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DIREITO DO TRABALHO
Prof. Antero Arantes Martins
“On line” – Aula 7
DIREITO DO TRABALHO
TRABALHADORES
NÃO
EMPREGADOS
Trabalhador não empregado. Introdução.
• Trabalhadores não empregados devem ser
estudados, principalmente, sob o aspecto de suas
características e diferenças em relação aos
empregados.
• Como vimos anteriormente, são trabalhadores não
empregados:• Autônomos;
• Eventuais;
• Avulsos;
• Cooperados;
• Estagiários;
• Voluntário;
• Funcionários públicos
Trabalhador não empregado. Autônomo.
• O trabalhador autônomo é pessoa física, pode serhabitual e até pessoal, normalmente é oneroso.
• O que o autônomo não pode ter é subordinaçãojurídica.
• A presença da subordinação jurídica é o traçodiferenciador entre um trabalhador autônomo e umtrabalhador empregado.
• Subordinação jurídica é a transferência do modusoperandi do trabalho para o tomador de serviços. Oautônomo não a transfere. O empregado transfere.
• Representante comercial: Deve ter contrato escrito edeve estar registrado no respectivo ConselhoRegional, nos termos da Lei 4.886/65 .
Autônomo exclusivo e Permanente.
Redação
anterior
Nova redação
INEXISTENTE X Art. 442-B. A contratação do
autônomo, cumpridas por este
todas as formalidades legais,
com ou sem exclusividade, de
forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista
no art. 3o desta Consolidação.
Autônomo exclusivo e Permanente.
• O que este artigo diz, literalmente? Que se houver acontratação do trabalhador sob a forma de autônomo, desdeque cumpridas por este (o trabalhador) todas as formalidadeslegais, não terá a qualidade de empregado mesmo que trabalhede forma contínua e com exclusividade.
• A intenção é clara! Faça um contrato escrito. Registre otrabalhador no órgão ou conselho competente. Cumpra alegislação tributária. Pronto! Ele é autônomo e não empregado.
• Se a interpretação for esta, sequer precisaria de outros itenspara reforma. Bastaria este artigo para acabar com o direito dotrabalho no Brasil porque, qualquer um sabe fazer um contratoformal e cumprir todas as formalidades legais para que, naaparência, todos os trabalhadores fossem autônomos, ou seja,não empregados, e assim, não tivessem direitos trabalhistas.
Autônomo exclusivo e Permanente.
• Entretanto, na interpretação conforme com a Constituição Federal,concluo que este dispositivo diz o seguinte:
• a) Se não cumprir as formalidades legais não é autônomo, logo, éempregado;
• b) Se cumprir as formalidades legais, então vamos analisar se haviasubordinação jurídica, já que esta condição, afasta a qualidade deautônomo e, portanto, o movimento é de fraude e, assim, rechaçadopelo art. 9º da CLT que ainda está em vigor.
• E mesmo que o legislador tivesse a audácia de revogar o art. 9º daCLT, a conclusão não seria outra. Isto porque é princípio da ciênciajurídica que o direito não agasalha a fraude e não festeja a malícia.
• Ninguém pode discordar desta afirmação! Ninguém pode, em sãconsciência, validar um artigo que afirma que um contratofraudulento, desde que formal, produza efeito jurídico posto que talseria consolidar a fraude. Fraude que o direito não admite nem emfavor do vulnerável e, muito menos, contra este.
Autônomo exclusivo e Permanente.
• A MP 808/2017 alterou este texto:
• O novel parágrafo 6º resolve a questão na mesma linha do que se
comentou no livro. Trabalhador subordinado é empregado e
trabalhador sem subordinação é autônomo.
• Agora, o dispositivo estabelece o que já se sabia. Empregado é
empregado e autônomo é autônomo.
• Ser exclusivo não caracteriza o vínculo de emprego (parágrafo
segundo), mas, exigir a exclusividade não é permitido (=
caracteriza vínculo – parágrafo primeiro), estabelecendo-se
claramente o direito do autônomo de prestar serviços a quaisquer
outros tomadores, inclusive da mesma atividade econômica do
contratante (parágrafo terceiro) e, ainda, o seu direito de recusar
trabalho (caso contrário, seria subordinado – parágrafo quarto).
Autônomo exclusivo e Permanente.
• Então não mudou nada?
• Claro que mudou.
• Embora o dano não seja aquelemaquiavelicamente pretendido, haverá dano.
• Este dispositivo acaba com as teorias dasubordinação objetiva e da subordinaçãoestrutural, que faziam presumir subordinação se otrabalhador estivesse inserido na estrutura doempregador de forma permanente e exclusiva.
• Antes, se o autônomo estivesse inserido naestrutura empresarial, principalmente na atividadeessencial, presumia-se subordinado.
• Com a reforma, a prova deverá ser produzida.
Trabalhador não empregado. Eventual.
• O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser
subordinado e até pessoal, normalmente é
oneroso.
• O que o eventual não pode ter é habitualidade.
• A presença da habitualidade é o traço
diferenciador entre um trabalhador eventual e um
trabalhador empregado.
• habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo
com certa previsibilidade. O trabalho habitual
não está relacionado com um evento.
Trabalhador não empregado. Avulso.
• Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e
Previdência social define:• Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema
geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo
empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de
direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da
respectiva entidade de classe”
• O trabalhador Avulso tem como características:
– Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou
associação de classe;
– Remuneração por rateio
• O art. 7º, inciso XXXIV estabelece:• XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo
empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Trabalhador não empregado. Avulso.
• No Brasil, apenas os portuários estão organizadossob esta modalidade de trabalho. Os direitostrabalhistas garantidos aos avulsos devem sersatisfeitos pelo sindicato.
• A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criouo OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faza gestão da mão-de-obra portuária.
• Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive oreconhecimento das convenções e acordoscoletivos.
• Mesmo antes da Constituição Federal, o STF jáhavia fixado jurisprudência no sentido de que osconflitos envolvendo o trabalhador avulsodeveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.
Trabalhador não empregado. Cooperados.
• As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70.
• A condição de cooperado exige:
– A dupla qualidade: de prestador de serviços edestinatário dos serviços. Em outras palavras, acooperativa presta serviços ao cooperado e tambémpelo cooperado;
– Autonomia na prestação de serviços;
– Retribuição equivalente ao trabalho prestado(remuneração por unidade de produção);
– Rateio de sobras e lucros entre os cooperados;
– Participação efetiva na destinação da sociedade, coma plena capacidade de votar e ser votado.
Trabalhador não empregado. Cooperados.
• As cooperativas nunca foram objeto de grande
aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que
acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT:• Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade
cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus
associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
• Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado
isoladamente. Há que ser interpretado em consonância
com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art.
3º da CLT (características do empregado) e, em especial,
com o art. 9º da CLT.
Trabalhador não empregado. Cooperados.
• Estabelece o art. 9º da CLT:• Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar aaplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
• O Direito não festeja a malícia e não dá asas àfraude.
• A adesão a uma cooperativa é uma verdadeformal. A verdade material (ou real, comopreferem os doutos) é que deve ser investigada, afim de verificar que este ato não foi praticadoapenas com o objetivo de desvirtuar, impedir oufraudar a aplicação da CLT.
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica,posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem aremuneração, mas, sim, o aprendizado.
• Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº 6.494/77:
– “Art. 1º - ...
– § 1º - ...
– § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenhamcondições de proporcionar experiência prática na linha de formação doestagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio,segundo o disposto na regulamentação da presente Lei.
– § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e daaprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados emconformidade com os currículos, programas e calendários escolares.”.
– (Sem destaques no original)
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• E assim continuou na nova Lei:
– Art. 1o Estágio é ato educativo escolar
supervisionado, desenvolvido no ambiente de
trabalho,
• Daí porque o foco inicial nesta relação é o
aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se
obtém em decorrência do estágio.
• O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para
alcançar o fim, que é o aprendizado.
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos
públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a
possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que
lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste
material humano e este o foco que deve ser emprestado.
• A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa
auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe
tornará um profissional melhor.
• Um contrato de estágio válido não cria vínculo de
emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário
que (Art. 3º):
Trabalhador não empregado. Estagiário.
– I – matrícula e freqüência regular do educando em
curso de educação superior, de educação profissional,
de ensino médio, da educação especial e nos anos
finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional da educação de jovens e adultos e
atestados pela instituição de ensino;
– II – celebração de termo de compromisso entre o
educando, a parte concedente do estágio e a
instituição de ensino;
– III – compatibilidade entre as atividades
desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo
de compromisso.
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• O primeiro requisito é óbvio e não merece maiorescomentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário.
• O segundo requisito estabelece que esta é uma relaçãoformal. O contrato é escrito e trilateral, com intervençãoobrigatória da instituição de ensino. Trata-se de formaprevista em Lei sem a qual o ato jurídico não seaperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e porconseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil).
• O terceiro requisito é de natureza material e retrata o queaté aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o que seestuda e o que se faz no estágio que asseguro que este“trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade docontrato de estágio
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criaçãodas figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professororientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistosnos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por mençãode aprovação final.
• Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio nãoseja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessivautilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidadede alteração da legislação anterior, estabelecendo novosparâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação deestágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto,não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação.
• Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, porconseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes deinterpretação
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio éque acarreta no reconhecimento do vínculo deemprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei.
• No que tange às principais novidades valedestacar:
– Direitos do estagiário:
– Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios;
– Limitação da jornada de trabalho;
– Redução da jornada de trabalho quando em época deprovas e exames;
– Recesso anual remunerado integral ou proporcional
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• Limites do contrato
– Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente;
– Cota de estagiários em relação ao número de
empregados, segundo tabela contida na Lei
• O descumprimento de quaisquer das condições
tem previsão legal específica:
– Art. 15. A manutenção de estagiários em
desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de
emprego do educando com a parte concedente do
estágio para todos os fins da legislação trabalhista e
previdenciária.
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo
3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há previsão
específica contida no § 2º do mesmo artigo de
caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o
art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece
que a lei não contém dispositivos inúteis.
• Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao
descumprimento de outros requisitos que não aqueles
relacionados no art. 3º.
• Questão interessante está relacionada à redução da carga
horária no período de provas e exames de que trata o art.
10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução da bolsa?
Trabalhador não empregado. Estagiário.
• Crítica: O limite de dois anos vai impedir a
contratação de quem está há mais de dois anos da
formatura pelas partes concedentes que realmente
atendem ao objetivo do contrato que é o
direcionamento da mão-de-obra para o formato
de profissional que desejam. Não tem sentido
algum
Trabalhador não empregado. Voluntário.
• O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98.
• É o trabalho com ânimo e causa benevolentes.
• O objetivo buscado, neste caso, não é opagamento e sim a prática da benemerência.
• O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade.
• A contratação de trabalhador com animus deremuneração afasta o trabalho voluntário, aindaque nenhum salário tenha sido pago ao mesmo.Neste caso, o vínculo de emprego deve serreconhecido e deve haver condenação nopagamento dos salários atrasados.
Trabalhador não empregado. Funcionário Público.
• Servidor Público é gênero que tem como espécieso funcionário público e o empregado público.
• O funcionário público é aquele que se vincula àadministração pública por meio do regimeestatutário, regido pelo Direito Administrativo.Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho,segundo liminar concedida pelo STF em ADINproposta contra o art. 114, I da CF.
• O empregado público vincula-se à administraçãopública por mio do regime da CLT, regido peloDireito do Trabalho.
Trabalhador não empregado. Funcionário Público.
• Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF).
• Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o
cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D.
Público, estatutário ou D. Privado, “celetista”).
• O Estatuto do Regime Único do servidor Público
Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União
Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às
empresas públicas e sociedades de economia mista que,
por força do art. 173, § 1º, II da CF devem ser
submetidas ao regime das empresas privadas.