Dialnet-La Perspectiva ExAnte En Derecho Penal

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tratamiento doctrinario sobre la perspectiva ex ante en el Derecho Penal.

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  • SECCION DOCTRINAL

    La perspectiva ex ante en Derecho penalSANTIAGO MIR PUIG,

    Catedrhtico de Derecho penalen la Universidad de Barcelona

    A causa a B una fuerte impresion al comunicarle la muerte de suhijo, noticia que, habida cuenta del delicado estado del corazon de B,le produce la muerte . Una vez comprobados los extremos del hechoproducido, no cabe duda de que A aparece como causante de la muertede B ; en cambio, ex ante, en el momento de darse la noticia la conductade A no se presentaba como peligrosa para la vida de B . z Ha infrin-gido A la ptohibicion de matar? Si se adopta la perspectiva ex post,habra que decir que si, pero si la prohibicion se refiere al momento dela acci6n (ex ante), y se pregunta si en aquel instante el Derechoprohibia a A comunicarle a B la muerte de su hijo, la respuesta de-berg set negativa .

    TEMPORALIDAD Y RELATIVIDAD

    La conciencia de la temporalidad y de la relatividad del conoci-miento para el observador, es una de las caracteristicas de nuestrosiglo (1) . El pensamiento tradicional tendia a contemplar el mundodesde un punto de vista abstracto, situandolo fuera de su eoncreto ma-nifestarse al observador en un espacio y en un tiempo . Este es elpunto de mira de la metafisica cltisica, pero tambien el de la filosofiapractica traditional : asi como el ser se entiende como realidad quetrasciende la dimensi6n temporal de los concretos objetos empiricosen que se manifiesta, el bien y el mal se consideran como caracteristi-cas ontologicas que pueden predicarse de las cosas con independenciadel momento en que sean examinadas . Si una cosa es buena o es mala,to sera tanto si la vemos antes de que se ptoduca, como durante suproduction o despues de ella . Por otra parte, la bondad o maldad deuna cosa no se ha hecho depender de como se nos aparezca, como ob-

    (1) Escribe M . HEIDEGGER, g Que es metalisicaf, traducci6n espanola de Xa-vier Zubiri, Madrid 1963, p. 16 : Nos preguntamos, aqui y ahora, para nosotros .

  • Santiago Mir Puig

    servadores en un determinado momento, sino de si en si misma esrealmente buena o mala . Este es, a grosso modo, el planteamientoclasico : una perspectiva ontologica ahistorica, abstracta, que no ve lascosas desde su fenomenalidad espacio-temporal concreta, y que noatiende a la perspective del observador .

    La Ciencia del Derecho ha compartido este enfoque atemporal . Voya poner un ejemplo significativo . La validez de una norma o de unacto juridico se ha pretendido fundamentar haciendo abstraction delos distintos momentos en que se manifiesta al observador . Por esosuele decirse que los actos nulos de pleno derecho to son en si mismosy no solo desde el momento en que se advierte y declare su nulidad .Esta seria la diferencia entre los actos y los anulables>>,puesto que zstos ultimos sedan validos haste su anulacion . Sin embar-go, esta construcci6n traditional choca con una evidencia : tambien elacto nulo de pleno detecho despliega efectos juridicos hasta que seadvierte v declare su nulidad . Para explicarlo se dice que tales efectossuponen una mere distinta a la . Mas to cierto esque sin declaration de nulidad el acto no solo es dehecho, sino que se halla tan amparado por el Derecho comp el acto . Tambien es verdad que la declaration de nulidad pu.edellevar aparejados ciertos efectos retroactivos que tienden a negar laeficacia desplegada por el acto nulo . Perd ello solo tiene lugar si ladeclaration de nulidad llega a producirse y desde el momento en quetiene lugar : el pasado no puede borrarse . En estas condiciones, noseria mas ajustado a la realidad decir que todo acto es y nosolo ,>, en tanto no sea anulado, sin perjuicio de que pudierandistinguirse anulaciones con efectos retroactivos v_ sin tales efectos'Seria mas realista, pero supondria un cambio de planteamiento tras-cendental : supondria admitir que un hecho no es valido o nulo en si,sino en funcion de cdmo se presenta al observador en cada momento .Sera valido mientras se presente como tal y dejara de serlo en cuantose manifieste comp nulo .

    Este ejemplo puede introducir a la problematica que me importaabordar . Las normas juridicas no son entidades abstractas sin vida, sinorealidades sociales que se producen en un determinado tiempo y lu-gar (1 bis) . Los hechos regulados por las normas tambien son fenbme-nos historicos que entran en contacto con las normas en un momentodado. Y el destinatario de una norma la cumple o la infringe en elinstante en que actua de conformidad o en contra de la misma . Las

    (1 bis) Afirma acertadamente Ota WEixsERGER, Die logischen Grundlagen dererkenntniskritischen Jurisprudenz, en , 1978, pp. 126, que las ins-tituciones sociales, y entre ellas el Derecho, existen en el mundo real esto es, ene1 espacio y en el tiempo. Admite tambien la existencia real de las institucionessociales comp productos de la mente humana en si mismas y con independenciade su posible base fisica : Karl R. POPPER, El yo y su cerebro, Barcelona 1977,pp. 44 ss . Cfr. S . MIR PUIG, Sobre la posibilidad y limites de una ciencia socialdel Derecho penal, en MIR PUIG (ed .), Derecho penal y Ciencias sociales, Barcelo-na 1982, p . 20 .

  • La perspectiva oex ante- en Derecho penal

    normas pretenden regular las conductas de los ciudadanos y de losjueces . Para conseguirlo, las normas tendran que incidir en un momen-to en que los ciudadanos y los jueces esten a tiempo de adaptar susconductas a to pretendido por la ley. No to conseguirian si pretendie-sen referirse al momento en que las conductas a regular ya se hanproducido. En Derecho penal esto significa que la prohibicion de de-linquir solo tiene sentido si se entiende dirigida al ciudadano antes deque haya delinquido (ex ante), puesto que llegaria tarde si se refirieseal delito ya producido (ex post). Y significa, previamente, que la con-minacion penal no puede limitarse a cumplir la funcion de respuestafrente al delito una vez cometido, sino que ha de poder ser captadapor el ciudadano en el momento de actuar, si es que la pena quiereincidir en su conducta. Todo esto conduce a una concepcion preventi-va de la pena y a un enfoque ex ante de la teoria del delito, en susdos pilares basicos de antijuricidad y culpabilidad .

    Antes de desarrollar ambos extremos, importa subrayar qu, es biendistinto el planteamiento tradicional . De conformidad con la visionatemporal e independiente de la perspectiva historica del observador,la Ciencia del Derecho penal traditional ha contemplado el delito y lapena como entidades abstractas, en el sentido siguiente : el delito nose ha visto comp una conducta que hay que valorar en su manifestationtemporal ante los ojos del observador, la pena no ba solido concebirseexplicitamente desde la perspectiva de su incidencia en el momentode la actuation del ciudadano. Ello ha permitido una conception retri-butiva de la pena y entender el delito como causation de un estadodesvalorado .

    II

    PERSPECTIVA EX ANTE Y CONCEPCION PREVENTIVADE LA PENA

    Ningun defensor de una concepci6n retributiva de la pena admiti-ra que esta carezca de toda mision en orden a incidir en el comporta-miento o, al menos, en la conciencia de los ciudadanos . Ni siquieraKant oso llegar a este extremo en su famoso ejemplo de la isla cuyapoblacion decide disolverse para siempre. Cuando el filosofo alemandice que incluso en este caso extremo habria que ejecutar hasta aldltimo asesino que se encuentra en prision condenado a muerte, anlade :

  • Santiago Mir Puig

    es posible negar sin que la reaccion penal aparczca como absurda : sinllegar a la conclusion de que supondria castigar para nada . No to ad-vierten porque no ven la retribuci6n del mal como una operation quese produce en un tiempo dado y que solo puede tener sentido en eltiempo, despues de haber tenido lugar, y frente a unos observadoresdeterminados .

    Ahora bien, en cuanto se reconoce que la pena solo tiene sentidoen cuanto puede producir determinados efectos posteriores en la con-ducta o en la conciencia de los ciudadanos, se esta admitiendo que toque da sentido a la pena es su posible incidencia futura en dichos ciu-dadanos. Quiebra entonces la base de la teoria puramente retributivade la pena . El paso siguiente es reconocer explicitamente que la penadebe perseguir regular la vida social . Aparece entonces la funcionpreventiva de la pena : la pena sirve a la protection de la sociedadmediante la prevention de conductas especialmente lesivas que puedanproducirse en el futuro.

    La conception preventiva de la pena es la qu2 tiene mas sentidoen orden a la regulation y evitacion de conductas, puesto que dichoobjetivo solo puede conseguirse mediante una incidencia anterior a lasconductas a regular y que mire al futuro, es decir ; desde una perspec-tiva

  • La perspectiva -ex antev en Derecho penal 9'

    principio de que el Derecho penal solo se justifica cuando iesulta ne-cesario para regular y _evitar conductas lesivas de bienes juridicos, v deque, pot tanto, resultaria inadmisible la intervencion punitiva del De-recho si no sirviera en absoluto para regular dichas conductas, esto es,.si la pena se presentase como un mal innecesario e inutil . Este ptinci-pio puede fundarse en la imagen del Derecho en el Estado social ydemocratico de Derecho, imagen dominante en la filosofia politica que-inspira. las Constituciones de los paises de nuestro ambito de cultura_(asi, pot ejemplo, lo Constitucion alemana y la Constitucion espanola).Un tal Derecho encuentra su justificacion en realizar la mision del Es-tado de configurar (regular) la vida social en forma activa (Estadosocial) en forma democratica en su forma y contenido (Estado demo-cratico de Derecho) . En Derecho penal esto significa que se trata deproteger a la sociedad mediante una prevencidn (Estndo social) ajustadaal sentido y lfmites de un Estado democratico de Derecho. Mas esteplanteamien