dat de bekwaamheid om te
beschikken moet worden beoordeeld op het ogenblik van de beschikking, dus wanneer het
testament wordt opgemaakt.
De auteurs BARBAIX en BAEL zijn van mening dat de rechtsonbekwaamheid van artikel
908 van het Burgerlijk Wetboek geen rechtsonbekwaamheid om te ontvangen uitmaakt, maar
een rechtsonbekwaamheid om te beschikken.69
Dit standpunt is, zoals hierboven reeds
beschreven, het meest in overeenstemming met de ratio legis van de wet: de wetgever
vermoedt dat de schenking is ingegeven door captatie waardoor de wilsvorming van de
beschikker, niet die van de ontvanger, is aangetast.70
68
E. MAES, “Dit is mijn uiterste wil, tenminste… die van mijn legatarissen.”, TBBR 2015, afl. 7, (372) 374, nr.
19. 69
R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90; J. BAEL,
“Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die Keure, 2004, (97)
171-172, nrs. 206-209. 70
R. BARBAIX, “Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX en N. CARETTE
(eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44, nr. 57.
16
Zo zal het testament opgemaakt vóór 1 september 2014 in het voordeel van een voorlopige
bewindvoerder of een gerechtelijk mandataris, volgens deze opvatting niet nietig zijn op
grond van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, ook niet indien de testator op of na 1
september 2014 zou overlijden.
35. Volgens de tweede opvatting is de datum van overlijden bepalend.71
Zo zal, bij een
overlijden van de testator op of na 1 september 2014, artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek
van toepassing zijn op de legaten vervat in het testament, ook al werd het testament
opgemaakt vóór 1 september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van
het Burgerlijk Wetboek een onbekwaamheid om te ontvangen invoert, en dat de bekwaamheid
om te ontvangen moet worden beoordeeld op het ogenblik dat men ontvangt, dus bij het
overlijden.
36. In een arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 werd een gelijkaardige
discussie inzake artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek beslecht.72
Het Hof oordeelde dat het
artikel van onmiddellijke toepassing was op alle nalatenschappen opengevallen vanaf de
inwerkingtreding ervan, aangezien het recht van de legataris om te ontvangen pas ontstaat, en
dus moet worden beoordeeld, op het ogenblik van het overlijden van de testator. Eenzelfde
redenering geldt volgens BOONE met betrekking tot het nieuwe artikel 908 van het
Burgerlijk Wetboek.73
Legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder, ook al zijn
ze vermaakt bij testament opgemaakt vóór 1 september 2014, kunnen derhalve nietig worden
verklaard indien de nalatenschap openvalt vanaf die datum.
2.3.2.2. De schenking
37. Wanneer men oordeelt dat het gaat om een onbekwaamheid om te beschikken die moet
beoordeeld worden op het ogenblik dat men beschikt, moet de wet worden toegepast zoals die
geldt op het ogenblik waarop de schenking wordt gedaan.
38. Is men echter van mening dat het gaat om een onbekwaamheid om te ontvangen die moet
beoordeeld worden op het ogenblik dat men ontvangt, moet de wet worden toegepast zoals die
geldt op het ogenblik dat men ontvangt (de aanvaarding van de schenking).
71
In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, “L’article
909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 474. 72
Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, 2429, NJW 2009, 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, 728, noot F.
TAINMONT. 73
Zie C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe
regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230-231, voetnoot 1074.
17
39. Voor de schenking lijkt er geen discussie mogelijk. Een schenking tot stand gekomen vóór
1 september 2014 ontsnapt aan de toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek74
,
ongeacht welk standpunt men inneemt. Er is hier evenwel één nuance aan toe te voegen; het is
namelijk mogelijk dat een schenkingsaanbod bij notariële akte wordt gedaan op een bepaalde
dag en dat de aanvaarding van de schenking gebeurt bij een latere notariële akte, die dan aan
de schenker wordt betekend.75
In het geval dat een aanbod tot schenking is gebeurd vóór 1
september 2014 en een aanvaarding van de schenking is betekend op of na 1 september 2014,
is de discussie wel relevant. Dit is echter zeer onwaarschijnlijk, doch theoretisch mogelijk.
74
In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, “L’article
909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 473-474. 75
Art. 932 B.W.
18
Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het
Burgerlijk Wetboek
Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders
40. Krachtens artikel 496 van het Burgerlijk Wetboek kan iedere persoon voor wie geen
rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen ten overstaan van de vrederechter of een
notaris naar keuze een verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent de
aan te wijzen bewindvoerder indien de vrederechter een rechterlijke beschermingsmaatregel
zou bevelen. Ingeval de te beschermen persoon geen bewindvoerder heeft aangewezen, kiest
de vrederechter een bewindvoerder die geschikt is om de beschermde persoon bij te staan of
te vertegenwoordigen. In artikel 496/3 van het Burgerlijk Wetboek wordt een kring van
familiale bewindvoerders opgesomd. De wetgever beoogt hiermee een persoonsgericht
bewind aan te moedigen en de aanstelling tot bewindvoerder van personen die reeds
vertrouwd zijn met de beschermde persoon en zijn omgeving te stimuleren.76
De aanstelling
van een professionele bewindvoerder moet de uitzondering blijven. De vrederechter zal
moeten verantwoorden waarom hij geen persoon uit de door de wet aangegeven kring kan
aanstellen tot bewindvoerder. Hij zal hierbij ernstige redenen moeten aanvoeren, het loutere
gebrek aan kennis van de wet is op zich geen motief.
41. Voorgaande vaststellingen met betrekking tot het temporeel toepassingsgebied (supra 14,
nr. 32) kunnen tot gevolg hebben dat er geen keuze zal worden gemaakt omtrent de aan te
stellen bewindvoerder, omdat de beschermde persoon ook een legaat wil vermaken of een
schenking wil doen aan dezelfde persoon, of diens tussenpersonen.77
Of nog, dat in een groot
aantal gevallen bij de aanstelling als bewindvoerder door de vrederechter deze opdracht niet
zal worden aanvaard.78
Als men dan toch een keuze maakt over een aan te stellen
bewindvoerder en de uitzonderingen van artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk
Wetboek zijn niet van toepassing, zal men een keuze maken voor een professionele
bewindvoerder, zoals bijvoorbeeld een advocaat. Dit is niet altijd even wenselijk; zij zullen
76
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 77
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 389, nr. 844. 78
T. DELAHAYE en F. HACHEZ, “La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un
nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine”, JT 2013, afl. 6527, (465) 466, voetnoot 8.
19
het vermogen wel beheren, maar ze zullen zich minder of niet bekommeren om de
beschermde persoon zelf.
Afdeling 2: adviesplicht van de notaris
2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur
42. Het is aan te raden aan de notaris om bij de akte van verklaring van voorkeur voor een
bewindvoerder steeds de vraag te stellen of de cliënt toch geen testament heeft gemaakt of van
plan is te maken in het voordeel van de verkozen bewindvoerder of in het voordeel van diens
tussenpersonen.79
Is het antwoord dat er al een testament is, of dat het wel degelijk de
bedoeling is er een op te stellen, en de genoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing, dan
heeft dit tot gevolg dat best een andere keuze wordt gemaakt over de aan te stellen
bewindvoerder.
Bij een schenking is dit probleem minder groot omdat de onbekwaamheid tot ontvangen
beoordeeld wordt op het ogenblik van de schenking zelf. Men kan dan een schenking doen
vóór de aanstelling door de vrederechter van de bewindvoerder.
43. Indien men van oordeel is dat de door de testator gekozen vertrouwenspersoon ook onder
de onbekwaamheid valt, dan geldt het voorgaande ook voor de keuze aangaande de
vertrouwenspersoon.
2.2. Opmaken van een testament
44. Bij het opmaken van een testament kan de notaris aan de testator vragen of in het
testament geen legaat is vermaakt in het voordeel van zijn bewindvoerder, of in het voordeel
van een persoon die als bewindvoerder werd verkozen in een akte van verklaring van
voorkeur of die hij als voorlopig bewindvoerder heeft gekozen overeenkomstig het vroegere
recht, dan wel in het voordeel van de in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde
tussenpersonen.80
Is het antwoord dat een van de legatarissen wel degelijk bewindvoerder is,
79
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen.
De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E.
EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een
huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 80
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen.
20
de persoon die de testator als (voorlopig) bewindvoerder heeft gekozen of een van de in
artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde tussenpersonen, en valt men niet onder de
uitzonderingen, dan heeft dit tot gevolg dat men een andere bewindvoerder moet laten
aanstellen of een andere keuze zal moeten maken over een aan te stellen bewindvoerder.
In de akte verklaring van voorkeur en in het testament kan uitdrukkelijk worden vermeld dat
de vraag werd gesteld en wat het antwoord was.81
2.3. Opmaken van een schenkingsakte
45. Bij het verlijden van een schenkingsakte is er enkel een probleem als op het ogenblik van
de schenking de schenker onder (voorlopig) bewind staat. In dat geval zal de notaris bij het
verlijden van de schenkingsakte moeten nagaan of geen van de begiftigden (voorlopige)
bewindvoerder, (door de vrederechter aangeduide) vertrouwenspersoon of tussenpersoon van
voormelde personen is van de schenker.
Ook hier kan men in de schenkingsakte de vraag van de notaris en het antwoord van de
schenker vermelden.
De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E.
EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een
huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 81
J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.
SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,
(361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen.
De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E.
EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een
huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76.
21
Hoofdstuk 4: enkele punten van kritiek en voorstellen de lege
ferenda
Afdeling 1: afbakening toepassingsgebied
46. Eerst en vooral valt het te betreuren dat de wetgever het toepassingsgebied van artikel 908
van het Burgerlijk Wetboek niet duidelijk heeft afgebakend. Zowel over het personeel als
over het temporeel toepassingsgebied bestaat er heel wat discussie. Dit brengt
rechtsonzekerheid met zich mee, daarom is een wetgevende reparatie hier wenselijk.
47. Wat het personeel toepassingsgebied betreft, zou de wetgever bijvoorbeeld kunnen
verduidelijken welke actoren van het bewind onder het begrip “gerechtelijk mandataris”
vallen.82
Vooral met betrekking tot de vertrouwenspersoon lijkt de noodzaak tot
verduidelijking het grootst. HOUTHUYS, hoewel ze van mening is dat de
vertrouwenspersoon geen gerechtelijk mandataris is (supra 11, nr. 22), doet een voorstel tot
wijziging van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek om de niet-familiale
vertrouwenspersoon onder de onbekwaamheid te laten vallen.83
Artikel 908 van het Burgerlijk
Wetboek zou dan als volgt kunnen worden aangepast: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1,
bedoelde bewindvoerder en vertrouwenspersoon en, alsook eenieder die een gerechtelijk
mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of
de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. De uitzonderingen bepaald in
artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige toepassing.”.
48. Zoals hierboven uiteengezet, ben ik voorstander van het genuanceerde standpunt van
BAEL met betrekking tot de vertrouwenspersoon. Enkel in de gevallen waarin de
vertrouwenspersoon is aangeduid door de beschermde persoon zelf, is hij geen gerechtelijk
mandataris. Ik kan me dan ook niet volledig vinden in dit voorstel van HOUTHUYS. Om alle
discussie te vermijden zou de wetgever een nieuw lid kunnen invoegen waarbij verduidelijkt
wordt welke actoren men moet begrijpen onder “eenieder die een gerechtelijk mandaat
uitoefent” waarbij bijvoorbeeld de vertrouwenspersoon die door de vrederechter werd
aangeduid, expliciet genoemd wordt.
82
F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 83
A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke aangelegenheden” in
Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144-145, nr. 255.
22
Afdeling 2: uitzondering voor de vergeldende schenking
49. Ook bij de bespreking van het materieel toepassingsgebied kwam er een pijnpunt naar
boven. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek voorziet namelijk niet in een uitzondering
voor de vergeldende schenking. De wet van 17 maart 2013 heeft echter tot doel het bewind
persoonlijker te maken en heeft de voorkeur voor een bewindvoerder uit de vertrouwde
omgeving van de beschermde persoon.84
Het is dus niet ondenkbaar dat de bewindvoerder
diensten verricht die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen.85
De wetgever
zou, net zoals voor de rechtsonbekwaamheden van de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk
Wetboek, de uitzondering van artikel 909, derde lid, 1° van het Burgerlijk Wetboek ook op de
rechtsonbekwaamheid van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing kunnen
verklaren.
Afdeling 3: karakter van het vermoeden van captatie
50. Het laatste punt van kritiek betreft het onweerlegbare karakter van het vermoeden van
captatie. Het vermoeden wordt gerechtvaardigd door de afhankelijke positie waarin de
beschermde persoon zich gedurende het bewind door de bewindvoerder bevindt. Het
onweerlegbare karakter heeft tot gevolg dat, zelfs indien het tegenbewijs zou voorliggen dat
de wilsvorming van de beschikker niet werd beïnvloed, de rechtsonbekwaamheid overeind
blijft. Het bewijs van de afwezigheid van de beïnvloeding is onontvankelijk.86
Een
bewindvoerder of gerechtelijk mandataris die niet valt onder één van de uitzonderingen
bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk Wetboek, zal dus in geen enkel
geval een gift van de beschermde persoon kunnen ontvangen.
51. Met betrekking tot professionele bewindvoerders kan ik mij hierin vinden. Maar met
betrekking tot de niet-professionele bewindvoerder die niet onder één van de uitzonderingen
bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° valt, kan dit soms onrechtvaardig aanvoelen. Zo zal
een weduwe die enkel nog contact heeft met het neefje van haar vooroverleden echtgenoot, dit
neefje willen aanduiden in de akte verklaring van voorkeur van bewindvoerder en
tegelijkertijd hem willen opnemen in haar testament. Indien het neefje de opdracht als
84
Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 85
R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 109, nr. 14. 86
M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-
2011)”, TPR 2013, (175) 292-293, nr. 139.
23
bewindvoerder aanvaardt, zal hij geen schenking of legaat meer kunnen ontvangen. Hij valt
immers niet onder één van de voornoemde uitzonderingen (supra 13, nr. 29). In dergelijk
geval zou het vermoeden van captatie weerlegbaar moeten zijn om het mogelijk te maken dit
neefje te kunnen begiftigen, zelfs al is hij bewindvoerder.
24
Hoofdstuk 4: de buitengerechtelijke bescherming als oplossing
voor de onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het
Burgerlijk Wetboek
Afdeling 1: buitengerechtelijke bescherming
1.1. Draagwijdte en voorwaarden
52. De wet van 17 maart 2013 voorziet ook in de mogelijkheid een buitengerechtelijke
bescherming te organiseren. Hierdoor kan een persoon op een ogenblik dat hij nog
wilsgeschikt is zelf een regeling uitwerken voor het geval hij later wegens zijn
gezondheidstoestand niet meer in staat zou zijn om zijn belangen van vermogensrechtelijke
aard behoorlijk waar te nemen.87
53. De buitengerechtelijke bescherming is gebaseerd op de gemeenrechtelijke figuur van de
lastgeving, behoudens andersluidende wettelijke bepalingen.88
Deze regeling is evenwel
beperkt tot daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de goederen89
; het gaat
aldus bij uitstek om een vermogensrechtelijke regeling. Opdat de volmacht zou kunnen
worden gebruikt nadat een persoon wilsongeschikt is geworden, is vereist 1° dat de volmacht
in het bijzonder tot doel heeft om voor de lastgever een buitengerechtelijke bescherming te
regelen en 2° dat de volmacht geregistreerd is in het centraal register dat wordt bijgehouden
door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.90
54. Belangrijk om te beseffen is dat deze bescherming de beschermde persoon-lastgever niet
handelingsonbekwaam maakt. Dit heeft tot gevolg dat deze bescherming geschikt is wanneer
de lastgever ingevolge zijn toestand van wilsdeficiëntie niet meer handelt, maar helemaal niet
wenselijk is wanneer de mentale problematiek in hoofde van de lastgever van die aard is dat
hij totaal onoordeelkundig handelt.91
87
J. BAEL, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het
bewind” in X., Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015, Mechelen, Kluwer, 2015, (51) 51, nr. 2; N.
GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”,
TEP 2014, (16) 20, nr. 9. 88
Art. 490/2 B.W. 89
Art. 489 B.W. 90
Art. 490, lid 1 B.W. 91
A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.
VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (24) 27, nr. 42.
25
1.2. Geen toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek
55. Zoals hierboven beschreven, valt de buitengerechtelijk lasthebber niet onder het personeel
toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek (supra 12, nr. 25). De
lasthebber is immers aangeduid door de lastgever, en niet door de vrederechter. Hetzelfde
geldt indien de in de toekomst te beschermen persoon een vertrouwenspersoon heeft
aangeduid in de lastgevingsovereenkomst die tot doel heeft een buitengerechtelijke
bescherming tot stand te brengen.92
De lasthebber en de vertrouwenspersoon kunnen
bijgevolg niet beschouwd worden als gerechtelijke mandatarissen.
56. Wanneer men een persoon als bewindvoerder wil aanduiden die zal getroffen worden door
de onbekwaamheid tot ontvangen in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek en men deze
persoon tevens in zijn testament wil opnemen, stelt BAEL dat het een goede reden is om te
kiezen voor een buitengerechtelijke bescherming.93
De buitengerechtelijk lasthebber wordt
immers niet getroffen door het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.
1.3. Verhouding met rechterlijke bescherming
57. De wet van 17 maart 2013 beoogt de burger te sensibiliseren en aan te zetten tot
zelfbeschikking. Ze moet de autonomie van de kwetsbare burger vergroten.94
Dit laatste komt
tot uiting in de beginselen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit; de
buitengerechtelijke bescherming primeert boven de rechterlijke bescherming en indien
(rechterlijke) bescherming vereist is, is deze zo beperkt mogelijk.95
58. In tegenstelling tot het bewind, laat de buitengerechtelijke bescherming toe om het beheer
van het vermogen van de wilsonbekwame persoon in de private sfeer te houden, zonder enige
inmenging en opvolging vanwege de rechterlijke macht.96
De buitengerechtelijke
bescherming heeft dan wel het voordeel van eenvoud en soepelheid, het gebrek aan
92
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in
de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 249, nr. 164. 93
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in
de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 249, nr. 165. 94
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 30. 95
S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij
de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 60-61, nr. 2. 96
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in
de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 187, nr. 7; S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor
meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 64-65, nr. 14; J. NOLF,
Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische bescherming van alle kwetsbare
meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 31, nr. 2.2.
26
rechterlijke controle kan ook als een nadeel werken; misbruiken zullen minder snel of niet
kunnen worden gedetecteerd.97
59. De wetgever suggereert in artikel 490/2, §1, derde lid van het Burgerlijk Wetboek zelf een
mogelijkheid tot controle: de lastgever kan in de volmacht bepalen dat de lasthebber zich op
bepaalde tijdstippen moet verantwoorden bij een derde persoon. Verder voorziet artikel 490/2,
§2 van het Burgerlijk Wetboek in een alarmbelprocedure: “Elke belanghebbende, evenals de
procureur des Konings, kan de zaak steeds voor de vrederechter aanhangig maken ingeval de
uitvoering van de lastgeving van die aard is dat de belangen van de lastgever in gevaar
worden gebracht of de lastgeving geheel of gedeeltelijk vervangen moeten worden door een
rechterlijke beschermingsmaatregel die de belangen van de lastgever beter dient.” Deze
alarmbelprocedure moet het mogelijk maken om snel en proportioneel in te grijpen ingeval er
signalen worden opgevangen van potentiële misbruiken.98
Gelet op het subsidiariteitsbeginsel, dient de vrederechter evenwel steeds met een
ingesteldheid van terughoudendheid te handelen en rekening te houden met de bestaande
buitengerechtelijke bescherming. WYLLEMAN stelt voor om, wanneer het optreden van de
lastgever door een belanghebbende derde in vraag gesteld wordt – in plaats van onmiddellijk
de buitengerechtelijke bescherming te vervangen door een rechterlijke bescherming – eerst te
overwegen of de lastgeving niet kan gerespecteerd worden en het probleem opgelost worden
door de lastgever op te leggen aan een bewindvoerder-toezichthouder rekening en
verantwoording van de uitvoering van de lastgeving af te leggen.99
Afdeling 2: gemengd regime?
60. Volgens bepaalde auteurs is het mogelijk een buitengerechtelijke bescherming te
organiseren waarbij men dezelfde waarborgen inbouwt, of waarborgen van dezelfde kwaliteit
als bij een rechterlijke bescherming. Er ontstaat dan als het ware een hybride vorm van
bescherming: in essentie gaat het om een buitengerechtelijke bescherming, zij het met
elementen van rechtelijke bescherming.100
97
E. DE NOLF, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke
mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, in Nieuwsbrief Notariaat 2014, afl. 18, (1) 4, nr.
11. 98
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 39. 99
A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.
VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (24) 26, nr. 39. 100
S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij
de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 69, nr. 23; A. VAN DEN BROECK, “Vermogensbescherming
27
61. Volgens BAEL kan men inderdaad een bijzondere clausule opnemen in de
lastgevingsovereenkomst die tot doel heeft een buitengerechtelijke bescherming tot stand te
brengen, waarbij aan de lasthebber de machtiging van de vrederechter wordt opgelegd voor
het stellen van bepaalde rechtshandelingen en waarbij aan de lasthebber wordt opgelegd om
jaarlijks een schriftelijk verslag te bezorgen aan de vrederechter. 101
62. Niet iedereen is hiermee akkoord. Zo meent SWENNEN dat de lastgeving geen
bijkomende verplichte rechterlijke controle kan voorzien, zoals de verplichting om
machtiging te vragen voor het stellen van bepaalde rechtshandelingen.102
De lasthebber zou
hierdoor een formele vorm instellen die de wetgever precies heeft willen vermijden. Ook
NOLF is deze mening toegedaan. Hij meent dat de lastgeving enkel zou kunnen voorzien in
de vervanging van de lasthebber door de vrederechter, dit is volgens hem een eenmalige
rechterlijke tussenkomst in de buitengerechtelijke bescherming.103
MOSSELMANS en VAN
THIENEN lijken zich ook bij dit standpunt aan te sluiten. Zij menen dat het niet de bedoeling
kan zijn om een derwijze uitgewerkte buitengerechtelijke bescherming te hebben, dat de
rechterlijke bescherming buiten spel wordt gezet.104
63. Naar mijn mening moet het mogelijk zijn bij een buitengerechtelijke bescherming de
tussenkomst van de vrederechter te voorzien in de gevallen waarin zijn tussenkomst wordt
voorzien bij een rechterlijke bescherming (inzake machtiging tot het stellen van bepaalde
rechtshandelingen en inzake rekening en verantwoording). Gelet op de beginselen van
noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit kunnen (en moeten) de rechterlijke
bescherming en de buitengerechtelijke bescherming gecombineerd worden. Uit deze
beginselen vloeit voort dat enkel indien en voor zover de buitengerechtelijke bescherming niet
volstaat, het aan de orde is om de beschermde persoon daadwerkelijk onbekwaam te
verklaren.105
Het organiseren van een buitengerechtelijke bescherming met dezelfde
waarborgen als bij een rechterlijke bescherming lijkt mij dus mogelijk in het licht van de
doelstelling van de wetgever; het vergroten van de autonomie van de kwetsbare burger.
van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving” in VRG-Alumni (red.), Recht in beweging – 21
e VRG-Alumnidag
2014, Antwerpen, Maklu, 2014, (291) 300, nr. 21. 101
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten
in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 249, nr. 165-166. 102
F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW 2013-14, afl. 15, (563) 570, nr. 24. 103
J. NOLF, Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische bescherming van alle
kwetsbare meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 40, nr. 2.6.1. 104
S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij
de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 69, nr. 23. 105
S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij
de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 62, nr. 5.
28
64. Indien men van mening is dat dergelijk gemengd regime niet conventioneel kan worden
uitgewerkt in de lastgevingsovereenkomst of voor het geval de vrederechter zou weigeren om
mee te werken bij de uitwerking van een in de lastgevingsovereenkomst gemengd regime,
stelt BAEL voor om in de lastgevingsovereenkomst een alternatief of backup te voorzien.
Deze clausule bepaalt dan dat van zodra de lastgever zich bevindt in de toestand bedoeld in
artikel 488/1 of 488/2 van het Burgerlijk Wetboek, 1° aan de vrederechter moet worden
gevraagd om bovenop de buitengerechtelijke bescherming een rechterlijke
beschermingsmaatregel te voorzien waarbij de vereiste van machtiging wordt opgelegd aan de
lasthebber voor het stellen van rechtshandelingen waarvoor de vrederechter machtiging moet
geven bij een bewind met een algemene handelingsonbekwaamheid betreffende de goederen
en een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid voor de bewindvoerder en 2° aan de
vrederechter moet worden gevraagd dat hij, zonder de buitengerechtelijke bescherming te
beëindigen, aan de lastgever de verplichting oplegt om jaarlijks een schriftelijk verslag te
bezorgen aan de vrederechter met dezelfde inhoud als bij het bewind.106
Dit alternatief vindt steun in de wet. Artikel 490/1, §2, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek
bepaalt: “Ingeval de vrederechter vaststelt dat de lastgever zich bevindt in een toestand als
bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 van het Burgerlijk Wetboek, dat de lastgeving beantwoordt
aan het belang van de lastgever en dat de lasthebber zijn opdracht heeft aanvaard, beveelt hij
dat de lastgeving geheel of gedeeltelijk wordt uitgevoerd overeenkomstig artikel 490/2.”.
Volgens bepaalde rechtsleer, en ik sluit mij hierbij aan, kan de vrederechter die de uitvoering
van de lastgeving kan bevelen, deze ook onderwerpen aan voorwaarden zoals de
voorafgaande machtiging voor het stellen van bepaalde rechtshandelingen en de jaarlijkse
verslaggeving.107
106
J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten
in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die
Keure, 2016, (185) 250, nr. 168. 107
Zie C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe
regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 48, nr. 43, voetnoot 225.
29
Conclusie
65. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd door de wet van 17 maart 2013,
voorziet een onbekwaamheid om een schenking of legaat te ontvangen voor de
bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent. Deze onbekwaamheid
strekt zich ook uit tot de zogenaamde tussenpersonen. De wetgever heeft evenwel enkele
uitzonderingen voorzien.
66. Dit artikel geeft aanleiding tot discussie. Eerst en vooral bestaat er geen eensgezindheid
omtrent de kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid. Sommige auteurs, net zoals het Hof
van Cassatie, zijn van mening dat het een rechtsonbekwaamheid om te ontvangen uitmaakt.
Andere auteurs menen, gelet op de ratio legis, dat artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek een
rechtsonbekwaamheid om te beschikken invoert. Samenhangend met de discussie over de
kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid, zijn er ook over het temporeel toepassingsgebied
van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek twee strekkingen terug te vinden in de rechtsleer.
Verder vormt het gebrek aan een duidelijke afbakening van het personeel toepassingsgebied
een pijnpunt. Zo is het niet duidelijk wat er juist moet worden verstaan onder een het begrip
“gerechtelijk mandataris”. Omwille van de rechtszekerheid lijkt een wetgevende reparatie
hier wenselijk.
67. Het artikel is niet alleen onduidelijk, het heeft ook tot gevolg dat er meer professionele
bewindvoerders zullen aangeduid worden. Dit is niet wat de wetgever gewenst heeft. Een
ander gevolg is dat de notaris zowel bij het opmaken van de akte verklaring van voorkeur als
bij het opmaken van het testament en de schenkingsakte, de cliënt goed zal moeten bevragen
en zal moeten wijzen op de gevolgen van dit artikel.
68. Verder is het te betreuren dat de uitzondering voor de vergeldende schenking niet mee is
overgenomen. Er zijn immers situaties denkbaar waarin de bewindvoerder diensten verricht
die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen. Ook het onweerlegbaar karakter
van het vermoeden van captatie kan onrechtmatig aanvoelen. De wetgever zou ook hier
kunnen ingrijpen door de uitzondering voor de vergeldende schenking op te nemen, alsook
door het vermoeden van captatie weerlegbaar te maken voor niet-professionele
bewindvoerders die niet vallen onder één van de uitzonderingen van artikel 909, derde lid, 2°
en 3° van het Burgerlijk Wetboek.
30
69. In het laatste hoofdstuk van deze bijdrage werd een oplossing gesuggereerd voor de
onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek: de
buitengerechtelijke bescherming. De buitengerechtelijke lasthebber is immers geen
“gerechtelijk mandataris” en valt bijgevolg niet onder het verbod. Het is dus een goede reden
om te kiezen voor de buitengerechtelijke bescherming wanneer men een persoon als
bewindvoerder wil aanduiden die zal getroffen worden door de onbekwaamheid van artikel
908 van het Burgerlijk Wetboek, en men deze persoon tevens wil opnemen in zijn testament.
In de lastgevingsovereenkomst kan men dan dezelfde waarborgen voorzien als bij een
rechterlijke bescherming waardoor er een gemengd regime ontstaat. Niet alle auteurs zijn
akkoord met dit standpunt. Indien men van mening is dat dergelijk gemengd regime niet
conventioneel kan worden uitgewerkt in de lastgevingsovereenkomst of voor het geval de
vrederechter zou weigeren om mee te werken bij de uitwerking van een in de
lastgevingsovereenkomst gemengd regime, is het aangeraden in de lastgevingsovereenkomst
de hierboven besproken backup te voorzien.
31
Bibliografie
1. Wetgeving
1.1. Wetten
Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803.
Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de
goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk
onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31 december 2003, err. B.S. 13 april 2004.
Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot
instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid,
B.S. 14 juni 2013.
1.2. Parlementaire voorbereiding
Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 389 p.
Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3149/004, 74 p.
2. Rechtspraak
Cass. 28 april 1995, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS.
Cass. (1e kamer) 31 oktober 2008, NJW 2009, 127-129, noot B. WYLLEMAN,
Rev.trim.dr.fam. 2010, 728-735, noot F. TAINMONT.
Gent (11e kamer) 13 december 2012, TBBR 2015, afl. 7, 368-378, noot E. MAES.
3. Rechtsleer
3.1. Boeken
BARBAIX, R., Het contractuele statuut van de schenking: Hoe anders is de overeenkomst
schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de
schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1130 p.
BARBAIX, R., Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 973 p.
CASTELEIN, C. en DIERYNCK, J., Vermogensplanning voor en door beschermde
personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia,
2014, 251 p.
32
DELAHAYE, T. en CASTELEIN, C., Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 255
p.
NOLF, J., Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische
bescherming van alle kwetsbare meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 411 p.
ROTTHIER, K., Bewind over meerderjarige onbekwamen. Handleiding voor de
familiebewindvoerder, Brugge, die Keure, 2014, 214 p.
VERSCHELDEN, G., Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Brugge, die Keure,
2016, 970 p.
WYLLEMAN, A., Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden,
Mechelen, Kluwer, 2005, 586 p.
3.2. Bijdragen in verzamelwerken
BAEL, J., “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat,
V, Brugge, die Keure, 2004, 97-172.
BAEL, J., “Aspecten van vermogensplanning” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en
VERSCHELDEN, G. (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure,
2014, 361-445.
BAEL, J., “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe
wetgeving inzake het bewind” in X., Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015,
Mechelen, Kluwer, 2015, 51-212.
BAEL, J., “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een
aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in
Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die Keure, 2016, 185-299.
BARBAIX, R., "Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013" in
BARBAIX, R., CARETTE, N. en VREVEN, M.-A. (eds.), Tendensen vermogensrecht
2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 3-49.
BARBAIX, R., "Art. 908 BW" in BARBAIX, R., COENE, M. en DU MONGH, J. (eds.)
Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van
rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, 103-111.
DE NOLF, E., “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van
onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?” in
Nieuwsbrief Notariaat 2014, afl. 18, 1-8.
33
HOUTHUYS, A., “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke
aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016,
184 p.
MARCHAL, P., "Les incapables majeurs" in X, Répertoire notarial, deel I, Les
personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 1998, 360 p.
PINTENS, W., “Giften en beschermde personen” in PINTENS, W. en DU MONGH, J.
(eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Vormingsonderdeel 40, Brugge, die Keure,
2006-07, 5-23.
VANDEBEEK, N., “Schenkingen en legaten van onroerende goederen” in X., Het
onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, 57-68.
VAN DEN BROECK, A., “Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via
lastgeving” in VRG-ALUMNI (red.), Recht in beweging – 21ste VRG-Alumnidag 2014,
Antwerpen, Maklu, 2014, 291-303.
WUYTS, T., “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden
inzake familiaal vermogensbeheer?” in PINTENS, W. en DECLERCK, C. (eds.),
Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014, 263-311.
WYLLEMAN, A., “Buitengerechtelijke bescherming” in SENAEVE, P., SWENNEN, F.
en VERSCHELDEN, G. (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure,
2014, 24-48.
3.3. Tijdschriftartikelen
BEGUIN, E. en FONTEYN, J., “Le mandat de protection extrajudiciaire”, Rev.not.b.
2014, afl. 3086, 463-504.
DELAHAYE, T. en SWENNEN, F., “De voorlopige bewindvoerder (art. 488bis B.W.)”,
Ius & Actores 2007, afl. 2, 119-127.
DELAHAYE, T. en HACHEZ, F., “La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes
d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine”,
JT 2013, afl. 6527, 465-479.
DEMORTIER, A., en VAN HALTEREN, T., "La loi du 17 mars 2013 réformant le
régime des incapacités - Principes et innovations en matière du mandat extrajudiciaire et
de libéralités”, Rev.not.b. 2014, afl. 3086, 391-462.
DE NOLF, E. en EVERTS, E., "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen
meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?",
Not.Fisc.M. 2014, 154-175.
34
DE WULF, C., “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van
17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling
van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl. 5, 255-326.
GEELHAND DE MERXEM, N., “De beschermde personen en de successieplanning: wat
biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 16-61.
MAES, E., “Dit is mijn uiterste wil, tenminste… die van mijn legatarissen.” (noot onder
Gent (11e kamer) 13 december 2012), TBBR 2015, afl. 7, 372-376.
MOSSELMANS, S. en VAN THIENEN, A., “Bescherming en bewind voor
meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 60-96.
PUELINCKX-COENE, M., BARBAIX, R. en GEELHAND, N., “Overzicht van
rechtspraak. Giften (1999-2011)”, TPR 2013, afl. 1, 175-946.
SWENNEN, F., “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW 2013-14, 563-
576.
SWENNEN, F., “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, 602-
623.
TAINMONT, F., “L’article 909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, afl. 3, 471-
496.