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[사유에 따른 해고의 분류]

1. 정리해고

경영상 이유에 기하여 일방적으로 근로관계를 종료하는 것. 해고에는 ‘정당한이유’를 요하며, 정리해고의 ‘정당한 이유’는 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말함.

2. 징계해고

근로자에게 징계사유가 있다는 이유로 징계절차에 의하여 일방적으로 근로관계를 종료하는 것. 이 경우 해고의 정당한 이유는 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우를 말함.

3. 통상해고

정리해고와 징계해고가 아닌 다른 사유에 의한 해고. 예컨대, 취업규칙에 근거,대기발령 후 3개월 동안 보직부여 되지 않는 경우 해고하는 것.

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근로기준법 제24조 (경영상 이유에 의한 해고의 제한)

①사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.

②제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.

③사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 “근로자대표”라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.

④사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고하여야 한다.

⑤사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.

근로기준법 시행령 제10조 (경영상의 이유에 의한 해고 계획의 신고)① 법 제24조제4항에 따라 사용자는 1개월 동안에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 인원을 해고하려면최초로 해고하려는 날의 30일 전까지 노동부장관에게 신고하여야 한다.1. 상시 근로자수가 99명 이하인 사업 또는 사업장 : 10명 이상2. 상시 근로자수가 100명 이상 999명 이하인 사업 또는 사업장 : 상시 근로자수의 10퍼센트 이상3. 상시 근로자수가 1,000명 이상 사업 또는 사업장 : 100명 이상② 제1항에 따른 신고를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한다.1. 해고 사유2. 해고 예정 인원3. 근로자대표와 협의한 내용4. 해고 일정

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"‘긴박한 기업경영상의 필요성’은 기업의 인원삭감 조치가 영업성적의 악화라는기업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화를 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이있다고 인정될 때에는 ‘긴박한 경영상의 필요성’이 있는 것으로 넓게 보아야 한다”(대법원 1991.12.10. 선고 91다8647 판결)

“피고 회사가 다른 사업부문에서 이익을 남겨 전체적으로는 1990년부터 1992년까지 사이에 매년 원심판시와 같은 당기 순이익을 기록하였다고 하여 이 사건인원감축이 긴박한 경영상의 필요에 의한 것이 아니라고 할 수 없”으므로, “회사의 전체 영업실적은 한번도 적자를 기록한 적이 없다는 점과 피고 회사가 그판시의 기부금을 출연한 사실 등을 토대로” 정리해고가 위법하다고 판시한 원심판결을 파기(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다52119 판결).

직접적 판결은 없으나, 모회사 경영사정에 기인한 자회사 정리해고 가능 여부와관련, 1) 자회사의 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위한 경우, 2) 자회사가 모회사에 예산상으로 의존해 모회사 예산책정에 따라 자회사가 직접 영향을 받는 경우, 3) 자회사가 모회사에 대한 사업 의존도가 높은 경우, 비록 당장 자회사에서는 대차대조표상 적자가 없다거나 매출액이 감소하고 있지 아니하더라도 긴박한 경영상 필요상을 인정할 여지가 충분히 있다는 견해도 있음.

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대법원은, 사업의 축소로 사업 일부 폐지의 경우 그 폐지되는 사업에 종사하는근로자만을 해고 대상자로 선정할 것은 아니고, 원칙적으로 전근로자를 대상으로 하여야 하지만, 폐지사업부서 근로자를 다른 사업으로 배치전환할 수 없는사정이 있다면 부득이 폐지사업부서 근로자만을 대상으로 하는 것도 가능하다고 판시(대법원 1992.12.22. 선고 92다14779 판결)

경영효율성제고를 위하여 12부 29과 54계 부서를 7부 20과 38계로 축소시키고,학력(전공), 적성, 경력, 연령, 근무성적, 인간관계 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 직원을 우선적으로 개편된 각 부서에 배치하고, 그 취급업무 및 당해 직원의 직급에 상응하는 적합한 보직처가 없고, 능력, 인화 등에 문제점이 있는 자들을 정리대상자로 분류하여 정리 해고 → “경영효율성제고를 위하여 방만한 기구를 축소하고 인원삭감을 하여야 할 긴박한 경영상의 필요에 의한” 적법한 정리해고(대법원 1992.8.14. 선고 92다16973 판결)

건설회사가 중장비 임대시장의 사업물량이 감소됨으로 인하여 계속적 적자를기록하자 장비사업소 기구 축소를 결정, 실행하면서 장비사업소 소속 중장비 운전기사 또는 정비직을 정리 해고한 사안에서, 사업물량의 감소로 인한 경영난을해소하기 위하여 해당 사업부의 업종을 폐지·전환하기로 함에 따라 잉여인력을감축한 경우, 장비사업소 소속 근로자들이 중장비 운전기사 또는 정비직으로서회사 내 다른 업종의 부서와는 전혀 인적 교류가 없는 사실에 기초하여 정비영업소 소속 근로자들만을 대상으로 한 정리해고의 적법성을 인정(대법원1997.9.5. 선고 96누8031 판결)

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직무전환과 관련, 직무전환기회를 부여하지만 구체적 직무전환교육이 전제되지않는 경우, 그러한 직무전환기회 부여가 형식적이었다는 판단을 받을 염려 있음.

전적은 계열회사가 응하지 않는 경우 불가능함. 그러나 계열회사에 대해 협조공문을 발송하는 등 노력을 한 사실은 해고회피 노력으로 고려요.

외부용역업체 아웃소싱으로 인한 정리해고의 적법성을 인정한 대법원 판결은외부용역업체에의 취업을 보장하거나 취업을 알선하기 위하여 노력한 사실을들어 해고회피노력 인정.

명예퇴직에 있어서, 명예퇴직금은 어느 정도 부여하면 되는지는, 일률적으로 말할 수 없음.

기타 해고회피 노력: 연장근로 축소, 신규채용/재계약 중단, 임원임금 동결, jobsharing

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근로자참여 및 협력증진에 관한 법률

제4조 (노사협의회의 설치)

① 노사협의회(이하 “협의회”라 한다)는 근로조건에 대한 결정권이 있는 사업이나 사업장 단위로 설치하여야 한다. 다만, 상시(상시) 30명 미만의 근로자를 사용하는 사업이나 사업장은 그러하지 아니하다.

제6조 (협의회의 구성)

① 협의회는 근로자와 사용자를 대표하는 같은 수의 위원으로 구성하되, 각 3명 이상 10명 이하로 한다.

② 근로자를 대표하는 위원(이하 “근로자위원”이라 한다)은 근로자가 선출하되, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 한다.

③ 사용자를 대표하는 위원(이하 “사용자위원”이라 한다)은 해당 사업이나 사업장의 대표자와그 대표자가 위촉하는 자로 한다.

④ 근로자위원이나 사용자위원의 선출과 위촉에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률 시행령

제3조 (근로자위원의 선출)① 법 제6조제2항 및 제4항의 규정에 의하여 근로자의 과반수로 구성된 노동조합이 조직되어있지 아니한 사업 또는 사업장의 근로자위원은 근로자의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 선출한다. 다만, 사업 또는 사업장의 특수성으로 인하여 부득이하다고 인정되는 경우에는 작업부서별로 근로자수에 비례하여 근로자위원을 선출할 근로자(이하 이 조에서 "위원선거인"이라 한다)를 선출하고 위원선거인 과반수의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 근로자위원을 선출할 수 있다.② 근로자위원으로 입후보하고자 하는 자는 당해 사업 또는 사업장의 근로자이어야 하며, 당해사업 또는 사업장의 근로자 10인이상의 추천을 받아야 한다.

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‘회사가 노사협의회를 개최하여 인원감축의 규모와 원칙적인 기준을 합의하여결정한 경우에는 근로자측과 성실한 사전협의를 거쳤다고 볼 수 있다’(서울고등법원 2000. 3. 29. 선고 99누5216 판결).

‘노사협의회의 개최 당시 하루 직전에야 근로자 대표들에게 통보되고 회의에서의결된 사항을 공지하지 않는 등의 위법이 있다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 협의를 거치지 않았다고 인정할 수는 없다’(서울고등법원 2000. 3. 29. 선고99누5216 판결)

정리해고가 법제화된 1996. 12. 31. 개정 근로기준법 이후에는 ‘근로자대표에의 통보와 성실한 협의’ 요건 자체를 요하지 않는다고 보는 대법원 판결은 발견되지 않으나, ‘근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에 그 협의의 상대방이 형식적으로는 근로자 과반수의 대표로서의 자격을 명확히 갖추지 못하였더라도 실질적으로 근로자의 의사를 반영할 수 있는 대표자라고 볼 수 있는사정이 있다면 위 절차적 요건도 충족하였다고 보아야 할 것이다’는 판결 있음(대법원 2006. 1.26. 선고 2003다69393 판결).

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‘각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로, 구체적 사건에서경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다’(대법원 2003.11.13. 선고 2003두4119 판결)

이는 예컨대, ‘근로자대표에의 통보와 성실한 협의’를 제외한 정리해고의 다른실질적인 요건(긴박한 경영상의 필요성, 해고회피노력, 합리적이고 공정한 해고의 기준)이 모두 충족된다면, 노사협의회 구성상 다소 문제가 있어도 ‘근로자대표에의 통보와 성실한 협의’ 요건이 충족된 것으로 인정될 수도 있음을 시사

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대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결

“명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것으로,명예퇴직 대상자로 확정되었다고 하여 그 때에 명예퇴직의 효력이 발생하는 것이 아니라 예정된 명예퇴직일자에 비로소 퇴직의 효력이 발생하여 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이고, 명예퇴직의 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없다.”

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대상사안: 대구지방법원 제16민사부 2008. 1. 9. 선고 2006가합10617 판결

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대법원 판례상 제시된 명예퇴직 적법성 판단기준

1. 두산중공업件 (대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다68058 판결)

“명예퇴직자가 스스로 진심으로 그와 같은 퇴직의사를 결정하였거나 마음속으로는 그와 같은 퇴직이 내키지 않았다 하더라도 당시의 상황으로서는 그것이 최선이라고 판단하여 사직서를 제출하였다고 봄이 상당한지.”

① 그 당시 우리나라 및 사용자와 동종 업계의 경제적 상황이나 경영상태 및 그에 대한 장래의 전망, ② 사용자가 제시하는 명예퇴직의 조건과 그 과정, ③ 각개인들의 개별적 사정과 장래의 불확실성, ④ 사용자 회사에서 퇴직할 경우와계속 근무할 경우에 있어서의 이해관계

2. 아시아시멘트 件 (대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결)

“명예퇴직자가 심사 숙고한 결과 사직서를 제출하였다고 봄이 상당한지.”

① 그 당시의 경제상황, 사용자의 구조조정계획, 사용자가 제시하는 명예퇴직의조건, 정리해고를 시행할 경우 정리기준에 따라 정리해고 대상자에 포함될 가능성, 퇴직할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실

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“[C은행]은 2003. 이래 명목상의 당기순이익 등 계량적 지표가 상승하는 추세에 있었던 것은 사실이나, 경영관리에 있어 성과중심의 인력운용이 미흡하고,2003년 중 확대된 가계대출 및 신용카드채권의 부실문제가 해소되지 않았으며,동종의 금융기관에 비하여 직원 1인당 생산성도 낮았고, 특히 직원배치의 구조면에서 다른 금융기관들에 비하여 책임자급 비중이 높아 인건비 비중이 가중되고, 장기간의 승진누락에 따른 불만이 가중되는 등 내부의 구조적인 문제점을안고 있었고,”

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C은행의 명예퇴직 권유대상자 선정기준

1. 근무성적: 최근 3년간 근무성적의 평균을 ¼로 환산하여 적용

2. 직급별 근속연수: 경력평점 만점기간 이상인 자에 대해 1년차마다 3점씩 감점한 점수와 현직급 승격동기(입행동기) 대비 상위직급 1회 승격누락시마다1.5점 감점한 점수 중 큰 점수를 적용. 입행동기 대비 현직급 승격이 누락된경우 1회마다 1.5점씩 감점

3. 후선배치경력: 대기 4점, 역직자 2점씩 감점

4. 징계: 정직 2점, 감봉 1.5점, 견책 1점씩 각각 감점(최근 5년이내)

5. 포상: 공적상 2점 이상 가점, 공로상 1점 가점(해당 직급, 2개 이상일 경우 2순위 이하는 ½ 적용)

6. 부양가족수: 가족수당이 지급되는 부양가족 1인당 0.5점 가점

7. 위 1.부터 6.의 기준에도 불구하고 2001. 2. 1. 이후 후선배치경력이 있는 직원으로 근무하였거나 현재 근무 중인 직원은 명예퇴직 권유대상자에 포함.

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“[C은행]은 2005. 3. 21. 이후 [E 등 명예퇴직 권유대상자]들에 대하여 소속 부서장 등을 통하여 개별적으로 명예퇴직을 권유하였는데, 명예퇴직자에 대한 지원제도를 설명하고 명예퇴직시의 불이익과 이번이 진퇴를 결정할 수 있는 마지막 기회라는 점을 적극 강조하였다”

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실제로 명예퇴직 권유대상자로 선정되지 않은 직원 28명(C은행 전체직원 약2,700명 중 명예퇴직 권유대상자는 106명이었음)이 자발적인 의사로 사직서를제출하였음을 인정함.

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“명예퇴직을 전후한 피고 은행의 경영상황, 명예퇴직 실시 경위 및 명예퇴직 권유대상자 선정기준, 명예퇴직 이후의 사정, 후선발령직원 인사관리지침의 성격및 그 개정의 효력 등을 종합적으로 고려할 때, 원고들이 사직원을 제출할 당시피고 은행이 제시한 명예퇴직의 조건, 명예퇴직을 할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실 등 제반 사정을 종합적으로 심사숙고하여 사직원을 제출한 것으로봄이 상당하므로, 원고들의 사직원 제출이 실질적으로 정리해고에 해당한다고볼 수 없는 없고, 원고들과 피고 은행 사이의 근로관계는 유효하게 합의해지되었다 할 것이다.”

“또한 피고 은행이 이 사건 명예퇴직의 실시 공고와 같은 날 후선발령직원 인사관리지침 및 보수ㆍ퇴직금지침을 개정하고, 원고들에게 명예퇴직을 권유하면서강화된 규정을 강조한 점만으로는 원고들이 피고 은행의 강박에 의하여 사직의의사표시에 이른 것이라 볼 수 없다.”

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선별적 명예퇴직(희망퇴직) 적법성을 인정한 아시아시멘트件(대법원 2003. 4.11. 선고 2002다60528 판결)에서도 노동조합측과 합의 및 선별적 권유의 허용성에 대해 아래와 같이 설시.

“피고 회사에서는 노동조합과 사전협의를 거쳐 희망퇴직자들에게 퇴직금 등의지급조건을 우대하여 주는 내용으로 희망퇴직제를 실시하기로 한 뒤, 원고들에게 희망퇴직의사를 물어 원고들의 명시적인 퇴직의사에 기하여 면직처분을 하였고, 그 과정에서 희망퇴직제의 실패로 정리해고를 시행할 경우 적용될 연령이나 근속기간 등의 정리기준을 고려할 때에 정리해고 대상자에 포함될 가능성이상당한 원고들에게 희망퇴직을 적극적으로 권유한 것에 지나지 않는 점”

일부 하급심 판결(2005가합71210) 중에는, 연령 기준만으로 명예퇴직 대상자로 선정된 자가 있고, 리더쉽, 윤리성이나 역량 부족과 같은 주관적인 기준에 의해서도 명예퇴직 대상자를 선정하였고, 최초 공고된 명예퇴직 신청 대상자 연령기준에 해당하지 않는 자도 명예퇴직 대상자로 선정하였으며, 경영 정상화를 위해 중요한 부서(연체채권회수)에 있는 직원이 명예퇴직 대상자가 될 특별한 사정은 없다는 이유로, 권유대상자 선정의 합리성 부정.

단순 비교는 어려우나, 상여금 지급기준 500%를 명예퇴직위로금으로 지급한사례에서 선별적 명예퇴직의 적법성을 인정한 경우가 있는 반면(아시아시멘트건), 1년 총 연봉의 10개월분을 지급한 사례에서 선별적 명예퇴직의 적법성을부정한 사례도 있음(2005가합71210).

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단체협약이나 취업규칙에 근로자에 대한 징계해고사유가 제한적으로 열거되어있는 경우 그 이외 사유로는 근로자를 징계해고 할 수 없음(93다37915). 예컨대,“기타 위법 부당한 행위를 한 자”가 징계사유로 열거되어 있더라도, 문언 해석상 목표 달성률이 현저히 낮은 것 그 자체는 위에 해당되지 않으므로, 해고불가.

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„목표대비 OO% 이하의 목표달성률을 보이는 상황이 O년 동안 지속되는 경우해당 E는 징계대상이 된다’는 식의 일률적 기준을 세울 수는 없음.

목표달성률이 낮은 정도 및 지속 기간이 해당 E의 직위, 보수, 근무경력, 동일한상황에 있는 다른 E의 업무성적 등의 제반 사정을 고려할 때, 해당 E가 최소한도의 직무수행능력이 결여되었다고 볼 수 있는 정도면 해고가 가능.

만약 개선의 가능성이 있거나 직무수행능력이 결여되어 있기는 하나 최소한의직무수행능력이 없다고 할 정도는 아니라고 인정되는 경우이면 해고보다 가벼운 징계가 가능.

대법원은 보험회사 영업사원인 E가 업무성과율을 지정 받은 1986. 10. 1.부터해고가 이루어진 1988. 3. 까지 약 1년 6개월 기간 동안 목표액 대비 22.1%의실적을 올리고 그보다 직위가 낮은 다른 직원들의 평균실적의 6%에 지나지 않는 실적을 올린 경우 업무실적 부진을 이유로 해고가 가능하다고 판시(대법원1991.3.27. 선고 90다카25420 판결) .

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“근무성적 또는 거수실적(보험계약을 체결하여 보험료를 입금시킨 실적)이 불량한 사원에 대해서는 인사위원회의 심의를 거쳐 징계할 수 있다”고 정한 취업규칙에 근거하여 보험회사가 거수실적 부진을 이유로 해당사원을 해고한 사례에서, 보험회사로서의 업무성격상 거수실적의 많고 적음에 따라 회사운영의 성패가 좌우된다고 할 수 있는 점에 비추어 위 취업규칙 규정이 무효라고 할 수 없다고 판시. (대법원 1991.3.27. 선고 90다카25420 판결)

“직원의 업무성적이 불량한 때에는 징계할 수 있다”는 취업규칙에 근거, 수년간동일한 유형의 실수를 반복하고 업무수행능력 등의 개선 지시가 있었음에도 그에 따른 개선이 없는 직원(비교적 단순하고 정형적인 성격의 비서업무 및 인사보조업무를 담당하였음)을 해고한 것이 적법하다고 판시. (서울행정법원2003.1.24. 선고 2002구합16306 판결)

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“[회사]가 [업무추진역 E]이 업무추진역으로 발령받은 이후 계속하여 실적이적고, 직원들간의 다면평가에서도 최하위를 기록하였을 뿐 아니라 대기발령 이후에도 업무실적이 전무하였음을 사유로 이 사건 징계해고를 한 사실은 앞서 본바와 같은 바,” “단순한 업무실적부진이 상벌규정…에서의 징계사유인 “고의 또는 과실”로 인하여 직무상의 장애 또는 분쟁을 야기하거나 회사에 손실을 초래한 경우에 해당한다고 보기도 어려울 뿐 아니라 [업무추진역]의 업무실적부진이 고의 또는 과실에 기인한 것이라고 볼 아무런 자료도 없으므로 [업무추진역]의 업무실적부진은 상벌규정…의 징계사유에 해당하지 아니한다.”(서울행정법원 제13부 2004.2.3. 선고 2003구합23776 판결)

군무원에 대한 직권면직사유로서 군무원인사법 제16조 제1항 제2호의 "근무성적이 극히 불량한 때“이 있고, 같은법 시행령 제14조 제3호는 근무성적이 극히불량한 자에 해당하는 경우의 하나로서 근무성적평정점이 2회이상 계속하여 불량한 자로서 국방부장관이 정하는 자를 들고 있고, 이에 따라 법시행규칙 제19조 제3항은 근무성적평정점이 2회이상 계속하여 불량한 자라 함은 근무성적 총평정점이 최하위등급으로 2회이상 계속하여 평정된 자를 말한다고 규정한 경우,

여기에 해당하려면 그 평정이 객관적으로 공정하게 이루어진 것임을 전제로 함과 동시에 위 근무평정결과에 비추어 피평정자가 그 직무를 감당할 자질과 능력이 있을지 의심될 정도로 평소의 근무태도가 지극히 불성실하다는 점이 인정되는 경우라야 하며, 그 평정의 공정성에 의심이 있을 경우나 평소의 직무수행이성실하였다고 인정되는 경우에도 단순히 최하위등급의 평정 2회라는 사유만으로 직권면직사유에 해당하는 근무성적이 극히 불량한 때의 요건을 바로 충족시키지 않음(대법원 1989.10.10. 선고 89누1605 판결)

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대법원 1995. 12. 5. 선고 94다43351 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003두6665 판결 등.

“원고에 대한 이 사건 직권면직은 원고가 피고의 인사와 근무에 관한 규정(이하‘인사규정’이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 정한 ‘직무수행능력이 부족하거나근무성적이 불량한 자 또는 근무태도가 극히 불량한 자’에 해당한다는 이유로대기발령을 받은 후, 대기발령 상태로 3개월이 경과하면 직권으로 면직처리하도록 규정한 인사규정 제35조 제2항, 제36조의3 제2호에 근거하여 이루어진 것임을 알 수 있는바,”

“이러한 인사규정에 의하여 행하여진 대기발령과 이에 이은 직권면직은 이를 일체로서 관찰할 때 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당하므로, 그 처분에 있어 근로기준법에 의한 제한을 받는다.”

“따라서 이러한 직권면직은 그 바탕이 된 대기발령이 인사규정에 의하여 정당하게 이루어진 것일 뿐 아니라 대기발령 후 3개월 동안 그 대기발령의 사유도 소멸되지 않아야 정당한 처분으로서 효력이 인정되고, 대기발령 자체가 그 사유의부존재로 정당성이 없는 것이라면 이로써 직권면직 역시 정당성을 결여하여 무효라고 보아야 한다.”

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취업규칙상 성과부진이 징계해고 사유로 정해지지 않은 경우, 사용자가 근무실적을 징계사유로 삼지 않겠다는 의도 없이 취업규칙에 해당 규정을 둔 경우가아닌한 징계해고가 가능하다는 견해 있으나, 서울행정법원 제13부 2004.2.3.선고 2003구합23776 판결 등을 고려, 취업규칙상 징계사유로 추가함이 바람직.

취업규칙 불이익변경에 대한 동의를 받는 것이 안전할 것임.

성과부진 징계대상자는 근무태만, 업무지시 불이행 또는 다른 징계사유가 같이있는 경우 많음. 그리고 성과부진 정도는 근무태만, 업무지시 불이행 등의 징계사유가 심각한 정도에도 영향을 받음. 따라서, E를 다른 징계사유를 이유로 해고 등 징계할 수 있는지 확인하고, 장래에도 출결상황 정기적 확인, 공식적/구체적 업무지시 및 정기보고를 명할 수 있음.

기록이 중요. 해고 등 징계조치의 적법성(정당한 사유) 입증책임은 C에 있음(서울행정법원 2003.1.24. 선고 2002구합16306 판결: 상사가 약 2년 6개월에 걸쳐 해당 직원의 업무상 실수 사실을 상세히 기재).

즉시 중징계로 나아가는 것이 아니라, 견책 등 가벼운 징계로부터 시작하여 개선 기회를 부여함이 바람직.경징계시 동일 상황이 계속되는 경우 해고를 포함한중징계가 내려질 수 있음을 서면 통지. 그 통지에는 향후 최소한 어느 정도의 목표달성률을 언제까지 이루어야 한다는 합리적이고 명시적 기준을 제시.

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업무담당임원으로 임원회의에 참석하는 등 재량과 권한을 가지고 업무수행을하고, 그 임금과 퇴직금에 있어서 일반직원과 달리 구별하여 등기이사와 동등한 대우를 받고 있으며, 대표이사의 유고시에는 그 직무를 대행할 권한이 있는비등기 임원의 근로자성이 문제된 사안.

“근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의근로자에 해당한다” 판시(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결).

취업규칙은 반드시 사업장의 모든 근로자에 대하여 일제히 적용되도록 작성되어야 하는 것이 아니고 직종에 따라 구분하여 근로자 일부에 대해서만 적용되는별도의 취업규칙을 정할 수 있고, 이 경우 그 적용대상이 다른 2개의 취업규칙을 합한 것이 근로기준법상 취업규칙에 해당된다고 판시(대법원 2000. 2. 25.선고 98다11628 판결 등 참고).

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부산고법 2001.12. 7. 선고 2001누2485 판결

“[산업재해보상보험법] 제67조 제1항 소정의 임금 총액에는 사용자가 근로자에게 지급한 금액 뿐만 아니라 지급하기로 결정된 금액도 포함되어 있는 점, 상여금은 원래 회사가 근로자들에게 지급하여야 할 임금으로서, 근로자들이 회사의경영상의 어려움을 덜어주기 위하여 이미 체불 중인 상여금을 반납하기로 한 것일 뿐 당초 정해진 임금을 상여금 금액만큼 삭감하여 다시 그 임금을 정한 것으로 볼 수 없는 점, 이와 같이 상여금 반납의 형태를 취함으로써 당사자 사이에실제로 상여금이 지급되지는 않더라도 이에서 파생될 수 있는 세금, 퇴직금 등다른 법률 관계에서는 지급된 것과 마찬가지의 효과를 가져올 수 있게끔 그 임금 관계를 정리한 것인 만큼 상여금은 실제 회사가 그 지급의무를 면하게 되었다 하더라도 이와는 관계 없이 여전히 근로기준법 소정의 임금, 평균임금 등을기초로 규율되는 법률 관계에서는 그러한 임금에 포함될 성질의 것인 점, 제41조, 제42조 등에 의하여 근로복지공단이 회사 소속 근로자들에게 지급하여야 할보험 급여가 상여금이 포함되어 산정되는 평균임금의 액수에 따라 정해지는 데상응하여 회사가 근로복지공단에게 납부하여야 할 보험료도 거기에 맞추어 정해져야 할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 상여금은 나중에 회사가 그 지급 의무를 면하게 되어 현실적으로 지급하지 않았다 하더라도 여전히 [산업재해보상보험법] 소정의 보험료 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 포함되는 것으로 보아야 할 것”

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근로기준법 제94조 제1항은 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다”라고 규정하다. 근로기준법제114조 제1호는 제94조를 위반한 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정.

“사원과 노무원으로 이원화된 개정 퇴직금규정이 개정 전의 그것보다도 퇴직금 지급일수의 계산 및 퇴직금 산정 기초임금의 범위에 있어 근로자에게 불리하게 변경된 경우에는 이에 관하여종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 동의가 있어야 유효하다고 할 것인 바, 노동조합원인 총근로자 중 85%가 넘는 수를 차지하는 노무원이 퇴직금 개정안에 완전히 동의하였다 하더라도 개정 퇴직금규정이 노무원에 대한 부분에 국한하여 효력이 있는 것일 뿐, 개정에동의한 바 없는 사원에 대한 부분은 효력이 없다”(대법원 1990.12.7. 선고 90다카19647 판결)

“비조합원인 일부 직원에 대해서만 적용되는 취업규칙 불이익 변경시 적용 대상 직원의 과반수동의를 받고 과반수 노동조합의 의견을 청취해야 한다”(2002. 8. 20. 근기 68207-2775).

비록 확고한 선례가 있다고 하기는 어려우나, 집행임원 과반수 동의를 받고, 전체 직원 과반수로 조직된 노동조합이 있다면 그 노동조합의 의견을 청취하는 경우 특별한 문제가 없을 것임.

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“이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산 영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다.”(대법원 2007.6.28. 선고 2007도1539 판결)

“근로자가 임금의 일종인 상여금을 포기함에 있어서는 명백한 의사표시를 요하는데, 피고 회사가 경영위기상황을 극복하기 위하여 직원을 대폭 감축하면서 피고 회사에 잔류한 직원들에 대하여 일방적으로 상여금지급을 중지하였고, 피고 회사에 잔류한 원고들이 그와 같은 조치에 관하여 별다른 이의 없이 근무하여 왔다는 사정만으로는 원고들이 장래에 발생할 상여금청구권을 포기하였다고 볼 수 없다”(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22185 판결)

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근로기준법 제97조: “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로 조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관해서는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에서 정한 기준에 따른다”.

“취업규칙이라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 사업장에서의 근로자에 대한 복무규율과 근로조건에 관한 준칙의 내용을 정한 것으로서, 노사간에 일반적으로 적용되는 일정의 법규범이라고 할 것인데, 법령이나 단체협약에 우선하지는 못하지만 근로계약상의 개별약정보다는 우선하여 적용되므로, 취업규칙에 정한 기준에 미달되는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분이 무효로 되고, 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다”고 판시(대법원 2007.10.11. 선고 2007두11566 판결)

“사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사 결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의작성, 변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용”(대법원 2003.12.18 선고, 2002다2843).

“노동조합 및 노동관계조정법 제35조에 의하면, 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약을 적용 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하고 있는 바, 이때 ‘동종의 근로자’라 함은 노동조합에 가입하여 단체협약을 적용받고 있는 근로자와 업무 내용이나 근무 형태가 같거나 유사하여 당해 단체협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다 할 것이므로, 귀 질의상의 신입 사원의 경우 그 수행하는 업무의 내용과 근무 형태가 이미 노동조합에 가입한 사원의 그것과 같거나 유사하다면 달리 볼 사정이 없는 한 단체협약 체결 이후 입사한 신입 사원에게도 당해 단체협약이 확장 적용된다고 할것”(2004.1.26 노동조합과-207).

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“근로자의 임금채권은 근로기준법에 의하여 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게해석하여야 할 것”(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결)

기간제근로자의보호등에관한법률상, ① 계약직임을 이유로, ② 당해 사업/사업장에서 동종/유사 업무에 종사하는 정규직에 비하여, ③ 임금 기타 근로조건에관하여 합리적 이유 없이 불리하게 처우할 수 없음.

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대상사안: 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결

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근로자퇴직급여보장법 제8조 (퇴직금제도의 설정)

①퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

②제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제13조 (보험료)

②고용보험가입자인 근로자가 부담하여야 하는 고용보험료는 자기의 임금(그 사업이제21조제1항의 규정에 의한 징수특례사업에 해당하는 경우에는 기준임금을 임금으로본다. 이하 같다)총액에 제14조제1항의 규정에 의한 실업급여의 보험료율의 2분의 1을곱한 금액으로 한다. 다만, 사업주로부터 제2조제3호 본문의 규정에 의한 임금을 지급받지 아니하는 근로자의 경우에는 제2조제3호 단서의 규정에 의하여 임금으로 보는 금액의 총액에 제14조제1항의 규정에 의한 실업급여의 보험료율을 곱한 금액을 부담하여야 한다.

⑤제1항의 규정에 따라 사업주가 부담하여야 하는 산재보험료는 그 사업주가 경영하는사업의 임금총액에 같은 종류의 사업에 적용되는 보험료율을 곱한 금액으로 한다.

근로기준법 제43조 (임금 지급)

①임금은 통화(통화)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

②임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

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대법원 판결(2001다76328 판결) 해당 부분 전문:

“사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.”

“근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 지급시기가 단체협약 등에정하여져 있다고 하더라도 지급조건의 충족 여부는 근로자 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없으므로 임금에 해당된다 할수 없다.”

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대법원 판결(2002. 5.31. 선고 2000다18127) 해당 부분:

금강제화는 구두상품권 판매직원에게 개인실적에 따라 개인포상금 지급. 이에, “상품권판매는 구두류 제품판매를 주업으로 하는 금강제화가 역점을 두는 사업이므로 직원들이 상품권판매를 위하여 하는 영업활동은 결국 금강제화에 대하여 제공하는 근로의일부라고 볼 수 있어 개인포상금은 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하고,”“개인포상금 지급은 해마다 그 지급시기는 다르나 매년 한두 차례 시행되는 것이 관례화되어 있음을 알 수 있으므로 이를 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없으며,” “금강제화가 해마다 미리 지급기준과 지급비율을 정하고 그에 따라 계산된 개인포상금을 지급하는 것이므로, 직원들이 그 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 금강제화로서도 그 실적에따른 개인포상금의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도없고,” “금강제화가 지급하는 포상금 중 부서포상금이나 일정 수의 직원만 선발하여 여행이나 상품을 포상하는 것은 개인적으로 지급되는 것이 아니거나 은혜적인 급부에 불과하여 평균임금에 포함될 수 없다고 하더라도, 개인포상금은 평균임금에 포함된다고하여야 할 것이다.”

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대법원 판례(대법원 2006.5.26. 선고 2003다54322,54339 판결)

① “피고 회사의 성과금은 급여규정이나 단체협약에 규정된 바 없이, 매년 임금협약시 노사간 합의로 그 지급 여부나 구체적인 지급기준 등이 정해졌고, 위1992년도부터 원고들이 모두 퇴직한 1998년도까지의 기간 동안에는 성과금의지급기준이 거의 매년 틀려 그 지급액이 확정되어 있었다고 보기 어려운 점,”(규정 없이 매년 노사합의로 결정),

②“1994년도까지는 비록 아무런 지급조건이 부가되지는 않았으나, 그 지급기준이 일정하지 않았고, 1995년도부터 원고들이 모두 퇴직한 1998년도까지는1996년도 한 해를 제외하고 모두 무쟁의 내지 무분규 등의 지급조건이 부가된점,” (매년 지급기준이 다름. 일정년도에는 무분규 요건 추가),

③ “피고 회사는 매년 노사합의에서 정한 바대로 빠짐없이 성과금을 지급하였는데, 이는 1996년도를 제외하고는 지급조건에서 정한 쟁의나 분규가 없었기 때문이었고, 1996년도에는 비록 분규가 있었지만 그 성과금 지급에 있어 ‘무분규’등과 같은 지급조건이 부가되지 않았기 때문인 것으로 보일 뿐, 이로써 분규 발생에도 불구하고 피고 회사가 일정률의 성과금을 계속 지급할 의사가 있다거나그와 같은 관행이 성립되었다고 보기는 어려운 점” 등을 종합하면,

④ “원고들이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 산입되어야 한다고 주장하는 1997년 및 1998년도 경영성과금은 계속적·정기적으로 지급되어 온 것으로서 근로계약이나 노동관행 등에 의하여 피고 회사에게 그 지급의무가 지워져 있는 것으로 보기는 어려우므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지아니한다 할 것이다”(분규시에도 지급할 사용자의 의사나 노동관행 불성립).

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“근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급에 대하여는 단체협약 등에 지급일이 규정되어 있는 경우, 그 지급일에 구체적인 청구권을 취득하는 것이므로 단체협약 등에 '성과급을 그 지급일에 재직하고 있는 자에 한하여 지급한다.'는 규정을 두고 있거나 근로계약에서 같은 내용으로 성과급의 지급조건을 규정하고있는 경우, 성과급 지급의 해석에 있어서 위 지급일 재직요건 규정의 효력을 부인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서의 지급일은 성과급을 지급할사유가 발생한 날이 아니라 단체협약 등에 규정된 성과급의 현실적 지급일을 의미한다.”(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결)

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가능설의 논거: 동종의 근로자에게 지급되는 기본임금이 있거나 포괄임금제로부터 역산하여 기본임금을 파악할 수 있는 경우, 기본임금을 기준으로 기본임금+ 근로기준법상 원래 지급되어야 할 연장근로수당 파악이 가능. 이 경우 만약포괄임금이 기본임금+ 근로기준법상 원래 지급되어야 할 연장근로수당이 낮은것을 허용하면, 임금의 사전포기를 허용하는 것임.

부정설의 논거: 가능설은 포괄임금제를 부정하는 것임. 따라서 이 문제는 포괄임금제의 유효성 문제와 연결된 것으로 보아야 함.

대법원도 “사용자와 근로자 사이에 기준 근로시간을 초과한 근로 등에 대하여매월 일정액을 제 수당으로 지급한다는 내용의 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결된 경우, 근로자가 포괄임금으로 지급받은 연장근로수당 또는 이에 갈음한 시간외수당, 야간수당, 휴일수당 등에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서,근로자의 구체적인 시간외 근로시간 등을 인정하고 포괄임금으로 지급된 제 수당과 시간외 근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을명한 원심에는 포괄임금제에 관한 법리오해의 위법이 있다”고 함(대법원 2002.6.14. 선고 2002다16958).

퇴직금을 제외한 임금채권에 대하여는 현저히 합리성을 결하지 않는 한 노사간의 정당한 합의에 의하여 사전 및 사후 포기가 허용된다는 대법원 판결 취지와도 부합됨.

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전형적으로 노동시간은 길지만 노동밀도가 낮은 경우에 정당화될 수 있는 임금제도. 예컨대, 단속적 근로자(노동밀도가 높은 경우가 예외적이고 간헐적인 경우), 감시적 근로자(노동밀도가 상태적으로 낮은 경우)의 경우가 이에 해당. 외근세일즈, 고객서비스종사자 등 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 근로자(근로기준법 제58조 제1항)의 경우도 적절함.

능력, 성과주의 임금제도인 연봉제의 핵심적 특징은 근로시간과 임금의 관련성을 감소 또는 단절시키는 것에 있으므로 현행법상 가산임금제도(실근로시간의파악을 전제로 임금과 근로시간을 관련지음으로써 시간에 대응한 임금의 지급을 강제하는 제도)와 충돌하며, 이를 해결하기 위한 방법 중 하나가 포괄임금제.그러나 탈법행위의 유인이 강력함.

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포괄임금제: “사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.” (대법원 2006. 4.28. 선고 2004다66995 퇴직금)

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하급심 판결 중에는 사무직 근로자에게도 포괄임금제의 성립을 인정한 사례 있으나(서울중앙지법 2003. 2. 19. 선고 2002가단66937 판결. 자산관리회사의채권심사팀 과장), 근로의 특수성에 대한 설시 끝에 인정한 것이지 제한 없이 포괄임금제 성립을 인정한 것은 아님.

구체적으로, 회사는 업무상 부정기적으로 입찰에 참가하였는바 , 입찰준비단계부터 자산심사에 전문적인 지식을 갖춘 요원들이 필요하며, 채권심사팀 과장인E는 입찰이 있는 경우 입찰마감일 전까지 일이 집중되어 근무시간 뿐만 아니라시간외근무도 하여야 하나, 입찰이 없는 경우 출퇴근 및 근로시간에 별 제한을받지 않은 사례임.

이를 볼 때, 하급심 판결 및 대법원 판례 입장은, 노동밀도가 상태적으로 낮거나근로시간 산정이 어려운 경우 등이 아닌 모든 경우에 포괄임금제를 인정하고 있다고 보기 어려움. 따라서 E가 포괄임금제의 적용을 받을 수 있는지는 포괄임금제에 의하여 “근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정”되는지의 판단이 필요할 것임.

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기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 부칙

① (시행일) 이 법은 2007년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제10조 제5항의 규정은 2007년 1월 1일부터 시행하고, 제8조, 제9조, 제10조제1항 내지 제4항, 제11조 내지 제15조, 제16조제2호·제3호 및 제24조제1항·제2항제1호의 규정의시행일은 사업 또는 사업장(사용사업주의 사업 또는 사업장을 말한다. 이하 같다)별로 다음 각 호와 같다.

1. 상시 300인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2007년 7월 1일

2. 국가 및 지방자치단체의 기관, 「정부산하기관 관리기본법」 제3조의 규정에 따른 정부산하기관, 「정부투자기관 관리기본법」 제2조의 규정에 따른정부투자기관, 「지방공기업법」 제49조 및 동법 제76조의 규정에 따른 지방공사 및 지방공단, 「정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 제2조 및 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에관한 법률」 제2조의 규정에 따른 정부출연연구기관 및 연구회, 「국립대학병원 설치법」에 따른 대학병원 : 2007년 7월 1일

3. 상시 100인 이상 300인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2008년 7월 1일

4. 상시 100인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2009년 7월 1일

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기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 부칙

① (시행일) 이 법은 2007년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제10조제5항의 규정은 2007년 1월 1일부터 시행하고, 제8조, 제9조, 제10조제1항 내지 제4항, 제11조 내지 제15조, 제16조제2호·제3호 및 제24조제1항·제2항제1호의 규정의시행일은 사업 또는 사업장(사용사업주의 사업 또는 사업장을 말한다. 이하 같다)별로 다음 각 호와 같다.

1. 상시 300인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2007년 7월 1일

2. 국가 및 지방자치단체의 기관, 「정부산하기관 관리기본법」 제3조의 규정에 따른 정부산하기관, 「정부투자기관 관리기본법」 제2조의 규정에 따른정부투자기관, 「지방공기업법」 제49조 및 동법 제76조의 규정에 따른 지방공사 및 지방공단, 「정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 제2조 및 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에관한 법률」 제2조의 규정에 따른 정부출연연구기관 및 연구회, 「국립대학병원 설치법」에 따른 대학병원 : 2007년 7월 1일

3. 상시 100인 이상 300인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2008년 7월 1일4.

4. 상시 100인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2009년 7월 1일

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기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(기간제법) 해당규정

제9조 (차별적 처우의 시정신청)

①기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」 제1조의 규정에 따른 노동위원회(이하 “노동위원회”라 한다)에 그 시정을 신청할 수 있다. 다만, 차별적처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.

제10조 (조사·심문 등)

①노동위원회는 제9조의 규정에 따른 시정신청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조사와 관계당사자에 대한 심문을 하여야 한다.

제12조 (시정명령 등)

①노동위원회는 제10조의 규정에 따른 조사·심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 시정명령을 발하여야 하고, 차별적 처우에 해당하지 아니한다고 판정한때에는 그 시정신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

②제1항의 규정에 따른 판정·시정명령 및 기각결정은 서면으로 하되 그 이유를 구체적으로 명시하여 관계 당사자에게 각각 교부하여야 한다. 이 경우 시정명령을 발하는 때에는 시정명령의내용 및 이행기한 등을 구체적으로 기재하여야 한다.

제13조 (조정·중재 또는 시정명령의 내용)

제11조의 규정에 따른 조정·중재 또는 제12조의 규정에 따른 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함될 수 있다.

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“반드시 어떤 정규직 근로자와 기간제 근로자가 수행하는 업무가 서로 완전히일치하지는 않더라도, 만약 그 핵심요소(주된 업무의 내용, 작업조건 등)에 있어서 양 근로자 사이에 본질적 차이가 없다면, 정규직 근로자는 해당 업무와 직접관련된 자격을 소지하는 반면 비정규직 근로자는 그러한 자격을 소지하지 아니하는 경우와 같이 양 근로자 사이에 업무의 현저한 질적 차이를 인정할 만한 다른 특별한 사정이 없는 한, 설령 채용절차나 부수적 업무의 내용 등에 있어서 양근로자 사이에 차이가 있다 하더라도 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 해석하여야 한다.” (서울행정법원 2008.10.24. 선고 2008구합6622 판결)

서울행정법원 2008.10.24. 선고 2008구합6622 판결은, 열차수송, 매표, 개/집표, 차량관리, 유지보수, 안내의 업무를 맡은 역무원, 차량관리원, 기계관리원,시설관리원으로 근무한 계약직에 대해, (i) 정규직과 계약직이 직제규정상 동일한 직명으로 근무한 점, (ii) 어느 한쪽이 교육/휴가 등으로 근무가 불가능할 경우 서로의 업무를 대신 수행한 점을 인정하고, 모집절차 및 선발절차가 다른 점에도 불구하고 동종 또는 유사업무에 종사하는 것으로 인정.

노동부는 2007.6. 기간제법상의 차별시정제도의 주요내용을 설명한 차별시정안내서를 발간, 배포하였는바, ‘동종 또는 유사한 업무’란 직종, 직무 및 작업내용이 동일성ㆍ유사성을 가진 업무를 말한다고 하면서, 업무성격의 유사성, 업무에있어서 각 근로자 집단의 상호대체가능성 등을 종합 고려하여 판단하여야 한다고 설명하고 있음.

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“일반적으로 취업규칙 등에 그 지급조건 등이 규정되어 있는 경우에는 차별적처우가 금지되는 근로조건의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것임. 따라서자녀학자금, 카페테리아 등 복리후생제도가 취업규칙 등에 명시되어 있고, 그지급조건을 모두 충족하는 동종 유사업무를 수행하는 비교 대상 근로자간에 비정규직 근로자에게만 지급하지 않는 경우라면 이는 고용형태를 이유로 차별적처우를 행한 것으로 판단될 수도 있을 것으로 사료됨. 다만, 보다 구체적으로는향후 이 문제에 대한 노동위원회 판정이나 법원의 판례가 축적되면서 그에 따른판단기준이 형성될 수 있을 것임.” (2007.06.28, 비정규직대책팀-2527 )

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노동부 차별시정안내서 (2007.6.) → (i) 취업기간 및 근로시간 등에 따른 비례적 차별, (ii) 업무의 범위, 권한ㆍ책임의 정도 및 노동생산성(근로의 질과 양)에따른 차별, (iii) 경력, 기술, 학력, 및 자격증 등의 요건이 채용조건ㆍ기준이 됨에따른 차별의 경우 합리적 이유가 있다고 볼 수 있다.

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대상판결: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결

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용역업체가 사업상 독립성(경리상, 법률상 독립성)을 가지지 못한 경우 문제됨.

X회사는 Y회사의 자회사로서 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되어 왔으나,실질적으로는 Y회사가 자신의 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 행사하였다. 또한 Y회사는, 물류센터에서 근로할 인원이 필요한 때에는 채용광고 등의 방법으로 대상자를 모집한 뒤 그 면접과정에서부터 물류센터 소장과 관리과장 등이 X회사의 이사와 함께 참석한 가운데 실시하였으며, X회사가 보낸 원고들을 비롯한 근로자들에 대하여 그의 정식 직원과 구별하지 않고 모든 인사관리를 직접 시행하고, 조직도나 안전환경팀구성 등의 편성과 경조회의 운영에 있어서도 아무런 차이를 두지 아니하였고, 그 근로자들의 업무수행능력을 직접 평가하고 임금인상 수준도 그의 정식 직원들에 대한 임금인상과 연동하여 결정하였다. 따라서 Y회사와 X회사 사이에 체결된 업무도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아닌 ‘위장도급’에 해당하며, Y회사는 ‘위장도급’의 형식으로 근로자를사용하기 위하여 X회사라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로 Y회사가 원고를 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 Y회사와 원고들사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고2003두3420 판결).

단, 사업상 독립성을 가지는 물품공급업체에 대해서도 문제될 여지 있음.

물품공급업체가 유통업체에 파견한 판촉사원이 유통업체의 근로자인지가 문제된 사안에서, ① 유통업체가 판촉사원의 근무시작 여부, 보수액 및 그 지급방법,업무내용 지정, 출퇴근, 휴가관계를 관리하고, ② 판촉사원들은 유통업체 직원의 지시에 따라 보수를 지급한 납품업체의 상품만이 아닌 유통업체에 납품된 전체 상품을 관리한 경우, 유통업체가 판촉사원을 고용한 것으로 인정(대법원 2006. 12. 7, 2006도300).

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임금 직접 지급 : 취업규칙 및 단체협약에서 정한 임금, 상여금 등의 지급 의무가 인정될 수 있음

퇴직금 증가 : 최소한 계속근로기간 1년에 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하여야 함.

보험금 증가 : 4대 보험 가입의무 이행에 따른 부담금이 발생할 수 있음.

근로조건의 이행 : 시간외 수당 지급, 연차휴가 제공 등 근로기준법에서 정한 근로조건을 이행하여야 할 의무가 발생할 수 있음.

해고 어려움 : 해고 기타 불이익 처우를 하는 경우, 부당해고 등을 이유로 노동위원회에 부당해고 등 구제신청을 할 수 있음.

노동조합의 결성 : 별도 노동조합을 결성, 단체교섭을 요청하거나 쟁의행위를실행할 수 있음.

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D사는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법)상 근로자파견사업 허가를 받지아니하고 근로자파견사업을 행하는 것으로, C사는 그러한 근로자파견사업 허가가 없는 D사로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 것으로 인정될 수 있음(파견법 제7조 제1항, 제3항).

D사와 C사의 대표자 등은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며(파견법 제43조 제1호, 제1의2호), 양벌규정에 의하여 D사와 C사도 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있음(파견법 제45조).

제6조의2 (고용의무) ①사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.4. 제7조제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우③제1항의 규정에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건은 다음과 같다.1. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것2. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니될 것

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[사업분리 및 분리사업체와 도급계약 체결시 유의사항]

자회사의 근로자 채용 또는 해고, 근로조건 등 주요 경영의사결정 및 도급계약의 이행을 위한자회사의 작업 배치·변경, 업무지시·감독, 근로시간 결정 등의 구체적인 의사결정에 직접 간여해서는 안됨.

자회사 근로자에 대한 직무교육실시, 표창, 휴가사용승인, 업무수행능력 평가에도 전혀 개입하지 않는 것이 바람직함.

부득이 근무시간, 교육, 근무방법 등에 관해 개입할 필요가 있는 경우, 직접 자회사 근로자에 대해 명하는 대신, 자회사의 담당자 또는 자회사와 사이에 정례적인 공식적 협의절차를 두고 그절차를 통해 자회사에 필요한 사항을 전달하여 자회사가 직접 수행하도록 함.

자회사 근로자와 모회사 근로자 간의 업무장소를 분리함이 바람직함.

자회사로 하여금 사무실 임대차계약이나 기타 필요한 금전계약의 체결 및 이행, 정산 등을 자기명의와 비용으로 처리하게 함

자회사가 도급계약 이행을 위한 각종 설비 등을 자기의 비용으로 자회사 근로자에게 제공하도록 하여야 함. 모회사의 설비 등 제공시 정당한 대가로써 제공받도록 함.

자회사 근로자를 위한 4대 보험에의 가입, 임금 결정 및 지급 등도 자회사의 전적인 책임하에이루어지도록 하여야 함.

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학원이 강사와 “학원에서 강사를 그만둔 후 1년 이내에 반경 5Km 이내 학원에취업하거나 학원을 경영하지 않기로 하고, 만약 근로자가 이를 위반하면 5,000만 원 내지 1억 원을 위약금으로 지급하기로 한다”라는 내용의 경업금지약정을체결하였는바, 퇴직 후 위 학원과 100m 정도 떨어진 다른 수학 학원의 강사로취직하자 위 위약금을 청구하는 소송을 제기. 법원은 “피고는 원고 학원에서 학원 강사로서 스스로 경험과 지식을 가지고 수학을 강의하였을 뿐 특별한 지식을습득한 것으로 보기 어려워 정당한 영업 이익을 보호하기 위한 것이 아니며 더욱이 경업금지약정의 반대 급부로 아무런 대가 조치도 취하지 않아 강사의 직원선택 자유와 학원들 사이 영업 경쟁을 합리적인 범위를 넘어 지나치게 제한한것이라 무효”라고 판시(서울중앙지방법원 2008.1.10 선고, 2007가합86803 판결)

경업금지약정을 직접적인 원인으로 하는 금전적 보상을 받은 바는 없으나, 오랜기간 고용의 보장을 받고, 한 가지 분야에서 전문성을 키우면서 적정한 승진 및승급의 기회를 가질 수 있었던 것도 경업금지약정에 대한 대상(代償)으로 볼 수있을 것이며, 가사 신청인 회사의 대상 조치가 부족하더라도, 앞서 본 바와 같이신청인 회사의 보호할 가치 있는 이익의 크기가 현저하므로, 대상 조치의 부족함만으로 경업금지약정의 효력이 없다고 할 수 없다. (서울중앙지방법원 2008.3.19. 선고 2007가합3903 판결)

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경업금지약정에 기한 가처분 & 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(부정경쟁방지법)에 기한 가처분이 가능함

대법원은 경업금지약정에 기한 신청인의 경업금지청구권이 인정되기 위해서는신청인 회사가 보호되어야 할 영업비밀을 구체적으로 특정하여야 할 것이고, 이에 대한 주장ㆍ입증책임은 이를 주장하는 신청인에게 있다고 판시(대법원2003. 7.16.자 2002마4380 결정, 2004.9.23.선고 2002다60610 판결 등).

“회사의 정보를 문서 또는 파일 등의 형태로 보유하지 않은 채 단지 업무처리과정에서 회사의 정보를 지득하여 머리 속에 기억한 경우 이는 회사에 종사하면서스스로 체득하게 일반적 지식, 경험, 거래선과의 친분관계 등의 일종으로서 근로자의 인격적 성질의 지식이라고 봄이 상당하므로 이와 같은 지식을 사용하여타회사에서 동종업무에 근무하는 것을 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위에해당한다고 볼 수 없다(서울중앙지방법원 2007. 8. 10. 선고 2007카합1160 판결)”고 하면서 영업비밀의 의미를 좁게 해석.

거래처 고객인 업체명, 그 업체에서 거래를 담당하는 담당부서 및 담당자, 전화번호, 핸드폰, 팩스번호, 이메일, 메신저에 관한 내용 등 거래처에 관한 정보는영업비밀에 해당하지 않는다(서울중앙지방법원 2005. 9. 21.자 2005카합2485결정 참조).

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공정거래 및 독점규제에 관한 법률(공정거래법) 제23조 제1항 제5호, 동법 시행령 제36조 제1항 및 동법 시행령 별표1 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 관련) 제8호(사업활동 방해) 나.항(인력의 부당유인ㆍ채용)에 따르면 ‘다른사업자의 인력을 부당하게 유인ㆍ채용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위’는 금지되어 있고, 공정거래위원회는 이러한행위에 대해 시정조치(법 제24조)나 과징금(법 제25조)을 부과할 수 있음.

인력유인채용의 부당성 → (i) 의도, (ii) 해당 인력의 비중, (iii) 사용수단, (iv) 관행

사업활동 심히 곤란 → 단순히 매출액이 감소되었다는 사실만으로는 부족. (i)부도발생 우려, (ii) 매출액의 상당한 감소, (iii) 거래상대방의 감소 등으로 인해현재 또는 미래의 사업활동이 현저히 곤란하게 되거나 될 가능성이 있는 경우를말함.

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부정경쟁방지법 제18조 제2항은 ‘누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게누설한 자는 7년 이하의 징역 또는 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’고 규정하고 있고, 미수범 및 예비ㆍ음모범도 처벌됨(동법제18조의2, 제18조의3).

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하급심 판결은 (i) 경업금지약정 자체가 사회적 합리성이 없어 무효이므로 그에대한 위약금 약정 또한 무효로 판단한 사례도 있으나(부산지방법원 동부지원 2002. 8. 27. 선고 2002가단5288 판결), (ii) 경업금지특약 및 위약금 약정을 무효로 보지 않으면서 3억 원의 위약금을 3,000만원으로 감액하여 인정한 사례가 있으며, (iii) 위약금 8,000만원 중 4,000만원을 인정한 사례도 있음.

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1. 통신비밀보호법: “감청”

감청"은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 문언등을 공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 것(제2조 제7호), "당사자“에는 전기통신의 송신인과 수신인을 포함(제2조 제4호). “감청”을 한 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처함(제16조 제1항). C가 이메일(전기통신) 당사자인 E 의 동의 없이 이메일 내용을 열람하는 행위는 “감청”에 해당. 전기통신의 하나인 전자통신에는 “전송된 메시지”를 포함함.

2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률: “정보통신망상의 타인의 비밀 침해”

“누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니된다.”고 규정(제49조). 위 제49조의 규정을 위반하여타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는5천만원 이하의 벌금에 처함(동법 제62조 제6호). E의 이메일은 타인(임직원)의 비밀에 해당되므로, C가 이를 열람하는 행위는 정통방법상 타인의 비밀을 침해하는 행위.

3. 형법: “전자기록 등 내용탐지”

제316조 제2항: “봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자”를 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원이하의 벌금에 처하도록 규정. E가 발송한 외부메일은 E의 아이디와 패스워드를 입력해야만 접근할 수 있는 비밀장치한 전자기록으로서, 이를 기술적 수단을 통해 열람하는 행위는 위 제316조 제2항의 전자기록 등 내용 탐지죄에 해당.

4. 기타 일반법률:

헌법: 통신의 자유(헌법 제17조)와 사생활의 비밀(헌법 제18조). 민법: 손해배상(민법 제750조)

E의 행위 자체에 대하여, (i) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하, “부경법”)상의 영업비밀침해행위(부경법 제2조 제3호 라목) 및 부경법위반죄(제18조 제2항), (ii) 형법상의 업무상 배임죄(형법 제356, 제355조 제2항), 컴퓨터업무방해죄(제314조 제2항)가 문제될 수 있음.

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업무담당임원으로 임원회의에 참석하는 등 재량과 권한을 가지고 업무수행을하고, 그 임금과 퇴직금에 있어서 일반직원과 달리 구별하여 등기이사와 동등한 대우를 받고 있으며, 대표이사의 유고시에는 그 직무를 대행할 권한이 있는비등기 임원의 근로자성이 문제된 사안.

“근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의근로자에 해당한다” 판시(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결).

취업규칙은 반드시 사업장의 모든 근로자에 대하여 일제히 적용되도록 작성되어야 하는 것이 아니고 직종에 따라 구분하여 근로자 일부에 대해서만 적용되는별도의 취업규칙을 정할 수 있고, 이 경우 그 적용대상이 다른 2개의 취업규칙을 합한 것이 근로기준법상 취업규칙에 해당된다고 판시(대법원 2000. 2. 25.선고 98다11628 판결 등 참고).

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E가 C의 개국지연, 방만한 예산운영 등 C에 불리한 내용을 외부 언론기관에 유출하여 C를 어려운 처지에 놓이게 한다고 의심하고 E를 해고할 근거를 찾기 위하여 E의 컴퓨터 안에 있는 이메일 및 업무자료를 열람하여 그 내용을 탐지하도록 한 사례(서울지방법원 2003. 5. 14. 선고 2002노9492 판결).

E의 동의 없이 이메일을 열람하였어야 할 급박한 정당방위상황이나, 정당행위를 필요로 하는 상황에 있었다고 보이지 아니하고, E가 회사의 신용과 명예를훼손하는 행위를 밝혀내기 위하여 E의 이메일을 열람하였다고 하더라도 그러한사정만으로는 이를 정당방위 또는 사회상규에 포함되는 정당행위에 해당한다고볼 수는 없다 – 대법원 판결에서 전체적으로 긍정(대법원 2003. 8. 22. 선고2003도3344 판결)

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"①직원의 업무상배임의 범죄 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황에서 긴급히 이를 확인하고 그에 대처하기 위하여 ②하드디스크에 저장된 정보 중회사 이름을 검색어로 하여 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정하고, ③입사시 직원들로부터 보안서약서를 받은 후 직무감독의 일환으로 업무용 컴퓨터에 저장된 내용을 확인한 것인 점, ④회사의모든 업무가 컴퓨터로 이루어지므로 비밀번호가 설정되었다는 이유만으로 업무와 관련된 정보가 포함된 컴퓨터에 접근하는 것이 제약을 받는다면 직무감독 자체가 불가능하게 되거나 회사 업무 자체가 마비될 수도 있는 점 등에 비추어 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 정당행위에해당하여 위법성이 조각된다“(서울동부지방법원 2007. 7. 5. 선고 2007노318판결)

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