Derecho civil. Propiedad, posesión.

JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPIProfesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOSREALES

TOMO I

PROPIEDAD Y POSESIÓN

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

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CAPITULO I

EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALESI. POSICIÓN EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL 17

II. CONTENIDO 18III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19

BIBLIOGRAFÍA 23

JURISPRUDENCIA REGISTRAL 23

CAPITULO II

LA PROPIEDADI. LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLÓGICO DEL DE-

RECHO 25II. LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO ClVIL , 27

1. Clasificaciones 27A) Bienes muebles e inmuebles 27B) Dominio público y propiedad privada 29C) Propiedad romana y propiedad germánica ... 30

III. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRI-VADA EN EL CÓDIGO CIVIL 32

1. La desvinculación de la propiedad 322. La desamortización 363. La reforma tributaria liberal 374. El Registro de la Propiedad 38

IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ... 39V. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 40

VI. CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MO-DERNO 41

BIBLIOGRAFÍA 44

CAPITULO III

LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDADI. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA 45

II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA JURIS-DICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA .. 46

10 ÍNDICE

III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 50

1. Definición 502. Prueba de dominio 513. La identificación de la cosa4. La detentación por el demandado5. Aspectos procesales ...6. Prescripción de la acción

BIBLIOGRAFÍA

5154575960

60

CAPITULO IV

LA PROPIEDAD DE INMUEBLESI. EL CONCEPTO DE FINCA

1. Extensión superficial

II.

2.3.

La acción de deslindeExtensión vertical de la finca

LAS RELACIONES DE VECINDAD

1. Concepto2. Fundamento y naturaleza3. Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ...4. Supuestos típicos regulados en el Código Civil

BIBLIOGRAFÍA

63636669

6969717274

76

I.II.

III.IV.V.

VI.

CAPITULO V

LA POSESIÓNINTRODUCCIÓNORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIANATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓNLA DETENTACIÓNLA POSESIÓN

Concepto y supuestos

777983879090

La prueba de la posesión 93La posesión de las personas jurídicas 94El objeto de la posesión 96La liquidación del estado posesorio 97

LA ADQUISICIÓN «A NON DOMINO» DE LOS BIENES MUEBLES. 101

1. El artículo 464 y los límites a la reivindicación delos bienes muebles 101

2. Sentido de la protección de la apariencia en laadquisición de los bienes muebles 104

3. Antecedentes históricos del artículo 464 1064. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. 107

BIBLIOGRAFÍA 109

ÍNDICE 11

CAPITULO VI

LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDADI. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD . . .II. LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE

DEL TRATADO DE LA POSESIÓN

111

113

CAPITULO VII

LA OCUPACIÓNI. CONCEPTO 115

II. NATURALEZA JURÍDICA H6III. FIGURAS INCLUIDAS 117IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA OCUPACIÓN 119V. EL HALLAZGO 121

1. Concepto 1212. Supuestos comunes del hallazgo 1213. Supuestos especiales del hallazgo 1214. Régimen jurídico del hallazgo 122

VI. EL TESORO 1221. Concepto 1222. Régimen general del tesoro 1233. Modo de adquisición de la propiedad del tesoro. 1244. Naturaleza jurídica del tesoro 125

VIL LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127

1. Clasificación de los animales 1272. Momento de la adquisición de la propiedad de los

animales fieros 1283. Reglas especiales 128

BIBLIOGRAFÍA 129

CAPITULO VIII

LA ACCESIÓNI. CONCEPTO 131

II. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 134

1. «.Superficie so/o cedií» 1342. La compensación al propietario de la cosa acce-

soria 135A) Construcción por el propietario con materia-

les ajenos 135B) Construcción en terreno ajeno 136

12 ÍNDICE

3. Supuestos especiales de mitigación del principio«superficie solo cediti>. La construcción extralimi-tada

III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES

1. Clases ..2. La adjunción3. La conmixtión

BIBLIOGRAFÍA

138138138139142

142

CAPITULO IX

LA USUCAPIÓNI. CONCEPTOII. FUNDAMENTO

III. ÁMBITOIV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN

1431431471491501. La posesión uu

2. El tiempo 151A) El justo títuloB) La buena fe 154

V. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA

BIBLIOGRAFÍA

152154154

155

CAPITULO X

LA TRADICIÓNI. CONCEPTO

II. LA NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS

III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» ENEL DERECHO ESPAÑOL

IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA ...V. ÁMBITO DE LA «TRADITIO»

VI. CLASES DE «TRADITIO»1. La «traditio» simbólica2. La «traditio» instrumental3. La «traditio langa manu»4. La «traditio ficta» de muebles5. El «constitutum possessorium»

BIBLIOGRAFÍA

157159

162164166167168169173173174

175

ÍNDICE 13

I.II.

III.IV.V.

VI.

CAPITULO XILA PROPIEDAD COMÚN

LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICALA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO ClVILLA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANONATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDADLA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD1. Importancia de la distinción2. Criterios propuestos de distinción

A) Origen voluntario incidentalB) La affectio societatisC) Por el fin perseguidoD) Por la personalidad jurídica

3. Supuestos especialmente debatidosA) Las sociedades civiles irregularesB) Comunidades familiares de empresaC) Formas consorciales de promoción inmobilia-

riaRÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES EN EL DE-RECHO VIGENTE

1.2.3.4.5.

DefiniciónUso y administración de las cosas comunes ...Disposición y alteración de las cosas comunesEl derecho privativo sobre la cuotaLa división de la cosa común

177180183184187187189189189189190190190191

192

192192193196197198

BIBLIOGRAFÍA 203

CAPITULO XII

LA PROPIEDAD HORIZONTALI. CONCEPTO Y NORMATIVA VIGENTE

II. NATURALEZA JURÍDICAIII. CONSTITUCIÓN

1. El otorgamiento de título constitutivo2. Contenido del titulo

IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIE-DAD HORIZONTAL1. Partes privativas2. Elementos comunes

V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO

1. El uso y disposición de cada piso o local2. Las obligaciones del propietario respecto de la co-

munidad

205207208208209

211211212213213

216

14 ÍNDICE

VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 2181. La asamblea o Junta de propietarios 2182. El presidente de la comunidad 2223. Régimen de las pequeñas comunidades 223

VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 224

BIBLIOGRAFÍA 224

CURSO DE DERECHOS REALESTOMO I

PROPIEDAD Y POSESIÓN

CAPITULO PRIMERO

EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

I. Posición en el sistema de derecho civil

En la ordenación sistemática que hizo universal la pan-dectística alemana y que es común entre los tratadistas mo-dernos, el tratado de los derechos reales es una parte espe-cial del derecho civil.

El jurista debe prestar siempre especial atención a las orde-naciones sistemáticas, pues en la apariencia de tratarse de unamera cuestión accidental y accesoria puede ocultar o encubrir laresolución previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afir-marse que el mundo jurídico civil moderno es aún tributario delas categorías dogmáticas elaboradas por el idealismo alemán yespecialmente de los principios metodológicos sentados en la crí-tica kantiana de la razón. A la influencia kantiana en el derechodebe atribuirse la tajante distinción entre parte general (quecontendría las categorías a priori) y parte especial, y la concep-ción subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado delos derechos reales no estudia los bienes —como, por ejemplo,titula el Libro II del Código Civil—, sino los derechos sobre losbienes).

La distinción entre parte general y parte especialdel derecho civil se muestra hoy en día como particu-larmente crítica. Cien años después de haber sido for-mulada, aparece como una dogmática división que sólosirve para oscurecer y dificultar la comprensión de lasmaterias y para marcar la contingencia de las partesespeciales. Es, en realidad, tributaria de una concepciónlegalista y normativa del derecho privado, que sólocontribuye a su vulgarización. En consonancia con suepistemología individualista, desliga la persona (partegeneral) de la situación patrimonial y familiar (parteespecial), y presupone el carácter contingente de lascircunstancias patrimoniales y familiares respecto de lapersona misma; por otra parte, la concepción de lapropiedad como derecho, refiere siempre la ontología

18 CAP. I. TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19

de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado),de cuya sola voluntad (la ley) dependen el título delderecho individual.

II. Contenido

En el tratado de los derechos reales se estudia la propie-dad —paradigma de derecho real y cuyo estudio comprendeel derecho común del tratado—. Se exponen también los de-rechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena,y los sistemas públicos de protección de la apariencia: la po-sesión y el Registro de la propiedad.

La propiedad debe distinguirse dogmáticamente de los dere-chos reales limitados, pues estos últimos se definen como res-tricciones a las facultades del propietario. Los derechos realeslimitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia auna cosa, lo que significa que el goce o provecho en que con-siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacióndel propietario, sino que se ejercita directamente por su titularsobre el objeto.

El principio supremo del tratado de los derechos realeses el de la protección de la apariencia. La realidad (la ver-dad) en sí no existe; la propiedad es, simplemente, una apa-riencia dogmáticamente convertida en realidad por razonesde seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho estáinseparablemente ligada a su prueba, y la ontología del de-recho de propiedad es puramente formal (titulación). La solaapariencia es además, por sí misma, titulación (posesión yregistro) e instrumento privilegiado de prueba de la pro-piedad. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad ylos derechos reales debe iniciarse por el estudio de los me-canismos aparentes generadores de titulación (la posesióny el Registro), dada la unión inseparable e indisoluble dela realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad.

¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta claveen el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derechose funda siempre en las apariencias dogmáticamente constitui-das; además de esta razón sustancial, en el tratado de los dere-chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-

tección de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez altráfico económico, que no puede detenerse en investigacionesminuciosas; el sistema tributario y la distribución de las cargaspúblicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia(dejando al derecho privado la investigación sobre las causas yrealidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativaque, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y enderecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Porotra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en elderecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del con-cepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se funda-mente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título pú-blico. La pretensión de superar las «apariencias», para encontrarla «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica yvulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el floreci-miento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todopensamiento fundado en generalidades es un pensamiento super-ficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídicay arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para re-solver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fasesde crecimiento y florecimiento de los pueblos se correspondencon sistemas jurídicos formalistas y a las fases de decadencia consistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-tarios del Estado suelen aparecer en la época de vulgarismo, y selegitiman siempre en la pretensión de encontrar una «verdadauténtica» por encima de verdad dogmático-formal establecida.

III. La tipicidad de los derechos reales

Como presupuesto necesario del sistema de protección dela apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en unsistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, nume-rus clausus de derechos reales. Sólo existen los derechos rea-les que la ley determina, la autonomía de la voluntad nopuede configurar nuevos tipos de derechos reales distintosde los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de losderechos reales un sistema de protección de la apariencia,su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (pose-sión y registro) que exige la preexistencia típica del derecho(nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido.La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser con-siderada como especial (típica), sin que se pueda en virtudde acuerdos privados constituir relaciones con trascendenciauniversal.

20 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 21

El tema ha sido objeto de cierta polémica en el derechoespañol; algún autor (como ALBALADEJO), fundado en unallamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la vo-luntad» y en una interpretación literal de los artículos 2.° dela LH y 7.° del RH, ha mantenido la libertad de configura-ción de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en generalse ha mostrado contraria a la postura de numerus apertusy partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunquesin aportar argumentos convincentes. Predominan en favordel numerus clausus argumentos de carácter formal-registral(corno la simplicidad en la llevanza del Registro de la pro-piedad), destacándose la poca importancia de la discusión(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro-piciándose en general posturas intermedias o conciliadoras(numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHOREBULLIDA).

El principal, probablemente el único, argumento en favor dela atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad. Es elargumento que utilizan también las posturas «conciliadoras». A mijuicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo prin-cipio del derecho civil por la pandectística alemana (por in-fluencia kantiana: metafísica de las costumbres y metafísica delderecho), y en la medida en que implica una pérdida del sentidoformal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumentosupremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio,en ningún caso puede emplearse como argumento en favor delsistema de numerus apertus. Frente al argumento que la auto-nomía de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistemade numerus clausus.

El fundamento ontológico de la tipicidad es que todoslos derechos reales limitados deben considerarse de algúnmodo como regímenes de desmembración de la propiedad,en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas an-tieconómicas de tutela singular frente al principio supremode tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere-chos excepcionales (típicos). Tal afirmación puede parecerchocante en relación, por ejemplo, al usufructo cuando en elorigen de este derecho real limitado existe la voluntad degarantizar la continuidad de la posición jurídica de la viudasin la intermediación de los herederos (es decir, una cargareal como excepción al principio de personalidad de las

cargas). Con ello se tiende a garantizar la posición de laviuda aún más allá de la insolvencia o malevolencia de losherederos: causa jurídica de la excepción. El vulgarismojurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas realessobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crearderechos reales produce la inflación de vinculaciones y laextensión antieconómica de la propiedad gravada, divididay de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayo-razgos, etc.). A partir del siglo xvm, y en general en el si-glo xix, la pretensión de liberación de la propiedad es, enrealidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas rea-les, y una pretensión de liberación de la propiedad divididay de 'los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremosdespués, de este principio de tipicidad se siente especial-mente en la delimitación de las servidumbres, la redimibi-lidad de los censos y la definición formal de los derechosreales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la preten-sión de la defensa de valores universales y, muy especial-mente, el principio supremo del liberalismo: la tutela delcrédito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-ción de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunqueparezca menos evidente, todo derecho real oculta por suparte una desmembración de la propiedad, un privilegio cre-diticio. Todo derecho real es una excepción al carácter perso-nal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 delCódigo Civil) y una limitación o excepción a la igualdad ytutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-ción de la renta vitalicia corno derecho real implicaría eludirel principio de constitución formal de la hipoteca (véanseResoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943y 31 de mayo de 1951).

La crisis del derecho se muestra siempre en el olvido delos valores universales y en el asalto del derecho por valoresparticulares. (El sistema estalla en un conjunto de fanta-sías dogmáticas.) La tutela del crédito ha de considerarseel valor universal supremo del derecho civil (superior aunal de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particu-lares a dicho principio han de establecerse siempre con me-sura y con cautela, pues la destrucción de lo universal esirreversible.

22 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

A mi juicio, además de los argumentos generales, lasdistintas categorías de derechos reales tienen razonesespecíficas para justificar la tipicidad. a) Para los dere-chos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipi-cidad se fundamenta en ser un derecho especial frenteal arrendamiento (la cesión del goce es normalmentepersonal —arrendamiento—, sólo es real —usufructo—por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad sefundamenta en la prohibición de las vinculaciones, pueslas servidumbres son, como derechos perpetuos, vincu-laciones y su existencia excepcional se justifica sólopor la existencia y subsistencia de una causa de servi-dumbre, b) En los derechos reales de garantía la tipi-cidad se fundamenta en la prohibición del pacto de laley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocul-tos y en constituirse en excepción al principio de la parcondictio creditorum. c) En los derechos reales de ad-quisición preferente la tipicidad se fundamenta en elcarácter excepcional de la reipersecutoriedad real de lacosa debida.

En el derecho intermedio, en oposición al derecho ro-mano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistemade la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-membración del derecho de la propiedad y el fundamentode las relaciones jurídicas feudales. En oposición a las rela-ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos realesrepresenta en la codificación la sustitución del concepto ju-risdiccional y político de la propiedad, por un concepto es-trictamente económico en el que el interés supremo prote-gido es la tutela del crédito. Hoy en día la pérdida del sen-tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vul-guismo jurídico que comporta el abuso del principio de laautonomía de la voluntad, a la crisis de la propiedad y delcrédito, y a la inflación de la normativa administrativa y le-gislación pública, que genera universos de privilegios (credi-ticios y reales) y multitud de nuevas categorías de situacionesreales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la pro-piedad encierra dentro de sí una crisis de los valores univer-sales y conlleva inevitablemente la crisis del crédito. La pro-piedad encierra dentro de sí todo un sistema jurídico de

JURISPRUDENCIA REGISTRAL

atribución de responsabilidad y de retribución del nucuya crisis es también la crisis de todo un sistema jur íLa libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ;\\a la tutela del crédito y acrecienta la crisis di- l:i

piedad como objeto del crédito.

Bibliografía

El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratadcdamentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudiosrales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los estparticulares más recientes pueden citarse: ACEDO, J., Denreales inominados, «RCDI», 1959, pág. 485 y sigs.; SANCHOLLIDA, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nnc\ «ADC», 1974, pág. 67 y sigs.; DÍEZ-PiCAZO, Autonoiníi

vada y derechos reales, en «RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., >el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a R;María ROCA SASTRE, II, Madrid, 1976, pág. 299 y sigs. En Ibliografía extranjera puede citarse a GROSSI, Le situazioninell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, que traíadesmembración de la propiedad por la pérdida del sentidotipicidad de las cargas reales en el derecho intermedio, y lade NATUCCI, La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982.

Jurisprudencia registral

La jurisprudencia registral española se haya anali/.aclanidamente por DíEz-PiCAzo, en «RCDI», cit., pág. 285 y si¡'cuestión que se plantea comúnmente es la de intentar la i i rción con carácter jurídico real de pactos que se agredanconvenciones. Así, la Resolución de 23 de noviembre de 1934la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de unblo en la venta de un inmueble para usos industriales; lalución de 7 de julio de 1949 ordena la cancelación de la meide la obligación de destinar unos edificios a seminario diñoo institución docente similar; la Resolución de 29 de m a i /1955 ordena la cancelación de la mención de destinar el l í <de las rentas de unos cortijos al pago de unas deudas, elplantea en distintas ocasiones (Resoluciones de 1 de mar/1939, 21 de diciembre de 1943, 31 de mayo de 1951) la afee!real de la cosa en el contrato de renta vitalicia, que la DiréGeneral rechaza. También rechaza el carácter real de las <eiones suspensivas o resolutorias (Resolución de 27 de mar;1947), etc.

CAPITULO II

LA PROPIEDAD

I. La propiedad como principio epistemológicodel derecho

La propiedad puede considerarse como el principio epis-temológico del derecho. Es la traducción jurídica absoluta einmediata, de forma dogmática e inconsciente, de los valoresideológicos admitidos. En la identidad de la propiedad seresuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organi-zativas y la responsabilidad de las personas individuales ensus relaciones económicas y sociales.

La definición subjetiva de propiedad (la propiedad comoderecho: art. 348 del CC) es característica del derecho mo-derno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el dere-cho romano clásico, es claramente objetivista y considerapropiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derechohistórico la propiedad tiene también un claro sentido esta-mental y familiar. La concepción subjetivista e individua-lista de la propiedad es en realidad una manifestación con-creta de la concepción subjetivista e individualista de lateología y filosofía a partir del nominalismo y la reformaprotestante. La concepción subjetivista de la propiedad exigela existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuyavoluntad omnímoda y absoluta se liga el otorgamiento de lapropiedad como derecho. La concepción subjetivista de lapropiedad presupone por ello la existencia del Estado, comovoluntad que se determina a sí misma (soberanía), y el ca-rácter redistributivo de la propiedad privada.

En una corriente de filosofía jurídica que se iniciacon John LOCKE y que continúa de forma ininterrum-pida hasta las modernas corrientes marxistas, se partedel axioma de que el fin del Estado es la tutela de lapropiedad privada. ¿Y cómo puede ser el fin del Estado

26 CAP. II.—LA PROPIEDAD

la tutela de la propiedad privada si la propiedad, comodecimos, es un concepto sin alma que toma su realidadexclusivamente de la identidad universal del espíritu?En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-vada es un principio jurídico propio de la crisis éticade un sistema, y a través de la tutela de la propiedadse pretende la cristalización formal del sistema (quetodo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien-tos de John LOCKE vienen a resolver un problema sus-tancial de la revolución inglesa: la tutela de la propie-dad significa, después de la revolución, que todo con-tinúa como estaba; es la posesión vestida de lo queantes era mantenido con mayor seguridad, es la imagenformal de la organización anterior. El principio de queel Estado y la Constitución defienden la propiedad noes más que la vocación de continuidad de un sistemajurídico, la renovación de lo antes existente con otronombre. LOCKE inaugura una nueva terminología paraafirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa:que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Diosy sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra lapropiedad no pueden considerarse sino la consecuciónauténtica de los objetivos finales de las revolucionesreligiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a susconsecuencias más coherentes.

La tutela de la propiedad privada como fin del Estadoes común a la filosofía del iusracionalismo protestante, a lailustración, al liberalismo y al idealismo alemán (KANT yHEGEL, aunque parece entrar en crisis con FieH TE). La tutelade la propiedad privada es el oxígeno en el que se gesta elmovimiento codificador. Es una manifestación de la filosofíaindividualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius-privatista, como veremos más detenidamente, constatamosque la tutela de la propiedad privada —como instrumentode una epistemología individualista y subjetivista— fue elmedio de destrucción de todas las formas de propiedad co-munitaria (desamortización civil) y corporativa (desamorti-zación eclesiástica). El individualismo de la propiedad estambién inevitablemente, la crisis de la propiedad corpora-tiva como una manifestación concreta de la crisis y destruc-

II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 27

ción de los grupos intermedios entre el individuo y el Es-tado.

II. La propiedad en el Código Civil

1. CLASIFICACIONES

La propiedad en el Código Civil respira el aroma liberal-burgués en el que éste fue promulgado.

A) Bienes muebles e inmuebles

El Código Civil parte de la distinción principial entre bie-nes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moder-na se corresponde a la distinción clásica romana entre resmancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos deuna economía fundamentalmente agraria que considera losbienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organi-zación social, y las bienes muebles como res vilis. La distin-ción informa luego todo el régimen jurídico del Código Civil.Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan lasfacultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, engeneral, las facultades de los representantes y la importantedistinción entre actos de disposición y actos de administra-ción; pero también la distinción se aplica en multitud deinstituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la acce-sión (art. 359 y sigs.), la definición de servidumbre (art. 530),la forma de la donación (arts. 632 y 633), la enajenación debienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los con-tratos (art. 1.280), la definición de ajuar familiar (art. 1.321),la definición de censo (art. 1.604), la forma del contrato desociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca(art. 1.874), el régimen de los privilegios crediticios (artícu-los 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripción adquisitivay extintiva de las acciones; la distinción fundamenta la or-ganización del registro de la propiedad, etc.

Frente a la concepción de la riqueza del Código Civil pue-de decirse que hoy en día la propiedad inmobiliaria no re-presenta la fuente fundamental de la riqueza y status social.En un ya memorable y clásico trabajo, el profesor RIPERT


pone el acento en cómo la teoría de los títulos valores y dela personalidad jurídica ha puesto en crisis la distinticiónentre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficciónsocietaria los bienes inmuebles pueden fácilmente transfor-marse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmo-biliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del statussocial. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria comoinstrumento de organización económica de la vida social. Lasfortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción dela persona jurídica (pública o privada) permite ocultar alautor real de las decisiones económicas y sociales. Aun siendociertas estas afirmaciones, la realidad hoy en día supera alas brillantes observaciones de RIPERT y éstas pueden refe-rirse también a la aparición de otras muchas formas de pro-piedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue de-rogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al iusgentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superpo-nen al mismo los derechos elaborados para las nuevas for-mas de propiedad. El derecho mercantil, en el que se centranlas observaciones de RIPERT, es un derecho de sustantividadformal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la pro-piedad industrial, el título valor, la sociedad anónima), perotambién el derecho laboral regula el régimen de la propiedaddel puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimenfamiliar y sucesorio específico (en la continuidad de las pres-taciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimientoo invalidez del trabajador) que elude los principios comunesdel derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derechoarrendaticio protegido, etc. En definitiva, todo el régimen ju-rídico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido enun contexto económico y social de propiedad agraria y defamilia estable, y en la identidad y continuidad de la pro-piedad en la familia, pero el desarrollo económico modernoha generado una nueva sociedad ciudadana, con un régimende titularidades preferentemente posesorio y formal, y en elque no existe un interés específico en la continuidad patrimo-nial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-rias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes(títulos valores, dinero, etc.) hace de difícil aplicación lascategorías familiares y sucesorias del Código Civil; por otraparte, los nuevos regímenes jurídicos especiales (derecho la-


boral, continuidad en posiciones arrendaticias rústicas y ur-banas, etc.) establecen vínculos familiares y sucesorios par-ticulares distintos de los establecidos por el derecho común.El derecho del Código Civil adquiere por todo ello en laépoca moderna un marcado tinte residual.

B) Dominio público y propiedad privada

Los bienes se clasifican también en bienes de dominiopúblico y propiedad privada (art. 338). La clasificación de lasdos formas de propiedad, pública y privada, se correspondecon los dos únicos sujetos de derecho que reconoce el libe-ralismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasifica-ción que se constituye en summa divisio del régimen patri-monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisisdel liberalismo doctrinario, se admite una intervención eco-nómica del Estado en el tráfico jurídico como un sujetoprivado más (con lo que aparece la propiedad privada delEstado), y, sobre todo, cuando con la multiplicación de lossujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular deldominio público.

En el Código Civil no existe la categorías de los bienes co-munes. La razón de la exclusión es la justificación del poder; elpoder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la co-munidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se trans-forman en públicas. El concepto de cosa pública es un impor-tante instrumento de centralización política y de reforzamientodel Estado moderno frente a los grupos corporativos y comuni-tarios. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedadcomún por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen,pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidoscomo únicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad co-mún, tal como era definida en el derecho medieval (véase, porejemplo, Partida III, Título XVII), se transforma bien en do-minio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el caminopúblico, etc.), en dominio público municipal (fuentes, merca-dos, etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de lapropiedad municipal y eclesiástica) (véase capítulo XI).

El desarrollo progresivo de la propiedad pública y la cri-sis de la propiedad privada es correlativa al incremento defunciones y prerrogativas del Estado y a la crisis de iden-tidad del individuo frente al Estado. En el Código Civil el


dominio público ya no se liga directamente a la noción desoberanía (como lo fue en su génesis en la legislación deaguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad ad-ministrativa (bienes destinados al servicio público). La pro-piedad pública tiende a convertirse en una categoría gené-rica, de contenido provisional, en la que se encierra un pro-blema esencial de constitución material: el que la esenciadel derecho administrativo se encuentra en la actividad admi-nistrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los con-ceptos terminados en «público» —como dominio y serviciopúblico— son conceptos que carentes de una definición ma-terial, legitiman una actividad discrecional de la administra-ción. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcadotinte residual, y pierde el sentido que le atribuía el libera-lismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado,como instrumento regulación de la actividad económica, comoidentificador de un sistema de responsabilidad individual,y como definitorio de unos intereses individuales y familia-res prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutelaencierra el auténtico interés universal.

C) Propiedad romana y propiedad germánica

La doctrina moderna del derecho civil español vive in-mersa en una distinción elaborada por la pandectística ale-mana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanesde la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la dis-tinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Sedestaca el carácter individualista de los criterios del dere-cho romano frente al carácter preferentemente social y co-munitario de las costumbres de los germanos, y en oposiciónal liberalismo se califican de «germánicas» todas las formascomunitarias de propiedad.

También la distinción entre propiedad romana y propiedadgermánica es una herencia de la pandectística, y difícilmente seencuentra tal distinción en los tratados anteriores. Es en realidaduna muestra más de la influencia en el derecho moderno delas categorías elaboradas por el idealismo alemán.

La exaltación de lo germánico frente a los maticesy la doblez de lo latino tiene profundas raíces histó-ricas. Los precedentes modernos de una identificación


específica de los germánico y lo comunitario puedenencontrarse en la reforma protestante: LUTERO es elhéroe por antonomasia de la identidad nacional germa-na, frente al individualismo e hipocresía de una Iglesia«romana». Mas específicamente, la exaltación de la«propiedad germánica» debe buscarse en el movimien-to doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofía delderecho de HEGEL, con la identificación entre comunidady Estado y con la consideración de la comunidad (fami-lia. Ayuntamiento y Corporación) como las bases éticasdel Estado. El derecho como parte del pensamiento hu-manista está inmerso también en todo el movimientopangermanista (literario, musical, filosófico y político)que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a lareunificación alemana y a la búsqueda de una identidadespecíficamente germánica. Es en ese contexto, y comoparte de la reacción frente al liberalismo, donde surgela pomposa y mayestática «propiedad germánica».

A mi entender, resulta ridículo el presentar aún hoyen día la historia europea como la historia de la luchaentre los romanos y los germanos, y restringir mani-queamente las formas de propiedad a la romana y a lagermánica. Está claro que no hace falta recurrir a losgermanos para encontrar formas comunitarias de pro-piedad. Muchas de las costumbres pretendidamente«germánicas» no son específicamente germanas, sinopropias de todos los pueblos en estados diversos deevolución o proyección particulares de la estructura dela organización política.

Tampoco se puede identificar alegremente la propiedadliberal con la propiedad romana. En este punto, como enmuchos otros, el pensamiento jurídico abandona los caucesdiscursivos de la racionalidad para dejarse llevar por peque-ños reclamos publicitarios a la emotividad.

Ligada a esa discusión se encuentra también la po-lémica sobre si son anteriores las formas de propiedadcomún o de propiedad privada, si la propiedad es unresultado de la organización o si la organización es unresultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio,


es una versión jurídica remozada de la historia de lagallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de LOCKE,luego repetidas por la Ilustración, del pacto social comoun pacto de propietarios. La propiedad, a mi juicio,es un efecto de la identidad del individuo frente algrupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Loindividual, en definitiva, no puede estar en contraposi-ción a lo general, sino que es proyección subjetiva de louniversal. La afirmación o negación de la propiedad espura propaganda, lo que se afirma o se niega es, endefinitiva, la ordenación social y política. La estructurade la propiedad no es, ni más ni menos, que una pro-yección patrimonial de los criterios de organizaciónsocial, y de la identidad del individuo en el Estado yfrente al Estado.

III. La formación histórica del concepto de propiedadprivada en el Código Civil

La caracterización dogmática de la propiedad privada enel Código Civil debe ser examinada contemplando la institu-ción en el momento histórico de su promulgación, y comoparte del proceso histórico que condujo a la introducciónde los criterios de la revolución liberal en España. Cuatroprocesos históricos del siglo xrx contribuyen a formar la pro-piedad tal como la encontramos en el Código Civil: la des-vinculación, la desamortización, la reforma tributaria y elregistro de la propiedad.

1. LA DESVINCULACIÓN DE LA PROPIEDAD

En primer lugar, la propiedad liberal que accede al Có-digo Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo priori-tario de los legisladores liberales es la desvinculación de lapropiedad como único medio de conseguir el progreso delas naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación? A mi entender,el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y en-cierra dentro de él aspectos diversos. Probablemente, lavisión más adecuada es considerar la vinculación como laotra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en

III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 33

el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gra-vámenes ocultos en favor de la tutela del crédito y del mer-cado. La idea capital a los autores liberales es que el feuda-lismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio devinculaciones, planteamientos en los que late la pretensiónde sustitución del papel social predominante de una clasesocial (aristocracia agraria propietaria) por una burguesíamercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad des-vinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distin-tas que, hoy en día, en una discusión jurídica las podemosenglobar y calificar como de restricción de las cargas realessobre la propiedad y de delimitación típica de los derechosreales en favor del interés supremo de la tutela del crédito.

Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de des-vinculación. La realidad es que la desvinculación como pro-ceso histórico se inicia en España preferentemente en tiem-pos de Carlos III, que va a tener un auge durante la domi-nación francesa y el Gobierno de José I y en la legislaciónde las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente du-rante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubrede 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijosde San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el De-creto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de1820 sólo atiende a los aspectos conflictivos de la desvincu-lación, pues lo demás habían quedado consumados por laobra legislativa de las Cortes de Cádiz.

Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.°): los mayorazgos,fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vincu-laciones de bienes raíces. Los mayorazgos consistían en laafectación de los bienes raíces a una sucesión troncal (regu-lar: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra su-cesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía delpoder de disposición del titular y los ligaba indefinidamenteu una vinculación familiar. Las capellanías y patronatos con-sistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normal-mente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que susrentas se empleasen en sufragios por el alma del testador—o cualquier otro ruego piadoso; era común, por ejemplo,establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellaspobres—, que los ligaba indefinidamente en una vinculacióneclesiástica.


Los mayorazgos más característicos iban muchas vecesligados a las compras y ejercicio de oficios públicos con ca-rácter perpetuo, que se afectaban también a la sucesión, ycon el disfrute de títulos de honor, con lo que el herederoadquiría un auténtico señorío sobre el territorio. La supre-sión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccio-nales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, y espieza clave en la oscura distinción entre propiedad y juris-dicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposicióna la legislación desvinculadora, que se manifiesta especial-mente en la primera guerra carlista (recuérdese, por ejem-plo, las novelas de VALLE-!NCLÁN), el Código Civil da porsupuesta su vigencia y no siente una necesidad expresade suprimir mayorazgos y capellanías. La supresión de ma-yorazgos aparece indirectamente en la limitación de las sus-tituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785),y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohibiciónde establecimientos de fundaciones de interés particular (elcarácter típico de los derechos reales impide que puedanestablecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas so-bre la propiedad).

Prohibe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la ad-quisición de la propiedad por las manos muertas (art. 1.°).Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto uní-voco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandísticoy anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). LaLey de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «lasiglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidadeseclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordiay enseñanza, las cofradías, hermandades, encomiendas y cua-lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiás-ticos o laicos». La razón de la prohibición adquisitiva estribaen que amortizan la propiedad, principalmente institutoseclesiásticos, porque el derecho canónico prohibe la enajena-ción de sus bienes. La prohibición se complementa tambiéncon la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos devotos solemnes porque adquieren para su orden. La prohi-bición de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza-ción que estudiamos más detenidamente después. En estepunto, la legislación desvinculadora quedaría derogada des-pués de la desamortización eclesiástica por el Concordato de


1851, en el que se reconoce la subjetividad jurídica de laIglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su ca-pacidad de adquirir.

La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otrossupuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes,que por tener nombre propio en derecho se estudian en uncontexto específico, o que no plantearon en su momentoproblemas sociales. Entre los más importantes pueden ci-tarse: 1. La redimibilidad de los censos: la división de lapropiedad se estima antieconómica y se permite el accesodel censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibi-lidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servi-dumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Ru-sia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la libera-ción de los siervos no se les concede la propiedad de latierra a la que estaban vinculados, sino que se les obligaa redimir el censo de la tierra, el siervo (dueño útil), nor-malmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad,donde forma un subproletariado miserable. En España,excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan exten-didos los censos como en el resto de Europa, y, por otraparte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra porel liberalismo, encontraron en la emigración a Américasu salida natural. La redención de censos constituye el fun-damento de su regulación en el Código Civil (art. 1.608). 2. Laabolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la fon-sadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargasreales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejem-plo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de SanMartín y consistía normalmente en la ofrenda de una partedel cerdo al señor de la tierra. La supresión de los señoríosjurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes deCádiz sin oposición (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definivo por laLey de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogaciónde derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación sobrecerramientos de fincas, que termina con los privilegios histó-ricos en favor de los ganaderos (en particular en favor delhonrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-


nando VII y restablecidos por Decreto de 6 de septiembrede 1836), que implicaba la extinción de los derechos de cazay pastos que no estuviesen fundados en un título.

2. LA DESAMORTIZACIÓN

El segundo proceso histórico en la formación del con-cepto de propiedad en el Código Civil es la desamortiza-ción. Fue la venta en pública subasta de toda propiedad cor-porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi-vidual. Responde a la filosofía liberal de considerar la pro-piedad de las corporaciones como una remora para el pro-greso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su en-trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des-vinculada.

Como tantos otros procesos liberales, la desamortizaciónhunde sus raíces en el antiguo régimen y las categorías doc-trinales introducidas por la reforma protestante. En España,en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun-damentales: una primera desamortización de los bienes delas órdenes y congregaciones religiosas que realiza MENDIZÁ-BAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de fe-brero de 1836), que está ligada a la supresión de las órdenesy congregaciones religiosas y a la exclaustración de regula-res, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos los bie-nes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 deagosto de 1844, en relación con la reforma tributaria de 1845y el Concordato de 1851), y una segunda desamortizaciónlaica de los bienes municipales, llamada desamortizacióncivil, que iniciada por Pascual MADOZ en 1855 va a durar másde cincuenta años, y en la que participan, sin pausas, losreinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Sa-boya, la república y la restauración.

La desamortización fue una cuestión de Estado ligada ala supresión de las corporaciones (en particular religiosas) ya la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS fue particular-mente decisiva). En la desamortización civil se enajena lasextensas propiedades comunes y municipales que eran unade las características específicas de la organización de latierra en España. La mayor parte de los bienes de los Ayun-


lamientes en el antiguo régimen eran bienes de propios, lla-mados así en oposición a la propiedad señorial, y eran engeneral bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichosbienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustra-ción, que los tachaba de improductivos. Su desamortizaciónse encuadra también en la transformación hacia cultivo deextensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente ala ganadería.

La desamortización en Francia había creado una clase depequeños propietarios que fueron el principal soporte de larevolución y que dieron estabilidad política al siglo xix fran-cés. Excepto en Navarra, donde la Diputación realizó unainteligente política de desamortización gradual, en Españala desamortización se realizó de forma apresurada y en cir-cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-ción beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y ala burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el origen dellatifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.

Cuando se promulga el Código Civil la desamortizaciónes ya un hecho consumado. Por ello el Código Civil sólocontempla como forma de propiedad la propiedad privada yla pública, sin reconocer la existencia genérica de una cate-goría de propiedad común.

3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL

Es, junto con el registro de la propiedad, la clave de loque podemos llamar la patrimonialización de la propiedad,y la pérdida de su sentido jurisdiccional y político, en favorde una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-taria liberal es también un hito decisivo en la formación delconcepto de propiedad del Código Civil.

El pensamiento ilustrado (por ejemplo, CABARRÚS) centrala reforma tributaria en el establecimiento de un impuestoúnico sobre la propiedad que permita liberar la producción,oí tráfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in-(reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad,que fracasa por la oposición de los afectados y por la difi-cultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente

38 CAP. II.—LA PROPIEDAD IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD 39

con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se intro-duce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir unacuarta parte del presupuesto. La organización del Catastroes el instrumento formal necesario para la redistribucióndel cupo por Ayuntamientos.

Por esa concepción del impuesto como cuota parte de lapropiedad, la reforma tributaria de 1845 gravó preferente-mente al propietario agrícola (puesto que la propiedad inmo-biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puedeimponer una tributación). Dicha reforma es la responsablea largo plazo de la descapitalización de la agricultura y delprotagonismo social y económico del empresario y el co-merciante.

A la reforma tributaria de 1845 se ligan también los orí-genes de la organización del Registro de la Propiedad (quese consideraba necesidad ineludible para el crédito territo-rial y la reforma tributaria), y el régimen de privilegio de lapropiedad pública (con la declaración de inembargabilidadde los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, conla consolidación de la deuda pública, se sienta en la reformade 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a tra-vés de la concatenación del triple instrumento: tributo, di-nero fiduciario y banca pública). Todo ello conduce a ladefinitiva sustitución del protagonismo político del propie-tario agrícola y a la aparición de un nueva categoría de«propietarios» financieros que asume el protagonismo en lamarcha de la vida económica, política y social.

4. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Como instrumento imprescindible de la reforma tributa-ria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un tí-tulo público, en el que en contrapartida de la imposición delas cargas públicas se produciría el reconocimiento civil dela propiedad. Las complejidades inherentes a la organizaciónde un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificaciónde propiedad-título público y la reforma tributaria en Es-paña salió adelante sin contar con un Registro público. ElRegistro se organiza unos años después (1861) y con pre-tensiones modestas; en realidad, la pretensión única del Re-

gistro español en sus orígenes fue la de encauzar el créditoterritorial con un ágil y público derecho de hipoteca, en elque el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un títulopúblico registral (inscripción constitutiva), lo que permitiríaademás de las arcas públicas cobrar la contribución especialdenominada derecho de hipotecas.

A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria seintenta también organizar un sistema de publicidad generalde cuyos orígenes y desventuras tratamos en otro libro conmás detenimiento.

IV. Definición y caracteres del derecho de propiedad

Tras el examen de la formación histórica del concepto depropiedad privada en el Código Civil, vamos a examinar muybrevemente la definición y caracteres de la propiedad en elderecho positivo. Modernamente se define la propiedad comoel señorío más pleno sobre una cosa. Dicho señorío comprendetodas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.Se persigue con esta definición evitar la insatisfactoria visiónde considerar la propiedad como una suma de facultades.Por otra parte, a través de una definición genérica de pro-piedad, se destaca más apropiadamente el carácter regladodel derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido ydeterminado por la ley.

Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elás-tico; abstracto porque comprende todas las facultades jurí-dicas posibles, y elástico porque tiene una vocación de asu-mir todas las facultades que lo constriñen. Los derechosreales limitados suponen siempre facultades concretas querestringen las facultades del propietario, que, como iura inre aliena, en su extinción acrecen a la propiedad.

La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo.La legislación desvinculadora prohibe, como vinculaciones,los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.Las únicas excepciones son los censos (que son por ello re-dimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos querestringen la propiedad son temporalmente determinados ysu límite máximo de duración en ningún caso puede exceder


el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artícu-los 781 y 785 del CC).

La propiedad se presume libre; cualquier derecho real opersonal que constriñe la propiedad debe ser probado, y ensu contenido, duración y ejercicio se presume de la forma ymodo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, elpropietario puede ejercitar su derecho de la forma que estimemás conveniente, siempre que mediante su ejercicio no le-sione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño.

En virtud del principio de accesión, el propietario tienederecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y ci-viles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que seuna natural o artificialmente de forma inseparable a lamisma.

V. La función social de la propiedad

Como reacción frente a la concepción liberal de la pro-piedad, que concibe la misma como un derecho absoluto ausar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universalla teoría de la función social de la propiedad, que destaca,como su propio nombre indica, la afección primaria de lapropiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familia-res y sociales.

A mi entender, la teoría viene a subrayar el aspecto so-cial del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumanode un individualismo económico y jurídico. Sin embargo,como teoría concreta, muestra más un aspecto programáticoy emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Sudefecto fundamental para una aplicación directa y efectivaes su excesiva generalidad.

Sobre su generalidad se asienta el consenso universal quela teoría tiene entre autores pertenecientes a las escuelasideológicas más diversas. La teoría de la función social de lapropiedad es el punto de encuentro de los socialistas utó-picos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina socialcatólica, del social gospel protestante, del institucionalismojurídico y de las teorías fascistas y corporativas italianas y

VI. CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO 41

alemanas. Evidentemente, el consenso general en la funciónsocial de la propiedad se asienta en que los autores le otor-gan un contenido muy diverso.

Como todas las grandes teorías generales, comporta ungrave peligro de vulgarización del derecho. Encierra dentrode sí una posibilidad y facilidad de justificar los sueñosdogmáticos de cualquier gobernante iluminado o de cual-quier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadasabstractas a los grandes principios del derecho se puedenpretender legitimar y encubrir los comportamientos más in-justos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundorecelo ante las grandes teorías generales en la medida enque por medio de ellas se pretende eludir el cumplimientode las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-trarios.

Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la funciónsocial de la propiedad el mérito de haber servido de diquefrente a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoríaliberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-mático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; asu alrededor y por su inspiración aparecen importantes nue-vas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derechoo de los beneficios excesivos) e informa la creciente legis-lación social dentro del derecho civil (legislación arrendati-cia rústica y urbana, restricción de la usura, etc.).

VI. Crisis y sentido de la propiedaden el derecho moderno

La crisis de la propiedad privada no es sino una mani-festación de la crisis de identidad del individuo frente alEstado y los poderes sociales.

En virtud del principio de la acumulación de capitales—que no es sino la reproducción del principio aristotélicode la unidad de Dios—, el individuo tiende a ser privado desu propiedad para ser entregado inerme al engranaje de lasgrandes organizaciones económicas y sociales. El tema estanto más claro cuanto que se afirma que la propiedad esdada al hombre por el Estado, con lo que resulta difíciljustificar las desigualdades en la distribución.

42 CAP. II.—LA PROPIEDAD BIBLIOGRAFÍA 43

Históricamente se constata que el Estado ha surgido siem-pre corno una reacción del espíritu universal frente a la co-rrupción del ejercicio del poder de los estamentos socialesdirigentes. En Roma, la crisis de la monarquía se liga a lacorrupción de los reyes y la crisis de la república a lacorrupción de la aristocracia senatorial; en ambos casos,la corrupción se manifiesta en una desaforada tendencia ala acumulación de poder (los latifundios perdieron a Roma).Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad,con una función redistribuidora de las riquezas, y comocontrapeso al poder (y a la corrupción) de los estamentossociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios apa-rece promovido por el Estado la redistribución sucesoria pormedio de las legítimas). Pero no olvidemos que el Estadocontiene dentro de sí el germen de su autodestrucción: unaburocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitarlos principios universales por intereses particulares y fami-liares.

Creo que en este punto se encuentra exactamente el de-recho moderno; de una parte, la reunión del poder económicoy social en unos pocos centros decisorios internacionales quepermanecen ocultos, y de otra parte, el incremento crecientedel poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, queesperan encontrar en él la redención de la opresión, peroque empiezan a observar atónitas la génesis de nuevas aris-tocracias públicas. Por eso creo que es especialmente im-portante hoy en día la labor del jurista: destacar el valordel hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribución,y adecuada participación de todos en la riqueza de la hu-manidad, y en los frutos del desarrollo del espíritu de lahistoria. En este contexto, la afirmación del derecho de pro-piedad no es sino la afirmación del valor del individuo y dela familia, y de la justa retribución del mérito, sin que esaafirmación deba servir de pretexto para la explotación delhombre, y teniendo siempre presente que existen una diver-sidad de opciones legítimas (y justas) en orden a la resolu-ción del conflicto entre la función individual (retribución delmérito) y social (tutela de los intereses universales) de lapropiedad.

Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto más tras-cendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta

necesariamente una crisis de la retribución del mérito y tam-bién una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una so-ciedad estrictamente igualitaria carece de métodos natura-les —no coactivos— de exigencia de responsabilidad. La cri-sis de la propiedad comporta así la crisis del crédito. Latutela de la propiedad es el instrumento ordinario de unsistema jurídico para ordenar las relaciones sociales, exigirla responsabilidad y atribuir la dirección social a los máscapacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-ciativa económica. Todo el derecho patrimonial se asientasobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar unacrisis general de la estabilidad social y de los criterios ju-rídicos ordenadores de la vida social y económica.

Uno de los rasgos más característicos que se destacanen la crisis de la propiedad y en su nueva dogmática es ladiversificación de estatutos de la propiedad (el tránsito depropiedad a propiedades), en razón de los sujetos (propiedadpública-privada) o del objeto (propiedad urbana, rústica,aguas, minas, etc.), y la aparición de nuevas formas de pro-piedad (propiedad intelectual, propiedad industrial —marcas,patentes, modelos industriales, etc.—), algunas ligadas aldesarrollo tecnológico (propiedad de la electricidad, de lasondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derechode propiedad, se califica el mismo de una situación jurídicacompleja, se proclama la supremacía de los intereses uni-versales y se confía en la Administración la justa regulaciónde las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser ciertoque la multiplicación de status particulares para la propie-dad se debe fundamentalmente a la crisis de las categoríasjurídicas y al predominio creciente del Estado y la actividadadministrativa. El barroquismo creciente de la normativajurídica es una muestra palpable de la crisis general delderecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurídicos.Quizá las «nuevas realidades» podrían haberse juridificado,no tanto por el procedimiento de acudir a una actividadlegislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptosuniversales básicos y confiando en su adaptación por la ac-llvidad jurídica general de los órganos de aplicación del de-recho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una«ociedad y un sistema jurídico es el de la retribución del


mérito como justificación de las riquezas, y el límite deconcentración de capital, que es compatible con la dignidaddel hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo.

CAPITULO III

LA TUTELA JURISDICCIONALDE LA PROPIEDAD

BibliografíaSobre la formación de la dogmática moderna de propiedad y

en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configu-ración de la propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI,La propiedad en la -formación del derecho administrativo, Pam-plona, 1983. Sobre la función social de la propiedad, VALLET DEGOYTISOLO, Fundamento, función social y limitaciones a la pro-piedad privada, en «Estudios sobre derechos de cosas», Madrid,1974. Sobre la concepción moderna de propiedad y los orígenesde la dogmática codificada puede verse MONTES, La propiedadprivada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid,

1980.

I. La propiedad y su prueba

La esencia, naturaleza y contenido de un derecho essiempre inseparable de su prueba. La pretensión del derechode tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inacce-sibilidad de la verdad en sí. Por eso la propia ontología delderecho estriba en el reconocimiento y la jerarquización deunos mecanismos de acceso a una verdad formal, que sedeclara dogmáticamente como la única verdad. Este princi-pio es especialmente constatable con relación al derecho depropiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurí-dica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamentedefinida como la propiedad; la realidad jurídica de la pro-piedad (la protección de la propiedad) es inseparable de suprueba.

El sistema codificado recoge —con alguna ligera modifi-cación— el sistema recibido de la tradición jurídica delderecho romano de reconocer una triple realidad jurídicaen la protección de la tenencia de las cosas: la propiedad,la posesión y la detentación. El principio supremo sobre elque se asienta el derecho patrimonial es la protección de laapariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentadorde una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación,tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídica-mente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de unanoción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho(la detentación anterior: el derecho de posesión o la pro-piedad).

¿Por qué se protege la mera detentación aún sin título?1.a pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que elderecho es una realidad de apariencias y que no existe dere-cho fuera de la apariencia. Con carácter más jurídico se

46 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD

pueden aventurar también dos hipótesis: 1. La prohibiciónde la violencia y de la justicia privada y su sustitución porla coacción pública hace de la posición del detentador unaposición inatacable privadamente que sólo puede ser revo-cada por una acción pública (que presupone una declaraciónjurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; lasdetentaciones patológicas son siempre excepcionales (violen-cia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protegehabitualmente al titular.

Las dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten-tador son: 1. Los interdictos posesorios: acción sumaria fun-dada exclusivamente en probar una detentación anterior (du-rante el año: art. 460, 4.°; o la ilegitimidad de la detentaciónrespecto del accionante en los casos de violencia, clandesti-nidad o tolerancia: art. 444); y 2.° La acción reivindicatoría:acción plenaria fundada en la prueba plena del derecho depropiedad, que en principio sólo será necesario ejercitarcuando el propietario haya perdido la posesión.

Este es en términos generales el esquema de origen ro-mano que se recoge y regula en el Código Civil. Pero esteesquema ha sufrido importantes modificaciones derivadasdel establecimiento de un régimen especial y privilegiadopara la propiedad pública, y la organización del Registro dePropiedad y la génesis de la titulación pública. Por otra parte,aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derechose incorpora a un título (documento) como las acciones olos títulos valores. El exacto significado de estos cambiossólo puede entenderse en el contexto histórico del origen ydesarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a laque dedicamos el siguiente apartado.

II. Orígenes y desarrollo histórico de la tutelajurisdiccional de la propiedad en España

El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estadocomo la tutela de la propiedad privada. El derecho de pro-piedad se define como un derecho absoluto e inviolable delindividuo, definidor de la libertad del individuo ante el Es-tado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código deNapoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la

II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 47

soberanía es al Estado. Pero la propiedad es una: existe unúnico régimen de propiedad, y la no intervención del Estadoen la vida económica (laissez faire) somete el régimen patri-monial de la Administración a las mismas reglas del dere-cho civil.

La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la mis-ma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conocecomo tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede serprivado de su propiedad, sino por sentencia judicial, porcausa establecida en la ley formal y tras haber sido oído(STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad sefundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de laviolencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquierrestricción de la libertad o propiedad debe proceder una sen-tencia judicial. Este principio se recoge en España en la Leyde mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expro-piación forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recogeconstitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporalo perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado desu posesión, sino en virtud de sentencia judicial». En el libe-ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual (pro-piedad y persona) define el concepto de jurisdicción. La in-demnización previa a la expropiación o restricción de la pro-piedad se funda en el deber de contribución proporcional alas cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo,el régimen de imposición de servidumbres voluntarias delCódigo Civil, en el que la ley es título, pero la imposiciónefectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, laAdministración está sometida al régimen general (único yexclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdic-cional de la propiedad.

La génesis y superposición de un derecho propio y par-ticular de la Administración, que restringe la tutela jurisdic-cional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix.En base a la distinción entre propiedad y posesión se res-tringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesióndel particular frente a la Administración pública establecien-do un régimen singular de propiedad administrativa: 1. LaReal Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio deinadmisibilidad de interdictos contra la Administración. 2. Por


Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la eje-cución directa por la Administración de los débitos de ha-cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu-taria de Alejandro MON y el artículo 4.° de la Ley de conta-bilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabi-lidad de los bienes de la Administración. 4. La Real Ordende 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla-mación gubernativa en toda reclamación judicial contra elEstado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto,STS de 13 de julio de 1888).

Por los privilegios materiales y posesorios de la Admi-nistración, en el Código Civil la formulación de la tutela ju-risdiccional se halla muy restringida (art. 349), y únicamenteestablece que nadie podrá ser privado de su propiedad, sinopor la autoridad competente (que puede ser judicial o ad-ministrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada funda-mentalmente a la tutela interdictal de la posesión frente alas agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis-tración) o a la declaración y reconocimiento de la propie-dad. En la legislación administrativa se recoge con caráctergeneral en todo sujeto público territorial la autotutela admi-nistrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de ofi-cio, recuperación posesoria de oficio), se prohibe interponerinterdictos contra la Administración y se declara la inembar-gabilidad de bienes y caudales del Estado. El Código esta-blece también, como parte de la tutela jurisdiccional de lapropiedad, la necesidad de previa indemnización para la pri-vación de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tam-bién este principio se halla muy restringido: en primer lugar,la indemnización sólo procede en los casos de privaciónmaterial o de daño directo a la cosa, y en segundo lugar, noes la jurisdicción civil la llamada a fijar la cuantía de laindemnización. En definitiva, la tutela jurisdiccional de lapropiedad queda restringida al ejercicio de la acción reivin-dicatoría y de la acción declarativa de dominio y al ejerciciode interdictos frente a los particulares.

En la filosofía liberal la igualdad económica de los particu-lares se garantiza por la no intervención del Estado. Pero ya enel propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Es-tado interviene (especialmente obras públicas y beneficencia) quetoda intervención del Estado produce desigualdades, y que el

II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 49

principio de contribución proporcional a las cargas del Estadosólo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario,pero no en el derecho privado general Las razones son varias:la definición del contenido de la propiedad por la normativaadministrativa produce empobrecimientos que no son indemni-zados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resultende la declaración de un bien como monumento artístico); en se-gundo lugar, toda planificación implica necesariamente un com-portamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo,STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento noobligan a la indemnización de los terrenos cedidos para la aper-tura de un calle); por último, toda obra pública beneficia direc-tamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo,perjudica al propietario de un hotel en carretera general si seabre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de lapropiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutelade la cosa en sí (acción reivindicatoría o declarativa de domi-nio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobrela cosa (en realidad se establecen multitud de regímenes particu-lares de propiedad en función de las cosas) o de un valor eco-nómico de la misma.

La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonceslimitada a la declaración y reconocimiento de la propiedadcomo derecho. Este punto es definitorio del ámbito de com-petencia de la jurisdicción civil. La acción reivindicatoríay la acción declarativa de dominio protegen al particularfrente a cualquier inmisión ilegal por parte de la Adminis-tración —como acciones plenarias, pues están excluidas lassumarias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970,frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 defebrero de 1970, ante una confiscación ilegal). La jurisdiccióncivil es también competente en los conflictos que se plan-tean entre sujetos administrativos en la discusión sobre elcarácter y naturaleza de un bien (si es dominio público opatrimonial), sobre la idoneidad de títulos (¿puede prescribirun Ayuntamiento un bien de dominio público?) y sobre re-conocimiento de la titularidad de los sujetos públicos (porejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayun-tamiento frente a la Iglesia católica los terrenos lindantesa la parroquia, alegando el uso público inmemorial; STS de28 de febrero de 1971, reivindicatoría de un castillo por laAdministración, frente a un Ayuntamiento que alega pose-sión inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-


toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado,alegando posesión inmemorial, etc.).

Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos pú-blicos o frente a un sujeto público no es fácil determinarsi se trata de una acción declarativa de dominio o de unaacción reivindicatoría, pero parece más propiamente la pri-mera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutorie-dad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en laSTS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayun-tamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos,se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente lareivindicatoría, y en la STS de 21 de enero de 1985, en unareclamación de montes frente a diversos sujetos públicos,se ejercita la acción declarativa de dominio.

III. La acción reivindicatoría

1. DEFINICIÓN

La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdic-cional de la propiedad es la acción reivindicatoría y la ac-ción declarativa de dominio. La acción reivindicatoría es laacción que ejercita el propietario para la recuperación de ladetentación efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende re-cuperar es una posesión sin detentación, la acción ejercitadaes propiamente una acción declarativa de dominio.

Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio-nes que para que pueda prosperar la acción deben concurrirtres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Iden-tificación de la cosa; y 3. Detentación injusta por el de-mandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 deoctubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 deoctubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen tambiénpara las tercerías de dominio (SSTS de 24 de octubre de1973 y 26 de octubre de 1976) o para la acción real recupe-radora del censualista frente a los detentadores (STS de28 de mayo de 1976).


2. PRUEBA DE DOMINIO

La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba deun acto originario de adquisición. Pero, es evidente, losactos originarios son excepcionales y hoy en día práctica-mente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes porefecto de la reglamentación administrativa). Por ello la pro-piedad se funda comúnmente en título derivativo, lo queexige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y latitularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titu-laridad del transmitente exige de nuevo remontarse por lacadena de transmisiones derivativas probando la validez yeficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenadade los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) actooriginario (probatio diabólica). Ante la imposibilidad deprueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogmá-tico de prueba de la propiedad (la usucapión). En virtudde la usucapión, para probar la propiedad basta presentarun título válido de adquisición, y los de los transmitentes,y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (acce-sión de posesión), hasta completar el tiempo determinadopor la ley.

La usucapión nace históricamente y se explica dogmáti-camente como un instrumento de prueba de la propiedad.Pero por la inseparable e indisoluble unión entre propiedady su prueba, la usucapión hace algo más que probar lapropiedad; en realidad, define el concepto jurídico de pro-piedad. La usucapión es el título de propiedad en cuyavirtud se define la esencia misma de la propiedad: una po-sesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-capión es algo más que un nuevo instrumento accesorio deprueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,define y establece qué es la propiedad.

En los conflictos entre los particulares y la Admi-nistración, por efecto de la autotutela administrativa yla preeminencia posesoria de la Administración, la po-sición del particular es habitualmente activa, recayendosobre él la carga de la prueba. Frente a los sujetospúblicos, el sistema de prueba de la propiedad estálejos de estar uniformemente establecido por la juris-


prudencia y se nota una creciente tendencia a favore-cer la posición de los sujetos públicos y una diversidadde regímenes en función de los bienes reivindicados.En tema de montes se admite en general la reivindica-lidad de las fincas enclavadas en montes públicos y lausucapibilidad de los montes por los particulares, apli-cando el régimen común de la usucapión (SSTS de12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de no-viembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de1978), aunque el monte esté catalogado (STS de 31 demayo de 1972), sin que sean necesarios previamenteveinticinco años de desafectación (STS de 31 de mayode 1975), aunque parece desarrollarse últimamente unatendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de1985); similar al régimen de los montes parece ser eltratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 demarzo de 1977). En tema de zona marítimo-terrestreno se admite la usucapión por los particulares, se exigela desafectación expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975y 23 de abril de 1976) y la existencia de un título pú-blico expreso de propiedad, pues son bienes fuera delcomercio de los hombres que necesitan un acto expresode soberanía para poder entrar en el comercio de loshombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse debienes de dominio público están excluidos del Regis-tro y respecto de ello no puede jugar la publicidadregistral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de juniode 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de casti-llos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía ad-mitiendo la usucapibilidad por los particulares y eljuego de la publicidad registral (STS de 15 de noviem-bre de 1961), parece exigir últimamente la existencia deun acto de desafectación expresa (cfr. SSTS de 25 dejunio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).

El deslinde administrativo y la recuperación poseso-ria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremotítulos de posesión, que imponen sobre el particular lacarga de la prueba de la propiedad en la reivindica-toría (sin perjuicio del recurso administrativo frenteal deslinde administrativo que puede llegar a dar pasoa la vía contenciosa-administrativa). La STS de 25 de


abril de 1963 recoge la distinción entre bienes patrimo-niales y bienes de dominio público, entendiendo que elsujeto público sólo puede recuperar de oficio los bie-nes patrimoniales durante el año siguiente a la usur-pación, pero el dominio público —por ser imposeíble—sin límite de tiempo. Finalmente puede observarse queno siempre la Administración ejercita su preeminenciaposesoria frente a los particulares y en ocasiones ejer-cita directa y activamente la acción reivindicatoría; talsucede, por ejemplo, en reivindicatorías de la zona ma-rítimo-terrestre cuando el particular está amparado porun título registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976y 19 de diciembre de 1977).

El actor sólo está obligado a probar la adquisición de lapropiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigueperteneciendo, pues se presume que el derecho continúa enel mismo estado en que se adquirió (SSTS de 21 de febrerode 1944 y 4 de julio de 1975).

Se está extendiendo últimamente por la doctrina española laidea —lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hi-potecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoríay la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plenade la propiedad; se trata de una reivindicación en base al títuloregistral o incluso, entre las posturas más extremas, en base a unmejor derecho a poseer o a un derecho más probable. Tal polé-mica se encuentra usualmente en la discusión sobre el valor dela inscripción registral o sobre la subsistencia de la acción pu-bliciana. La postura significa desconocer la naturaleza de lapropiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «pose-siones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en lasrelaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes dela declaración de propiedad y es una muestra de la crecientevulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoríafundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión» signi-fica una discrecional atribución por el juez de la titularidad delas cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razo-nes circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicaciónde un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el«sentir social generalizado», etc.). Por otra parte, una reivindica-toría fundada en el título registral responde a la conocida tesisde ROCA SASTRE de asimilar la inscripción registral a una decla-ración judicial, significaría convertir a la inscripción, por sí mis-ma, en un título de propiedad, cuando de todos es sabido que

54 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DF, LA PROPIEDAD

la inscripción simplemente presume la propiedad y, como título,la inscripción carece de las garantías jurídicas en cuanto a larealidad del derecho y de la finca.

El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o denulidad de los negocios lleva implícita la recuperación dematerial de las cosas detentadas en virtud de títulos inefi-caces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferenciafundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estribaen que en la sentencia de ineficacia de un título no existeuna declaración formal de propiedad que haya de surtireficacia erga omnes, y por ello la restitución material delas cosas es, propiamente, una restitución posesoria. Por lamisma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuandouna detentación se funda en un título personal (v. gr., arren-damiento, depósito, comodato, precario) y la restitución sederiva del cumplimiento de los términos del propio títulopersonal.

3. LA IDENTIFICACIÓN DE LA COSA

La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobrecosas concretas; para la reclamación de cosas genéricas ofungibles sólo son específicamente proponibles las accionespersonales.

Este es justamente el fundamento de la acción deenriquecimiento sin causa. En caso de apropiación in-debida de una cosa genérica —o de su consumo— el«propietario», en la medida que no puede recuperarlaen sí misma, por no ser individualmente identificable,sólo puede ejercitar una acción personal (condictio, re-cuperación del valor). Sin embargo, la «identificabili-dad» de una cosa debe interpretarse con la máximaextensión; por ejemplo, una cosa genérica puede iden-tificarse señalando el lugar en que está depositada, osimplemente solicitando su restitución in natura, aun-que no sea identificable en sí. Siempre cabe, en lareivindicatoria de cosas genéricas, establecer la con-dictio como subsidiaria o alternativa de la reivindica-toria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa ge-nérica —la hulla de una intrusión minera, STS de 1 de


marzo de 1954— puede afirmarse que —aunque no sepide expresamente— cabe la condena a restituir su va-lor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruen-cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edic-tum actionis y la identidad misma de la cosa se con-serva a través del mecanismo de la subrogación real.El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindi-car su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, sudinero, su vino, etc.), y si prueba la propiedad y laindebida retención por el demandado, éste debe resti-tuirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tantode la misma especie y cantidad o su valor económico).La restitución de la cosa en sí o del subrogado se fundaen que la identificación de la cosa no debe limitarsea una identificación individual, sino a una identifica-ción jurídica del derecho de propiedad sobre la cosa,y de su extensión y contenido. El requisito de nombraradecuadamente las acciones no es procedimental, bastacon que las pretensiones queden claramente delimita-das en el suplico de la demanda; por ello, cuando se«reivindica» una cosa genérica o no identificable, nodebe haber inconveniente en una condena de valor.

En la reivindicatoria de bienes muebles la identificaciónde la cosa puede prepararse como trámite anterior a la rei-vindicación, mediante la actio ad exhibendwn (art. 497, 2.°,de la LEC). Se trata de una acción similar a los interdictosposesorios, cuyo único fin es que el demandado muestre lacosa, y en la que, además, nada impide que pueda ir acom-pañada de medida de aseguramiento (en el caso de queexista riesgo de ocultación o destrucción de la cosa: artícu-lo 499 de la LEC).

Sobre la identificación de bienes inmuebles existe una co-piosa jurisprudencia, en algún caso contradictoria. La jurispru-dencia declara de forma constante que para reivindicar debelijarse con exactitud la cabida y linderos de la finca y además«Icbc justificarse que el predio identificado sobre el terreno esprecisamente al que se refieren los documentos y demás mediosde prueba (SSTS de 29 de abril de 1958, 15 de noviembre de1061, 2 de mayo de 1963, 6 de octubre de 1964, 11 de diciembre<!e 1973 y 8 de abril de 1976). La identificación de la finca es unarui'stión de hecho cuya valoración fija discrecionalmente el Tri-


bunal. En la identificación de la finca los títulos públicos sólogarantizan que han sido otorgados por las partes, pero no laveracidad intrínseca de las cuestiones de hecho, en cuya valora-ción pueden tenerse en cuenta otros elementos (STS de 23 deoctubre de 1965), como el reconocimiento judicial y la justifi-cación pericial (STS de 25 de abril de 1977); los datos catas-trales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fis-cales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS de4 de noviembre de 1961 y 15 de marzo de 1977); el registro depropiedad no produce una auténtica identificación real, pues tieneun exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física(SSTS de 3 de junio de 1974 y 12 de abril de 1980), siendo elregistro una mera corroboración de títulos extrarregistrales(STS de 21 de marzo de 1985). En dicha sentencia se discutetambién si la finca se identifica por los linderos con preferenciade por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben sertomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan servalorados discrecionalmente por el juez. La reivindicatoría esimprocedente cuando se duda si unos terrenos están incluidosen los títulos en que se funda la acción (STS de 28 de de enerode 1978).

Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales dealguna jurisprudencia, está claro que el requisito de la iden-tificación de la finca no exige la exacta y absoluta determi-nación en la cabida y linderos, sino más propiamente el es-tablecimiento del vínculo de relación entre los títulos y lafinca. Cabe la declaración de propiedad y la reivindicación,aunque la finca no esté absolutamente identificada, pues eltrámite de identificación exacta es propia de la acción dedeslinde (STS de 12 de abril de 1980); no es requisito deprocedibilidad de la acción reivindicatoría el ejercicio pre-vio de una acción de deslinde (STS de 13 de octubre de1976). El objeto de la reivindicatoría y de la acción de des-linde son distintos, la reivindicatoría persigue la restituciónde la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue suexacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejer-citarse la reivindicatoría siempre que la finca quede perfec-tamente individualizada e identificada, aunque no absoluta-mente delimitada (sobre el tema se trata más detenidamentedespués al tratar de la acción de deslinde).

III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA

4. LA DETENTACIÓN POR EL DEMANDADO

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La acción reivindicatoría se dirige propiamente a recupe-rar la detentación material de la cosa. Cuando se persigueel reconocimiento del derecho de propiedad o la posesióncomo derecho (no como detentación material), la acción aejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio(cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976).Este sencillo principio está hoy algo oscurecido con decla-raciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucedeque al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, lasacciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente, sinoque basta que queden claras las pretensiones de los litigan-tes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen(impropiamente) reivindicatoría a una acción destinada a so-licitar simplemente el reconocimiento del derecho de pro-piedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), nopor ello la acción es rechazada.

Históricamente se ha considerado también detentador aquien dolosamente deja de poseer y a quien se presentacomo poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que lacondena, en estos casos, no es una condena a la restituciónin natura (que al no ser detentadores es imposible), sino auna indemnización de los daños y perjuicios. Tampoco aquíhay incongruencia aunque se condene en más valor que elvalor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogaciónex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegi-timidad procesal del demandado y para evitar que los ór-ganos de justicia puedan ser utilizados en obtención de pro-vechos tortuosos.

El Tribunal Supremo ha venido exigiendo también queen la demanda se solicite la nulidad del título del detenta-dor. Tal requisito es en sí mismo bastante incomprensible,pues normalmente la nulidad o ineficacia del título del de-mandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.La razón más probable del requisito es que a través de élse pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan mu-chas veces en título personal otorgado por el propietario opropietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, cons-ciente de su falta de fundamento, ha restringido el ámbitode la exigencia, declarando que no es necesario pedir la nú-


lidad del título del demandado cuando ambas partes derivensus derechos de documentos y hechos diversos, pues en-tonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferenciade dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tam-poco es necesario pedir la nulidad del título cuando el títulodel demandante es anterior al del demando o la nulidaddel título es consecuencia indispensable de la acción ejerci-tada (STS de 12 de marzo de 1951), o cuando el título deldemandante se funda en la usucapión (STS de 14 de marzode 1977). Hoy en día la exigencia está tan difuminada queapenas si se hace cuestión de la misma en las sentencias másrecientes.

Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, lajurisprudencia ha restringido hasta privar de contenidoa la exigencia del artículo 38, 2.°, de la LH y 313 del RH(en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones realessobre bienes inmuebles, en contradicción con lo esta-blecido en los libros del Registro, sin antes pedir lanulidad o cancelación de los mismos). Tal exigencia, ins-pirada en la legislación del Registro civil, se fundabaen la pretensión de concatenar realidad y registro, ysu filosofía de fondo era hacer del título registral untítulo de legitimación privilegiado en el tráfico. Aúnpueden encontrarse en la jurisprudencia tajantes afir-maciones de exclusión de demandas por no solicitar lanulidad del título registral (STS de 21 de marzo de1985), pero la realidad es que el Tribunal Supremo de-clara que no es necesario pedir la nulidad cuando laspartes litigantes deriven sus derechos de documentoso títulos distintos (SSTS de 3 de mayo de 1966 y 19 defebrero de 1970), cuando se trate de demandas que nocontradicen los asientos, sino que complementan o rec-tifican su descripción (SSTS de 14 de octubre de 1977y 14 de junio de 1977), y más recientemente indica queaunque no se solicite nominal y específicamente lanulidad o cancelación del correspondiente asiento re-gistral, el ejercicio de una acción declarativa o reivin-dicatoría lleva claramente implícita una petición denulidad o cancelación del asiento contradictorio (STSde 21 de marzo de 1984). Por otra parte, en muchoscasos tal exigencia es de imposible cumplimiento, pues


por el sistema de ordenación y llevanza de los librosdel Registro en las fincas rústicas es o puede ser difícildeterminar quién es el titular registral partiendo mera-mente del dato físico material de la finca. (Véase tam-bién lo que se dice al respecto en el Derecho inmobi-liario registral.)

5. ASPECTOS PROCESALES

En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherede-ros, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se ad-mite que cada uno de los condueños pueda ejercitar la rei-vindicatoría en nombre del común (SSTS de 31 de mayo de1975, 24 de octubre de 1973, 14 de marzo de 1969, y en favorde la sociedad de gananciales, STS de 27 de marzo de 1962)',aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos,sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTSde 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), cons-tituyendo los condueños un litisconsorcio pasivo necesario(STS de 10 de noviembre de 1975).

En las reivindicaciones contra el Estado, como en gene-ral en todas las acciones civiles contra el Estado, es nece-saria la previa reclamación administrativa equiparable alacto de conciliación (SSTS de 12 de febrero de 1972, 13 denoviembre de 1973 y 20 de marzo de 1975). En las reivin-dicatorías contra el Estado suelen plantearse problemas delegitimación pasiva por indeterminación subjetiva y por lamultitud de sujetos territoriales o institutos autónomos quetienen título o competencia sobre los bienes. El tema seplantea con especial gravedad en materia de montes dondepueden tener reconocidas competencias el Estado, la Comu-nidad Autónoma, la Administración provincial, los Ayunta-mientos y el ICONA, y donde suele ser corriente una de-manda conjunta a una multiplicidad de sujetos públicos. Enocasiones la jurisprudencia es muy rigurosa en el trata-miento procesal de la demanda (por ejemplo, STS de 30 de

1 VICENTE MONTES, pág. 285, comentando la STS de 12 de abril de1976, que parece negar la legitimación activa de un solo comunero, des-taca que la doctrina jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestratan automática y clara como podría deducirse de una lectura super-ficial de numerosas decisiones.


enero de 1972, el TS desestima una reivindicatoría contra elEstado de la zona marítimo-terrestre por no demandar alAyuntamiento, pues entendía que la zona quedaba enclavadaen un casco urbano), y en otras se muestra, sin embargo, algoinformal (STS de 23 de octubre de 1971, admite que no se debedemandar al Estado en la reivindicación de una zona marí-timo-terrestre degradada y basta con demandar al Ayunta-miento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cues-tión de la degradación de la zona marítimo-terrestre).

6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extin-tivamente a los treinta años. Con esta prescripción extintivase pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativa-mente una prescripción adquisitiva. La pérdida de la pro-piedad no está supeditada a una eventual adquisición porusucapión, pues si no hay propietario actual, el bien, comovacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). Nótese que cuan-do el bien ha sido cedido en virtud de un título personal(arrendamiento, depósito, etc.) no se inicia el cómputo dela prescripción extintiva de la reivindicatoría, pues el po-seedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, delcómputo del plazo de prescripción de la acción reivindicato-ría no está ligado a la pérdida de la detentación de la cosapor el propietario, ni siquiera a la pérdida de la posesión(v. gr., en el usufructo también hay un reconocimiento dela nuda propiedad), sino más bien al desarraigo jurídico en-tre el propietario y la cosa. La reivindicatoría sobre mue-bles prescribe a los seis años (art. 1.962).

BIBLIOGRAFÍA 61

Sobre la subsistencia de la acción publiciana continúa siendode utilidad a consulta de GARCÍA VALDECASAS, La acción publicianaen el derecho vigente, «ADC», 1948, pág. 80 y sigs., así como laui ̂ -A ?£•> I1BGO L°RA' ̂ Posesión y los procesos posesoriosMadrid, 1962; ambos se muestran contrarios a la recepción dela acción publiciana en el derecho español. Con una tesis con-traria a la mantenida en este libro, puede consultarse el impor-tante estudio de DE LA CUESTA SXENZ, La acción publiciana, Ma-drid, 1984, con una minuciosa exposición de los precedentes his-lóncos, discusiones doctrinales y jurisprudencia sobre el tema

Bibliografía

Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse LETEDEL Río, Protección del derecho de propiedad, Santiago, 1975, ymás recientemente la obra de MONTES citada en el capítulo an-terior. GARCÍA DE MARINA, La acción reivindicatoría, Barcelona,1983, se centra en la exposición de la jurisprudencia y resultade gran utilidad para la consulta de problemas concretos. Elmanual de PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, tomo III,vol II, pág. 175 y sigs., continúa siendo el texto «clásico» conabundante jurisprudencia.

CAPITULO IV

LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

I. El concepto de finca

1. EXTENSIÓN SUPERFICIAL

Sobre el concepto de finca hemos tratado ya al hablarde la identificación de la finca en la acción reivindicatoría,y volveré a él al exponer los principios del derecho inmobi-liario registral, y ambas exposiciones deben considerarse com-plementarias de lo que aquí exponemos.

La finca urbana habitualmente queda delimitada por ladistribución poligonal de la ciudad, pero la finca rústicacarece de criterios dogmáticos para su exacta delimitación.En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones tam-bién tiene lindes precisos: como accidentes del terreno (ríos,quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carre-teras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas,mojones), normalmente las fincas rústicas quedan divididaspor líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar aser objeto de graves controversias. Ni siquiera cuando exis-ten lindes fijos queda garantizado el fin de las controver-sias, pues los lindes pueden ser alterados natural o artificial-mente (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos;o bien de mala fe, alterando los mojones, rompiendo las cer-cas, variando el curso de los ríos).

La propiedad agraria plantea al derecho civil, ante laInexistencia de signos externos o ante la decadencia de di-chos signos, un grave problema de delimitación: ¿qué ele-mentos existen para determinar la identidad material —laextensión superficial exacta— de una finca. Ante este pro-blema la legislación civil parece presuponer dos instrumen-tos de prueba: los documentos y la posesión. Pero realmenteIn solución no es sencilla porque los documentos se refierennormalmente a una descripción literaria —sólo excepcional-mcnte topográfica— de la finca, que se otorga habitualmente

64 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

por las partes interesadas —el vendedor y el comprador conintereses vestidos en descripciones «optimistas» de su fin-ca—, que se refieren a una realidad fáctica en continua mu-tación (por ejemplo, se alteran los nombres de los acciden-tes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros decultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposibleidentificación (por ejemplo, referencia a robles muertos, o aermitas derruidas, o a signos topográficos —como mojones,cruces, etc.— destruidos). Cabe concluir que sólo por la fac-ticidad de una situación material (posesión) cabe identificarel contenido literario de los documentos. Pero tampoco estaafirmación es absolutamente correcta, pues la posesión, comoelemento identificador de la extensión superficial de unafinca, tampoco es un elemento en sí mismo concluyente dela realidad material de la finca; la razón (y ahí está la clavedel problema) es que la extensión de la posesión tambiénse prueba por documentos; en efecto, la detentación ma-terial no es un acto de presencia actual e ininterrumpidadel poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidadfáctica que se demuestra mediante signos social mente reco-nocidos (y el más importante de los mismos es la documen-tación). Así, documentación y posesión no son dos realidadescontrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una mismae indisolublemente unida realidad donde, como responde ala misma estructura interna de la posesión, se dan cita a lavez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Ambos soninstrumentos para llegar a determinar la finca como tota-lidad (la extensión del derecho sobre la finca), pero añadire-mos, por fin, que ninguno de los dos es concluyente por símismo. Documento y posesión son dos realidades uniformesinseparablemente ligadas, pero que no resultan necesaria-mente determinantes de la realidad material de una finca.

Los dos elementos descriptivos fundamentales de unafinca son los linderos y la cabida; la descripción de unafinca comprende normalmente la designación literaria delos linderos y la determinación de una extensión superficial.Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindesen la fijación de la extensión superficial de una finca, puesla experiencia enseña que la extensión es el elemento sobreel que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preemi-nencia de los lindes está recogida en el propio Código cuan-

I. EL CONCEPTO DE FINCA 65

do se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470y 1.4.71 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Có-digo Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo locomprendido en el perímetro superficial de la propiedad per-tenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cual-quier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo(SSTS de 3 de julio de 1975, 18 de abril de 1974 y 27 de juniode 1983). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundussuos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preemi-nencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues unamerma de la cabida puede ser interpretada como indicio dedescripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de1967); la descripción de los linderos tiene especial impor-tancia como elemento identificador de la finca, pero siempreque el aspecto superficial guarde adecuada relación con loslinderos (STS de 21 de marzo de 1985).

Tanto en los documentos como en la posesión hay queprestar atención a una doble circunstancia que concurreinevitablemente en el título: el derecho y el objeto materialsobre el que recae. El título (documento y posesión) es jus-tamente una apariencia de derecho en un doble aspecto:material (la extensión de la finca) y jurídico (la naturalezadel derecho). El artículo 385 da una cierta preferencia aldocumento sobre la posesión, desconoce la indisoluble uni-dad entre documento y posesión y debe interpretarse desdela perspectiva de que la posesión -•-como extensión mate-rial— se prueba principalmente por medio de documentos.

Con el genérico nombre de «documentos» nos referimos a unarealidad jurídica diversa. Aparte de las escrituras privadas decompraventa se comprenden también la titulación pública par-ticularmente notarial que, ha declarado en innumerables ocasio-nes la jurisprudencia, sólo garantizan el hecho de su otorga-miento, pero no la veracidad de su contenido intrínseco (en par-ticular la descripción de la finca) Existen también registros pú-blicos que contienen descripciones de fincas a efectos fiscales(el Catastro), civiles (el Registro de la Propiedad) o administra-tivos (catálogo de montes, inventarios administrativos de bienespatrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por símismas prueba de la realidad material de la finca, y muchasveces contienen graves inexactitudes. Particularmente, por lo que«e refiere al valor de la descripción registral de la finca, hatenido ocasión innumerables veces de repetir el Tribunal Supre-


mo que tal descripción no tiene efectos de publicidad ni delegitimación, pues el registro no publica y sólo describe —singarantía alguna— las circunstancias de hecho.

En definitiva, la determinación exacta de la extensión ma-terial de una fínca es una cuestión de hecho que, declara eninnumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurri-ble en casación, y es de libre apreciación por el Tribunal deInstancia (SSTS de 22 de febrero de 1954, 16 de abril de1958, 8 de junio de 1974, 31 de enero de 1976, 8 de abril de1976), valorando multitud de indicios diversos: documenta-les (públicos y privados, de los titulares y sus colindantes),jurídicos (posesión) y materiales (reconocimiento judicial,dictamen pericial, etc.).

2. LA ACCIÓN DE DESLINDE

Es la acción destinada a fijar exactamente la consistenciamaterial de la finca. La confusión existente en torno a sunaturaleza y régimen se debe a la muy defectuosa regulaciónde la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no contempla pro-piamente la acción de deslinde, sino sólo un procedimientosumario de deslinde cuando no hay oposición.

Hemos visto que la identificación de la finca y su exactadelimitación son conceptos diferentes. La identificación es,propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unosdocumentos (una titulación) se corresponde con una finca,mientras que la delimitación es la fijación topográfica de suextensión exacta y de sus lindes con las fincas colindantes.Una finca puede estar exactamente identificada aunque suslindes y extensión estén controvertidos. Así, la reivindicacióny el deslinde son dos acciones que histórica y conceptual-mente se distinguen —la reivindicación declara la propiedady recupera la detentación, mientras que el deslinde fija loslímites territoriales de una finca (las dos acciones no sonexcluyentes, sino complementarias)—.

Tal distinción entre reivindicatoría y deslinde viene per-fectamente marcada en la STS de 28 de mayo de 1979: laacción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de losdemandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita.

I. EL CONCEPTO DE FINCA 67

En la acción de deslinde no se discute la propiedad del co-lindante, sino sólo sus lindes. También distingue perfecta-mente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la faltade deslinde no impide la declaración del dominio de la fincainscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamenteconcretada la ubicación de la misma sobre el terreno. LasSSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaranexpresamente que no se puede negar la identificación deuna finca por discrepancias no esenciales; declaran tambiénlas SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 quela reivindicación puede ejercitarse en juicio ordinario sinque sea preciso el carácter independiente y autónomo de unespecífico proceso de deslinde.

La acción de deslinde no implica declaración de propie-dad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), nide posesión (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, despuésdel deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar¡inte los Tribunales la acción reivindicatoría o el interdictoposesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presuponela prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión (histó-ricamente presenta los caracteres de una acción divisoria,puede hacerse en oposición a la posesión; cfr. art. 386, queestablece la posesión como criterio supletorio para el des-linde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensiónde deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plan-tee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusiónlie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974,,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su únicadualidad es la determinación provisional y sumaria de losmismos, y no hay declaración erga omnes de la propiedad.Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario,niño quien es titular de un derecho real sobre la finca(STS de 12 de julio de 1983).

La confusión entre deslinde y reivindicatoría proviene deIn defectuosa redacción del artículo 2.070 de la LEC. Eni r i i l i dud la LEC regula un procedimiento sumario de des-linde sin oposición y como un acto de jurisdicción volunta-l l n , y el artículo 2.070 dispone que en caso de oposición(un el propietario del terreno colindante se sobreseerá elIHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo


ejerciten en juicio declarativo. La doctrina ha interpretadoque en caso de oposición sólo queda a las partes el ejerciciode la acción reivindicatoría, cuando en realidad lo que su-cede es que la LEC ha olvidado regular el procedimientosumario de deslinde con oposición. En caso de oposición,el deslinde también puede ejercitarse por las vías del pro-cedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la acciónreivindicatoría (para la fijación exacta, aunque sumaria, deuna superficie poligonal). El deslinde sin oposición es pro-piamente un acto de jurisdicción voluntaria sumaria; el des-linde con oposición presenta los caracteres de una divisiónde la cosa común, y queda siempre a salvo el derecho delas partes de reproducir su pretensión reivindicando la partedeslindada (STS de 30 de abril de 1964).

En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 30 dejunio de 1976. El actor vio rechazada su acción reivindica-toría por falta de determinación de la identidad física de lafinca, y deduce una nueva pretensión de deslinde a la quela sentencia le opone la excepción de cosa juzgada; la sen-tencia declara que en este caso la acción de deslinde llevaimplícita una reivindicatoría. (La pretensión del actor fuejustamente rechazada, pero en el plano conceptual la funda-mentación argumental es endeble, pues el argumento deci-sivo debió ser que no se puede delimitar y deslindar unacosa si no se sabe cuál es la finca objeto del derecho depropiedad, también para poder deslindar la finca —igualque para reivindicarla— debe previamente identificarse.)

La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965), puesel deslinde no es una facultad independiente de la propie-dad, sino una pretensión de delimitación inherente a lamisma propiedad e inseparable e irrenunciable con indepen-dencia a la misma. Sobre los artículos 385 y 387 del CC ylos criterios del deslinde nos hemos referido ya en el número anterior (extensión superficial de la finca) y no volveremos sobre los mismos. La facultad de deslinde puede iracompañada del amojonamiento (fijación de señales detciminadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc.)y del derecho a cercar o cerrar las heredades (art. 388).

II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 69

EXTENSIÓN VERTICAL DE LA FINCA

La propiedad debe extenderse en sentido vertical para po-der existir, porque la existencia misma es tridimensional. Elproblema es fijar el límite vertical de la propiedad.

Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incom-patibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollode la tecnología moderna; también se han mostrado inade-cuadas las teorías de la ocupación (por privilegiar a los másaltos) y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no mepuede permitir limitar la navegación aérea). Por otra parte,la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (le-gislación de minas) y ha nacionalizado los usos urbanísticos.Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, seha acuñado el concepto de finca funcional. El propietariollene derecho sobre el volumen necesario para el uso de lafinca, de acuerdo con su destino económico y con las limi-taciones (crecientes) establecidas por las leyes.

Se ha pretendido que la propiedad urbana es una pro-piedad de volúmenes, pues la edificación es el único uso(deber: officium) del suelo urbano y el derecho de edifica-ción lo da el plan. En realidad, tal postura es insostenible,pues el plan no puede conceder unilateralmente derechos(»c trataría de privilegios en contradicción con la igualdadeconómica ante el Estado). A mi juicio, la legislación urba-nística reconoce en el propietario el derecho a un aprove-chamiento económico, como proyección urbanística de la(niela constitucional de la propiedad, en una subrogaciónIcgul (justi precio) de los usos normales de la propiedad quequedan «expropiados» por la aprobación del plan. Este espropiamente el concepto de aprovechamiento medio que se¡induce efectivamente en el derecho a un volumen (o a unaCompensación económica) y que se enfrenta con graves pro-blemas técnicos de desarrollo instrumental.

II. Las relaciones de vecindad

I, CONCEPTO

líl concepto plantea una intrínseca dificultad de delimi-iMclón por lo extenso de su ámbito. Se puede definir como


el modo, ejercicio y límites del derecho de propiedad en surelación con los fundos vecinos, o también como los con-dicionamientos que la interdependencia de fincas imponeal ejercicio del derecho de propiedad. La primera definicióntoma en cuenta preferentemente el estatuto del propietario,la segunda la interdependencia de fincas. En ambas defini-ciones se destaca la configuración del derecho de propiedad,en atención al debido respeto de la propiedad contigua.

El Código Civil no presenta una teoría general de las rela-ciones de vecindad, encontrándose normas dispersas especial-mente en el régimen de las servidumbres. La doctrina in-siste, frente a la confusión del Código, en la distinción entrerelaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criteriospropuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecin-dad frente a las servidumbres es que las servidumbres sonsiempre cargas o gravámenes singulares de la propiedad enfavor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecin-dad forman parte de la configuración jurídica real de lafinca.

La teoría de las relaciones de vecindad surge en unentorno agrario para regular las relaciones cotidianas entrelos propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos.Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboraciónjurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entornoindustrial los problemas entre fincas se multiplican, pues eldesarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de agre-sión (químicas, biológicas, industriales, etc.); por otra parte,en un entorno agrario la noción de vecindad se limita a losfundos colindantes o contiguos, mientras que en una socie-dad industrial lo noción de vecindad es inseparable de unainterdependencia colectiva. Históricamente, por último, laconfiguración de las relaciones de vecindad atiende exclusi-vamente al interés individual de los propietarios, pero a par-tir de mediados del siglo xix se empiezan a tener tambiénen cuenta y a colocar en un plano preferente los interesescolectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonanel ámbito privado para regularse preferentemente por unanormativa pública; el derecho civil de las relaciones de ve-cindad —y muy especialmente la normativa del Código—


adquiere un marcado tinte residual, frente al empuje de unanormativa pública profusa y dispersa.

2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA

En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se ex-plica a través de la teoría de la inmisión; la concepción so-berana e individualista de la propiedad en derecho romanoclásico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de supropiedad, mientras su actividad no afecte positivamente lapropiedad ajena. Los supuestos de inmisión ilegítima sondesarrollados casuísticamente.

En el derecho intermedio se desarrolla preferentementela teoría de los actos de emulación, que agrega a la teoríaanterior el animus nocendi y prohibe los actos que el pro-pietario realice sin obtener provecho cuando cause daño alas fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcio-nado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seducepor su alto valor ético y por poderse concatenar con lasideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.

En el iusracionalismo, la Ilustración y el liberalismo, in-fluidos por el protestantismo, se realza la libertad de lapropiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante ladificultad de prueba del animus nocendi y ante la insegu-ridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve ala teoría de la inmisión. Todo este movimiento culmi-na en IHERING, donde se encuentra la formulación mo-derna más perfecta de las relaciones de vecindad; se acuñauna nueva formulación pasiva de la teoría de la inmisiónpartiendo de la idea de que todo propietario está vinculadoa un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponersea toda agresión (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal enfunción del destino económico del bien y del estatuto de lapropiedad.

Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha per-dido prácticamente su vigencia por quedar englobados sussupuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho.Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del dere-cho aplican la teoría de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)

72 CAP. IV,—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

por el carácter culpable del animus nocendi en los supuestosde ejercicio anormal del derecho de propiedad o de inten-ción de dañar a tercero. Por otra parte, la teoría del abusodel derecho permite defender también los intereses socialesy contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecin-dad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio delderecho de propiedad conforme a su función económica ysocial. La teoría de las relaciones de vecindad dista contodo mucho de ser una teoría unitaria, pues el Código y lasleyes civiles conservan una casuística compleja y el resul-tado de una superposición normativa de orígenes y funda-mentos distintos.

3. FUENTES NORMATIVAS Y TUTELA JURISDICCIONAL

El Código Civil regula una serie de relaciones típicas devecindad: derecho temporal de paso (art. 569), vertientenatural de aguas (art. 552), desagüe de tejados (art. 586), lu-ces y vistas (art. 580 y sigs.), distancia entre construccionesy plantaciones (art. 589 y sigs.), etc. La jurisprudencia, si-guiendo una corriente doctrinal largamente acuñada, elaboraademás un principio general prohibitivo de las inmisionesilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1.908del CC (se ha aplicado principalmente a las emanacionesindustriales que dañan gravemente los cultivos próximos:SS de 3 de abril de 1984, 14 de junio de 1982, 17 de marzode 1981 y 12 de diciembre de 1980). Existe además una pro-liferación de normativa privada y pública sobre el tema. Dela privada puede citarse la Ley 367, apartado 1.°, de laCompilación Foral de Navarra; el artículo 114 de la LAU,que permite resolver el arrendamiento cuando se ejercitenen un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, in-cómodas o insalubres; y el artículo 7.°, párrafo 3.°, y artícu-lo 9° de la LPH, que definen actividades concretas y san-ciones específicas (art. 9.°). De la normativa pública merecendestacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas,nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961; Decretode 16 de agosto de 1968, sobre poblaciones con altos nivelesde contaminación; Ley de 22 de diciembre de 1972 y De-creto de 6 de febrero de 1975, de protección del medio am-biente, y artículo 236 del TR de la Ley del Suelo.


La tutela jurisdiccional del propietario afectado se rea-liza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmi-sión ilegítima se puede ejercitar los interdictos (de obranueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y,perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre.Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un caráctergeneral y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas aparalizar las nuevas formas de agresión (por ejemplo, uninterdicto de retener el silencio o acción negatoria de servi-dumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones, sinembargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a laacción indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), quetiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestosde los artículos 389, 1.907 (daños causados por las ruinasde edificios) y 1.908 del CC (explosión, inflamación, humos,caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar latendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva enlos daños causados por actividades industriales. La acciónde indemnización de daños y la acción indemnizatoria deservidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas ve-ces la acción de indemnización contiene la solicitud de cesa-ción de la inmisión, sin ser denominada negatoria de servi-dumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con for-mular claramente la pretensión, aunque no se designe no-minalmente las acciones.

La existencia de una normativa administrativa presentauna multiplicación de mecanismos específicos de tutela co-lectiva frente a las actividades industriales y comerciales,sobre las que incide la actividad de diversos sujetos públi-cos: ministerios, entes locales (v. gr., licencias de obras,licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativapuede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional;por ejemplo, ¿puede ejercitarse un interdicto de obra nuevafrente a una obra tutelada por una licencia municipal deobras? ¿Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licen-cia? La jurisdicción ordinaria es fuente o raíz de las demásy tiene vis atractiva (STS de 12 de diciembre de 1980); setutelan intereses distintos: la actividad administrativa tu-tela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdic-cional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones par-ticulares que restringen singularmente el derecho de pro-

74 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DI- INMUEBLES

piedad y suponen por ello un tratamiento desigual de losciudadanos. No hay razón para que la jurisdicción civil hagadejación de su jurisdicción frente a la actividad administra-tiva.

4. SUPUESTOS TÍPICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL

a) Derecho temporal de paso. Se prevé cuando sea in-dispensable para la construcción o reparación de un edifi-cio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio(art. 612), siempre con indemnización de los daños.

b) Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tie-nen deber de recibir las aguas que provienen de predios su-periores (art. 552 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). Esta-bleciéndose el deber de indemnización cuando provengan dealumbramientos artificiales o de alteración del curso de lasaguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger lasaguas pluviales de modo que no causen prejuicio al prediocontiguo (art. 586).

c) Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la fincadel vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesentacentímetros (vistas oblicuas) (art. 582). Las SSTS de 19 deenero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que noconstituyen auténticas servidumbres y no prescribe el dere-cho a cerrarlas levantando pared (ver con más detenimientoen el tomo II, al tratar de las servidumbres legales).

La regulación del Código es suficientemente expresiva: «Ar-tículo 581. El dueño de una pared no medianera, contigua a fincaajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir lucesa la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de lasdimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, conreja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a lapared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos siadquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario.

También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levan-tando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

Art. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, nibalcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino,si no hay dos metros de distancia entre la pared en que seconstruyan y dicha propiedad.

I I . I.AS Rl: l .ACI()Ni:s 1)1 V I C I N D A I ) 75

Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre lamisma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

Art 583. Las distancias de que se habla en el artículo ante-rior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior dela pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la líneade éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea deseparación de las dos propiedades.

Art. 584. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a losedificios separados por una vía pública.

Art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere adquiridoderecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre lapropiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podráedificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la me-dida de la manera indicada en el artículo 583.»

d) Distancias entre construcciones y plantaciones: «Artícu-lo 591. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajenasino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbredel lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divi-soria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos,y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árbolesbajos.

Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen losárboles que en adelante se plantaren a menor distancia de suheredad.

Art. 592. Si las ramas de algunos árboles se extendieran so-bre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño deéstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendansobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinoslas que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo enque se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de suheredad.

Art. 593. Los árboles existentes en un seto vivo medianero sepresumen también medianeros, y cualquiera de los dueños a exi-gir su derribo.

Exceptúanse los árboles que sirvan de mojones, los cualesno podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colin-dantes.»

76

Bibliografía

CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

Es el delinde un tema pendiente aún de un estudio detalladopor la doctrina española. Puede verse PALA MEDIANO Deslinde yamojonamiento, «RJC», 1954, pág. 518 y sigs.

Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión de lapropiedad puede verse: TORRES LANA, La configuración jurídicadel volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; ALVAREZ CAPERO-CHIPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana comoderecho a un aprovechamiento medio, «RDP», 1981, pág. 214 y si-guientes; ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana Ma-drid, 1979.

Sobre la teoría general de las relaciones de vecindad merecedestacarse especialmente el importante trabajo de ALONSO PÉREZ,Las relaciones de vecindad, «ADC», 1983, pág. 357 y sigs.; tam-bién puede verse GONZÁLEZ ALEGRE, Las relaciones de vecindadBarcelona, 1967.

CAPITULO V

LA POSESIÓN

I. Introducción

Es un concepto clave en el estudio racional y científicodel derecho y en la contemplación del derecho como tota-lidad. Presenta una dificultad intrínseca por la equivocidaddel término. Se aplica además a ámbitos diversos procesalesy materiales.

Pero la diversidad funcional y formal de la institución nonos debe perder de vista su realidad unitaria, como unaapariencia socialmente significativa. El enfoque sustancial dela posesión debe ser el estudio del valor de la aparienciaen un sistema jurídico y la incidencia formativa de la apa-riencia en las categorías jurídicas.

a) Quien retiene materialmente una cosa (detenta-ción) no puede ser privado de ella, sino por un títulosuperior (art. 441). Es decir, la mera detentación legi-tima una continuidad indefinida en la retención de lascosas. En nuestro derecho puede afirmarse que tododetentador es poseedor y está protegido por interdictos.

b) Todo detentador, cuando se presenta como pro-pietario (posesión a título de dueño) tiene a su favoruna presunción de propiedad y nadie puede obligarlea presentar su título (art. 448). Esta consecuencia sefunda probablemente en una mera constatación esta-dística. En la vida jurídica sólo excepcionalmente seexige la prueba de la propiedad (reivindicatoria); ha-bitualmente el ejercicio del derecho de propiedad (de-recho a usar, recoger los frutos, ejercicio de un retrac-to, etc.) se funda en la sola apariencia detentadora.

c) La apropiación posesoria es el modo real enlas formas comunes de adquisición de la propiedad.Por el transcurso del tiempo (usucapión), mediante

78 CAP. V.—LA POSESIÓN

contrato (traditio), y por carecer de dueño (ocupacióny tesoro).

d) La privación de la posesión es un instrumentoimprescindible para la definición de los conceptos dehurto y robo.

Podemos enfocar la posesión desde una triple pers-pectiva: en primer lugar, es la materialidad de la te-nencia de una cosa (que delimita también la cosa mis-ma; v. gr., extensión de la finca); en segundo lugar,es el derecho de goce, disfrute y recuperación de unacosa, fundado en una apariencia social significativa, yen tercer lugar, es un título de propiedad y un mediode publicidad y prueba de la misma. Esta triple pers-pectiva no agota, desde luego, la funcionalidad de laposesión, pero nos da una visión primera de su riquezade matices.

Llama la atención en el estudio de la posesión ladiferente importancia, extensión y problemática que ala misma prestan los manuales y tratados de civil re-lativos a la codificación francesa y los tratados mo-dernos. En realidad, el desarrollo de las categorías esuna de las elaboraciones más importante de la pan-dectística, y ha de considerarse como una de las apor-taciones trascendentes de la ciencia alemana en la his-toria del pensamiento jurídico. Como vamos a ver, laelaboración de la teoría de la posesión se produce porla influencia en el derecho de las nuevas categorías doc-trinales introducidas por el idealismo alemán y muyespecialmente por el valor que el pensamiento kantianoatribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho.La nueva metodología del pensamiento filosófico, cuan-do aplicada al derecho va a abandonar la visión tradi-cional de la propiedad, para destacar la realidad dela apariencia y la sustantividad de los criterios forma-les. La autoconciencia del valor y significado de la po-sesión es una manifestación particular de toda unanueva metodología del pensamiento.

II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 79

En España también se observa una evolución dog-mática notable en el tratamiento de la posesión entre elproyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil.El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, ape-nas si presta atención sólo a la posesión en conceptode dueño y para regular la liquidación de frutos e im-pensas. El Código, por el contrario, contiene una dog-mática mucho más científica y elaborada, que pareceseguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay ediciónespañola del Tratado de la posesión, Madrid, 1845; porejemplo: el art. 430 define la posesión civil por el ani-mas res sibi habendi; el art. 438 define el animus porel hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad,etcétera)'.

II. Origen y fundamento de la protección posesoria

Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparable-mente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Nor-malmente es la aplicación de un a priori dogmático concep-tual al desarrollo histórico el que suele presidir las teorías«originarias» sobre las instituciones jurídicas.

SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clá-sica, ve el origen de la defensa posesoria en la protecciónde las titularidades sobre el ager publicus, respecto de lascuales no podía ejercitarse la reivindicatoría por no tratarsede un dominio ex ture quiritum. También, en ediciones pos-teriores de su Tratado sobre la posesión, tiende a fundar elorigen de la posesión en una protección de la propiedadcomenzada (possessio ad usucapionem), y concibe también elorigen de la tutela interdictal en una acción penal frente alas usurpaciones ilegítimas. Estos planteamientos delatan supeculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la pro-piedad, respecto de la cual la posesión se muestra como unaapariencia. La postura de SAVIGNY continúa así la tradiciónjurídica y su mérito estriba, fundamentalmente, en el análi-sis detallado del significado de la apariencia de propiedad.

1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Código Civilpuede verse MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972, pá-gina 87.


Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan elaspecto procesal de la institución. La protección tiene un finde policía para impedir que los propietarios se tornen lajusticia por su mano; su origen estribaría en la atribucióninterina de la cosa en los procesos plenarios en que se dis-cute la titularidad de la misma; su protección es una con-secuencia necesaria de un sistema procesal que exige laprueba de la titularidad para recuperar una cosa; tambiénse destaca que la protección del poseedor está fundada enla constatación estadística de la relación entre detentacióny propiedad que hace a los propietarios los detentadores ha-bituales de las cosas, y a la patología de una situación ex-cepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario,la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Estemovimiento culmina en IHERING, que fundamenta la protec-ción posesoria en ser la posesión la manifestación exteriorde la propiedad. La protección de la posesión es un instru-mento necesario e imprescindible para la tutela de la pro-piedad. En SAVIGNY la posesión adquiere autonomía concep-tual frente a la propiedad como apariencia de propiedad;en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividadreal como prius teórico e institucional de la tutela de la pro-piedad, como realidad de la propiedad.

Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente, sudoctrina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, ami juicio, es la esencia de la posesión: la identidad ontoló-gica entre posesión y propiedad. La distinción entre aparien-cia y realidad es imposible porque la realidad es inalcanzablepara el derecho; la realidad del derecho (la propiedad) esuna apariencia dogmáticamente constituida2. La propiedades una posesión legalmente constituida en titularidad plena.SAVIGNY y WINDSHEID dan por sentado que la propiedad esun derecho y que la posesión es un hecho material; la po-sesión sólo como imagen de la propiedad puede llegar a com-portarse como derecho3. Mientras que IHERING, con una con-

2 Es la misma polémica que existe en la teoría del negocio jurídicoentre los partidarios de la voluntad y la declaración.

3 Con anterioridad la posesión tiende a considerarse un mero hecho,y el régimen de los frutos e impensas es una manera de liquidar laprescripción comenzada del adquirente por títulos válido de cosa ajena.SAVIGNY inicialmente proclama que la posesión es un hecho; sólo apartir de la quinta edición formula la teoría de que si bien en sí

II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 81

cepción mucho más elaborada y profunda da por sentadoque la posesión es un derecho (es la realidad del derecho).Y aun desarrolland'o el pensamiento de IHERING se puedeagregar que la propiedad como derecho tiene idéntica na-turaleza que la posesión: la propiedad es, simplemente, unaposesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin queexista ninguna identidad sustancial de la propiedad respectode la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la pro-piedad, sino la propiedad imagen de la posesión. SAVIGNYda por sentado que la realidad como realidad es creada porel derecho (propiedad), mientras que desde una perspectivamucho más jurídica podemos afirmar que el derecho nocrea realidad, sino que constituye apariencias (propiedad yposesión); por eso, por ser la propiedad una apariencia, espor lo que la propiedad y la posesión participan de la mismaidentidad sustancial: ser formas dogmáticamente constitui-das por el derecho sobre el valor de la detentación comohecho socialmente significativo.

Si aplicamos esta doctrina al origen de la protecciónposesoria, concluiremos que lo más probable es que laprotección posesoria no tenga un origen unívoco y pun-tual, sino que constituya un hito de la evolución delderecho, como uno de los indicios más significativosdel grado de evolución de un sistema. En las socieda-des más primitivas la propiedad son las cosas y lainmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signode la titularidad; la aparición de la distinción entrepropiedad y detentación es ya un signo de organiza-ción social coactiva (el hurto como violencia es políti-camente reprimido) y de estructuración de relacionesde dependencia política (esclavo e hijo detentan, perono son titulares). El siguiente paso es la distinciónentre propiedad y posesión, es más sutil y complejo:permite fundar relaciones de dependencia estrictamenteeconómica y no de sumisión a la potestad familiar(arrendamiento). Implica que ha surgido ya una orga-nización política compleja (el Estado) como algo másque una mera reunión de pater -familias, y que hasurgido también un signo representativo del valor como

misma es un hecho, engendra consecuencias jurídicas constitutivas«le derechos.


encarnación económica del Estado (el dinero). La po-sesión es entonces una titularidad distinta de la de-tentación, pero distinta también de la propiedad [elvínculo originario (potestas) representativo de la sobe-ranía política]; es un derecho sobre la cosa que noparticipa de la majestad universal de la propiedad. Enlos orígenes formativos de una estructura social la po-testad económica no es distinta de la familiar y po-lítica: es la potestad del pater. Seguramente los prime-ros vínculos posesorios están directamente ligados alEstado (v. gr., tutela del ager publicus), como excep-ción a una vinculación política estrictamente familiar(dependencia de la potestad del pater), pero luego laaparición del Estado como vínculo universal, la rea-lidad económica del dinero y la pérdida del sentidopúblico de la propiedad, permite sustantivizar lazosde dependencia puramente económica (arrendamiento).Sólo porque existe el Estado se distingue frente a ladetentación un derecho fundamental (propiedad) y underecho dependiente (posesión), y luego, en un segundomomento, cuando la propiedad pierde sus matices po-líticos, se sustantiviza por sí la posesión, convirtién-dose la propiedad en una mera posesión vestida. Lasupremacía del Estado implica la desaparición de lapropiedad como potestas y su asimilación —identidadontológica— a la posesión. Todo el derecho patrimonialestá así vinculado a una suprema distinción estructuraldel sistema: propiedad y posesión. Cualquiera que seala categoría jurídica que se analice está directamenteligada en su génesis y evolución a la génesis y evolu-ción de la distinción entre propiedad y posesión; porejemplo, en la evolución de la garantía real observamosla progresiva espiritualización del objeto de la garan-tía: desde la entrega de la cosa (transmisión fiducia-ria) a la vinculación de la detentación de la cosa des-membrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, lavinculación de la sola posesión desmembrada de lapropiedad y la detentación (hipoteca). Es la génesisde las categorías dogmático-estructurales la que per-mite en todos los ámbitos la elaboración de categoríasjurídicas cada vez más complejas. Desde esta perspcc

III. NATURALEZA JURÍDICA 83

tiva debemos analizar la famosa y cacareada Geweregermánica, que se debe explicar como la realidad deun derecho primitivo en cuya evolución aún no se dis-tinguen los conceptos de posesión y propiedad. El sig-nificado profundo de la distinción entre propiedad yposesión tiende a perderse en las épocas de decadencia.La desmembración de la propiedad (censos, enfiteusis)frente a la posesión (arrendamiento) es también unamanifestación de la desmembración de los valores uni-versales (la crisis del Estado) y la invasión de lo uni-versal por intereses particulares. La posibilidad de crearnuevos tipos de derechos reales es, ni más ni menos,que una apropiación particular del alma universal (lapropiedad). Por eso en el liberalismo la libertad de lapropiedad tiene también un sentido de recuperación decategorías jurídicas originarias: la universalidad delEstado frente a un particularismo barroco de losvínculos económicos y sociales. Sólo desde la libertadde la propiedad (la tipicidad de los derechos reales)puede después producirse el análisis profundo en suontología y el desarrollo de la dogmática de la pose-sión. Hoy en día la distinción parece también perdersepor el vulgarismo burocrático de las categorías jurídi-cas administrativas y por la invasión del derecho denuevos señoríos administrativos y sociales que, comoantaño los señoríos feudales, se apropian del alma uni-versal de la propiedad.

III . Naturaleza jurídica de la posesión

Las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la pose-»!(">n están ligadas al momento histórico en el que se gestalu tiutoconciencia del valor de la posesión en el derecho. Siln filosofía kantiana —en realidad todo el idealismo alemán—««ala fundada en el valor concedido a las formas (la aparien-rlii) , la filosofía propiamente jurídica de KANT fundamentap| derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de lavoluntad).

SAVIGNY, imbuido de la visión kantiana, define la pose-n como parte de la apariencia del derecho basado en la


existencia de un animus (voluntad) de ser dueño (animus ressibi habendi).

Si analizamos esta proposición la podemos fácilmente li-gar a la epistemología individualista que informa la filosofía¡kantiana. La voluntad es el fundamento del derecho y sólopor la voluntad individual se genera el derecho (autonomía:autogénesis individual del derecho). La autonomía de la vo-luntad determina la titularidad y las apariencias (la propie-dad y la posesión). La posesión es, desde esta perspectiva,la primera manifestación del sometimiento de una cosa a lavoluntad4. Al analizar el contenido de esta voluntad —des-arrollando una opinión de PAULO— deslinda SAVIGNY dos ele-mentos, el corpus: la materialidad de la tenencia de la cosa,y el animus: la voluntad de tenerla como propia5

Toda la pandectística —y con ella la dogmática moder-na— está inmersa en esta doble caracterización material yespiritual de la posesión. Las discrepancias estriban funda-mentalmente en el análisis del animus. SAVIGNY, en conso-nancia con su visión de la posesión como imagen de la pro-piedad, considera que el animus consiste en un animus do-mini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin em-bargo, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de laposesión, considera que basta un puro animus possidendi;implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia,sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apa-riencia. La polémica se centra fundamentalmente en el análi-sis de los textos romanos; SAVIGNY puede explicar por quéel derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario,depositario, comodatario y usufructuario (que carecían deanimus domini) y su protección se realizaba a través delpropietario, pero encuentra dificultad en explicar otros su-puestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. Porsu parte, IHERING puede explicar estos últimos casos, pero

4 Es también la filosofía que late en la construcción de SAVIGNYsobre la traditio (véase injra).

5 Es una proyección jurídica de la discusión filosófica sobre el valorrelativo de la materia y de la forma. El dualismo es producto del dua-lismo kantiano, que no toma en cuenta la existencia de un elementouniversal integrador (la esencia), cuya función queda cumplida por laforma. En este libro, detentación y voluntad de poseer están explicadoscomo parte de un concepto más universal (esencial): la aparienciasignificativa (como proyección individual de un valor universal).

III. NATURALEZA JURÍDICA 85

encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, eldepositario, el comodatario y el usufructuario carecen deinterdictos. Ambos recurren a razones históricas contingen-tes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema.

En este último aspecto ambos tienen razón porque el derechoromano carece de conceptos. La intrínseca historicidad del de-recho romano le priva de fundamentos dogmáticos. El derechoromano nunca llegó a formular un principio dogmático: todadetentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó aformular una visión unitaria de la propiedad y posesión. Puededecirse que ambas posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING—representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad:una propiedad a la que se liga un auténtico poder jurisdiccionaly que no es distinta del mismo (la potestas), a cuya imagen seorganizan todas las titularidades (animus domini), y una pro-piedad estrictamente económica como dogmatización de una apa-riencia (animus possidendi). La primera, la postura de SAVIGNY,se corresponde con una estructura más primitiva del derechoromano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (sobe-ranía familiar); la segunda, la postura de IHERING, se correspon-de a una configuración más evolucionada de la propiedad comovínculo económico Está claro que en el derecho moderno sólosubsiste esta segunda clase de propiedad, por eso la postura deIHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a tododetentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).

En el derecho moderno y probablemente también en elderecho romano, no se pueden individualizar dos elementosen la posesión: el cor pus y el animus, sino que la posesiónes una realidad social indivisible en la que los elementosmateriales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirsede los elementos ideales. Al hablar en capítulos anterioresde la realidad material (la extensión) de la finca hemos he-cho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión par-ticipa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivi-sible, e idénticas observaciones pueden hacerse con caráctergeneral. La posesión tiene tanto una vocación de determina-ción como una vocación de titularidad; es ambas cosas a lavez y puede carecer de ambas. La afirmación de que el de-recho moderno protege toda detentación no significa ni quetoda detentación sea una posesión, ni que toda posesión su-ponga una detentación, y tampoco que una abstracta volun-tad (de dominar o de poseer) sea una requisito de la pose-


sión. En realidad, a mi juicio, lo decisivo de la posesión esser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza(manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se liga laadquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usu-capión, tesoro, frutos, etc.)- Es el reconocimiento social dela voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa,es una atribución primaria fundada en la propia complejidadde la fijación de la titularidad plena. No hay que partir dela posesión con una visión individualista (como voluntadpreferente), sino desde una visión global que considera elderecho como generador o tutelador de apariencia signifi-cativas.

El problema a la hora de definir la apariencia so-cial significativa que conocemos por posesión es que seconstituye en uno de los a priori dogmáticos del sis-tema patrimonial (debe definirse en sí, no fuera de sí;la propia realidad del derecho es la constitución o re-conocimiento de apariencias significativas). Ahora bien,una vez asumido el carácter de la posesión como apa-riencia social significativa y como exteriorización de lapropiedad, podemos intuir la unidad global que la apa-riencia otorga al sistema patrimonial: como medio deadquirir la propiedad (ocupación, hallazgo, tesoro), comomedio de transmitirla (traditio), como medio de adqui-sición y prueba (usucapión), como medio de pérdida(abandono y prescripción extintiva), como título deejercicio de derechos (v. gr., retracto, el retrayente ha-bitualmente no prueba su propiedad), como preferen-cia en el disfrute (uso, frutos, regulación de impesasy mejoras), derecho de retención, etc. El derecho seencuentra ante la necesidad de definir en cada casoexactamente cuál es la apariencia social significativa ysentar para ello criterios dogmáticos (por ejemplo,¿quién tiene derecho preferente, el cazador que ha he-rido al animal o el agricultor que lo ha encontrado?¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela?¿El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido?¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se producela transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿Cuáles el momento exacto en que se inicia la posesión?¿Cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién

IV. LA DETENTACIÓN 87

manifiesta la posesión solidaria de los vecinos, el Ayun-tamiento o el Estado? La complejidad del sistema es-triba en la exactitud exigida, pero a la vez, por esomismo, permite la búsqueda de criterios primarios aque responde; es ahí, en el extremo de lo jurídico, enla definición dogmática de apariencias significativas,donde se encuentran los valores universales tutelados;ahí encontramos la resolución dogmática de los pro-blemas jurídicos materiales: el conflicto entre el gana-dero y el agricultor, entre el propietario y el compra-dor, entre el burócrata y el comerciante, entre el in-dividuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y elEstado, entre lo privado y lo público, entre lo públicoy lo común, etc. Muchos de los criterios definitorios dela identidad de la posesión han adquirido histórica-mente una sustantividad institucional que los hace serexpuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesión comomedio de transmisión de la propiedad mediante con-trato), pero debe tener siempre presente la unidad delsistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuestode transmisión de la posesión (v. gr., constitución deun subarriendo por el arrandatario). La unidad dog-mática del derecho patrimonial se encuentra en la po-sesión como apariencia socialmente significativa; porla apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.

IV. La detentación

En el derecho moderno puede afirmarse que todo deten-tador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida inter-tlictalmente frente a cualquier género de perturbación. Laposesión se conserva durante un año (art. 460, 4.°), y du-rante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, espreferida la más antigua.

El fundamento del carácter universal de la protecciónposesoria estriba en que la detentación es un derecho ensí mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causado pedir. Toda detentación constituye una apariencia que esprotegida por sí misma y en sí misma, y además este es elaspecto más originario y fundamental de toda organización(iirídica patrimonial.

88 CAP. V.—LA POSESIÓN IV. LA DETENTACIÓN 89

El derecho romano conocía detentaciones sin posesión(por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatarioy el usufructuario). En el derecho moderno, ¿existen su-puestos de detentación sin posesión? Algún autor mantieneque no son poseedores, a pesar de ser detentadores, el ser-vidor de la posesión y el poseedor en nombre (posesorio) deotro. El término servidor de la posesión se emplea funda-mentalmente para referirse a los que están sometidos a unlazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —sedice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, elfuncionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador porcuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); paraalgunos, tampoco se considera poseedor al que detenta ennombre posesorio de otro; por ejemplo, la posesión por elrepresentante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, porel contrario, tanto el servidor de la posesión como el posee-dor en nombre posesorio de otro son detentadores que debenasimilarse a la posesión precaria; ambos, como todo deten-tador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aun-que no frente al titular efectivo, respecto del cual no correel plazo de un año del artículo 460, 4.° Así, por ejemplo, elpropietario de un coche no llega a perder su posesión —aun-que se ausente indefinidamente— mientras lo detente suchófer, servidor de la posesión; el chófer, aunque no tienetutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí latiene frente a cualquier tercero que perturbe su detenta-ción.

Históricamente, unos bienes, por su especial natu-raleza o por la majestad de su titular, estaban excluidosde la tutela interdictal, en particular las res divini iuris(res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicaey las res comunis. Hoy en día se admite como axiomaque los bienes de dominio público no son poseíbles porlos particulares y tampoco pueden ser adquiridos porusucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser ad-mitido absolutamente; el vulgarismo jurídico de las ca-tegorías jurídico administrativas hace difícil identificaruna unidad de régimen para las mismas; la doctrina ad-ministrativa se refiere a la escala de demanialidad, puesla demanialidad no se vive con la misma intensidad entodos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex-

cluidos de posesión y usucapión (como el mar territo-rial, los ríos navegables y sus cauces, la zona marítimoterrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafec-tados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamen-te— y no hay razón para reconocerles entonces la tu-tela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradadapor retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), yotros, por fin, en los que su naturaleza no permite reco-nocer su identidad demanial. En este último caso tam-bién debe reconocerse interdictos de retener los usosdel dominio público frente a oíros particulares (aun-que no frente a la Administración: en realidad ningúninterdicto es proponible frente a la Administración). Porotra parte, aunque los bienes de dominio público pornaturaleza no pueden ser poseídos, sí cabe tutelar porinterdictos los usos del dominio público cuando existeuna detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chi-ringuito en la playa es tutelado por interdictos frentea otros particulares, con independencia de su situaciónadministrativa). Las concesiones de bienes y serviciospúblicos son bienes de interés privado, cuya naturalezaes similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razónpara que estén excluidos de la tutela interdictal.

¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de ladetentación no es la inmediatividad del sometimiento de unacosa a la voluntad de una persona, sino más bien el reco-cimiento social de una voluntad predominante que se ma-nifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad);por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. Ladetentación es independiente del animus o voluntad de de-tentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante demi biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo losanimales caídos en mis redes, aunque no sepa que los hecazado; la detentación se conserva mientras se mantengala preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal;así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largotiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; tambiéndetento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es elsigno social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo quedefine la detentación, y su determinación exacta es uno dede los a priori dogmáticos del sistema. La dificultad de fi-


jarlo sólo se corresponde con la importancia de su deter-minación.

Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se esta-blece exactamente el momento de adquisición o pérdida deuna detentación; por ejemplo, en la regulación de la ocupa-ción, el hallazgo y el tesoro, en el régimen de la traditlo, enel régimen jurídico del inicio del plazo de la prescripciónextintiva, etc. En realidad, son normas que establecen princi-pios de reconocimiento de una voluntad predominante y losmecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntadpredominante. La adquisición de la detentación no se pro-duce —como opinaba SAVIGNY— por la posibilidad física deobrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconoci-miento social de preeminencia. Por ejemplo, la entrega delas llaves (traditio simbólica) no produce la transmisión dela posesión por el hecho de poder tomar inmediatamente lacosa (abrir una puerta), sino por el puro signo social repre-sentativo dogmáticamente constituido; así, las llaves puedenser equivocadas y la detentación se adquiere, aunque no sepueda abrir la puerta. Está claro que normalmente la deten-tación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamentesobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esenciade la detentación ni el fundamento del régimen de la pose-sión, y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntadindividual, sino del reconocimiento social.

V. La posesión

1. CONCEPTO Y SUPUESTOS

Como decíamos, es un principio absoluto del derechomoderno el que toda detentación es posesión, y toda deten-tación da derecho a recuperar la cosa detentada, por mediode interdictos, durante un año (art. 460, 4.°).

Pero también, y por ministerio de la ley, puede existir laposesión sin detentación. Los supuestos fundamentales sonla posesión civilísima y la posesión mediata. La posesión ci-vilísima es la posesión por el heredero de todos los bienesdel caudal hereditario (art. 440). Por medio de la posesióncivilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los here-

v. LA POSESIÓN 91

deros, que pueden recuperar todos los bienes que detentabael causante allí donde se encuentren, sin que los legatariospuedan apropiarse directamente de los bienes legados6. Laposesión mediata es la posesión del arrendador, del como-dante, del depositante, etc., es decir, aquel en cuyo nombrese detentan en los supuestos de posesión en nombre de otrofundada en un título personal. La posesión mediata es unconcepto de elaboración fundamental jurisprudencial; enuna interpretación extensiva del artículo 431 del CC, el Tri-bunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones quela posesión del arrendatario no excluye la posesión del arren-dador (SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de1964)7.

Un caso particular de posesión sin detentación es elprevisto en el artículo 1.922 in fine, al regular los privilegioscrediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce unareipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivoel privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En rea-lidad es, probablemente, el artículo del Código que regulacon mayor precisión los supuestos y alcances del llamadoderecho de retención de muebles, que se funda en un pri-vilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propia-mente ni una posesión ni una detentación. El titular del pri-vilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de sudeudor) y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derechoa la constitución de una situación similar al depósito por elque los bienes muebles conservan su identidad singular y sustatus loci.

Mención particular merece la posesión adquirida median-te violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o pre-cario). A ella se refiere el oscuro artículo 444 del CC, quedispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados

* El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosalegada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al alba-cea (art. 885 del CC), y ello incluso en el legado de cosa específicaen que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (artícu-lo 882).

7 La virtualidad de la posesión mediata se muestra también en otrosaspectos: así, STS de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva alpropietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedadpor traditio; STS de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento lacosa que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.


clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de unacosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también ar-tículo 463). Sin duda, quien adquiere la detentación median-te violencia, tolerancia o clandestinamente adquiere tambiénla posesión y es protegido por interdictos. Lo característicode esta manera de poseer es que el detentador anterior «noes afectado», y por ello, respecto de él, no corre el plazode un año del artículo 460, 4.° Sobre esta característica sefundamenta la distinción histórica entre interdicto de rete-ner e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue lacosa en el plazo del año retiene la posesión, porque nuncallegó a perderla (sólo perdió la detentación), mientras queel que ejercita el interdicto después del año de perder ladetentación recupera la posesión porque la misma se per-dió (art. 460, 4.°), y esta recuperación es siempre excepcionalen los supuestos de posesión adquirida por violencia, clan-destinidad o tolerancia.

La dirección subjetivista del Código en materia de po-sesión vuelve a aparecer en la definición de clandestinidaddel artículo 444, que parece dar a entender que es clandes-tina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento delposeedor. La realidad es que el concepto de clandestinidades un concepto social independiente del conocimiento delposeedor (puede estar ausente, incapacitado o no ser dili-gente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social depreeminencia sobre un cosa (falta de publicidad). Una in-terpretación literal del artículo 460, 4,°, parece dar a enten-der que para perder la posesión hace falta que otra personala adquiera. Tal interpretación es aceptada por algún autor(como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU). La realidad es que esainterpretación literal se contradice con otros artículos; así,por ejemplo, el artículo 461 dispone que no se pierde la po-sesión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmentesu paradero, y en una interpretación a contrario parece dara entender que se pierde la posesión cuando se pierde elpoder sobre la cosa. El tema no es baladí; imaginémonosuna joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la po-sesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por untercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los inter-dictos de retener y recobrar? El tema es discutible, pero yocreo que la respuesta más oportuna es entender que la pér-

V. LA POSESIÓN 93

dida de la posesión se produce por la adquisición de laposesión por el tercero y también cuando según el sentirsocial se produce el desarraigo entre la persona y la cosa,que debe implicar también la pérdida de la posesión. Nóte-se que la misma regulación del hallazgo da pie para sostenerque la pérdida de la cosa produce, por sí misma, la pérdidade la posesión sobre la misma cuando la misma sale delámbito de poder del poseedor.

2. LA PRUEBA DE LA POSESIÓN

Hemos de considerar que la posesión es el medio normalde prueba de los derechos. Tanto en su extensión como ensu naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efec-tivo y por la manera en que son materialmente ejercidos.Por eso la posesión es justo título de los derechos (art. 448)que los define y delimita.

Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta funciónprimaria de prueba, publicidad y título de los derechos, lamisma realidad inmediata —forma de ejercicio— puede sercontrastada y discutida. Entonces, como veíamos al hablarde la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesiónes inseparable de su prueba (la facticidad material es inse-parable de la documental). En la posesión se cumple esamisión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas:la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza yextensión del derecho). Ambas son indistintamente y a la vezla posesión. Cuando la misma realidad material sea con-testada (la extensión, naturaleza o contenido del ejercicioefectivo de un derecho), el Código Civil recoge en sede deposesión una serie de reglas destinadas a sentar unos crite-rios de autoridad que se estructuran a modo de presun-ciones.

La más importante, a mi juicio, es la del artículo 436del CC: «se presume que la posesión se sigue disfrutandoen el mismo concepto en que se adquirió, mientras no sepruebe lo contrario». El momento originario es el decisivopara fijar el modo de ejercicio y extensión de un derechoy el origen se constituye en el título del título: el instru-mento primordial delimitador de la posesión. Siendo la po-

94 CAP. V.—LA POSESIÓN V. LA POSESIÓN 95

sesión la inmediatividad misma del derecho como aparien-cia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicioy extensión del derecho, pero ello requerirá siempre un actoexpreso socialmente significativo. En la medida en que noexista este acto expreso o no sea socialmente significativo, seestima inalterado el título posesorio. Esta presunción es in-separable de la establecida en el artículo 469: «El poseedoractual que demuestre su posesión en época anterior se pre-sume que ha poseído también durante el tiempo interme-dio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata no sólode una presunción de continuidad en la posesión, sino tam-bién de una presunción de continuidad en su forma de ejer-cicio. Basta la prueba de la posesión en cualquier momentoanterior para que existiendo una posesión actual se presumala continuidad también en su modo de ejercicio. La juris-prudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente quetoda inversión del título posesorio exige actos auténticos,solemnes y públicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 dediciembre de 1966); ello se aplica no sólo al acto originario,sino también a cualquier momento anterior en que la pose-sión o su forma de ejercicio pueda ser probada. Histórica-mente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente(art. 1.227 del CC) surge históricamente como exigencia deprueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario quepasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio).

Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz su-pone la de los muebles y objetos que se hallen dentro deella, mientras no conste o se acredite que deben ser exclui-dos. No sólo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334),sino a «todo lo que se encuentre en ella».

3. LA POSESIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente)el concepto de persona jurídica; no se elabora por ello unadogmática de la posesión de las personas jurídicas. Por otraparte, el individualismo subjetivista que preside la concep-ción savigniana de la posesión parece excluir la posesiónpara las personas jurídicas (art. 445). Sin embargo, como lahemos definido nosotros, la posesión es el reconocimiento de

una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, nodebe haber inconveniente en reconocer la posesión de laspersonas jurídicas.

Siendo en el derecho moderno todos los títulos de pro-piedad títulos derivativos, existe una posesión primera yoriginaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad(soberanía) se derivan los títulos de propiedad y posesión.Los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen alEstado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes;

flos bienes que se ligan directamente a la majestad del Es-tado (dominio público) no son poseíbles por los particu-lares.

Aparte de la posesión del Estado, cuya inmanencia estáligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las demás personasjurídicas poseen siempre de forma mediata a través de unadetentación inmediata por sujetos individuales. Se producepor ello una dificultad intrínseca en determinar cuándo unsujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurí-dica o corporación. Normalmente la posesión de las perso-nas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidasa lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la pose-sión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona ju-rídica no excluye, sino que se complementa con la posesiónindividual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existeuna identidad subjetiva entre la actuación del individuo y suactuación como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando unmonte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí (co-posesión)? ¿Como identidad corporativa (mancomunadamen-te)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanosdel Estado? ¿Quién adquiere el monte por usucapión?

La solución de este dilema, por lo que entiendo, no noscorresponde propiamente a los civilistas, pues está en fun-ción del valor mismo reconocido a la persona jurídica y dela estructura intrínseca del Estado. Así, por ejemplo, cuandodiscute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propie-dad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesión delos vecinos, lo que se discute no es realmente un problematic posesión, sino de preeminencia subjetiva dentro del Es-tado: los vecinos son también ciudadanos del Estado yruando poseen lo hacen también como ciudadanos del Es-


tado; lo que se discute, por tanto, es una preeminencia dela Administración municipal o de la Administración centralen la posesión de una laguna.

4. EL OBJETO DE LA POSESIÓN

En el derecho romano clásico sólo existía la posesión delas cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimen-sional); la quasi possessio o posesión de los derechos se ini-cia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunqueparece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. Elderecho canónico reconoce una gran importancia a la quasipossessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y bene-ficios eclesiásticos, rentas y dignidades.

En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve elgrave problema del objeto de la posesión. El Código Civilproclama alegremente que «sólo pueden ser objeto de pose-sión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-ción» (art. 437), lo que ha dado pie para que algún autor, enuna interpretación algo vulgar, sostenga que son susceptiblesde posesión todos los derechos de naturaleza provisionalsusceptibles de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); otros auto-res, con más prudencia, restringen el objeto de la posesióna los derechos reales. A mi entender, está claro que los de-rechos personales no pueden ser objeto de posesión, puesni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal,ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimenliquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campodel derecho privado la posesión se extiende exclusivamentea la propiedad y derechos reales8, y es lógico que sea así,pues el concepto de apariencia socialmente significativa notiene sentido frente a los derechos personales.

En ámbitos ajenos al derecho civil, la protecciónposesoria adquiere connotaciones específicas al impli-car un juicio de valor sobre el valor reconocido a la

' La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881admitió la posesión y usucapión de los derechos reales. La STS de19 de enero de 1965 no admite la posesión del derecho a removertierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de unarelación compleja de carácter oblieacional.

V. LA POSESIÓN 97

apariencia. En general, el derecho administrativo espoco amigo de la protección posesoria de las situacio-nes jurídico-públicas, y no reconoce una tutela provi-sional (interdictal) de los cargos públicos, de la condi-ción de funcionarios o de derechos subjetivos públicos,por ser situaciones que se constituyen exclusivamentemediante título público expreso. Yo creo, con todo,que no debe existir inconveniente en la tutela inter-dictal de las situaciones administrativas específicamen-te patrimoniales, como las concesiones de obras y ser-vicios públicos o las concesiones del dominio público(minas, aguas, etc.), que son también susceptibles deposesión y, por tanto, de adquisición por usucapión.

Últimamente se observa la tendencia de tutelar, comoauténticos derechos subjetivos privados de naturalezareal, algunas situaciones de bienestar que son agredidaspor el moderno desarrollo tecnológico. Se habla así porla doctrina, e incluso por alguna jurisprudencia de uninterdicto de retener el silencio o recobrar la purezadel agua frente a la contaminación, e incluso una cé-lebre Sentencia de la Audiencia Provincial de Madridde 1974 reconoce un interdicto de retener la bellezadel paisaje frente a una urbanización abusiva. Talesacciones, por la falta de una estructuración adecuada,presentan graves peligros de relajación de las reglastécnicas, y de inversión de áreas jurídicas de compe-tencia y acción preferentemente administrativa9.

5. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

Cuando una detentación se termina, el régimen estatuta-rio de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen deltítulo de detentación. Existe en este punto una gran diver-sidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los bienesdel ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del

' Históricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban medianteel ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Hoy en día latutela del particular se realiza preferentemente por la acción adminis-trativa, pues el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre resultalargo, costoso y tedioso. Sólo por vía de la reforma del sistema proce-sal civil puede recuperar la jurisdicción civil —y el derecho privado—la dinamicidad propia de un sistema elástico y vivo.

98 CAP. V.—LA POSESIÓN V. LA POSESIÓN 99

usufructo (art. 487), por revocación de la donación (art. 651),de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condi-ción resolutoria (art. 1.123), de los bienes entregados en vir-tud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retractoconvencional (arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770),del pago indebido (art. 1.896), etc. Todos estos regímenescontienen en muchos casos reglas específicas de situacionesconcretas; pero, sobre todo, existe un régimen general pre-visto para todo supuesto de restitución de una cosa, a faltade regla específica, que es el régimen de liquidación delestado posesorio que se regula en el Capítulo III (de losefectos de la posesión) del Título V (de la posesión) del Li-bro II del Código Civil.

El derecho a los frutos es sólo una manifestación delprincipio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no sefunda en la propiedad, sino sólo en la posesión.

Este régimen general de liquidación del estado po-sesorio parte de la distinción entre la posesión de bue-na fe y de mala fe. La distinción, sin embargo, ha que-dado muy desdibujada en el Código Civil, que presumesiempre la buena fe (art. 434), y que reputa la mala feal que ignora que en su título o modo de adquirirexista vicio que lo invalide (art. 433). La definición sub-jetivista de la buena fe (ignorar un vicio en el modode adquirir) no está en concordancia con el derechohistórico, que exigía para la existencia de buena fe tí-tulo de propiedad (siendo por ello la exigencia de títuloen la posesión similar al título para la usucapión),aunque la tendencia subjetivista acaba por imponerseen la posesión al admitir el título putativo. La liquida-ción del estado posesorio no tenía el sentido general dehoy en día, sino que regulaba únicamente un caso parti-cular: la prescripción comenzada. No puede afirmarseradicalmente que el requisito de la buena fe es subjetivoy el requisito del justo título objetivo, porque, en suorigen, no se trata de dos requisitos diversos, sino deuno solo, pues sólo existe buena fe si existe título (aun-que el «subjetivismo» de la relación posesoria se mues-tra en la admisión en la prescripción comenzada y aefectos de la liquidación de frutos e impensas del tí-

tulo putativo). El artículo 428 del proyecto de GARCÍAGOYENA aun define la buena fe en la posesión desde lavisión objetivista del título, pues considera poseedorde buena fe al que lo es en virtud de un título trasla-tivo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, portanto un título real y verdadero de propiedad, aunquepueda ser putativo e inválido. El Código Civil, por elcontrario, de forma poco técnica, amplía el ámbito dela buena fe a supuestos en que no existe título de pro-piedad y desfigura, a mi entender, el sentido de la li-quidación del estado posesorio y la razón que justificaque el poseedor de buena fe haga suyos los frutos, pues¿qué sentido puede tener el que quien es vencido enuna reivindicatoría, tras demostrar que la posesión noera conforme a derecho, pueda hacer suyos los frutos?¿Cómo puede reconocerse dicho beneficio en un po-seedor sin título? ¿Cómo puede hacer suyos los frutosun mero detentador sin causa? Contrasta, por otra par-te, el sentido genérico de la definición de buena fe enla posesión con el más técnico y preciso de buena feen la usucapión del artículo 1.950, que exige la creenciaen la validez de un título de propiedad y en la propie-dad del transmitente.

La genérica definición de buena fe en la posesióndel artículo 434 hace superfluo el artículo 442, a cuyotenor «el que suceda por título hereditario no sufrirálas consecuencias de una posesión viciosa de su cau-sante si no se demuestra que tenía conocimiento de losvicios que la afectaban; pero los efectos de la pose-sión de buena fe no se aprovecharán sino desde lafecha de la muerte del causante». Históricamente pa-rece que la razón de estos preceptos estriba en que ladelación hereditaria pro herede era considerada justotítulo de la usucapión y justo título de posesión (Di-gesto 41.5), aunque el causante careciese de título depropiedad. No se trataba, por tanto, de una excepciónal principio de exigencia de justo título de propiedad,cuanto de una ampliación del concepto de título depropiedad. Hoy en día, englobado en el concepto debuena fe, no tiene sustancialidad propia.


A mi juicio, el nuevo régimen jurídico de la liqui-dación del estado posesorio que recoge el Código Civilse inserta en un afán de protección de la apariencia(la posesión es de buena fe no por ser imagen de lapropiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio enla posesión detentadora). Se protege y privilegia la de-tentación posesoria autónoma con el derecho a los fru-tos y la restitución de gastos e impensas hasta extre-mos mucho más radicales de los que conocía nuestroderecho histórico I0. La mala fe en la posesión es siem-pre como algo excepcional (e incluso extravagante),pues la prueba del conocimiento de un vicio que in-valide la posesión detentadora tiene la dificultad in-trínseca de prueba de un estado subjetivo.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los natu-rales e industriales se producen desde que se separan, mien-tras que los civiles se perciben día a día (art. 451). Los fru-tos pendientes reciben la consideración de frutos civiles ydeben prorratearse, aunque descontando previamente los gas-tos de producción que deben abonarse al poseedor vencido;el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitirterminar el abono y la recolección al antiguo poseedor comomodo de pago (art. 452). La posesión se interrumpe desdeel traslado de la demanda judicial y desde este momentodeben restituirse los frutos ".

El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitución delos gastos necesarios y los gastos útiles invertidos en la cosa,aunque respecto de los gastos útiles el vencedor de la pose-sión puede alternativamente optar por abonar el aumentode valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); losgastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque

10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas porla jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los de-rechos de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosaa un precarista por carecer de título de propiedad. Evidentemente enla amplia consideración de la buena fe del Código Civil el precaristaes poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo dela detentación, lo cual parece a todas luces una contradicción con elespíritu del precario.

11 El momento del traslado de la demanda es más jurídico que sucontestación (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), puesa partir de entonces existe una notificación formal de la situaciónirregular del demandado.

VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 101

el poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos (iustollendi), sin con ello la cosa principal no sufre deterioroy si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importede lo gastado (art. 454).

Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retenciónpor los gastos necesarios y útiles invertidos en la cosa. Estederecho de retención no es una auténtica posesión y tiendea hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Porello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922in fine, que reconoce un derecho de recuperación de la cosadurante treinta días para el caso en que hubiese sido sus-traída.

El poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos per-cibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido per-cibir, y sólo tiene derecho a la restitución de los gastos ne-cesarios (art. 455); los gastos de puro ornato o recreo setratan de igual modo que en el poseedor de buena fe (ar-tículo 455). El poseedor de mala fe carece de derecho deretención.

VI. La adquisición a «non domino» de losbienes muebles

1. EL ARTÍCULO 464 Y LOS LÍMITES A LA REIVINDICACIÓNDE LOS BIENES MUEBLES

El tema se centra en la interpretación del cabalístico ar-tículo 464 del CC español. Como ha observado agudamentePUIG BRUTAU, pocos artículos pueden servir mejor de ejem-plo del valor sumario de las palabras que éste, pues losintérpretes le han atribuido los más diversos y contradicto-rios sentidos.

En el estudio del contenido «literario» del artícu-lo 464, la doctrina española ha sufrido un empacho deanálisis exegético, y admitiendo la «oscuridad» intrín-seca de su terminología, no ha dejado por ello de bus-carle los más «rebuscados» sentidos. Largas discusio-nes sobre el sentido de las palabras, cuando se ha ad-mitido ya a priori que se trata de palabras que notienen sentido. La discusión, sin embargo, no es vana,

102CAP. V.—LA POSESIÓN

pues se halla implicado uno de los puntos centralesdel tratado de la posesión. El régimen de las adquisi-ciones a non domino de los bienes muebles garantizatambién la certeza de las relaciones mediante la tuteladel adquirente, presta seguridad al tráfico de bienes yevita la preconstitución documental de situaciones ju-rídicas confusas sobre la titularidad de los bienes

muebles.La posesión es la apariencia fundamental de titu-

laridad de los bienes muebles. Si en general se puedeafirmar que toda propiedad es una posesión vestida,en los bienes muebles es mucho más difícil marcar lasdiferencias entre propiedad y posesión. La realidadjurídica de la propiedad mobiliaria está mucho másapegada a la detentación de las cosas que la realidadde la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la po-sesión es la única publicidad posible para los muebles.Por eso, la eficacia de la posesión es mucho más radi-cal en la titularidad de los bienes muebles.

La posesión es el sistema único posible de publici-dad de los derechos reales sobre muebles; por ello laposesión, como apariencia, tiene especial trascendenciaen el régimen de los bienes muebles, como único signosocialmente significativo distintivo de los derechos rea-les sobre los mismos.

La doctrina, cuando comenta el artículo 464, contempla elconflicto sobre el tercero adquirente de buena fe a títulooneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien.¿Merece protección el que adquiere confiando en la apa-riencia de propiedad de quien se presenta como propietario(del poseedor a título de dueño) o el propietario mismo deun bien mueble? ¿Cuál de los dos merece ser preferido enla titularidad de la cosa? Según la interpretación del ar-tículo 464 que estimo correcta, el propietario es tuteladofrente al tercero en los supuestos de pérdida de la cosa o deprivación ilegal de la misma12; en caso contrario es prefe-

a ¿Qué es una privación ilegal? La interpretación auténtica se en-cuentra en el artículo 1.962, que la limita a los supuestos de hurtoy robo. Cualquier otra interpretación del concepto desnaturaliza elsentido de la adquisición a non dominio al ampliar la reivindicabili-


rido el adquirente de buena fe a título oneroso. Se mantiene,pues, el principio romano de protección de la propiedad:el propietario de un bien mueble puede reivindicarlo decualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentresi lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto orobo); sin embargo, la reivindicabilidad de los bienes mue-bles se ve limitada en el derecho moderno por la protecciónde la apariencia: si el propietario se desprendió voluntaria-mente de la cosa (es decir, no perdió la cosa, ni ésta fuehurtada o robada), generó una apariencia y entonces se tu-tela preferentemente el tercero que adquirió onerosamenteconfiando en la apariencia; la situación del propietario noestá con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitarfrente al enajenante las acciones penales pertinentes (porejemplo, por apropiación indebida), o en todo caso la acciónde enriquecimiento sin causa.

El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de títulode adquisición, sino sólo la falta de titularidad del trans-mitente (que se presenta, sin embargo, como propietario:es poseedor a título de dueño). La adquisición a non dominoexige por ello la concurrencia de dos condiciones: en pri-mer lugar, un título válido de adquisición, y en segundolugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (pose-sión a título de dueño) constituida por el propietario (queno debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado deolla ilegalmente). El artículo 464 dispone también en suspárrafos 2° y 3.°: «Si el poseedor de la cosa mueble perdidao sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pú-blica, no podrá el propietario obtener la restitución sin reem-bolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño decosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos coniiutorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera<|iie sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegraruntes al establecimiento la cantidad del empeño y los inte-ivses vencidos.»

La protección indiscriminada y universal del pro-pietario frente al adquirente conduce a un antieconómi-

iliul. VALLET DE GOYTISOLO, por ejemplo, en su extensa interpretación delimicepto «privación ilegal» puede alinearse ciertamente con la tesisromanista.


co e inseguro sistema de tráfico mobiliario; por otraparte, la solución contraria de protección universal delposeedor implicaría la pérdida del significado de la pro-piedad en los bienes muebles. El Código Civil para lacomposición de intereses conserva el criterio tradicio-nal de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuen-ta la protección de la apariencia cuando ésta ha sidogenerada por el propietario. La solución es, pues, aúntímida e insuficiente, pues no se protege la aparienciaen sí misma, sino sólo la confianza del tercer adqui-rente cuando la apariencia ha sido fundada por el pro-pietario. El artículo 464 es una de las claves fundamen-tales del derecho patrimonial mobiliario.

La protección de la posesión de los bienes muebles esmás radical en el derecho mercantil, pues tanto el régimende transmisión de títulos al portador, como el de muebleso mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertasal público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Comercio), sonauténticos supuestos de adquisición a non domino y se pro-tege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque laextensión objetiva de la protección es más amplia (se re-fiere a todos los bienes muebles), sólo protege la adquisi-ción del tercero si la apariencia ha sido generada por elpropietario (lo que no sucede en los casos de pérdida oprivación ilegal). Por eso la protección mercantil a la apa-riencia es algo más que una limitación a la reivindicaciónde muebles, y es un modo de adquisición que por mediode la protección posesoria garantiza la certeza de las rela-ciones mercantiles.

2. SENTIDO DE LA PROTECCIÓN A LA APARIENCIA EN LAADQUISICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

¿Por qué el artículo 464 protege en algunos casos al ter-cer adquirente de bienes muebles frente al propietario? Ladoctrina más autorizada (por ejemplo, DíEZ-PiCAZO, DE LACÁMARA) justifica el artículo 464 en la tutela de la confianzadel tercer adquirente y en la responsabilidad del propietarioen la génesis de la apariencia que motivó esa confianza. Yocreo que siendo estas ideas intrínsecamente correctas hay


además algo más: la tutela de la apariencia misma y el sig-nificado de la apariencia como fundamento dogmático delderecho patrimonial civil. Mediante la tutela de la aparien-cia se da seguridad al tráfico económico, se evita la pre-constitución fraudulenta de titulación mobiliaria (documen-tal o testifical) y también se evitar el peligro de discusionesy pleitos interminables sobre el régimen de las propiedadesmobiliarias.

La prueba de la propiedad de los bienes muebles es espe-cialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excep-cionales, tienen una ontológica tendencia a la fungibilidad,que dificulta en gran medida su identificación individuali-zada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles ca-recen habitualmente de una titulación documental, y auncuando ésta exista, no suele ésta conservarse; además, aunsi existe documentación, resulta difícil —por la fungibilidadtendencial de los bienes muebles— establecer el vínculo deconexión entre una titulación documental y un bien en con-creto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienesmuebles es difícil y además se presta a maniobras diversasde preconstitución de titulación, o de inversión o fraude detitulaciones. Todo conflicto sobre la propiedad de bienesmuebles presenta por ello una gran complejidad y ofrececampo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas.El régimen de protección de la apariencia sirve como prin-cipio de orden frente a la dificultad intrínseca de identifi-cación y prueba de la propiedad de los bienes muebles.

Por medio de la protección de la apariencia se da unamuestra de sensibilidad hacia la protección del tráfico eco-nómico y hacia la tutela del crédito. Toda ampliación delámbito de la reivindicación de muebles es inevitablementeuna concesión a la inseguridad jurídica. Los bienes mueblespueden ser fácilmente objeto de ocultación jurídica interpo-niendo la detentación posesoria de un tercero. Deshacer ju-rídicamente el enredo de una sucesión de detentaciones re-sulta prácticamente imposible; sólo mediante la preeminen-cia de la apariencia puede encontrarse el instrumento delimpieza de las telas de araña que aprisionan el tráfico mo-biliario. Mediante la protección a la apariencia se protegeno sólo al adquirente, sino también al acreedor, pues en la


medida que se limitan las reivindicaciones se limitan tam-bién las tercerías de dominio. Modernamente la propiedadmobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios,la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principal-mente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ellola preeminencia de la apariencia consagra también una vo-luntad de tutela del crédito y supone el único principio se-guro para una posibilidad de efectiva exigencia de la res-ponsabilidad patrimonial.

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 464

La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenua-mente la orientación romana y la orientación germá-nica en la interpretación del artículo 464. Se trata,como ya he señalado en otras ocasiones, de una formaalgo maniquea y un tanto risueña de concebir las ins-tituciones jurídicas, pues la historia europea ni si-quiera en su aspecto jurídico puede resumirse de unmodo tan superficial. Una seria investigación históricamuestra que la experiencia europea medieval en estepunto es más o menos general y puede resumirse delsiguiente modo: con la recepción del derecho comúnse tiende a la protección del propietario, pero los de-rechos locales y particulares, así como las prácticasmercantiles, ofrecen fórmulas más o menos amplias deprotección al adquirente. En el derecho medieval his-pánico, MEREA y GARCÍA DE VALDEAVELLANOS mantienenque regía un amplio principio de protección al adqui-rente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su generali-dad y opina que la protección del adquirente se res-tringe al ámbito de las adquisiciones en ferias y mer-cados.

El precedente inmediato del artículo 464 del CC es-pañol es el artículo 2.279 del Código de Napoleón, queconsagra la regla en fait des meubles la possessionvaut titre, pero sus antecedente, estudiados detallada-mente por MIQUEL, no justifican un régimen general deprotección del adquirente, sino que surge como unaregla que exime en los muebles de la prueba documen-


tal de la propiedad; su interpretación posterior por ladoctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica,aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limi-taciones a la reivindicabilidad de los muebles.

En España, el artículo 464, del que no existía prece-dente en el proyecto de 1851, se introduce a peticiónde CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de lasactas de la Comisión de Codificación de 24 de enerode 1882, y parece claro a MIQUEL que no se pretendíaintroducir un principio general de tutela de las adqui-siciones a non domino.

En definitiva, yo pienso que los antecedentes histó-ricos no son significativos, se superponen reglas con-tradictarias y ofrecen buenos argumentos para cual-quier postura. Pienso que tiene razón MIQUEL al desta-car que desde un punto de vista estadístico la protec-ción del adquirente a non domino se centra histórica-mente en la protección del adquirente de ferias y mer-cados, pero ello no impide que en el derecho modernoexistan fuertes razones para sostener una interpreta-ción mucho más amplia y general de protección deltercer adquirente a non domino de bienes muebles, yello por muchas razones: la autoconciencia del signi-ficado de la apariencia, la crisis del formalismo, la cri-sis de la propiedad inmobiliaria, la protección y tuteladel crédito, etc.

4. POSTURAS DOCTRINALES Y TRASCENDENCIAJURISPRUDENCIAL

La doctrina española, con innumerables matices di-ferenciadores, se ha venido polarizando entre los lla-mados autores romanistas y germanistas en la inter-pretación de las expresión justo título del artículo 464.Los primeros consideran a la posesión de bienes mue-bles adquirida de buena fe justo título para la usuca-pión —que es la tesis clásica, últimamente remozadapor VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y lossegundos, la tesis germanista, considera a la posesiónadquirida por el tercero de buena fe justo título de pro-


piedad. La tesis «germanista» fue iniciada por ALASen 1920, fue defendida después en los importantes tra-bajos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión y puedehoy considerarse dominante en la doctrina española(últimamente DE LA CÁMARA).

En cuanto a la jurisprudencia en torno al artícu-lo 464, se trata de uno de los casos en los que la ju-risprudencia ha permanecido alejada de la doctrina.La jurisprudencia se muestra polarizada por la influen-cia ejercida por la memorable Sentencia de 19 de juniode 1945, que adopta la llamada tesis romanista. Resu-miendo los argumentos, la Sentencia afirma que el ar-tículo 464 no transcribe el Código Civil francés, comomuestra la sustitución del término robo por el —muchomás amplio— de privación ilegal; el Código Civil espa-ñol es de inspiración general romana; la seguridad deltráfico ya está salvaguardada por el tráfico mercantil;el artículo 464 no es estéril con la interpretación roma-nista, pues presume el justo título para la usucapióny excepciona el artículo 1.954; la interpretación germa-nista es peligrosa por el mayor valor de los muebles,y el derecho positivo de la ética apoya la tesis roma-nista.

Algunas sentencias posteriores que ALBALADEJO adu-jo en apoyo de las tesis «germanistas» han sido justa-mente criticadas por MIQUEL, que presenta la jurispru-dencia posterior —aunque escasa— en apoyo de latesis romanista. Es de destacar, sin embargo, que parala tutela del crédito el Tribunal Supremo es muchomás germanista que para la tutela del adquirente, yse muestra muy rigurosa en la prueba de la pro-piedad en las tercerías de dominio, tras el embargode bienes muebles al poseedor. La posesión mobiliariaadquiere así un marcado sentido de publicidad paragarantía de los acreedores y como vehículo de desarro-llo del crédito mobiliario (algunas sentencias citan enese contexto tímidamente el artículo 464; cfr. SS de3 de marzo de 1980 y 30 de septiembre de 1985).

BIBLIOGRAFÍA 109

Bibliografía

El tema de la posesión cuenta con importantes y extensos es-tudios. En la bibliografía española más reciente pueden citarsecomo especialmente importantes los de MORALES MORENO, Pose-sión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁNDEZ GIL, La posesión,Madrid, 1980.

Los dos recientes e importantes trabajos de MIQUEL GONZÁLEZ,La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARAALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil,Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogenampliamente la historia, bibliografía y jurisprudencia sobre elartículo 464 desde dos enfoques distintos.

CAPITULO VI

LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

I. Clasificación de los modos de adquirirla propiedad

Son muchas y muy variadas las clasificaciones propues-tas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todasellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiereun consenso unánime. No es extraño que sea así, pues todaclasificación implica la adopción de un dogmatismo a prioriy ninguna resiste el contraste con la realidad jurídica.

En el tratado de los derechos reales se estudian lasadquisiciones de bienes ínter vivos, a título particular,excluyéndose las adquisiciones mortis causa (a títulouniversal o particular) y descolgándose las adquisicio-nes por donación (que se estudian en el tratado de losderechos de obligación). Se presume, por tanto, dosclasificaciones dogmáticas previas: la de actos íntervivos y mortis causa, y la de actos a título universal ytítulo singular. Ambas clasificaciones son inconsecuen-tes; así, por ejemplo, observamos que existen actosínter vivos que participan de la naturaleza de los ac-tos mortis causa (como la donación inmobiliaria) yactos mortis causa que participan de la naturaleza delos actos ínter vivos (como lo contratos sucesorios);como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doc-trina ha abandonado ya la pretensión de una defini-ción unívoca de los actos mortis causa. Por otra parte,la descripción de la sucesión mortis causa como unllamamiento a título universal se muestra excesivamen-te conceptual y algo metafórica, pero sin ningún sen-tido en sí misma (distinto de la repetición con otraterminología de la misma idea: el heredero sucesor esel sucesor a título universal).

El artículo 609 hace una clasificación superficial ydescriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que

112 CAP. VI.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

parte de otro a priori dogmático muy extendido entrela doctrina: clasificar las adquisiciones en originariasy derivativas. A mi juicio, esta clasificación se muestratan irregular e ineficiente como las anteriores. La de-finición de adquisiciones originarias se convierte en unproblema insoluble, pues en el derecho moderno laexistencia del Estado como origen y fundamento detodas las titularidades hace imposible la existencia detitularidades nacidas ex novo. Otras definiciones, máso menos amplias, de las «adquisiciones originarias»están predeterminadas por discusiones dogmáticas pre-vias; por ejemplo, la extensión que se reconoce a laocupación o por resolver el problema de si la usuca-pión es un modo originario o derivativo de adquisi-ción. La clasificación se convierte entonces en un ex-traño circunloquio en el que a través del concepto de«adquisiciones originarias» se pretende agrupar unifor-memente las adquisiciones de propiedad cuya causa nosea un negocio jurídico precedente (donación, contrato,testamento) o una sucesión legal; es decir, el esfuerzoen definir las adquisiciones originarias pretende encu-brir el contenido residual de las adquisiciones origina-rias. Como tantas otras clasificaciones, la distinciónentre adquisiciones originarias y derivativas parte de unaconcepción individualista y voluntarista de la propiedad,que consagra la preeminencia de la voluntad comocausa de adquisición de la propiedad; voluntad expre-sa (donación, contrato o testamento) o voluntad pre-sunta (sucesión legal intestada); estas adquisiciones sedenominan derivativas; las «otras», originarias. En lamedida en que la propiedad se justifica en otros cri-terios distintos de la voluntad, la clasificación se nosmuestra como inconsecuente e infundada.

El análisis estructural del Código me lleva a la convicciónde que lo que realmente interesa en la dogmática de la adqui-sición de la propiedad es la causa jurídica (título) por la queuna detentación deviene inatacable y tendencialmente per-petua. Desde esta perspectiva observamos que dos son losmodos fundamentales de adquisición de la propiedad: laaceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria, su-

II. LA TEORÍA COMO PARTE DEL TRATADO DE POSESIÓN 113

cesión testamentaria y sucesión intestada) y la apropiaciónposesoria (en la ocupación, accesión, tradición y prescrip-ción). Los supuestos' de adquisición por aceptación otorganun derecho a la detentación, a través de la preconstituciónformal y pública de una voluntad legalmente determinante(título), y la aceptación tiene efectos retroactivos'. En losdemás supuestos, la propiedad es una mera investidura for-mal de una detentación posesoria legítima. Podemos por elloafirmar que en el tratado de los derechos reales se estudiala adquisición de la propiedad mediante la apropiación po-sesoria, estudiándose en otros cursos de la asignatura la ad-quisición de la propiedad mediante aceptación del benefi-ciario.

II. La teoría de la adquisición de la propiedadcomo parte del tratado de posesión

La adquisición de la propiedad resulta en estos casos deuna apariencia social significativa (posesión), que en virtudde una causa jurídica (título) queda investida de la majestadde la propiedad. Pero no debemos partir de un conceptoestricto y subjetivista de la posesión como el sometimientode las cosas a la voluntad inmediata de una persona, sinomás bien a un sentido social de la posesión como signo re-presentativo de una apariencia de poder sobre las cosas,que es socialmente reconocida y legalmente tipificada. Desdeesa perspectiva la posesión es el instituto común de la ocu-pación, de la adquisición a non domino de bienes muebles, dela accesión, de la usucapión y de la tradición. Varía exclu-sivamente la causa jurídica o título de propiedad; en laocupación es la resolución del conflicto que presenta la faltade certeza sobre una titularidad; en la adquisición a nondomino es el refuerzo de la protección de la apariencia; enla accesión es la individualidad jurídica de las cosas; en latradición es la voluntad del propietario, y en la usucapión

1 La razón es la ficción legal de continuidad (posesión civilísima)en la sucesión mortis causa. Al ser la propiedad el fundamento dogmá-tico del sistema, tiene vocación de perpetuidad. Tanto histórica comodogmáticamente la donación de inmuebles participa de la naturalezade los actos mortis causa y por eso se rige por el régimen de la adqui-sición de la herencia.

114 CAP. vi.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

es el transcurso del tiempo. Decíamos que la propiedad esuna apariencia dogmáticamente constituida cuya esencia in-trínseca no es distinta de la posesión o detentación; la pro-piedad es, ni más ni menos, un título o investidura prefe-rente de posesión. La teoría de la adquisición de la pro-piedad estudia, por tanto, en este curso, estos títulos prefe-rentes de posesión.

Desde esta perspectiva la adquisición de la propiedad senos muestra como parte inseparable de la dogmática de laposesión, de la que es continuidad natural. Se trata del estu-dio de la titulación de una posesión que da derecho prefe-rente a una detentación irrevocable y tendamentalmente per-petua.

CAPITULO VII

LA OCUPACIÓN

I. Concepto

La ocupación es un título de adquisición de la propiedadde las cosas que no tienen dueño o que presentan gravesdificultades para que el dueño pueda ser conocido. Mediantela ocupación como título se pretenden resolver las situacio-nes de incerteza de las relaciones jurídicas atribuyendo lapropiedad al poseedor de las cosas.

Se estudia dentro de la ocupación la adquisición de lapropiedad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), delas cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de cazay pesca, y también se estudian como parte de la ocupaciónfiguras de naturaleza discutida, como la adquisición por ha-llazgo de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro porsu descubridor.

Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de unaforma más restringida y estricta. DURANTON, por ejemplo,la define como un modo de adquirir de derecho natural pormedio de la toma de posesión de una cosa que no pertenecea nadie y con ánimo de adquirir la propiedad. DE DIEGO, conuna definición que ha sido innumerables veces repetida enEspaña (Puic BRUTAU, CASTÁN, O'CALLAGHAN, etc.), considerala ocupación como la aprehensión de una cosa corporal queno tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estasdefiniciones parten de un concepto estricto y restringido delobjeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de lascosas que no tienen dueño, y también de un concepto es-tricto y restringido de posesión como modo de adquisiciónque exige un corpus (aprehensión material) y un animus (ressibi habendi); desde esta concepción estricta de nuestro ins-tituto quedan excluidos del régimen de la ocupación lasfiguras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosasque tienen presumiblemente dueño) o del tesoro (que se ad-

116 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN

quiere por el descubrimiento y no por aprehensión material).La pandectística alemana, el BGB y la doctrina dominantedel derecho moderno considera el hallazgo y el tesoro comoparte de la adquisición por invención y los estudia con in-dependencia y autonomía de la ocupación.

Nosotros, por el contrario, partimos de una perspectivadistinta y definimos la ocupación de una manera mucho másextensa, de forma que abarca dentro de sí el hallazgo y eltesoro. En la concepción amplia de la ocupación seguimosen estas líneas el importante y decisivo trabajo del profesorMOREU BALLONGA. Para MOREU BALLONGA la ocupación no esun medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tienendueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre lacondición jurídica de las cosas; por otra parte, no se ad-quiere la propiedad por la aprehensión material de las cosas,sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo, enel tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosasabandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehen-sión material, y en la caza la herida decisiva. La importanciadel trabajo de MOREU estriba en que no sólo presenta unashipótesis muy razonables que resuelven los problemas cen-trales del régimen de la ocupación, sino que, además, y enello ni siquiera ha tomado autoconciencia el autor, implicaun análisis y profundización sobre la idea de posesión ysobre su naturaleza y fundamento. A mi juicio, lo que MOREUdenomina «lo jurídicamente significativo» es, en realidad, laapariencia socialmente reconocida como preeminente, es de-cir, la posesión; por eso, a mi juicio, se puede decir —aun-que MOREU opine lo contrario— que la ocupación es unmedio de adquirir la propiedad de las cosas mediante latoma de posesión, pero advirtiendo previamente que no setrata del concepto subjetivista e individualista de posesiónque elabora la pandectística, sino de su estructuración comoapariencia socialmente significativa de preeminencia sobrelas cosas.

II. Naturaleza jurídica

Históricamente se ha querido ver en la ocupación unmedio de derecho natural de adquirir la propiedad de las

III. FIGURAS INCLUIDAS 117

cosas. Tal concepción fue expresamente formulada en elderecho romano, fue seguida en el derecho común y repetidapor los autores de la codificación; incluso algunas corrien-tes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupaciónla justificación originaria de la propiedad de la que se derivantodas las titularidades. Se trata, a mi juicio, de una formasimplista y algo alegórica de concebir el derecho patrimo-nial introducida por una epistemología personalista e indi-vidualista. La realidad es que toda propiedad es productode un reconocimiento social, y tal afirmación es tambiénreferible a la ocupación; no se produce por la ocupación unvínculo directo entre la persona y la cosa, sino que es unmodo social de apropiación. Como toda propiedad, la fun-dada en la ocupación otorga una preeminencia singular den-tro del sentido ontológicamente universal y solidario de todapropiedad. ¿Es un acto originario de adquisición? No, talterminología es algo rebuscada; todo hombre es parte inse-parable de una comunidad jurídico-política, tiene una iden-tidad social, e incluso cuando toma posesión de algo quenunca tuvo dueño (como América, la Luna, el Polo Norte,etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, persona-lista), sino en un sentido universal. La propiedad privadaes siempre un efecto (redistribución) y el sentido social ycolectivo es el sentido primario de la propiedad, en el quese funda el reconocimiento y la protección del propietario.

La crítica del sentido clásico de la ocupación es tambiénuna crisis de la epistemología individualista y está ligada ala preeminencia reconocida al Estado como origen y títulode la propiedad en el derecho moderno. Por eso, frente ala idea de que la ocupación es un medio originario de ad-quisición de derecho natural, se propone la idea de que esun medio de atribución por el Estado de la titularidad delas cosas, como medio de evitar la incerteza de las relacio-nes; la ocupación, como sistema atributivo de la propiedad,también se justifica en la tutela de apariencias socialmentesignificativas.

III. Figuras incluidas

Tradicionalmente se incluían dentro del estudio de laocupación la apropiación de las res nullius, las res derilic-


tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitación del ám-bito de la ocupación dejaría hoy en día a la institución dela ocupación prácticamente sin contenido. En efecto, en elmundo actual prácticamente no existen res nullius; por ejem-plo, la sustitución del concepto medieval de cosa comúnpor el moderno de cosa pública ha hecho que la mayoríade los objetos considerados tradicionalmente res nullius pa-sen a ser consideradas accesiones del dominio público: comolos productos del mar, etc., y tal idea parece presidir tam-bién el régimen de la caza y pesca (que es objeto de unacompleja regulación administrativa); por otra parte, los des-pojos del mar son considerados hallazgos y son sometidosa un régimen particular de hallazgo; las res derilictae notienen sustantividad propia, pues como las cosas no se pre-sumen abandonadas se rigen por el régimen común del ha-llazgo; para el caso excepcional de que exista constanciaexpresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tomela posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedadex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguopropietario [pues como la renuncia no puede hacerse endaño de terceros (art. 6.°, 2.°,), la cosa derilicta sigue afectaa las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que teníaen el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupación,sino una sucesión que se asemeja sustancialmente a la ad-quisición derivativa por tradición] '. También quedan exclui-dos de la ocupación en el derecho moderno los bienes in-muebles, pues se impone dogmáticamente el principio deque los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecenal Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado).

Por ello la ocupación en su definición tradicional no tienesentido en el derecho moderno, pues se trataría de unainstitución prácticamente sin contenido. Nosotros lo vamosa enfocar desde su concepción amplia, con lo que su estudiose refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedi-cando unas líneas también a la ocupación de animales.

1 BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho an-tiguo la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una ad-quisición paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenían que lapropiedad se perdía en el momento del abandono* y los sabinianos quese perdía en el momento de la adquisición por tercero (la soluciónsabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorporaa la tradición jurídica medieval, y es la que resulta más defendibleen el derecho moderno).

IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA 119

IV. Evolución de la dogmática de la ocupación

En las fuentes romanas, GAIO menciona la ocupacióncomo un medio natural de adquisición de la propiedad. Laregulación originaria de ocupación proviene probablementede la caza y de la pesca, y por ello la dogmática de la ocu-pación se centra en considerarlo como medio de acceso ala propiedad a través de la apropiación material de las cosasque no tienen dueño. No existe en el derecho romano unrégimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásiconunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas.El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen dela ocupación y se considera una accesión del fundo. Final-mente, las res derilictae se consideran excluidas del régimende la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditioo por usucapión.

En el derecho común se produce la ampliación funda-mental del ámbito de la ocupación. Manteniendo en su esen-cia la definición de las fuentes romanas, probablemente porinfluencia de la dicotomía aristotélico-tomista de cuerpo yalma, se definen dos elementos de la apropiación posesoria:el corpus (ocupación material) y el animus (res sibi haben-di). Las res derilictae se consideran adquiridas automática-mente por ocupación sólo si carecen de dueño. El tesoropierde autonomía conceptual y tiende a considerarse tam-bién como un modo de adquisición por ocupación (por laaprehensión material de las cosas y el animus habendi the-saurus, del que se discute si es un animus possidendi o unanimus domini); con ello se altera la concepción clásica dela adquisición por descubrimiento —no por aprehensiónmaterial— y la posibilidad de adquirir el tesoro por niñoso locos. Finalmente, respecto del hallazgo se produce unacontradicción entre las fuentes del derecho común, que si-guen los principios romanos, y los derechos particulares(locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisiciónde la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adju-dicación pública cuando no aparece el dueño.

La codificación, siguiendo la doctrina del derecho común,incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación. Peroen la codificación, siguiendo también la doctrina de los si-glos xvn y xvín, se produce una relajación de la concepción


clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontradava a tener una fuerza cristalizadora de la ocupación supe-rior a la noción de cosa sin dueño; el eje decisivo del modode adquisición no estriba tanto en la aprehensión materialde lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico deuna cosa de dueño incierto. A esta noción corresponde laredacción del Código de Napoleón, el Código Civil italianode 1865 y el Código Civil español (que copia textualmente laredacción del Código Civil italiano).

La pandectística alemana del siglo XIX, tras un análisisdetallado de las fuentes romanas y partiendo de una episte-mología subjetivista, vuelve a una concepción restringida dela ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por consi-derarlos adquisiciones por invención. La nueva corriente par-te de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el ré-gimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primerlugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión ma-terial (como en la ocupación), sino por su descubrimiento;en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del te-soro plantearía el problema de justificar la adquisición auto-mática de la mitad por el dueño del fundo2. Como conse-cuencia de estas doctrinas, el BGB, el CC italiano de 1942y la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera quela propiedad del tesoro se adquiere por invención (definien-do ésta como el hecho del descubrimiento).

Hoy en día se vuelve a una concepción amplia de la ocu-pación superadora de esquemas individualistas y subjetivis-tas, que destaca el aspecto universal de toda adquisición dela propiedad, y que funda el mecanismo de adquisición dela propiedad por ocupación en un concepto amplio de po-sesión. El problema central a resolver por la ocupacióncomo institución jurídica no es tanto el de la apropiaciónde las cosas sin dueño, como la atribución jurídica de aque-llas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la ti-tularidad. El estudio de MOREU BALLONGA ha de considerarseuna de las aportaciones más importantes de la doctrina eu-ropea moderna.

V. EL HALLAZGO 121

2 PUCHTA, que desde los presupuestos de la pandectística trata desostener que la adquisición del tesoro es una adquisición por ocupa-ción, habla de un derecho de crédito del dueño del fundo por la mitaddel valor del tesoro. s

V. El hallazgo

1. CONCEPTO

La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosasmuebles encontradas. Históricamente el hallazgo y ocupa-ción de animales, por sus especiales características, fue tra-tado aparte y con autonomía dogmática, y así lo vamos ahacer nosotros aquí también.

Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a noser que conste expresamente su condición de res nullius ode res derilictae.

2. SUPUESTOS COMUNES DEL HALLAZGO

La obligación primera del hallador es su entrega al pro-pietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidaddonde fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueñono aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos porla ley, en general dos años desde la segunda publicación, seatribuye al hallador (art. 615).

Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o losgastos de conservación son desproporcionados, se vende enpública subasta después de ocho días de la segunda publica-ción, y se deposita su precio (art. 615). Si el propietariose presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibirel premio: una décima parte del precio de la cosa encon-trada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pese-tas (art. 616). Después de la venta en pública subasta la cosaes irreivindicable.

3. SUPUESTOS ESPECIALES DEL HALLAZGO

Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupaciónde despojos del mar y aeronaves. Según la Ley de Costasde 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arrojaa sus riberas o se hallan en él, procedan o no de buquenaufragado, deben entregarse a la autoridad marítima y se-rán devueltos al propietario; si el propietario no apareceserán entregados al hallador si su precio de tasación no


excede de 10.000 pesetas; en caso contrario, le será entregadoal hallador una tercera parte del exceso sobre las 10.000pesetas de la cantidad que se haya obtenido en la subastade la cosa. En los hallazgos de aeronaves el hallador tienederecho a una tercera parte del valor de la aeronave encon-trada (art. 137 y sigs. de la Ley de 21 de julio de 1960).

4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL HALLAZGO

Según la opinión más autorizada (MOREU), la posesiónde las cosas halladas se adquiere por la aprehensión mate-rial de las mismas si se encontraban a la vista, y por sudescubrimiento si estaban ocultas. El hallador adquiere lapropiedad de las cosas halladas automáticamente, sin quesea necesario un acto de adjudicación administrativa. Lapropiedad una vez adquirida deviene inatacable, y el antiguopropietario, si aparece, no puede reivindicar la cosa (al con-trario del régimen del derecho romano).

VI. El tesoro

1. CONCEPTO

El tesoro es un hallazgo falto de dueño por antiguo. Laantigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propieta-rio y de la publicación del hallazgo, y confiere unos dere-chos específicos al dueño del terreno en que la cosa fue en-contrada.

Históricamente se han utilizado distintos criterios paradefinir al tesoro: el carácter oculto, el valor de las cosashalladas, la imposibilidad de hallar al dueño y la antigüedaddel hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece el únicocriterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras carac-terísticas pueden concurrir en los hallazgos comunes. El re-quisito de la antigüedad es el modo ordinario de definir eltesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aun-que se olvide en la definición de los Códigos francés, ita-liano y español (art. 352), es de esencia al tesoro, pues loshallazgos de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben se-

VI. EL TESORO 123

guir el régimen general de publicación y atribución de loshallazgos comunes.

El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce eldueño no puede reivindicarse. En el derecho romano la irrei-vindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el me-dioevo, en la antigüedad. La doctrina del tesoro da pie paramantener que existe una prescripción extintiva extraordina-ria de la propiedad por la sola desposesión de la cosa.

¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que puedaconsiderarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto uncriterio dogmático; no es fácil establecerlo a priori; en rea-lidad el criterio decisivo es la constatación de la falta deidentidad entre la propiedad originaria y los actuales suce-sores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formaldel bien3

El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesorosdescubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el marson considerados accesiones del dominio público y atribuidosal Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extraccio-nes marítimas de 24 de diciembre de 1962). Los hallazgosde interés histórico, artístico y arqueológico pueden ser tam-bién adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio quecorresponde al hallador que se fija en la mitad de su valorde tasación4.

2. RÉGIMEN GENERAL DEL TESORO

El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos351-353 como una parte integrante del fundo en que se en-cuentra (art. 351). El CC distingue entre descubrimiento ca-sual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueñodel fundo, y búsqueda intencionada, que pertenece todo aldueño del fundo (art. 352).

5 Por otra parte, la incidencia de los sucesivos impuestos de suce-siones ha debido convertir el bien antiguo en un res publica.

4 El artículo 2.° del Reglamento de 1 de marzo de 1912 definía comoantigüedades las obras de arte anteriores al reinado de Carlos I; el ar-tículo 5° de la Ley de 7 de julio de 1911 atribuye las antigüedades alEstado; el artículo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933 instaura unaopción de adquisición por el Estado de los tesoros artísticos, que de-roga en este punto la Ley de 7 de julio de 1911.


3. MODO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

DEL TESORO

El Código Civil parece dar a entender, aunque no lo diceexpresamente, que el tesoro se adquiere por su descubri-miento (arts. 614 y 351), no por su aprehensión material. ElCódigo Civil habla siempre de «descubrir» el tesoro y nuncade ocupar o tomar el tesoro.

Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro seadquiría por descubrimiento, no por aprehensión material.En el derecho común, los autores se esfuerzan en la asimi-lación del tesoro al régimen de la ocupación y para elloexigen la aprehensión material como modo de adquisición,e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega ahablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad delvalor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandectística ymoderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro res-pecto de la ocupación, lo asimilan al derecho de invención(y destacan la contradicción intrínseca de los autores delCódigo, que estudian el tesoro como parte del régimen de laocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimientoy no la ocupación como modo de adquisición).

La realidad es que el tesoro se adquiere por su descubri-miento y no por su aprehensión material, y que a pesar deello el tesoro es un modo de adquirir por ocupación. Larazón estriba en que se parte de una concepción amplia dela posesión que no consiste en la aprehensión material (cor-pus) y la voluntad de adquirir (animas), sino en una apre-hensión social significativa dogmáticamente constituida. Eldescubrimiento es la apariencia social significativa (pose-sión) en la que se funda la adquisición del tesoro.

¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre elprimer ocupante del tesoro? La razón es el carácter ocultodel tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo estado du-rante un largo tiempo (vetus), la conducta más significativa(lo más difícil) es el descubrimiento. Por eso si el tesoroes puesto de manifiesto por un hecho accidental (v. gr., unariada) el adquirente no es el primero en verlo, sino el pri-mero en tomarlo. La razón se aplica a todos los hallazgos;la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor

VI. EL TESORO 125

(tras la publicidad); la cosa encontrada manifiesta se ad-quiere por el tomador.

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TESORO

Históricamente ha resultado siempre conflictivo justificarla distribución por mitades del tesoro entre el dueño delfundo y el descubridor casual.

Los que consideran el tesoro como una accesión o perte-nencia del fundo encuentran difícil justificar el que el des-cubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisi-ción por el dueño del fundo se deba al descubrimiento.Para los que consideran el tesoro como una adquisición porocupación encuentran difícil justificar la adquisición de lamitad por el dueño del fundo en el descubrimiento casual.En realidad, lo más probable es que el tesoro deba conside-rarse una accesión del fundo. No sólo es el criterio más ade-cuado con la colocación sistemática de los artículos 351-353,sino que es el único principio que permite explicar la ad-quisición por el dueño del fundo de todo el tesoro en el des-cubrimiento intencionado5.

Tal parece también la conclusión a que se llega enel análisis del derecho histórico español. Explica la pro-fesora MONTANOS FERRÍN que en el Fuero de Braño-sera (año 884) en terrenos reales se concede la mitaddel tesoro, como privilegio, a los pobladores de la ciu-dad, y en el Fuero de Sepúlveda, por razón de los pe-ligros de la repoblación, un privilegio aún más amplio delinventor a la totalidad del tesoro. En el derecho india-no el tesoro es propiedad real, como consecuencia dela propiedad real de las Indias, en las aventuras a labúsqueda de tesoros el rey pacta a priori, por capitu-laciones, el reparto del tesoro. En todo caso puedepartirse del carácter natural del tesoro como accesióndel fundo y del carácter privilegiado de los derechos delinventor.

5 La parábola del Nuevo Testamento sobre el que descubre el tesoroy compra el fundo, presupone también la noción de tesoro como acce-sión del fundo.


Entonces, si el tesoro es accesión del fundo, ¿cómo jus-tificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razónprofunda de la preeminencia del derecho romano fue la deno ser dogmático, atendía a razones prácticas, y especial-mente a la condición de la naturaleza humana. A mi juicio,la razón profunda de los derechos del descubridor es pura-mente práctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la bús-queda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuyeel tesoro íntegramente al dueño del fundo. Lo mismo explicael régimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosashalladas al alcalde.

Desde el punto de vista de la fundamentación moraldel derecho, la adquisición del tesoro plantea un graveproblema: ¿cuál es la justificación del enriquecimientodel descubridor y del dueño del fundo? Las justifica-ciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, elriesgo o incluso razones formales: la autonomía de lavoluntad; pero, ¿qué justificación existe para el te-soro? El descubrimiento por sí no parece realmenteningún mérito, y tampoco la propiedad del fundo. Lasjustificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar,resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, ysobre todo, evitar los conflictos por la protección dela apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueñodel fundo o al descubridor se promovería la ocultaciónde los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve dela forma «más cómoda», «menos violenta», mediantela atribución de la cosa al detentador y al dueño delfundo. Son principios prácticos, no dogmáticos.

El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca con-sideran al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expre-samente después de afirmar que el usufructuario tiene de-recho a los frutos, establece respecto a los tesoros que sehallaren en la finca que será considerado extraño. Reiteraeste régimen de los frutos la consideración del tesoro comoaccesión del fundo.

VII. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127

VII. La ocupación de animales

El régimen jurídico de la ocupación de animales es algoconfuso, pues no rige respecto de todas las especies el ré-gimen común de protección de la posesión de las cosas. Lasfuentes que tratan de la posesión y ocupación de animalesson, por otra parte, dispersas y confusas (legislación decaza, pesca, puertos, costas, etc., y normas diversas regla-mentarias y administrativas). Por otra parte, el Código Civil,en el que deben buscarse las normas generales, presenta unaregulación insuficiente y algo contradictoria.

1. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES

El Código clasifica los animales en tres grandes catego-rías: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (laLey de Caza los denomina salvajes, domesticados y domés-ticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros sólose poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesiónestá ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo,que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, puesla Ley de Caza regula con carácter general un ius perse-quendi, y un correlativo deber de abstención de la pieza des-cubierta o herida, que se debe ampliar también a los ani-males cautivos. Existe por ello un correlativo derecho deapropiación de todos los animales fieros libres. La defini-ción de animales amansados (domesticados) no es fácil; elartículo 465 los caracteriza por su animus revertendi o cos-tumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612, pá-rrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días deque hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre losanimales amansados se fundan en la domesticación, pero elCódigo trata su «adiestramiento» con un gran escepticismo,pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros ysólo permite su reclamación durante los veinte días siguien-tes a su apropiación material por tercero.

¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisi-va la apariencia que el animal presenta para el que lo en-cuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en rea-lidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) elciervo o pájaro domesticados que vagan por el bosque en

128 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN BIBLIOGRAFÍA 129

temporada de caza, aunque está claro que no pueden ca-zarse dentro de los límites de una finca privada. Los ani-males mansos o domésticos se rigen por el régimen generalde la posesión6.

2. MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDADDE LOS ANIMALES FIEROS

Se trata de un punto largamente discutido: ¿cuál es elprimer ocupante de un animal perseguido y cazado? TRE-BACIO opinaba que el animal se adquiría con la primera he-rida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO,el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando elsupuesto a la doctrina general de la ocupación, opinabanque el animal se adquiría por su aprehensión material. Re-sulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene prefe-rencia el autor de la herida decisiva que continúa la perse-cusión sobre el ocupante casual, y que la aprehensión ma-terial se produce por el hecho de quedar el animal presoen las redes o trampas, aunque no halla ocupación física delmismo (MOREU).

El artículo 22, 1.°, de la vigente Ley de Caza admite quese adquiere por ocupación en el momento de la muerte ocaptura. La «captura» debe interpretarse como la heridadecisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quienlo hiere decisivamente. Sin embargo, el animal muerto o he-rido no se adquiere realmente más que por su aprehensiónmaterial, pues quien abandona su búsqueda o persecuciónpierde su derecho preferente, y entonces el animal puede seradquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferentea la adquisición del animal muerto o capturado se fundaen el mismo principio de abstención del animal perseguido.

mite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feu-dales y particulares, que lo consideran accesión del fundo enque se posan. El Código Civil considera el enjambre accesióndel fundo en que se posen (art. 612, párrafo 2.°), aunqueexige su adquisición por ocupación material, y permite alpropietario perseguir el enjambre durante dos días en fundoajeno (art. 612).

Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo cria-dero pasasen a otro de distinto dueño, serán propiedad deéste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algúnartificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difícil expli-cación; probablemente se funda en la identidad sustancialdel criadero como universal y se supone que los animalesque lo componen vagan libremente de un criadero a otro;en realidad es probablemente una presunción posesoria ydebe caber siempre la prueba plena de la propiedad de unanimal concreto especialmente si conserva su identidad y esvalioso.

Bibliografía

El libro de MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro,Barcelona, 1980, con ser de difícil lectura y algo desordenado yreiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurídicaespañola y europea. Sobre él se ha basado este capítulo. Puedeconsultarse también DE LOS Mozos, Precedentes históricos y efec-tos civiles del derecho de caza, «RDP», 1972, pág. 285 y sigs.;MONTANOS FERRÍN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa,«AHDE»).

3. REGLAS ESPECIALES

Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abe-jas existe un conflicto entre el criterio romano y del derechocomún que asimila el enjambre a los animales fieros y per-

6 Probablemente a. los animales mansos o domésticos se les debeaplicar también el régimen del hallazgo.

CAPITULO VIII

LA ACCESIÓN

I. Concepto

El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II delTítulo II del Libro II; tiene una concepción muy amplia deaccesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (ar-tículo 354 y sigs.), la accesión de inmuebles (art. 358 y sigs.)y la accesión de muebles (art. 375 y sigs.).

El régimen del Código Civil sigue casi textualmenteel proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su veztoma los principios del Código de Napoleón. La ins-piración inmediata es POTHIER, que recoge la visiónius naturalista de la accesión como un modo de adqui-sición de derecho natural. Las fuentes romanas no lle-garon nunca a elaborar una teoría general de la acce-sión; la visión unitaria de la institución se inicia porlos autores del derecho intermedio, que agrupan figu-ras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluvia-les y adjunción), bajo la idea de que la propiedad seextiende por accesión a todo lo que se le agrega o con-tiene naturalmente; las escuelas humanistas extiendenla accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque setrate de accesiones artificiales debidas a la obra delhombre, y formulan el principio fundamental de acces-sorium sequitur principale (que preside la elaboraciónde los Códigos Civiles). La epistemología objetivista dala accesión (como extensión de la propiedad) es unapieza desencajada del sistema primordialmente subje-tivista que preside la elaboración del Código.

Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agru-padas en el extenso concepto de accesión del Código Civil.Falta, además, un régimen unitario de la accesión que jus-tifique la existencia misma del concepto. El Código no des-arrolla una teoría general de la accesión y se limita a re-

132 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

guiar el contenido específico de unas figuras concretas:a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones en la exten-sión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres;c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y ela-boración de bienes muebles. La mejor doctrina afirma co-múnmente que existe una imposibilidad dogmática de cons-tituir un concepto genérico de accesión (DÍEZ-PiCAZO), y quelos cuatro fenómenos arriba descritos no deben dar lugar ala formación de una categoría unitaria (PuiG BRUTAU).

Sin duda podemos afirmar que no hay razón para estu-diar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos; fun-damentalmente porque los frutos no se adquieren por elpropietario como una extensión de la propiedad, sino porel poseedor (art. 451) (los frutos no tienen una identidadsustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, suprovecho beneficia al detentador de la misma). También po-demos afirmar que en el derecho moderno el régimen delas aguas tiene una vis atractiva superior al régimen de lapropiedad a la hora de explicar las modificaciones a la pro-piedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguasterrestres o marinas (por la intrínseca demanialidad de lasaguas y sus cauces). Por todo ello el análisis iusprivatistade la accesión debe limitarse al estudio de las dos figurasrestantes: a) la edificación, plantación y siembra; b) la unión,mezcla y especificación de bienes muebles. ¿Existe algunarazón que justifique su estudio unitario?

El elemento común a las dos especies de accesión arribadescritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales porla unión inseparable de cosas distintas pertenecientes a dis-tintos dueños. La solución romana, que recoge el derechomoderno, considera el condominio como una situación an-tieconómica; por eso la incertidumbre generalmente se re-suelve mediante la atribución definitiva de la cosa resultantea uno de los propietarios originarios.

La solución jurídica se funda en la ficción de que unade las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; sólocuando dicha ficción es absolutamente inviable (mezcla) seadmite la existencia de un condominio. El propietario bene-ficiado por la accesión de una res nova viene obligado a in-

i. CONCEPTO 133

demnizar en la medida en que el ordenamiento le consideraenriquecido.

La teoría de la accesión contiene tres elementos dis-tintos: la continuidad de la propiedad de la cosa prin-cipal, la pérdida de la propiedad de la cosa accesoriay la restitución del enriquecimiento. Históricamente laidea de continuidad de la propiedad ha sido el criteriosistemático determínente, pero el considerar —desdeuna epistemología subjetivista— la medida de la resti-tución como criterio sistemático prevalente, ofrece unanueva y rica visión de la consideración que el ordena-miento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho.La realidad es que muchos de los criterios sentados enel régimen de la accesión han sido luego eludidos enlos criterios restitutorios de la acción de enriqueci-miento sin causa (que en muchos casos se origina porla efectiva conculcación de los criterios comunes delrégimen de la accesión).

La resolución del conflicto interno de la accesión(la atribución de la propiedad de la res nova) se re-suelve de forma dogmática y por criterios similares alos de atribución de la detentación de las cosas. Enrealidad la solución se funda en la apariencia social-mente significativa que debe prevalecer. Por esa vía seresuelve jurídicamente el principio de identidad. ElCódigo Civil sienta unos criterios sencillos, pero quela doctrina encuentra cada vez más discutibles y me-nos idóneos socialmente. La realidad económica parecehaber desbordado ampliamente las previsiones del Có-digo. Para el Código el bien inmueble conserva la iden-tidad frente al bien mueble (art. 358), y cuando se unendos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterioprevalente es el mayor valor económico (arts. 377, 378,párrafo 2.°, y 383); ambos criterios, que parecen losúnicos claramente sentados, se muestran insuficientes.Por otra parte, el régimen de la acción restitutoria semuestra también notoriamente contradictorio con losvalores sociales generalmente admitidos.

En definitiva, podemos definir la accesión como un sis-tema de resolución de la incertidumbre jurídica producida


por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a dis-tintos dueños, mediante la definición dogmática de una cosaprincipal (formulación dogmática de una apariencia signifi-cativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compen-satorias de lucros y empobrecimientos.

Puede considerarse una extensión de la propiedadsi se acepta que la cosa principal conserva su identidad,o un modo de adquirir la propiedad si se parte de laidea de que en beneficio de la cosa principal se pierdela cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurídica-mente satisfactoria. No parece que se adquiera la mis-ma cosa que se perdió, ni que se conserve la mismacosa que se tenía. El estudio de los supuestos de acce-sión nos muestran que habitualmente se produce poracto humano y no por hecho natural, por lo que la va-loración del trabajo —la actividad humana— interfierela identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria;el análisis de los supuestos de accesión se nos aparececomo un observatorio privilegiado para observar loscriterios codificados sobre el valor del trabajo, la ini-ciativa y el provecho.

II. La edificación, plantación y siembra

1. «SUPERFICIE SOLO CEDIT»

El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval,sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobi-liaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sem-brado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones he-chas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (art. 358).Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen he-chas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebelo contrario (art. 359).

Históricamente el principio se justifica por el mayor va-lor de la propiedad respecto de la obra agregada y por lapoca importancia relativa de las construcciones. El principiode identidad se conserva a través de las predios rústicosy la jerarquía social prevalente es la de los propietariosagrícolas. Hoy en día si contemplamos un moderno edificio

II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 135

difícilmente podemos comprender el principio superficiesolo cedit: el valor económico de lo edificado es superior aldel suelo, la identidad de la res nova está mucho más cer-cana de lo edificado que al suelo y la edificación cumple unafunción social que debe prevalecer sobre la tutela del pro-pietario agrícola. GARRIDO PALMA, en un importante trabajo,se refiere al principio superficie solo cedit como un anacro-nismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de deter-minación de la cosa principal que toma en cuenta el valorde las cosas unidas, su destino económico y la función so-cial de la propiedad.

Por ello el artículo 358 debe interpretarse de una formaelástica. El dueño del suelo hace suya la obra mientras elsuelo mantenga su identidad. Si la importancia de la obradesfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obrael que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibidosin causa. El principio superficie solo cedit no tiene el ca-rácter dogmático que tuvo en el derecho histórico, y hoyen día figuras como la propiedad horizontal y el derecho desuperficie se asientan sobre el principio contrario; en la le-gislación urbanística la propiedad del suelo ha perdido supreeminencia dogmática y adquiere protagonismo la propie-dad del derecho a edificar de un volumen o de un aprove-chamiento económico.

2. LA COMPENSACIÓN AL PROPIETARIO

DE LA COSA ACCESORIA

Admitido como criterio fundamental el de la principali-dad del suelo, el articulado del Código Civil se centra exclu-sivamente en las compensaciones económicas al propietariode la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos cri-terios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena omala fe en su ejecución. Resultando de ello cuatro modelosfundamentales de restitución.

Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puedeaplicarse a los supuestos en que exista una relación contrac-tual entre el constructor y el dueño del terreno, aunque estarelación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos res-titutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de loscontratos.

136 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 137

A) Construcción por el propietario conmateriales ajenos

La iniciativa de la obra corresponde en este caso al pro-pietario del terreno. En este supuesto más sencillo se im-pone la obligación de indemnizar el valor de los materiales,y si la construcción fue de mala fe, también la indemniza-ción de los daños y perjuicios (art. 360). Se sobreentiendeque el valor referido es el valor de mercado.

En el derecho romano el propietario de los materialesno llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivin-dicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En el derechomoderno se produce la definitiva pérdida de la propiedad.

B) Construcción en terreno ajeno

Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una per-sona ajena a la propiedad del terreno, el Código atiende sus-tancialmente a la tutela del propietario, evitando cualquiergénero de enriquecimiento impuesto y limitando la cuantíarestitutoria.

Se otorga al propietario la opción entre hacer suya laobra u obligar al que edificó a pagar el precio del terrenoo al que sembró la renta correspondiente (art. 361). La ju-risprudencia parece dar a entender que el dueño del suelono hace la obra suya de modo automático, sino mediante laopción (STS de 2 de enero de 1928), por lo que no se puedeejercitar directamente la reivindicatoría sin el ejercicio pre-vio de la opción (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 defebrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recu-peración de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).

Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indem-nizar al autor de la misma de acuerdo con los artículos 453y 454. Se trata de un módulo muy confuso (mejoras nece-sarias, útiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido.En realidad la actividad del constructor se asimila a la deun gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893).Se protege al propietario y se desconfía del autor de lasobras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone larestitución del enriquecimiento efectivo recibido por el pro-

pietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutorde la obra. Sin embargo, frente a los estrictos módulos co-dificados en el régimen de la accesión, el examen de la ju-risprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevar-nos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliarla medida de la restitución valorándose ampliamente el pro-vecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos(cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de1958). Hoy en día tiende a ampliarse el módulo restitutorioindemnizando el valor de la obra y no sólo las «mejoras»recibidas.

Históricamente la buena fe en la accesión exigía la po-sesión a título de dueño y el justo título en el autor de laobra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de labuena fe es puramente putativo y basta la creencia en lapropiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitudde la obra. El Código Civil no sólo presume la buena, sinoque amplía su régimen a los supuestos en que (aun demos-trada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obraa la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueñodel terreno (art. 364, párrafo 2.°) o que hubiese mala fe deambos (art. 364). Así, si el Código Civil se muestra generosoen el reconocimiento de la buena, se muestra parco en lacuantía restitutoria.

También el Código se muestra excesivamente riguroso conel ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado osembrado sin derecho a indemnización (art. 362) y otorga aldueño del terreno el derecho de demolición y la reposiciónde las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derechode demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado osembrado, debe ser modalizado con los principios primerosde equidad: la demolición a costa del ejecutor sólo se puedereferir a construcciones provisionales y de poca importancia,y la pérdida del derecho a indemnización se produce siempreque el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas ose enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un ter-cero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirsede la aplicación del régimen de la gestión de negocios sinmandato.


El Código prevé también el supuesto excepcional de queuno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obray un tercero el dueño de los materiales. El lacónico artícu-lo 365 dispone que el dueño del terreno deberá responderdel valor de los materiales subsidiariamente. ¿Qué significasubsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del be-neficio de excusión y la acción de señalamiento (art. 1.831y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo res-ponde frente al ejecutor con sumisión al régimen general,y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los ma-triales. La responsabilidad del dueño del terreno frente aldueño de los materiales es una especie de acción directa quesólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terrenodeba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor dela obra ya haya sido indemnizado por el dueño del terrenoo no exista derecho a la indemnización.

3. SUPUESTOS ESPECIALES DE MITIGACIÓN DEL PRINCIPIO«SUPERFICIE SOLO CEDIT». LA CONSTRUCCIÓNEXTRALIMITADA

El principio superficie solo cedit no se aplica a la cons-trucción extralimitada. Cuando una construcción invade sólouna parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de laconstrucción hace inviable la aplicación del principio super-ficie solo cedit, y en consideración de que lo accesorio siguea lo principal, la jurisprudencia invierte los términos de laaccesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del edi-ficio e indemnizándose el valor (el precio del terreno inva-dido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 dejunio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980,15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de no-viembre de 1984).

III. La accesión de muebles

1. CLASES

Trata de una serie de criterios dogmáticos establecidospara resolver el conflicto producido por la unión inseparable

III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 139

entre cosas muebles, fijando la continuidad de una aparien-cia significativa (cosa principal) e indemnizando al propie-tario de la cosa accesoria.

El principio de continuidad en la propiedad de las cosasmuebles en el derecho moderno es fundamentalmente el ma-yor valor (art. 377 y 383); sólo cuando no hay posibilidad defijar un principio de identidad de una cosa se habla demezcla y de condominio (art. 361).

Existen tres figuras fundamentales de accesión de mue-bles: la adjunción, la especificación y la mezcla. La adjun-ción o unión se define a través de la idea de conservaciónde la identidad de una cosa originaria principal a la que seagrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; laespecificación se define como la acción del hombre que creauna cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mez-cla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediantesu unión inseparable. La distinción entre adjunción y espe-cificación es muy problemática; la distinción sólo tendríasentido si se parte de la base de que la materia es el prin-cipio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende ala forma como criterio prevalente de identidad o al valor—como en el derecho moderno— la actividad (la ejecuciónde la obra) puede considerarse un elemento material másy no tiene sentido la distinción entre unión y especificación.El Código Civil da un concepto tan amplio de adjunción(abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y li-tografía) que apenas queda espacio libre para la especifi-cación. El criterio atributivo de la principalidad (el mayorvalor) y la medida compensatoria por la accesión (su precio)son, por otra parte, sustancialmente idénticas en la adjun-ción y en la especificación.

2. LA ADJUNCIÓN

El artículo 376 define (en realidad presume) accesoria lacosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (ar-tículo 376). Se trata de una reiteración del concepto de cosaaccesoria si no se estableciese después que cuando la cosaaccesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueño

' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasisy un motor.

140 CAP. VIII.—LA ACCESIÓNIII. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 141

de aquélla puede exigir su separación, aunque vaya en de-trimento de la otra a que se incorporó (art. 378).

Si no existe un criterio dogmático para fijar cuál es lacosa principal, el principio de determinación de la misma esel mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayorvolumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabadosse presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.(art. 377), y en general puede decirse que la obra es másimportante que la materia (art. 383), pero eso sólo si elvalor de la obra es superior a la materia (art. 383, párra-fo 2.°). Cuando la materia vale más que la obra, el dueñode ésta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizandosu valor o pedir la indemnización de la materia (art. 383,párrafo 2.°).

En el derecho romano se disponía que la escriturapertenece al dueño del pergamino, mientras que la ta-bla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente porel mayor valor del pergamino frente a la tabla y porel valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dineroajeno con el propio se consideraba adjunción, y el au-tor de la mezcla se consideraba propietario del todo(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificación crista-lizó una discusión filosófica entre aristotélicos y estoi-cos; los primeros atribuían primacía a la forma y lossegundos a la materia para fijar el principio de iden-tidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz aristoté-lica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por elespecificante, y los sabinianos, de raíz estoica, por eldueño de la materia.

En las especificaciones, y también en los supuestosde adjunción por trabajo, ¿se adquiere la propiedadde la cosa accesoria por apropiación posesoria o porel trabajo efectivo? La pandectística siguió en generalla teoría del descubrimiento o invención. Se supone quela especificación (y también la pintura, escultura, etc.)produce una cosa nueva que se adquiere por el especi-ficante por ocupación. Todavía algunos importantes tra-tado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación ensede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Peroeste brillante criterio se contradice con la máxima de

que el especificante sólo se hace propietario cuandoconcurre la buena fe. La adquisición se proclama cuan-do por el trabajo la cosa (materia) con la nueva formapierde su identidad sustancial.

En la regulación de la medida de la restitución compen-satoria al propietario de la cosa accesoria, el Código Civil, adiferencia de lo que ocurría en la accesión de inmuebles, nosienta un principio general de tutela del propietario de lacosa principal frente a los enriquecimientos impuestos. Si elpropietario de la cosa accesoria toma la iniciativa de la acce-sión no es tratado como un gestor oficioso de negocios sinmandato, y la medida restitutoria, en todo caso, alcanza elprecio o valor de la cosa perdida; así también, en la espe-cificación, al prever la adquisición por el dueño de la materiade mayor valor (art. 383) obliga a indemnizar el valor de laobra, lo que contradice el carácter gratuito de la gestióny el mandato. ¿Por qué esta diferencia de trato entre el pro-pietario de una cosa inmueble y otra mueble? Probablementeel Código Civil responde a un esquema agrario de proteccióndel propietario agrícola, mientras que los criterios de laaccesión mobiliaria surgen en ambientes comerciales y mer-cantiles.

Cuando la adjunción se produce de manera casual, o poractividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, oa vista ciencia y paciencia del otro propietario (art. 379),o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principaldebe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Si laadjudicación se produce por mala fe, en el supuesto de quela mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria,pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosaprincipal el propietario de la accesoria puede pedir la in-demnización de su valor o la separación de su pertenenciaaunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso demala fe se debe además la indemnización de los daños y per-juicios. Analógicamente en la especificación de mala fe eldueño de la materia tiene derecho a pedir la indemnizaciónde su valor o quedarse con la obra y además de todo ello quese le indemnicen los daños2.

2 El régimen de la especificación puede utilizarse como criterio


3. LA CONMIXTIÓN

La conmixtión o mezcla se produce cuando de ningunaforma puede identificarse una cosa principal. Si las cosasunidas o mezcladas no son separables sin detrimento, cadapropietario adquiere un derecho proporcional a la parte quele correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladaso confundidas (art. 381).

Bibliografía

Sobre accesión en general, MARIANO ALONSO, en Comentario alCódigo Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel ALBA-LADEJO, tomo V, vol. I, Madrid, 1980. Continúa siendo una obraclásica de lectura amena e imprescindible GARRIDO PALMA, ¿Su-perficiae solo cedit? El principio de accesión y el derecho de su-perficie, «RDN», 1969, pág. 89 y sigs. Sobre la acción de enrique-cimiento injusto, y los criterios restitutorios en la construcciónextralimitada, ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Comentario a la STS de 5 deoctubre de 1985, en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil»,9, 1986.

codificado alternativo de valoración del trabajo frente a los estrechosmódulos fijados en el régimen de la gestión de negocios ajenos sinmandato.

CAPITULO IX

LA USUCAPIÓN

I. Concepto

La usucapión surge históricamente como el modo ordi-nario de prueba de la propiedad; pero la realidad para elderecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria dela propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y eltranscurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de lapropiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distintade la de ser una posesión modalizada por el transcurso deltiempo. La propiedad es una posesión investida formalmentecon un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad).

La afirmación de que la usucapión es sólo un medioordinario de prueba de la propiedad surge de la creen-cia de que la propiedad es un ser en sí que tiene unaontología propia. La cuestión no parece ciertamente seresa. La propiedad no existe en sí, lo que existe en síes la posesión como apariencia socialmente significati-va. Por eso la usucapión es algo más que un medio deprueba de la propiedad: es la realidad misma de lapropiedad.

La usucapión puede definirse como una investidura for-mal mediante la cual una posesión se transforma en pro-piedad. Es, pues, algo más que un mero medio de pruebade la propiedad o un mero instrumento al servicio de laseguridad del tráfico, es la identidad misma de la propiedadcomo investidura 'formal ligada a la posesión.

II. Fundamento

La usucapión gozaba de mala prensa entre los mo-ralistas medievales y modernos. Se veía como una ins-titución de derecho civil contraria a la justicia e in-

144 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN

troducida por razones de seguridad. Venía a interpre-tarse como un hurto legítimo consentido por razón depaz social.

La afirmación de que la prescripción es contraria ala equidad natural es propia del derecho común (BAR-TOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y per-dura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun enDOMINGO DE MORATO (1868). VÁZQUEZ DE MENCHACA man-tiene, y esta afirmación es común a los moralistas es-colásticos, a la neoescolástica española y al iusraciona-lismo (GROCio), que al haber sido originariamente co-munes todos los bienes, el propietario privado tiene encontra de sí una presunción que sólo puede rebatirsepor la usucapión. (La misma razón que hace legítimoel dominio de los particulares hace legítima la prescrip-ción '.) Entre los escolásticos el derecho natural obligaen consecuencia, por ello se duda de la licitud moralde la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, fren-te a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmarque la prescripción era un verdadero dominio en elfuero interno y en el externo, con independencia de lanegligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muyavanzadas» para la época, y por ello es común afirmarque la adquisición por usucapión sólo es lícita en con-ciencia como una presunción de abandono del dueño,o como una voluntad presunta transmisiva del dueñoreal. El carácter de mera exceptio con el que se trataa la prescriptio, y el régimen peculiar de la renunciaa la prescripción ganada, se fundan en esta duda sobrela licitud moral2.

Las consideraciones sobre la inmoralidad de la pres-cripción se fundan en una fe dogmática en la existenciade la propiedad como ser en sí. Parte de una creenciaen la tradición universal de la propiedad desde unorigen verdadero (¿el testamento de Adán?, ¿una ocu-

1 La propiedad privada y la usucapión tienen su origen en la nece-sidad de tolerar las consecuencias del pecado. SANTO TOMÁS afirma quela propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fuecomún a teólogos y juristas medievales y modernos.

2 VÁZQUEZ DE MENCHACA fundamenta la usucapión en la ley, y ésta enla aceptación por su destinatario.

II. FUNDAMENTO 145

pación primitiva?, ¿la donación de la tierra por Diosa un pueblo?) 4y en la voluntad del propietario comoúnica causa moral de transmisión de la propiedad. Estáligada también a la tutela del propietario agrícola y dela estabilidad de las relaciones de propiedad (vincu-laciones, mayorazgos y sociedad estamental3). La con-sideración de la que partimos en este libro es muydistinta: la ontología de la propiedad es social. La pro-piedad —el territorio y las cosas— son realidades onto-lógicamente comunes, la propiedad privada procedesiempre del reparto (es redistributiva); el derecho parapoder existir como real necesita partir de lo dado ypor eso protege la apariencia constituida (la propiedadcomo mera detentación posesoria legitimada por eltranscurso del tiempo). Ese debe ser el tratamientojurídico del tema, que no es incompatible con un tra-tamiento moral. Protegiendo la propiedad privada (comoapariencia) se protege también un orden moral —el quela ha constituido—, se reconoce el valor organizativodel individuo y la persona en cuanto tal; se estableceun orden retributivo que coloca en una preeminenciasocial y económica a los más idóneos, etc.; observa-mos, además, que la redistribución de la propiedad esnecesaria para la sobrevivencia del Estado como uni-versal, pues a partir de un punto crítico de acumula-ción la voluntad del propietario puede entrar en con-flicto y prevalecer sobre la voluntad del Estado.

A mi juicio, el problema debe considerarse desde laperspectiva del valor de las formas. Debe afirmarse queel formalismo es la esencia del derecho patrimonial ci-vil por múltiples razones: 1) porque la realidad en síno existe como absoluto, y si existiese no sería posibleprobarla absolutamente; 2) porque el derecho no puedejuzgar conciencias ni intenciones; 3) porque la formatiene una misión educativa y disciplinaria; 4) porque

' En la tradición medieval de la Common Law se afirma que todapropiedad proviene de concesión de la Corona. Por ello, frente alderecho y la propiedad estamental puede afirmarse que el desarrollode la prescripción (y su carácter definitorio de la propiedad) es pa-ralelo al desarrollo del Estado y hace del derecho patrimonial unmodo de estar la propiedad sin ser parte estructural de la organiza-ción. El Estado, como realidad formal, se asienta sobre una ontologíaformal de la propiedad: la apariencia y el título público.

146 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN!

la forma es la única realidad jurídica directamenteaprehensible y cognoscible; 5) porque el derecho fundala paz social y la organización económica y política enla continuidad de las formas (apariencias) estableci-das. Por eso los derechos informales son derechos vul-gares.

Si partimos de una concepción del derecho comoorden, que responde a razones intrínsecas, observamosque la propiedad es el instrumento singular del ordensocial. La propia justicia (la retribución del mérito, ladefensa del pobre, el progreso económico) exige la exis-tencia de algún lugar del que partir (lo dado comoabsoluto), y la justicia no existe tampoco en sí sinoen cuanto aceptación jerárquica de unos fines y con-catenación de unos medios. La propiedad es, por tanto,lo dado, como apariencia convertida en absoluto, defi-nitoria de una orden social a partir de la cual se pre-tende conseguir la justicia. La realidad de la propie-dad no trasciende de sí misma, sino que se limita aser la constatación de lo dado (lo existente) que, enalgún punto, se tiene que definir dogmáticamente tam-bién como lo justo. Por eso la usucapión puede lla-marse la esencia de la propiedad, porque define la rea-lidad como lo dado, el absoluto del cual debemos par-tir, la esencia misma del orden, el substrato inamovibledefinitorio de lo jurídico en sí.

La contraposición entre justicia y seguridad, que esrepetida por los teólogos medievales, debe ser conside-rada como propia de un pensamiento religioso y comocontradictoria al derecho. La pretensión inmediata deconseguir la justicia como absoluto implica normal-mente la legitimidad de una conducta discrecional, y fa-cilitan la arbitrariedad por la sustitución emotiva delorden establecido. Por eso todo derecho informal esnecesariamente un derecho vulgar y en la informalidadse esconden las castas parasitarias de leguleyos y bu-rócratas.

Frente a los moralistas medievales que buscan fundamen-tos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del

III. ÁMBITO 147

propietario, la presunción de voluntad transmisiva o lapresunción de derilicción), hoy en día se tiende a los funda-mentos objetivos. Los fundamentos habituales de la usuca-pión son la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica(PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) yse suele añadir también el interés social y público (ÜÍEZ-PICAZO). Siendo esto verdad, un análisis científico del dere-cho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de lausucapión es el significado constituyente de la aparienciacomo única realidad del derecho y de la propiedad. La usu-capión es algo más que un medio de prueba de la propiedado un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidadmisma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dog-mático de un orden social patrimonial.

El reconocimiento de que la apariencia es la única verdadprotegida por el derecho no implica renunciar a la justicia.Protegiendo la apariencia, cuando ésta se perpetúa en eltiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia queinforman un ordenamiento. La apariencia es la exterioriza-ción habitual de los criterios de justicia y retribución de unordenamiento. La patología es siempre excepcional. Prote-giendo la posesión se protege la propiedad, y protegiendo lapropiedad se protege normalmente la realidad de la justiciaen el derecho, y esto aunque la propiedad sea en sí, comoconcepto jurídico, una mera apariencia.

III. Ámbito

La usucapión es un medio de identificación (de adquisi-ción, de prueba) de la propiedad y de los derechos realespor la concatenación de dos elementos: la posesión y eltiempo. Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobrelas cosas (res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles.

No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de pose-sión. El derecho romano excluía de la usucapión las cosassagradas y santas, las públicas del pueblo romano y de lasciudades, así como las personas libres (D. 41.3.1). El derechomoderno carece de una teoría coherente de las cosas exclui-das de usucapión, pues en la resolución del problema está

148 CAP. IX.—LA USUCAPIÓNIV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 149

implicado el ámbito reconocido a la apariencia. Parece quesólo pueden ser objeto de usucapión los derechos realespatrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco lassituaciones jurídico públicas que se constituyen por títuloexpreso (la condición de funcionario o de licenciado en de-recho), aunque no debe haber inconveniente en reconocerla usucapibilidad de los concesiones administrativas que tie-nen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pue-den ser objeto de usucapión los derechos personales (artícu-lo 1.930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa)excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que lapublicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la po-sesión, como el espacio aéreo, el mar, la zona marítimo-terrestre, los ríos y sus cauces, etc., también las cosas con-sagradas mientras muestren en sí mismas el signo aparentede su consagración (el destino al uso o servicios público),como los caminos, los edificios públicos, etc. Finalmente,también las cosas destinadas al uso público general o mu-nicipal, mientras conserven su afectación al uso público(como las plazas, parques, mercados, etc.). Hemos dicho quela posesión es una apariencia socialmente significativa, porello están excluidos de usucapión aquellas cosas (res extensa)que muestren en sí mismas (por naturaleza), en su destino(afectación) o en su utilización común, una apariencia social-mente significativa que las excluya de la apropiación por losparticulares, son éstas las que están fuera del comercio delos hombres (art. 1.936).

Si partimos de la usucapión como de un principiode orden público, que define e identifica la propiedad,todas las limitaciones a la usucapibilidad de los bienes(res extensa) deberán interpretarse restrictivamente. Laley no puede sencillamente declarar un bien, por símismo, excluido de la usucapión si no existe un signorepresentativo de su identidad especial (afectación aluso o servicio público), porque entonces atenta contrala esencia misma de la propiedad y ha de tenersecomo inconstitucional. La desafectación de un bien pú-blico se produce por ello automáticamente (cuandocambia de naturaleza: degradación de la zona maríti-mo-terrestre, o deja de utilizarse para el uso o serviciopúblico). La desacralización es un concepto religioso

que no puede traducirse a derecho (exigencia de des-afectación expresa para que un bien pierda su natura-leza pública), porque en el derecho patrimonial noexiste una realidad fuera de la apariencia (por ello enel derecho no puede haber una conservación espiritualde la identidad de las cosas).

El artículo 1.956 establece un régimen particular para lascosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser pres-critas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cóm-plices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta,y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida deldelito o falta. Los plazos de prescripción de las accionespenales son mucho más largos que los de prescripcionesextraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripciónde la acción penal se inicia el plazo de prescripción (ex-traordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación delprincipio de que la posesión adquirida con violencia no surteefectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941).

IV. Elementos de la usucapión

Siendo la propiedad una posesión vestida con el trans-curso del tiempo (cfr. supra lección relativa a la reivindica-toría), los dos elementos propios de la usucapión son laposesión a título de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta(prescripción ordinaria) con la existencia de justo título ybuena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con queel título y la buena fe rodean a la posesión. La terminologíautilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescrip-ción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe,y prescripción extraordinaria a la usucapión fundada exclu-sivamente en el transcurso del tiempo sin título de buenafe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementosde usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que acon-sejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formalde la posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamentecomo elementos propios de la usucapión la posesión y eltiempo.

150 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN

1. LA POSESIÓN

La posesión es el único medio posible de identidady prueba de la propiedad; por eso la usucapión surgehistóricamente de la necesidad de probar la propiedaden la reivindicatoría. La teoría general de la posesiónse ha elaborado principalmente en la teoría de la usu-capión y sólo modernamente ha adquirido autonomíadogmática, reiterándose en muchos casos las normaselaboradas para la usucapión.

¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente comopropiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata ex-clusivamente de la posesión a título de dueño, conocidacomo possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse lapropiedad por los poseedores en nombre de otro (como losarrendatarios o depositarios4); cualquier reconocimiento ex-preso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescrip-ción (art. 1.948) por faltar el título de dueño. Los actos mera-mente tolerados no aprovechan a la posesión (art. 1.942). Laposesión ha de ser pública y pacífica (art. 1.941). En realidadla posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento parala usucapión.

El título de la posesión puede alterarse. El poseedoren nombre de otro puede presentarse como poseedor atítulo de dueño, y la posesión violenta, clandestina oprecarista puede transformarse en pacífica, pública ya título de dueño. Se trata de una inversión posesoria.Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario,se presume que se continúa detentando con el mismotítulo con el que se adquirió (arts. 1.951 y 436). La in-versión posesoria debe resultar de un acto expreso yformal. El tiempo para la usucapión empezará a con-tarse desde entonces.

La posesión ha de ser continuada. La continuidad es unrequisito de muy difícil prueba, por ello se presume que el

IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 151

4 La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de losservicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión(STS de 4 de junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone elarrendamiento y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abrilde 1930). La posesión del fiduciario no puede servir de título para lausucapión (STS de 28 de diciembre de 1973).

poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior hacontinuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artícu-los 1.692, 2.°, y 459). La continuidad se interrumpe de dosmaneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y ci-vilmente por la reclamación judicial del propietario al po-seedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapióndebe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo trans-currido al poseedor que continúa en la tenencia materialde la cosa o que la recupere después.

El Código regula de forma harto insuficiente e in-satisfactoria la interrupción de la prescripción. La inte-rrupción natural de la posesión, según el artículo 1.944,se produce por cesar en ella por más de un año. Existeun claro paralelismo entre este artículo y el 460, 4.° Enrealidad la interrupción de la posesión se produce porla detentación de la cosa por un tercero durante másde un año, según explicamos en otro lugar (y no por lasola pérdida de la detentación). La redacción del ar-tículo 1.944 es en sí contradictoria y debería decir sim-plemente que se interrumpe naturalmente la prescrip-ción cuando cesa la posesión; la tortuosa redacciónquiere dar a entender que la mera pérdida de la deten-tación no interrumpe la prescripción, y el plazo delaño es una manifestación al régimen general de la pér-dida de la posesión del artículo 460, 4.° La interrupcióncivil se produce por citación judicial (el traslado de lademanda o el conocimiento formal del contenido de lademanda por el demandado), aunque sea por mandatode juez incompetente (art. 1.945); el acto de concilia-ción interrumpe la prescripción siempre que dentro delos dos meses de celebrado se presente la demanda (ar-tículo 1.947). La «citación judicial» no interrumpe laprescripción cuando es nula, si el actor desiste de lademanda o deja caducar la instancia, o si el poseedores absuelto de la demanda (art. 1.946).

2. EL TIEMPO

La continuidad en la posesión a título de dueño hace deésta una propiedad inatacable. El poseedor actual puede com-pletar el tiempo necesario para la prescripción, sumando al

152 CAP. TU.—LA USUCAPIÓN

suyo el tiempo de su causante (art. 1.960, 1°); es decir, entoda adquisición derivativa se computa el tiempo del po-seedor actual como el tiempo de los poseedores anterioresde los cuales trae causa (accessio possessionis).

El tiempo necesario para la usucapión es de treinta añospara los bienes inmuebles (art. 1.959) y de seis años para losmuebles (art. 1.955): es la usucapión impropiamente llamadaextraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, porla sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a diezaños entre presentes y veinte años entre ausentes para losbienes inmuebles (art. 1957), y a tres años para los bienesmuebles (art. 1.955). Es la usucapión impropiamente llama-da ordinaria.

¿Por qué se distingue para la usucapión ordinariade los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? Eltema podría tener alguna justificación en épocas pre-téritas, pero hoy en día con la facilidad de comunica-ciones parece aconsejable un régimen único. Se con-sidera ausente al que resida en el extranjero o en ul-tramar (debe entenderse Canarias).

Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente,cada dos años de ausencia se reputarán como uno paracompletar los días del presente (art. 1.958). ¿Por qué eljusto título y la buena fe reducen el tiempo de la usu-capión? Está claro que la titulación puede fácilmentepergeñarse (tanto la privada como la pública); sin em-bargo, aparte de la tutela penal de la verdad documen-tal (delitos de falsedad y falsificación), el derecho estáregulando la usucapión desde una perspectiva generalno patológica, y por ello la existencia de título prestaa la posesión una apariencia de legitimidad que acon-seja reducir el tiempo de la usucapión. Toda reduccióndel plazo de usucapión favorece la seguridad jurídica,el tráfico mercantil y el crédito territorial, ventajas quejustifican ampliamente la especialidad del régimen).

A) El justo título

¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define comoel que legalmente basta para transferir el dominio o derecho

IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 153

real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de serverdadero y válido, y el artículo 1.954 que ha de probarse;no se presume nunca.

En realidad es justo título todo negocio jurídico detransmisión de la propiedad (contrato, donación, testa-mento). En el derecho romano se habla de título proemptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactio-ne (Cod. 7.26), y pro soluto. Mención especial merece ladiscutida delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, ladelación hereditaria debe cumplir la función de justotítulo de todos los bienes que se detentan por el cau-sante y constituyen el caudal hereditario; la razón deeste trato de «favor» a la delación hereditaria se debea la dificultad de justificar por el heredero los títulosde adquisición de su cansante de cosas que él no haadquirido personalmente; dificultad que se extremapara los bienes muebles. En el derecho vigente, la ins-cripción en el Registro de la Propiedad ha de conside-rarse también, por sí misma, como justo título, puessiendo el justo título una apariencia de legitimidad quepermite por sí misma, y a pesar de la ausencia de ga-rantías, reducir el plazo de la usucapión, con más razónel título registral, que está rodeado de una especialmajestad jurídica. También parece que el testamentorevocado debe servir de justo título para la usucapión.

Si el justo título ha de bastar legalmente para ad-quirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo?Históricamente, la usucapión vino a suplir dos viciosfundamentales: la falta de titularidad del tradens y losdefectos formales en la transmisión; también, segu-ramente, los defectos de capacidad del transmitente(D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental queviene a suplir la usucapión es la falta de titulación deltransmitente, y también los defectos de capacidad delmismo (la STS de 6 de junio de 1969 declara que valeel título anulable para la usucapión). ¿Y el defecto deforma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en do-cumento primado, ¿sirve de justo título?). Las tajantesafirmaciones de los artículos 1.952 y 1.953 parecen ne-gar el carácter de título a los defectos de forma sus-

154 CAP. IX.—LA USUCAPIÓNBIBLIOGRAFÍA 155

tancial que producen una nulidad radical del negocio.En este sentido, SSTS de 13 de marzo de 1952, 13 demayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966.

B) La buena fe

El Código Civil define la buena fe como la creencia enque la persona de quien recibió la cosa era dueño de ellay podía transmitir el dominio (art. 1.950).

La doctrina (ALBALADEJO) suele agregar aquí tam-bién la definición de buena fe del artículo 433: la ig-norancia de vicio en el título o modo de adquirir, perose trata de una redundancia, pues el título putativoestá expresamente excluido en sede de usucapión. Y esque la buena fe es justamente eso: la creencia en latitularidad del transmitente, nada más. No es una si-tuación subjetiva de creencia en la legitimidad de laadquisición, pues otras circunstancias externas —comoel incumplimiento de normativa fiscal o administra-tiva— no afectan a la usucapión.

En el derecho romano prevaleció la opinión de SABINOy CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial(D. 41.3.10). Tal era la corriente más prioritaria del derechocomún; el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1815 establecíaexpresamente que basta que la buena fe haya existido altiempo de la adquisición (art. 1.957). El Código Civil nadadice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 dediciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de1961) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempode la usucapión ordinaria, y ésta parece también la opiniónmayoritaria de la doctrina española actual.

la renuncia a la prescripción ganada se consideraba comouna no adquisición a todos los efectos. La justificación jurí-dica solía ser que la prescripción —aun la adquisitiva—actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividadpropia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aunadquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene queser alegada por el beneficiario.

El artículo 1.935 del Código parece ser un pálido reflejoen esa corriente. Permite la renuncia a la prescripción ganadaen las disposiciones generales sobre prescripción —válida,por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite larenuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita (párrafo 2°). En rea-lidad la renuncia a la prescripción ganada ha de conside-rarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometidofrente a los acreedores y legitimarios del renunciante a lasdisposiciones de los actos gratuitos. La única especialidadde la renuncia —como la condonación de la deuda o la de-rilicción— es ser un acto gratuito informal (no sometido alrequisito de forma sustancial de los actos gratuitos), perode ninguna forma puede admitirse que el renunciante nuncahaya adquirido. La renuncia y la prescripción ganada no tie-ne otra sustantividad en el derecho vigente.

Bibliografía

Puede verse principalmente el libro de MORALES MORENO citadoen el tema de posesión.

V. La renuncia a la prescripción ganada

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ga-nada se fundamenta históricamente en dos causas: las du-das sobre la moralidad de la usucapión y la consideraciónde la voluntad como justificación de la propiedad, con loque nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello

CAPITULO X

LA TRADICIÓN

I. Concepto

Es la entrega de la cosa por el propietario con ánimo detransmitir la propiedad. Es el medio ordinario —común—de adquirir la propiedad ínter vivos. En la definición de tra-dición están implicadas categorías sobre la naturaleza de lapropiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho.

La noción voluntarista del derecho, que trae su ori-gen remoto en el nominalismo y en la escolástica1,funda la propiedad en el contrato y éste en la voluntad.Se concibe la usucapión —como decíamos— como unmedio de adquisición contrario al derecho natural eintroducido por el derecho civil por razones de seguri-dad. La propiedad natural se justifica en una sucesiónde adquirentes (medio derivativo), encadenados a unaadquisición originaria (ocupación, concesión real). Lapropiedad desde esta perspectiva voluntarista se iden-tifica por la tradición causal.

Los textos del derecho romano contradicen esta no-ción voluntarista de propiedad, pues conciben el actode apropiación posesoria como la esencia de la tradi-ción. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de lanoción voluntarista del derecho, tiende a interpretarlos textos del derecho romano desde una perspectivaconsensualista y elabora las categorías de la traditioficta, traditio simbólica, traditio cartae y constitutumpossessorium, y todos ellos desnaturalizan la natura-leza posesoria de la traditio. El movimiento «espiritua-lizador» de la traditio culmina en el iusnaturálismo yen la codificación napoleónica, donde se sienta el prin-

' Y está probablemente en la filosofía aristotélica. Véase enD. 41.1.9.5 una visión voluntarista de la traditio de raíz seguramentearistotélica en los textos de GAIO.

158 CAP. X.—LA TRADICIÓN

cipio de que la sola voluntad (concebida ésta como elsolo consentimiento) transmite la propiedad. La con-cepción del Código de Napoleón es una construcciónexcesivamente dogmática e irreal, que presenta gravesconflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas,etcétera). La pandectística inicia una nueva considera-ción de la traditio como voluntad real, como entregaefectiva con voluntad de transmitir la propiedad; estanueva perspectiva respeta y desarrolla la concepciónvoluntarista del derecho y a la vez (aplica las catego-rías kantianas) elabora una noción ontológicamenteformal de la voluntad de transmitir la propiedad.

En mi opinión, como ya he adelantado en capítulos an-teriores, la propiedad no tiene una ontología propia, sino quees una posesión vestida. Por ello debe considerarse la tra-ditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda trans-misión de la propiedad se funda en una transmisión mate-rial de la cosa (la posesión), porque la posesión es lo real—la única realidad— de la propiedad. No se trata, pues, deconsiderar la voluntad de transmitir la propiedad (concep-ción voluntarista del derecho que entraña una fe dogmáticade la propiedad como ser en sí), cuando de fundamentar latransmisión posesoria en un título voluntario (contrato) quele otorga una vocación de perpetuidad.

La consideración de la traditio como el momento final(modo) de un iter adquisitivo de la propiedad es el resultadode una concepción voluntarista de la propiedad como seren sí del derecho (el título). Por el contrario, a mi juicio, latraditio debe definirse como una adquisición de la posesiónpor abandono traslativo de la misma del anterior poseedor,que implica la adquisición de la propiedad si se funda enun contrato válido y el transmitente es propietario.

La tradición no debe enfocarse desde la perspectivadel transmitente, cuanto desde la perspectiva del ad-quirente; no es la transmisión de la posesión sino unaadquisición efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo,la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que nopuede darse por cumplida la entrega de la cosa ven-dida en la fecha estipulada por la sola desocupación

II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 159

física de personas y cosas, sino que es precisa al me-nos la entrega de las llaves, que es cuando realmentequeda en poder del comprador2.

La realidad posesoria de la propiedad implica tam-bién que la propiedad sólo puede transmitirse mediantela entrega real de la cosa. Es este un principio axiomá-tico al derecho (la posesión como lo real desde la quese construye el sistema jurídico). La única excepciónes la transmisión de la herencia (posesión civilísima),lo cual se justifica como ficción legal de continuidadreal, y también la donación inmobiliaria que participahistóricamente de la naturaleza de los actos mortiscausa (y el principio se conserva como reliquia jurídicaen el mundo moderno).

II. La noción de tradición en los Códigos modernos

El iusnaturalismo racionalista protestante, en el que seforjan las categorías doctrinales de la codificación napoleó-nica, claramente formula la idea de que sola voluntad trans-mite la propiedad (GROCio, Derecho de la guerra y de la paz,lib. II, cap. 8; PUFFENDORF, Derecho natural y de gentes, li-bro IV, caps. 8 y 9). GROCIO expresamente afirma que latraditio no es una institución de derecho natural, sino unainstitución civil, impuesta por razones de seguridad (lib. II,cap. 8). Así, el fundamento, naturaleza y función de la tra-dición es análoga al de la usucapión.

DOMAT contrapone el contrato a la traditio, y afirma quela tradición es necesaria para transmitir la posesión (que esun hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral sepuede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estasideas se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napo-león, donde se formula el principio moderno solo consensusparit propietatem. La propiedad se transmite por el soloconsentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa.

El principio se presenta como una conquista de laIlustración y de la ciencia, pero es muy poco jurídico

1 PEROZZI, citado por BH.TRÁN DE HEREDIA, mantuvo en su día la na-turaleza de la traditio como voluntad unilateral abstracta del tradens.

160 CAP. X.—LA TRADICIÓN II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 161

y presenta problemas muy importantes en su aplica-ción práctica. En efecto, la transmisión puramente con-sensual restringe el crédito —pues permite fácilmentela ocultación jurídica de los bienes—, favorece la exis-tencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosaajena y cosa futura. La traditio cumple —como vere-mos— una importante función de inoponibilidad detítulos anteriores no realizados, y permite, por la pro-tección de la apariencia, la aproximación entre la rea-lidad material (tenencia) y jurídica (propiedad), conlas ventajas consiguientes (por la publicidad) de tuteladel crédito. Un sistema que no conoce la traditio tieneluego que desarrollar un complejo sistema de eficaciarelativa de los contratos (ínter partes y no frente a ter-ceros) y la categoría de los precontratos (para dar en-trada a las ventas obligacionales de cosa ajena y decosa futura). Por otra parte, un sistema de esta natu-raleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocul-tas (enajenaciones o gravámenes no conocidos por uneventual adquirente o acreedor).

Si la doctrina francesa desarrolla una noción iusnatura-lista de voluntad como consentimiento, la pandectística ale-mana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SAVIGNY,desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana, devoluntad como entrega formal con ánimo de transmitir lapropiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo).La elaboración pandectística se basa fundamentalmente enel análisis de los textos del Digesto sobre traditio, que con-tradicen la visión iusnaturalista del solo consensus.

En particular, SAVTGNY presta especial atención al régi-men de la condictio indebiti. El que paga lo indebido porerror (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no poruna acción real (la reivindicado), sino por una acción perso-nal (la condictio), lo que prueba —según SAVIGNY— que elque paga por error transmite la propiedad de lo pagado. Lapropiedad se transmite por una voluntad típica de transmi-tir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es así uncontrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (seperfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incor-pora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmi-

tir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produceefectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedadse funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad entodos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere,solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo oineficaz. Las excepciones del contrato obligacional no sonoponibles a la transmisión real3.

La doctrina pandectística alemana, aceptando esteesquema básico, discute en los primeros momentos sila traditio es una forma o no (BRINZ niega a la traditiorealidad formal). En realidad, a mi juicio, la traditiocumple en esta construcción pandectística la funciónque la forma cumple en la filosofía kantiana: poneren relación de modo inseparable el concepto (la volun-tad) con la cosa en sí (la materialidad del objeto). Peroes una visión filosófica de forma, que no se ajusta alconcepto jurídico-usual de forma (como medio privi-legiado de prueba y como presunción de propiedad), loque explica las vacilaciones de la doctrina4. WINDS-CHEID afirma que la traditio es un acto formal y nomaterial, pero inmediatamente aclara que es la voluntadla que produce el efecto de transmitir la propiedad(credere, solvere, donare), no la voluntad en relacióncon el motivo determinante (el contrato causal). Es unartificio formal para sostener una construcción que sedesmorona (la propiedad como voluntad); la propiedadpasa a ser una voluntad real, existente por sí, desde unacto originario trascendente, y se acepta la concepciónde la propiedad como tradición referible a una causaoriginaria primera (pues está claro que la propiedaddel transmitente es requisito para la eficacia de la tra-ditio). Es decir, un sistema jurídico (propiedad), refe-

1 La construcción de SAVIGNY es aceptada unánimemente en los pri-meros momentos por la doctrina alemana (WINDSHEID, STREMPEL, EXNER,MAYER, BRINZ, etc.). En su origen pretendía ser una mera interpreta-ción de los textos romanos, pero PEROZZI y BONFANTE demuestran quela idea de una traditio abstracta traslativa es contraria al derechoromano clásico. La discusión romanista queda entonces circunscritaa la tesis de RICCOBONO (tradición consensual en el derecho justinianeo),frente a la tesis de BONFANTE, mayoritaria en España (U. ALVAREZ, ARIASRAMOS), continuadora de la construcción tradicional del título y modo.

4 El concepto kantiano de forma está más cerca de lo que losjuristas llamamos publicidad: la incorporación del derecho al título.


rible a una causa primera (originaria), que se identificapor la traditio (como causa voluntaria de toda propie-dad). El encadenamiento de propietarios (traditio) y suvoluntad (causa) es el fundamento material del sistemapatrimonial. WINDSCHEID define la traditio como unaforma: la voluntad de dar y recibir el derecho sobre lacosa, que debe encontrar su expresión en dar y recibirel cuerpo de la cosa; la traditio es así la voluntad real.

Se trata de una construcción más jurídica, que se ajustamucho mejor que la visión consensualista del Código de Na-poleón a las necesidades del tráfico económico. Al ajustarrealidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la cosa)se convierte en un sistema de inoponibilidad de títulos noreales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patri-moniales y una gran seguridad al adquirente frente a lascargas ocultas. La adquisición por traditio no garantiza lapropiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de loscontratos consensúales (ventas o gravámenes) no realizados;la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia,sino algo más: da publicidad a los derechos. La entrega ma-terial cumple la importante función de limpiar las cargasque pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, me-diante la traditio, adquiere una propiedad limpia (sin cargasocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el pa-trimonio del transmitente. La abstracción de la causa liberaademás al adquirente de engorrosas investigaciones sobre elcontrato causal y simplifica el tráfico. La tutela del adqui-rente es también inseparable de la tutela del crédito, motorexclusivo de todo desarrollo económico5.

III. Discusiones sobre la naturaleza de la «traditio»en el derecho español

En la historia del derecho español se aplicó la llamadateoría del título y modo. Venía recogida expresamente en laPartida 3.a, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma

5 Se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmueblesde 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. EnEspaña, DE LOS Mozos, en un documentado e importante trabajo, es-tudia detenidamente las reacciones doctrinales contra SAVIGNY.

III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» 163

en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulohabili, y tanto nuestros juristas del siglo xvm como losdel xix sustentan sin interrupción la sucesión e interdepen-dencia causal de dos momentos en la transmisión de la pro-piedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditioo entrega real)6.

El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a lle-var el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 a abandonarel sistema del título y el modo y mantener una trans-misión de la propiedad puramente consensual. Sin em-bargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, y dentrodel afán de mantenimiento de la identidad tradicionaldel derecho patrio —base 1.a—, ordena expresamentevolver al sistema del título y modo.

El Código Civil no desarrolla institucionalmente la tradi-tio y su engarce con el contrato obligacional. Existe una men-ción de la teoría del título y el modo en el artículo 609 (lapropiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contra-tos mediante la tradición») y el artículo 1.095 (el acreedorno adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le hayasido entregada»), pero ambos artículos, desencajados de unasistemática propia, son poco concluyentes.

La tradición se regula más detalladamente dentro del con-trato de compraventa, como parte de la obligación de en-trega de la cosa vendida (arts. 1.462, 1.463 y 1.464); esta sis-temática demuestra el fuerte impacto «espiritualista» de ladoctrina francesa sobre el texto del Código (la traditio comoconsecuencia del contrato). Por otra parte, los tres artículosrecogen ampliamente el principio espiritualista de la traditioficta, destinado a eludir en lo posible el requisito de la en-trega material. La doctrina clásica del Código, que podíahaberse decantado fácilmente hacia una interpretación con-sensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría tradi-cional (CLEMENTE DE DIEGO, SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, VAL-VERDE, etc.)7.

' En el estudio de DE LOS Mozos puede encontrarse una exposicióndetallada de las posturas doctrinales en los autores del derecho his-tórico español.

7 Que es elaborada por la especulación teórica del derecho común,recogiendo las categorías aristotélicas de potencia y acto (BARTOLO, ylos autores del Moss Galicum, ALCIATO, etc.; cfr. RASI, pág. 82).


En los años inmediatamente anteriores y posteriores a laguerra civil se produce la recepción de los principios germa-nistas por un sector importante de la doctrina española(PÉREZ y ALGUER, NÚÑEZ LAGOS, en el primer momento) queelaboran una teoría de la traditio como contrato real, abs-tracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstrac-ción de causa del art. 1.277 y en el principio de la autonomíade la voluntad). Posteriormente mantienen la misma posturaFERRANDIS VILELLA y ORTEGA PARDO, argumentando este úl-timo —con un argumento paralelo al de SAVIGNY— que elque pagó por error sólo puede repetir lo pagado en virtudde una acción personal (la conditio indebiti) y no de unaacción real, lo que parece presuponer la tradición abstractade la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere con-senso general y frente a la interpretación germanista se pro-duce una fuerte reacción de la doctrina más autorizada, quemantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales8. Elproblema central es entonces el de hacer compatible unatraditio real posesoria con las líneas espiritualistas de los ar-tículos 1.462, 1.463 y 1.464 del CC. Es aquí donde la juris-prudencia, sin ningún afán dogmático y en la resoluciónjusta de los casos concretos, ha realizado la más importantelabor de integración de una traditio posesoria en el sistemavoluntarista y consensualista de los artículos 1,462-1.464 del

Código Civil.

IV. Significado de una «traditlo» material posesoria

A mi juicio, la traditio cumple una clara función institu-cional que se muestra preferentemente alejada de los crite-terios dogmáticos, en la realidad misma de la práctica jurí-dica. Una traditio material-posesoria es reflejo de la natu-raleza ontológicamente posesoria de la propiedad (véasesupra), pues, como decíamos, sólo por el íííuZo se distinguenpropiedad y posesión. Pero, sobre todo, la traditio real cum-ple una función trascendental de liberación de cargas ocul-

• Por ejemplo, U. ALVAKEZ, SERRANO, ESPÍN, DíEZ-PiCAZO, BELTRAN DBHEREDIA, LACRUZ, DE CASTRO, etc.; los autores que mantienen el carácterabstracto de la traditio la califican como contrato, mientras que losque desarrollan la tesis de la traditio causal la califican como mero

acto debido.

IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA 165

tas y de tutela del crédito. En efecto, en toda adquisiciónde la propiedad se plantea el grave problema de determinaren qué medida y con qué límites el adquirente recibe losbienes afectos a las cargas que los mismos tenían en el pa-trimonio del transmitente. El principio fundamental es quepor la traditio (por la posesión) las cosas quedan libres delas cargas o afecciones personales que pudiese tener en elpatrimonio del transmitente (art. 1.473 del CC). La traditiose convierte así en un sistema de realidad del derecho, quelimpia las cargas anteriores ocultas y ofrece, por la aparien-cia, una garantía al adquirente y al crédito. Ofrece seguridad,evita la necesidad de costosas y siempre problemáticas inves-tigaciones sobre los títulos y por la apariencia aproxima elderecho a la realidad. Muy especialmente la posesión mate-rial es la única garantía para el acreedor en la afección delos bienes muebles; por eso la jurisprudencia, en el embargode muebles, no admite comúnmente la oponibilidad de tí-tulos consensúales de venta (SS de 3 de marzo de 1980,14 de marzo de 1980, 16 de julio de 1982 y 30 de septiembrede 1985). La razón estriba en la extrema fungibilidad de losbienes muebles, en su difícil identificabilidad y en la dificul-tad de referir una titulación concreta de unos bienes deter-minados. Por otra parte, por la existencia de una traditioreal es posible en nuestro derecho la figura de la venta decosa ajena (SS de 1 de marzo de 1954 —tras algunas vacila-ciones— y 31 de diciembre de 1981) y de cosa futura.

En definitiva, sólo por la traditio material-real se ofreceseguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargasocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibi-lidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedi-mientos judiciales de ejecución mobiliaria, se determina elmomento exacto de la transmisión de la propiedad, etc. Elsistema consensual de transmisión de la propiedad ha deconsiderarse, pues, un resultado del vulgarismo jurídico y delos sueños dogmáticos de ciertos sectores doctrinales (empe-ñados, por a prioris filosóficos, en identificar propiedad yvoluntad)'.

' La traditio produce la transmisión de la propiedad aunque no sehaya pagado el precio, y la resolución ex artículo 1.124 tiene carácterpersonal y no real. En algunos autores del siglo xix —por ejemplo,GÓMEZ DE LA SERNA— se condicionaba el efecto transmisivo de la traditioal pago del precio.


V. Ámbito de la «tradltio»

La traditio es el modo de apropiación posesoria que rea-liza la transmisión voluntaria de la propiedad (como comple-mento de un contrato obligacional previo) ínter vivos de losbienes poseíbles.

Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisición de bie-nes por el heredero —no por el legatario: se exige entregamaterial para la adquisición de los legados— y la adquisi-ción a título gratuito de inmuebles. En ambos casos (heren-cia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación,aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo.La razón estriba en que la herencia no implica una trans-misión de bienes, sino una sucesión (ficción legal de conti-nuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno here-ditario. Frente al ya clásico trabajo de LALAGUNA, puede afir-marse que la adquisición por donación de los bienes inmue-bles se rige por el mismo sistema (adquisición por acepta-ción, pero eficacia retroactiva), porque tanto histórica comodogmáticamente la donación de inmuebles se asimila a unasucesión hereditaria (y más propiamente a un contrato su-cesorio) 10; también está excluida de la traditio la cesión delos derechos personales (cesión de créditos), que se producesolo consensus11.

La traditio como acto material es necesaria para la trans-misión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles.Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modosde adquisición que no impliquen una transmisión: como laocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión12 (STS de 27 de

10 Con terminología incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declaraque la entrega de la escritura de donación equivale a una traditio fictay consuma la transmisión real del inmueble donado. La solución jurí-dica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la trans-misión de inmuebles por donación no necesita de entrega materialpara consumarse, pero la fundamentación es en sí incorrecta.

11 Con todo, el comodato y el depósito se califican como contratosreales, con una terminología impropia y vulgar, pues, como el arren-damiento, los contratos son ontológicamente consensúales (art. 1.261);la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisición delderecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que sólo im-propiamente cabe calificar de contratos.

u Si bien desde un concepto amplio de posesión (que abarque, porejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimientodel tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiación posesoria.Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega

VI, CLASES DE «TRADITIO» 167

noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación nonecesitan traditio —se pretendía levantar el embargo sobreun parqué alegando que no se había entregado la obra—).

Tampoco es necesaria la tradición de los derechos realesno poseíbíes: como la hipoteca o servidumbres negativas(STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la nuda pro-piedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casosla tradición se produce instrumentalmente por el solo con-sentimiento.

Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como actomaterial cuando el adquirente ya era poseedor por un títulopersonal (como arrendatario, comodatario depositario, etc.)o cuando se trate simplemente de cambiar el título real detenencia13. Es lo que históricamente se conocía como tradi-tio brevi manu (D. 41.1.9.5), resulta físicamente imposibleoperar la tradición real o simbólica de un objeto corporalque se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 deoctubre de 1983: se alega la falta de traditio en la venta deuna finca a los arrendatarios por documento privado); elacceso a la propiedad de un arrendatario protegido se pro-duce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véansetambién las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—);la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietariode sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la fincaproduce traditio por el propio contrato, aunque sea privado(STS de 27 de abril de 1984) M.

VI. Clases de «traditio»

La mayor parte de la doctrina española, al exponer lasclases de traditio, suele distinguir entre una traditio real—entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sinentrega material—, y dentro de esta traditio ficta se incluye

posesoria en cumplimiento de un acuerdo obligacional, y se enmarcaentonces en la dogmática sobre el valor de la voluntad en el derecho.

13 Cuando se trata de cambiar un título real de tenencia por unopersonal estamos ante un constitutum possessorium del que hablamosdespués.

14 Según la sentencia, la segunda venta de la nuda propiedad deltodo por el nudo propietario anterior es nula por falta de objeto.


la traditio simbólica, la instrumental15, brevi manum, langamanum, constitutum possessorium, y las formas especialesde tradición de muebles del artículo 1.463 del CC (DE DIEGO,SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, ALBALADEJO, O'CALLAHAM, etc.).

La distinción entre traditio real y traditio ficta seencuentra ya en las instituciones justinianas, y comotodas las clasificaciones parte de un a priori dogmáticoconceptual que se encubre: el carácter voluntarista detoda transmisión de propiedad. Sin duda el articuladodel Código y la doctrina interpretan la traditio desdeuna visión «espiritualista» y permiten sustituirla (tra-ditio ficta) de múltiples modos. Ya RICCOBONO obser-vaba, por el contrario, que muchas de las llamadas tra-ditio ficta no son modos espiritualizados de la tradiíio,sino auténticas tradiciones reales (como la traditiosimbólica por entrega de las llaves, o la traditio langamanu); en España, LACRUZ BERDEJO es el único autorque mantiene el carácter de traditio real de la traditiopor entrega de las llaves, y realiza una interpretaciónestricta del artículo 1.463 del CC. Una interpretaciónamplia del régimen de la traditio ficta deja práctica-mente sin sentido el requisito material de la toma deposesión, pues —desde esa visión espiritualista— la tra-diíio de muebles queda «espiritualizada» por el artícu-lo 1.463, la traditio de inmuebles por el régimen de latraditio instrumental, el constitutum possessorium yla traditio tonga manum. En las páginas anteriores he-mos hablado del profundo sentido jurídico de la tradi-tio; una vez más la jurisprudencia, en este punto, en laresolución justa de los casos concretos, y muchas ve-ces por encima de las propias declaraciones doctrina-les obiter dicta, realiza una interpretación estricta delrégimen de la traditio ficta.

1. LA «TRADITIO» SIMBÓLICA

Es una traditio que se produce por la entrega de lasllaves del lugar donde los bienes muebles se encuentran de-

15 Algunos autores la consideran íraditio simbólica y otros la expo-nen aparte.

VI. CLASES DE «TRADITIO» 169

positados (art. 1.463) o también de las llaves de los bienesinmuebles. La consideración de la traditio simbólica comouna traditio ficta proviene de la exégesis medieval que con-sideraba la entrega de las llaves como una presunción devoluntad de entrega efectiva de las cosas (véase ARIAS RA-MOS: igual justificación para tradiíio instrumental). Perodesde la postura que mantenemos de la posesión como si-tuación social significativa debe considerarse la entrega delas llaves no como una traditio ficta, sino como una traditioreal '*. No es una presunción de voluntad de transmitir, sinouna entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la STS de27 de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida laentrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por susola desocupación física de personas y cosas, y es precisala entrega de Zas llaves, que es cuando realmente queda enpoder del comprador. Debe considerarse, pues, la traditiosimbólica como un modo de tradición real.

2. LA «TRADITIO» INSTRUMENTAL

Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae)y no propiamente en el derecho romano. Es una cláusula deestilo que habitualmente se agregaba a los contratos docu-mentales en virtud de la cual se entendía hecha la traditiopor la signatura, se declaraba por el comprador tener la po-sesión de la cosa o se renunciaba a la traditio material. Comopacto de entrega que se agrega al documento lo contemplanlas Partidas: Partida 3.a, Título III, Ley 8.a (traditio simbó-lica).

En el proyecto de GARCÍA GOYENA, en el artículo 1.385 la tra-diíio instrumental adquiere, igual que en el Código de Napoleón,otro sentido: en un sistema de traditio consensual, el momentode la transmisión de la propiedad normalmente se identifica conel de la perfección del contrato —pero puede diferirse a unmomento posterior—, por ejemplo, el de entrega de la cosa, porello se dispone que el otorgamiento del contrato produce latransmisión de la propiedad, a no ser que de la misma escrituraresulte lo contrario. La traditio cartae se tiene que compaginarcon el sistema de transmisión contractual de la propiedad, que-dando convertida la entrega material en un mero requisito del

" No importa, por ejemplo, que las llaves sean equivocadas.


contrato de compraventa (la obligación del vendedor). En unsistema de transmisión consensual de la propiedad, la traditiono transmite la propiedad, sino sólo la posesión, a no ser quedel propio contrato resulte la voluntad de diferir la transmisiónde la propiedad. El Código Civil, a pesar de estar ligado por laLey de bases a la teoría del título y el modo, recibe íntegramentedel proyecto de GARCÍA GOYENA la regulación de la traditio, y muyespecialmente de la traditio instrumental. Pero es una regula-ción propia de un régimen de transmisión consensual de la pro-

piedad.El artículo 1.462, párrafo 2°, dispone que cuando la venta se

haga en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá ala entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escri-tura no resultara o se dedujera claramente lo contrario, y comoel propio GARCÍA GOYENA declara en su comentario, «nuestro ar-tículo va más adelante» «y establece para todos los casos que laescritura basta para ganar la posesión». El texto del Código, in-terpretado literalmente, se convierte en una incomprensible ra-dicalización de la eficacia del documento público —no previsto,por cierto, en el art. 1.473—, en una excepción que desnaturalizala teoría del título y el modo. PÉREZ y ALGUER, por ejemplo, inter-pretan el sistema de la traditio instrumental como una aproxi-mación a la transmisión de la propiedad por el mutuo consen-timiento que elimina tanto la tradición real como el acuerdo de

tradición.A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría

del título y el modo y la función jurídica de la traditio material(véase supra) exige interpretar la traditio instrumental como unamera presunción de entrega material. La jurisprudencia en estepunto parece contradictoria; en algunas sentencias declara quela traditio instrumental no es una mera presunción de entrega,sino una entrega efectiva (SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de juniode 1961 y 22 de marzo de 1952), mientras que en otras mantieneque la traditio cartas, es una presunción que puede ser desvir-tuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad ju-rídica (STS de 25 de abril de 1949). Sin embargo, el examen delcontenido material de las sentencias nos muestra que la juris-prudencia no lleva la afirmación de la traditio instrumental comotraditio real hasta sus últimas consecuencias: a) (posesión realcomo prueba de voluntad) la escritura no transmite la propiedadcuando encubre realmente una fiducia en garantía (STS de 11 demarzo de 1974); la posesión manifiesta y prueba la voluntad realfrente a los nombres que las partes ponen a sus contratos. Me-diante la posesión, también se prueba la voluntad real de laspartes, b) (doble venta: inaplicabilidad del art. 1.473 a la sola es-critura pública). En la importante Sentencia de 16 de febrero

VI. CLASES DE «TRADITIO» 171

de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,en documento privado, y la segunda, en escritura pública; elcomprador en escritura pública pretende ser el primer poseedormaterial (art. 1.473 del CC), declarando la sentencia (ibidem,STS 24 de diciembre de 1969) que el artículo 1.462 no implicaque para la tradición se necesite escritura pública, pues aun sien-do privada puede justificarse la entrega por todos los mediosadmitidos en derecho. Se plantean también: c) Falta de pose-sión en el otorgante Los supuestos en que el transmitente ca-rece de posesión, PUIG BRUTAU declara que la jurisprudencia ad-mite que nada transmite la traditio instrumental si el transmi-tente no tenía la traditio real n. d) El auto de adjudicación demuebles como «traditio» instrumental. Especialmente importantees la contradictoria jurisprudencia en orden al valor como tra-ditio del auto de adjudicación de bienes muebles en el procedi-miento ejecutivo Las SS de 17 de febrero de 1917 y 22 de marzode 1946 habían entendido que el auto de adjudicación equivalíaa la entrega, mientras que las SS de 26 de junio de 1946 y 20 deoctubre de 1961 habían exigido la entrega material (alegandotambién el art. 1.509 de la LEC). La más reciente jurisprudenciaparece decantarse hacia la postura de considerar la traditio ins-trumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 denoviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto delos bienes muebles es la real —se plantea el problema de si elauto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de do-mino para fundar una tercería— y la STS de 18 de marzo de1976 declara que la adjudicación administrativa por débitos ahacienda de un bien inmueble no produce los efectos de la tra-ditio 18. e) La «traditio» instrumental y los lindes de la finca.También aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema desi los lindes reales de una finca han de considerarse los escri-turados o los que fueron objeto de entrega material; la Senten-cia de 6 de abril de 1945 contempla la venta de una finca enescritura pública a la que se agrega un documento privado enel que el vendedor se reserva la propiedad (y retiene la pose-sión) de parte de ella; el Tribunal Supremo entiende que elcomprador no adquirió la propiedad de lo reservado por docu-mento privado y declara que la traditio instrumental es unamera presunción de la traditio real, combatible cuando no con-cuerda con la realidad jurídicaw; en sentido contrario se pro-nuncia la Sentencia de 18 de abril de 1974, en la venta por unAyuntamiento de una finca de la que se hace entrega de una

17 Yo no he encontrado jurisprudencia reciente." La consecuencia es que es de mejor condición el comprador pos-

terior que toma posesión de la cosa." Sentencia alabada por MORALES MORENO, pero criticada por GARCÍA

GARCÍA (en «RCDI», 1975, pág. 686 y sigs.).


superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo en-tiende que la traditio instrumental del artículo 1.462 no es unapresunción de traditio, sino una traditio real que no cabe des-virtuar con pruebas extrínsecas a la escritura.

La posesión (traditio) cumple una función jurídica insus-tituible en la transmisión de la propiedad (véase supra): enlas ventas de muebles otorga garantía y certeza a la trans-misión y seguridad al crédito —por la función de publicidadde la posesión en los muebles—; la extrema fungibilidad delos bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesiónsobre la titulación; en la venta de inmuebles la traditiocumple la función de ser garantía y medio de prueba de lavoluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al mo-mento exacto de la transmisión, evitar las maniobras defrau-datorias mediante la génesis de titulación, limpia cargas ygravámenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindesexactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, ami entender, la traditio instrumental debe interpretarse comouna mera presunción de traditio real, sin que pueda llegara sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relación esteprincipio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara queel solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo,SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de laque la traditio instrumental no debe suponer una excepción,y de que la inscripción no es constitutiva (por ejemplo, SS de27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye enmodo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972).

En general puede decirse que, con alguna excepción,la jurisprudencia no ha ampliado el ámbito de la tra-ditio instrumental al documento privado, y declara enmultitud de ocasiones que el documento privado notransmite la posesión (SSTS de 25 de abril de 1949 y22 de enero de 1980). PUIG BRUTAU cita en sentido con-trario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sen-tencia, que hemos examinados anteriormente, no llegaa mantener tal doctrina, sino que en realidad dice queel documento privado puede servir también de mediode prueba de una traditio material. De igual modo man-tiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el docu-mento privado con fecha auténtica no produce la tra-

VI. CLASES PE «TRADITIO» 173

ditio instrumental de un inmueble20. En sentido con-trario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, quedeclara que por el documento privado de venta unidoa la entrega del título adquisitivo del vendedor se con-suma la tradición ficticia del artículo 1.462a.

3. LA «TRADITIO LONGA MANUM»

Suele definirse como un modo de traditio ficta, cuandoen realidad parece que puede interpretarse como modos, sig-nos o manifestaciones de una transmisión posesoria. La en-trega material individualizada del todo, tanto de los mueblescomo de los inmuebles, es en sí misma difícil y compromo-tida, por eso toda transmisión posesoria se produce siemprepor signos que manifiestan un cambio en el detentador. Lasfuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventasde cosas muebles genéricas por su medida y separación(D. 18.6.5), marcando señales en los árboles cortados (D.18.6.15), por el señalamiento del fundo y su identificación(D. 41.2.18.2), desde que se pone un guardián en la leña ven-dida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad ocosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la pose-sión es un signo social representativo de preeminencia sobrelas cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que semanifiesta comúnmente en el hecho de quedar la cosa so-metida a la voluntad del adquirente. Es difícil de distinguirde la traditio ficta.

4. LA «TRADITIO FICTA» DE MUEBLES

La discusión se centra en el alcance de la oscura redac-ción del artículo 1.463 del CC, cuando declara que la traditiode muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidadde los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarsea poder del comprador en el instante de la venta». DÍEZ-PlCAZO opina que da acogida a un sistema consensual de

20 Si no es la autenticidad de la fecha, ¿cuál es el elemento de laescritura pública que permite sustituir la tradición real? A mi juicio,la respuesta es que la escritura pública no sustituye la traditio real,sino sólo la presume.

21 Y cita también la STS de 16 de febrero de 1970.


BIBLIOGRAFÍA

íraditio de bienes muebles, pues debe interpretarse de formaamplia y flexible. Mientras que LACRUZ aboga por una inter-pretación más estricta, sin señalar claramente sus límites,pues —en opinión de LACRUZ— de lo contrario quedaríandispensados de la traditio de muebles los no poseedores.

La norma parece provenir de una generalización volunta-rista de distintos textos del Digesto: D. 41.2.1.21, disponeque las cosas muebles que no pueden moverse por su granpeso, como las columnas, se tienen por entregadas por elsolo acuerdo en presencia de las mismas. En realidad lanorma carece de otro significado, pues en los bienes mue-bles por su extrema fungibilidad la apariencia posesoriadebe adoptarse como una titulación especialmente radical(véase supra). La jurisprudencia ha interpretado de formarestrictiva la norma, sobre todo en las tercerías de dominio,por el comprador de muebles frente al deudor de los mis-mos, que continúa en su posesión, llegando a declarar enocasiones que la tradición exigida para los bienes muebleses la real (STS de 2 de noviembre de 1974). En la jurispru-dencia no se admite en general la compra de muebles endocumento privado como fundamento de una tercería dedominio por deudas del deudor embargado (cfr. SS de 30 deseptiembre de 1985, 16 de julio de 1982, 14 de marzo de 1980y 3 de marzo de 1980). La norma del artículo 1.463 debeinterpretarse así restrictivamente, aplicable sólo ante unaimposibilidad material o jurídica de transmisión del bienmueble y no como una vía de fundar la tradiíio consensúa!de muebles.

5. El. «CONSTITUTUM POSSESSORIUM»

Es también una figura de elaboración medieval y dentrode la corriente voluntarista y espiritualizadora de la tradi-tio32. Consiste en la conversión por convenio del propietarioen poseedor o mero detentador. Se produce en aquellos su-

175

22 En todo caso, su origen es ajeno al derecho romano clásico.Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), quesanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructusretentione, donando, vel in dotem dando. En el Código de Justinianose añade vel vendendp (8, 53, 28). Cfr. RASI, 11 paito di riscatto nellacompravendita, Napoli, 1959, pág. 80. Como cláusula de estilo se gene-raliza en los documentos notariales medievales.

puestos en que el vendedor o enajenante retiene la posesióncomo arrendatario, depositario, comodatario, precarista, acree-dor pignoraticio, etc.

Dentro de la corriente formal voluntarista, la doctrinatiende a admitirla sin inconvenientes; ya MORATO decía queel constituto posesorio tiene lugar por ficción de derecho,pero debe señalarse que el constitutum possessorium puedellegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlonotorio —lo que permite eludir la función misma de latraditio— y puede llevar a encubrir fraudulentamente trans-misiones fiduciarias con fines de garantía y eludir la prohi-bición del pacto de la ley comisoria. Por eso debe analizarseel constitutum possessorium con suma cautela y recordar,como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie pue-de cambiar la causa de posesión por sí y ante sí (D. 41.2.19.1)y que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremosde entender, para que se produzca la transmisión de la pro-piedad por traditio, notoria. No cabe, pues, englobar la tra-ditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del títuloposesorio, y esta doctrina es especialmente aplicable al cons-titutum possessorium.

Bibliografía

Sobre la naturaleza y clases de tradiíio puede verse: U. AL-VAREZ SUA"REZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid,1945; LACRUZ BERDEJO, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957;DíEZ-PiCAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derechoespañol, «ADC», 1966, pág. 555; P. BELTRAN DE HEREDIA, La tradi-ción como modo de adquirir la propiedad, «RDP», 1967, pág. 103y sigs.; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en tornoa la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, pág. 72 y sigs.; Crisisdel principio de abstracción y presupuestos romanistas de adqui-sición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, pág. 1027y sigs.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los con-tratos de finalidad traslativa en el derecho español, «RDP», 1973,pág. 383 y sigs.

La obra citada de FERRANDIS, traducción y notas a Gorla, Elcontrato, Barcelona, 1959; ORTEGA PARDO, El pago como negocioabstracto, «RGLJ», 1945, pág. 684 y sigs.

CAPITULO XI

LA PROPIEDAD COMÚN

I. La propiedad común en la filosofía política

El derecho romano considera toda forma de comu-nidad como antijurídica y antieconómica, y por ello laregula como una situación transitoria y esencialmentedivisible.

Ello se debe al origen individualista y familiar de laconstitución romana, fundado en la potestas del pater,que no ha llegado aún a una fundamentación ideoló-gica del derecho. La organización política se fundamen-ta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrá-tica que se amalgama por la potestas como identidadde la propiedad y la familia. El derecho romano noconoce el concepto de persona jurídica —que es propiode una noción de totalidad ideológica— y sólo en elimperio tiene a considerar a Roma y al emperador comopersonas jurídicas —trascendentes a la personalidadindividual— por su carácter divino. La única propiedadreconocida es así la individual y familiar.

La filosofía medieval cristiana engarza, por el con-trario, preferentemente con el «comunismo» de PLATÓN,y tiende a mantener el carácter naturalmente común detodos los bienes y a fundar la división (la propiedadprivada) en el pecado. SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO cla-ramente formulan la idea de que la causa de la propie-dad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUE-NAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es pro-pia del estado de inocencia, mientras que el repartose produce tras la expulsión del paraíso y la maldicióndel hombre caído'. Sin embargo, pocos autores llegan

1 En la representación del mal de la tradición judeo-cristiana en-contramos a Caín como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.La propiedad agrícola aparece como el fundamento de la organización.

178 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

a la consecuencia radical de que toda forma de propie-dad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea,radicalización del agustinismo medieval, que ve en lasriquezas la tentación del hombre caído y la adoracióndel ídolo Mamón del apocalipsis.

La escolástica dominica inicia una nueva corrientehumanística en la filosofía cristiana frente a la visiónagustianiana presidida por el concepto de pecado. ParaSANTO ToMAs —aunque los términos exactos de su pen-samiento son muy debatidos— en el estado de natura-leza regía un sistema de propiedad común y la propie-dad privada se funda en el derecho humano positivo;pero el derecho humano positivo (y la propiedad) nose fundan directamente en el pecado, aunque son con-secuencia del mismo, sino en la racionalidad del hom-bre como reflejo del plan divino2. La escolástica puedeconsiderarse el gozne sobre el que gira el desarrolloespiritual de la historia. Una propiedad privada fun-dada exclusivamente en el derecho humano positivo es,probablemente, el origen de la modernidad. Es unaidea repetida por los nominalistas (Scoio, O C K H A M ) yque presta una base firme de sustentación (junto conla racionalidad del derecho positivo) al poder crecientedel príncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta mis-ma idea de la racionalidad de la propiedad en la dispu-ta sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobrelos títulos de conquista de las Indias. Sin embargo, lostérminos de la dependencia o subsidiariedad de la pro-piedad privada con la naturaleza esencialmente comúnde todos los bienes (del bien común) no están clara-mente desarrollados por la escolástica; en la neoesco-lástica española, COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ, VÁZ-QUEZ DE MENCHACA, tienden a concebir la propiedadprivada introducida por el derecho humano que derogael derecho natural, mientras que Antonio GÓMEZ, LuisDE MOLINA y la práctica totalidad de la nueva y pujanteescolástica jesuítica (SUÁREZ, RIVADENEIRA, BELLARMINO,

1 SAN AGUSTÍN concebía la ciudad del hombre persiguiendo a la ciu-dad de Dios. En la visión luterana la razón humana como la gran pros-tituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra elplan divino.

I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA 179

etcétera) tienden a concebir la propiedad privada comoderecho humano positivo, pero parte también del de-recho natural.'

La afirmación radical de la propiedad privada comoderecho natural, con un claro matiz individualista y an-ticomunitario, es propio de las nuevas escuelas iusna-turalistas y racionalistas surgidas de la reforma protes-tante. PUFENDORF afirma que la propiedad privada esel derecho natural y LOCKE, un calvinista radical, quela defensa de la propiedad privada es el fin del Estado.En ambos autores la naturalidad de la propiedad indi-vidual está en conflicto con el carácter común de lasriquezas. En ROUSSEAU la propiedad privada se funda,igual que el Estado, en el pacto social —recoge la ter-minología jansenista sobre el estado de naturaleza an-terior al Estado (el pacto social)—. En cualquier caso,el individualismo de la propiedad es sólo un reflejodel individualismo antropológico de la reforma, de lasoledad del hombre ante Dios y de la doctrina calvi-nista de la elección individual del hombre 3.

La filosofía política hegeliana, en su visión corpora-tiva del Estado, supone un redescubrimiento de la pro-piedad común, pero en una identificación de lo comúncon lo público. HEGEL hace de la familia la unidad sin-gular de lo universal, y de los grupos corporativos(Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunita-rios del Estado. El Estado no como reunión de ciuda-danos individuales, sino la fusión de grupos corpora-tivos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino queambos se identifican en lo corporativo. Afirma HEGELque el fin del Estado es la tutela de la propiedad, comomanifestación de la libertad del hombre, y ofrece unavisión de la historia como el progreso de la racionalidadque es la constitución misma del Estado. Se ofrecedesde esta perspectiva filosófica nuevas visiones comu-nitarias de la propiedad pública y privada (cfr. supra,cap. II)4.

3 La tradición escolástica destaca el sentido individual del pecadofrente a la tradición judía, que destacaba un sentido preferentementecolectivo para el pecado.

4 ZUBIRI, en su obra Naturaleza, historia, Dios, opina que la apor-

180 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO CIVIL 181

II. La propiedad común y el Código Civil

Las discusiones filosóficas sobre la propiedad y el Estadoinciden necesariamente en la estructura jurídica. La exten-sión de la propiedad común en la historia de España no debebuscarse en la sobrevivencia de formas germánicas de pro-piedad —como nos ha acostumbrado la ciencia civilista es-pañola, volcada en textos jurídicos alemanes de influenciahegeliana—, sino en la propia fundamentación filosófica yteológica del reino medieval.

Importantes estudios, como el de NIETO, han venido aponer de manifiesto la gran extensión de la propiedad comu-nal en España. Razones económicas: economía primordial-mente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas:atribución conjunta de las tierras para repoblación (fuerosy cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, enoposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado enla literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc.—,además de la fundamentación ideológica de la sociedad po-lítica (a la que antes hemos hecho referencia), vienen a ex-plicar la importancia de la propiedad común en la historiade España. ¿Cómo no aparece reflejada en el Código? Lacausa remota debe buscarse en la nueva filosofía política quese inicia fundamentalmente por la reforma protestante (lanoción jurídica de soberanía)5 y tiende a atribuir al príncipetodas las formas de propiedad común. Esa nueva filosofíapolítica viene a influir en España a partir de la intromisiónde los Borbones y principalmente desde el Gobierno de Car-los III. Desde una perspectiva más reciente, los bienescomunales (llamados baldíos) tienen la enemiga de la Ilus-tración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agra-ria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismoagrario del siglo xix, y considera los bienes comunales comoun despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en unaeconomía de entorno ganadero—. En Francia, desde fines delsiglo xvni, se observa una tendencia en contra de los baldíos,

tación más importante de HEGEL a la historia de la filosofía es laexplicación racional de la totalidad. Por primera vez en la historiael pensamiento racional abarca una noción (espiritual) del todo y ex-plica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racio-nalidad va tomando autoconciencia de sí. Es el sistema.

5 Tiene raíces en el nominalismo.

que culmina en la partición de los mismos en la legislaciónrevolucionaria (Ley de 14 de diciembre de 1789, Decreto de14 de agosto de 1792 y Ley de 10 de junio de 1793), con loque se gana al campesinado para la revolución y se generauna clase de pequeños propietarios6. Por otra parte, la ju-risprudencia y práctica del siglo xvni francés era contra-ria a las mancomunidades de pastos (baldíos) y tiende aconsiderarlas servidumbres personales para facilitar su re-dención.

Por todo eso el siglo xix conoce la desaparición jurídicade los bienes comunales en España. Es el resultado de unamultitud de normas contrarias, a) La legislación sobre cerra-miento de -fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz,termina con los privilegios de los ganaderos y, en particu-lar, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. Enel proyecto de GARCÍA GOYENA el propietario que cierra lafinca queda libre de toda servidumbre de pastos (art. 509);esta normativa se reitera en el Código (art. 602) y se prohibetambién la constitución de servidumbres de pastos en favorde una comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes des-amortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZenajena los bienes baldíos como propiedad corporativa delos municipios (véase supra).

Como consecuencia, el Código Civil desconoce otro tipode comunidad distinta de la de cuotas; cualquier tipo deaprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es califi-cado de servidumbre personal y se regula a efectos de per-mitir su redención (art. 603). No se concibe la existencia deuna propiedad vecinal distinta de la del Ayuntamiento, pueslas ideas políticas no reconocen una identidad subjetiva alos vecinos frente a la del Ayuntamiento. Sabido es que lalegislación revolucionaria francesa denominaba comunas alos Ayuntamientos.

* Posteriormente, por Decreto de 9 de brumario del año XIII, paralas comunas que hayan continuado en el goce común, restringe lafacultad de partición y los convierte en bienes municipales. (Sobre eltema en detalle, DURANTON, Cours de droit jranyais suivant le CodeCivil, tomo II, 4.' ed., París, 1844, pág. 156 y sigs.) La partición debienes comunes estuvo lejos de ser satisfactoria y se produjeron abu-sos y compras especulativas (cfr. PLANIOL, Droit civil, 4.' ed., tomo I,París, 1906, pág. 1004).


Modernamente, sin embargo, los bienes comunales hanpasado a tener muy buena prensa. La raíz última de estecambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía del de-recho desarrolladas por el idealismo alemán, y en especialpor la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. Enese contexto se produce la exaltación de las formas germá-nicas de propiedad comunal (gewere), frente al individualis-mo romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y laformación corporativa del Estado (la personalidad de losAyuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discu-sión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallasde Basilea7. GIERKE y BRINZ serán dos representantes carac-terísticos de la nueva corriente que considera las personasmorales no como ficciones legales, sino como seres realescon existencia verdadera, titulares de una propiedad comu-nitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas filosofíasque exaltan lo universal como identidad prevalente a lo par-ticular, y se vulgarizan finalmente en la escuela romántico-jurídica francesa del último tercio del siglo xix. Por ejem-plo, un delicioso libro romántico de LAVALEYE, De la propriété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedadcomunal como propia del estado de naturaleza8. En España,donde siempre hubo una fuerte oposición a las nuevas for-mas de propiedad liberal y a la desamortización civil, ejerceuna notable influencia el libro de Joaquín COSTA, El colec-tivismo agrario en España (1915), que inicia una nueva co-rriente de literatura jurídica9. Modernamente los bienes co-munales son contemplados por la legislación administrativa(arts. 187 y 288, 192 LRL, TR de 25 de junio de 1955; Leyde montes vecinales de 27 de julio de 1968; LRYDA, etc).GARCÍA DE ENTERRÍA, autor especialmente prestigioso, consi-dera un convencionalismo dogmático la condición formal deatribuir la propiedad de los montes a los entes locales ydefiende la necesidad de una reestructuración pública de losentes locales reconociendo la propiedad de la comunitas ci-vium.

1 Los juristas de formación hegeliana tienden a reconocer la perso-nalidad corporativa (común) de los Ayuntamientos y la realidad ju-rídica de su propiedad.

' Adquirió cierto renombre después de la batalla de Sedán, cul-pando al catolicismo del atraso de Francia.

9 Por ejemplo, el libro de OSSORIO MORALES sobre las servidumbrespersonales.

III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 183

El Código Civil, ligado a los orígenes doctrinales libera-les, y promulgado en los momentos finales de la desamorti-zación civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedadcomún que la propiedad romana por cuotas (la copropiedadordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores quese esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propie-dad germánica en, por ejemplo, la comunidad de ganancia-les, la comunidad hereditaria, etc.). La Compilación Foralde Navarra, de fecha más reciente, parece reconocer y regu-lar ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas—no dice que son—, pero prevé su redención y el retractode comuneros; las facerías, que califica de servidumbres re-cíprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamien-tos espontáneos, y la vecindad forana, que califica expresa-mente como bienes comunales, y prevé el retracto por elAyuntamiento en caso de enajenación (¿enajenables?).

III. La copropiedad en el derecho romano

En el derecho romano la cotitularidad es una situacióntransitoria que se define por su esencial divisibilidad (actiocommuni dividundo, actio familiae eriscundae). El derechoromano no conocía el concepto de persona jurídica y porello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad.Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sinocollegium, Corpus, universitas. El paradigma de comunidades el de los hermanos que heredan al padre, y la participa-ción en el caudal es probablemente el origen del conceptode cuota. La construcción de un concepto más amplio decomunidad se hace por medio de una ficción: GAIO, ad exem-plum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así lasocietas clásica como comunidad similar al consortium — f ra-torum societas—, necesidad de división para la liquidación—reparto de ganancias, asunción de gastos— y carácter in-famante de la condena. La primitiva sociedad romana es unacomunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la pala-bra societas a la comunidad convencional10.

10 Según BELTRAN DE HEREDIA, las partidas definen la sociedad comouna comunidad convencional. Junto al consortium fratres y la societasexiste también la comunidad incidental, que JUSTINIANO considera uncuasicontrato.


El derecho romano no llegó a personificar la so-ciedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comuni-dades por medio del concepto de cuota. El conceptode persona tiene una importancia decisiva en la orga-nización; permite —por la personificación— fundar unavoluntad propia, distinta de los miembros (representa-ción).

Por ello, un sistema que desconoce el concepto depersona jurídica desconoce también, necesariamente, elgobierno de representación o gestión mayoritaria, y nopuede fundar una voluntad de asociación distinta dela de los socios. Como señala D'ORS, la decisión pormayoría —como modo de administración o disposi-ción— se requiere cuando hay que construir la volun-tad de una persona jurídica, pero resulta improcedentecuando no hay más personalidad que la de los socios.A mi juicio, la personificación es probablemente la al-ternativa a la jerarquía. Seguramente la falta de crite-rios coherentes sobre la comunidad está ligada a lainterferencia de cuestiones políticas: el consortium (yla crisis de la troncalidad) está ligado a la crisis de lajerarquía personal, coetánea con la crisis política de lamonarquía; la formación de una voluntad colegial co-mún (societas): el Gobierno de la República (en suorigen, la colegialidad senatorial como derecho alveto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de unacierta personificación de la República (el pueblo roma-no), ligado indisolublemente también a las luchas so-ciales y a la crisis del Gobierno aristocrático (la crisisdel veto entre iguales), y a su sustitución por un Go-bierno democrático (el veto del pueblo, personificadoen su origen aristocrático: el tribuno, evoluciona haciael voto corporativo en las asambleas).

IV. Naturaleza jurídica de la copropiedad

Dice MIQUEL que es importante liberarse de los «pre-juicios» sobre la naturaleza jurídica de la comunidad.

" En su origen el gobierno senatorial es una ficción de monarquía.Todos tienen competencias sobre todo —como si fueran reyes—. Lacontradicción se resuelve por el derecho de veto.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD 185

Es probablemente la formulación expresa de una ideaunánimemente sentida. Con todo, a mi juicio, las difi-cultades en el régimen jurídico de la comunidad (dis-tinción entre comunidad y sociedad, administración ydisposición de la comunidad, división, etc.) tienen comocausa sustancial de fondo no saber qué es la comuni-dad. La falta de una identidad sustancial de la comu-nidad, derivada de una crisis ontológica de principios,presenta la misma en el derecho moderno como unconjunto de retazos dispersos y asistemáticos, sin iden-tidad dogmática frente a la sociedad. Puede decirse quesi el derecho romano no conoció la sociedad con iden-tidad dogmática frente a la comunidad, el derecho mo-derno no conoce una comunidad con identidad dogmá-tica ante la sociedad.

La importancia de la naturaleza jurídica en la co-munidad está ligada a su estructura interna de organi-zación. Es un tema oscurecido en el derecho privadopor las discusiones y categorías teológicas y políticassobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado,y la relación entre la idea (la personificación de unascreencias o fines) y la organización (la estructura per-sonal y formación de la voluntad de esas ideas o fines).La naturaleza jurídica de la comunidad está necesaria-mente ligada a la causa admitida de su formación (vo-luntaria: divisible; trascendente: indivisible), a la for-mación de una voluntad común «administradora», a laestructura que identifica —o define— esa voluntad co-mún, a la divisibilidad y naturaleza de la división (de-clarativa: translativa; onerosa: gratuita), a la explica-ción del vínculo interno que une a los comuneros, etc.

La propia definición de comunidad está ligada a esaestructura. Por eso no pueden existir definiciones de lacomunidad en sí, sino en su historicidad: mecanismosjurídicos de resolución de unos problemas de organiza-ción. Por eso las discusiones sobre la naturaleza jurí-dica de la comunidad no deben nunca deslindarse desu historicidad. Podemos plantear en hipótesis las si-guientes fases:


1. El primer modo de resolver los problemas in-trínsecos de organización de la cosa común es la je-rarquía. La responsabilidad solidaria e indivisible detodos los comuneros a los actos de una voluntad rec-tora (la monarquía). En el derecho romano se corres-ponde a una fase ahistórica: la comunidad esencialmen-te indivisible y lazo de dependencia.

2. La crisis de la comunidad como dependenciaimplica la conceptuación de la comunidad como igual-dad. En esta fase la comunidad continúa siendo unapropiedad única, pero atribuida solidariamente a todoslos copropietarios. Es el primer paso de aproximaciónhacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidariae indivisible de todos los comuneros a la voluntad detodos, aunque tiende progresivamente a admitirse elderecho de veto (intercesio) n. Como excepción puedeexigirse una actuación conjunta (la llamada propiedadgermánica).

3. Las dificultades de gestión aristocrática (solida-ria) de la comunidad llevan a la distinción de una doblevoluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el vetopor la actuación conjunta) y ordinaria (administración).La cuota es una ficción jurídica que permite distinguirentre una voluntad constitutiva y una voluntad ordina-ria. La cuota es la participación en un ser en sí tras-cendente a los sujetos (lo que permite fundar una or-ganización representativa de la voluntad del ser en sí).La cuota es una idealización de la cosa que es inse-parable de una cierta personificación. El problema cen-tral estriba entonces en definir la naturaleza de lacuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se ad-miten distintas hipótesis: 1. La propiedad colectiva espropiedad de una persona jurídica (CARNELUTTI), peropierde el sentido de la distinción entre comunidad ysociedad. 2. La copropiedad es un derecho único (suigeneris) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. Pa-rece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa-

12 Es la tesis de BONFANTE, mantenida también por los principalesautores de la pandectística (WINDSCHEID, BRINZ, IHERING), y que secorresponde con los inicios de la fase clásica del derecho romano.

V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 187

ñola: BELTRÁN DE HEREDIA (es lo que MIGUEL llama teo-ría de la propiedad plúrima total). 3. La copropiedades un derecho único sobre la cuota, la cuota divide lacosa (LARENZ, MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos ycosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobrepluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe lacopropiedad, es una situación de interinidad de dere-chos individuales (PEROZZI, VOIGI). Nótese que todasestas doctrinas, siendo explicaciones de la naturalezade la cuota, son también, necesariamente, proyectos deorganización de la voluntad común; el grado de admi-sión de una representación como modo de gestión dela comunidad y la vinculación personal a los actos deesa administración está en función de la estructurade los vínculos internos (la naturaleza de la cuota).

V. La distinción entre comunidad y sociedad

1. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN

La distinción es francamente difícil y en cierta medidaparece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se partede un concepto unívoco de sociedad ni comunidad. El Có-digo Civil da por supuesta la distinción y somete las dosfiguras a un sistema de normas distintas. Dice CAPILLA, conmuy buen criterio, que la óptica correcta no es distinguirentre sociedad y comunidad, sino determinar cuándo sonaplicables las normas de la sociedad y cuándo las de la co-munidad.

¿Cuál es la diferencia de normativa? CAPILLA lo resumedel siguiente modo: a) En la relación interna: 1. La admi-nistración (en la comunidad por mayoría, ^en la sociedadcada socio tiene facultad de asumir la administración y re-presentación con plena eficacia). 2. La duración (en la co-munidad existe la facultad de división, en la sociedad una du-ración temporal). Y podemos añadir nosotros, 3. la comu-nidad implica un derecho personal de uso solidario de lacosa, mientras que la sociedad implica un título personalque no otorga un derecho inmediato de uso del patrimoniosocial. 4. La sociedad valora el trabajo como aportación, mien-

188 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 189

tras que la comunidad no valora el trabajo de los condue-ños y lo trata como gestión oficiosa. 5. También, aunque noaparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renun-cia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarioscomo manifestación de la vocación de totalidad de cadaparte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir losgastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relaciónexterna distingue CAPILLA entre comunidad y sociedad: 1. Lossocios tienen facultades de vincular a sus compañeros. 2. Lacondición de socio es intransmisible. 3. Los acreedores so-ciales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y po-demos añadir nosotros: en la comunidad, como no hay ac-tividad externa (ánimo de lucro) no hay responsabilidad porlas deudas sociales (por la gestión social), sino sólo deberde responder a los gastos de conservación, necesarios y úti-les de la cosa, mientras que en la sociedad existe una res-ponsabilidad por la gestión social ultra vires, más allá delpatrimonio social y aunque no se haya participado directa-mente en la gestión (CAPILLA observa la progresiva aproxima-ción de los regímenes legales y sospecha si la distinción noserá un exceso de conceptualismo).

Desde una perspectiva dogmática observamos que la so-ciedad tiene una estructura interna de organización, queforma una voluntad social por la representación, mientrasque en la comunidad no hay representación ni voluntad so-cial distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntadpropia única, mientras que la comunidad no tiene una vo-luntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece laperspectiva subjetivista (la condición de socio), mientras queen la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la coti-tularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, uni-dad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comu-nidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajenoa los socios, pero la propiedad común es parte del patri-monio de lo comuneros.

2. CRITERIOS PROPUESTOS DE DISTINCIÓN

A) Origen voluntario o incidental

En el derecho romano hemos visto que la sociedad care-cía de estructura organizativa y podía definirse como unacomunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalecía enla Ilustración francesa (ÜOMAT y POTHIER), que consideranla comunidad como incidental y la sociedad como volunta-ria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntadindividual es que toda situación de cotitularidad que noprovenga de la voluntad es divisible. Una tesis similar pa-rece hoy en día mantenida por DIEZ-PICAZO. En nuestro de-recho es difícilmente sostenible, pues el artículo 392 man-tiene expresamente la posibilidad de comunidades conven-cionales.

B) La «affectio societatis»

Es una versión más depurada de la tesis anterior; pareceser sostenida por MIQUEL, que, dentro de una exposición bas-tante oscura, destaca, frente a la comunidad, el caráctercontractual de la sociedad, para admitir luego las comu-nidades convencionales y definir finalmente la sociedad porla affectio societatis. Es una postura excesivamente dogmá-tica que hace del supuesto cuestión (pues el problema esevidentemente definir cuándo hay affectio societatis).

C) Por el fin perseguido

La comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad co-mún, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es elcriterio acogido por innumerable jurisprudencia y al queparece sumarse CAPILLA. Sin embargo, el fin es algo exteriora la estructura que no puede definir la misma (dogmática-mente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte,adolece del vicio de voluntarismo, pues distingue por la vo-luntad (por el fin querido), con lo cual, en definitiva, existeuna elección de régimen jurídico aplicable (si se puede ele-gir la figura se puede elegir el derecho).


D) Por la personalidad jurídica

La comunidad no tiene personalidad jurídica y la socie-dad sí. Es el criterio legislativo (art. 1.669), trasciende de lamera formulación dogmática, pues afecta a la estructuraorganizativa; la comunidad carece de estructura organizati-va, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia,distinta de los socios, por la representación. En mi opinión,es el criterio ontológico de distinción como se deriva desu naturaleza, historia y régimen jurídico. Aunque debeaceptarse con CAPILLA que los dos regímenes jurídicos noson incompatibles, pues, añado yo, en el derecho modernola comunidad tiende a aproximarse —especialmente en susrelaciones externas— a la sociedad.

La falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin per-sonalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: enla STS de 2 de abril de 1982 se estima que no existe viciode incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a losdemandados si el demandado solicitaba una condena de lacomunidad u; en la STS de 30 de marzo de 1981 se estimaque no existe vicio de incongruencia cuando se pide la di-visión de una finca y la sentencia declara la disolución dela comunidad.

3. SUPUESTOS ESPECIALMENTE DEBATIDOS

A) Las sociedades civiles irregulares

El artículo 1.669 declara que las sociedades sin persona-lidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Peroello no quiere decir que —como señala CAPILLA— sean co-munidad de bienes. En realidad la personalidad se adquierepor la publicidad de hecho (de su estructura). Señala CA-PILLA que se rigen por el régimen de la sociedad en las re-laciones internas y de la comunidad en las relaciones ex-ternas.

13 La sentencia, con todo, no fundamenta el fallo en la falta dealteridad personal, sino en la naturaleza de la incongruencia.

V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 191

B) Comunidades familiares de empresa

Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar comu-nidades familiares que continúan en indivisión la empresaheredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretería, etc.).Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no secalifican siempre de sociedades. Desde luego, parece existirjurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurispru-dencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970:constitución de sociedad con los bienes de una comunidadhereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en oca-siones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970:la comunidad hereditaria de empresa no se transforma ensociedad sin acuerdo expreso); yo creo que estas explota-ciones familiares en su relación interna predomina el as-pecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientrasque en la relación externa prevalece el aspecto societario(publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio so-cial). CAPILLA observa, con muy buen sentido, que si ejercenactividad mercantil deben quedar sometidas al régimen delas sociedades colectivas (aunque irregulares). Sin embargo,y siendo esto cierto, conservan un cierto aroma comunitarioen las relaciones internas. Por ejemplo, en consonancia conel carácter comunitario de la relación interna de la explo-tación familiar, la jurisprudencia se muestra reacia a valo-rar el trabajo en la división de la explotación familiar (STS de24 de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazo-nes), lo cual es coherente con la idea de que la división decapital y trabajo es propia de las sociedades, donde existealteridad subjetiva, y no de las comunidades. Por eso mis-mo estima que cuando un comunero explota la empresa fa-miliar lo hace como gestor oficioso (deber de rendición decuentas, carácter gratuito del mandato) y no como arrenda-tario (SS de 22 de diciembre de 1978 y 2 de abril de 1974)I4.

14 No se prevé tampoco la valoración del trabajo, si bien tiene ellímite de la identidad: los nuevos bienes adquiridos forman una nuevacomunidad y no se presume la continuidad de la comunidad originaria(STS de 17 de mayo de 1976).


C) Formas consorciales de promocióninmobiliaria

La práctica muestra dos figuras fundamentales: la aportaciónde solar a una promotora inmobiliaria para participar en la cons-trucción concluida (STS de 19 de octubre de 1981) y las formasconsorciales de promoción inmobiliaria para abaratar los costosde los pisos. La primera no es una sociedad, pues el propietariodel solar no es responsable de las deudas sociales, y tampococomunidad, parece simplemente una permuta de cosa futura (elpiso construido). La segunda no parece comunidad —aunque de-pende de la escritura organizativa— y destaca la naturaleza so-cietaria (personalidad, representación, patrimonio, ánimo de lu-cro, indivisión hasta la finalización de la obra, responsabilidadpor las deudas sociales 15).

VI. Régimen jurídico de la comunidad de bienesen el derecho vigente I6

1. DEFINICIÓN

Después de todo lo dicho comprendemos que no es fácilaventurar una definición de comunidad. En principio pode-mos considerar la comunidad como un bien o conjunto debienes, titularidad de una pluralidad de personas sin per-sonalidad jurídica. Fuera de esta definición «genérica» —porla difuminación moderna del concepto de personalidad— po-demos aventurar algunos caracteres no esenciales a la co-munidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Natural-mente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio se-parado, con un régimen autónomo de responsabilidad, y ca-recen de estructura organizativa. La finalidad de la comu-nidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrutesolidario de las cosas comunes.

Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedadde un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es unaorganización única, sino una suma de comunidades (art. 392:

15 El convenio para poner en común dinero y promover viviendases una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo,parece ésta una mera declaración obiter dicta.

16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el régimende la comunidad se aproxima al régimen económico del matrimoniocomo forma ordinaria de indivisión (ÜAGOT, i/indivisión, París, 1977).

VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 193

hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho).Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir porseparado.

El ámbito de la cotitularidad es el de la propiedad o de-rechos reales, y excepcionalmente el arrendamiento (arren-damiento: STS de 30 de enero de 1982, división entre coarren-datarios del arrendamiento mediante subasta del derechode traspaso). Se exige la homogeneidad del título de disfrute:el usufructuario y el nudo propietario no pueden formar unacomunidad de bienes (STS de 14 de enero de 1973: el pro-pietario de un medio y usufructuario de un sexto no tienenmayoría para administrar), ni el titular de un derecho depastos (STS de 26 de junio de 1976: no es comunero y nopuede ejercitar derecho de retracto).

2. USO Y ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS COMUNES

Por definición, por la falta de estructura organizativa, eluso de las cosas comunes es solidario y la administraciónconjunta.

El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destinode la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidady sin que impida a los copartícipes utilizarla. Si el uso so-lidario es imposible, procede la división del uso, que hemosde considerar, en principio, un acto de administración; ladivisión debe hacerse de modo que el goce efectivo sea enproporción a las cuotas. El Código nada prevé sobre divisióndel uso; el derecho común y el Código de Napoleón preveíanel uso por turnos; la reforma francesa de 1976 prevé la atri-bución del uso mediante indemnización (art. 815, 9.°) y unrégimen de atribuciones preferentes. Los copartícipes pue-den también enajenar el uso de la cosa a un tercero me-diante precio, pero cuando se trata de un arrendamientoinscribible o protegido habrá de considerarse acto de dispo-sición; la enajenación del uso aproxima la comunidad a fi-guras societarias.

La administración es conjunta (art. 398). En el derechoromano clásico la actuación se manifiesta por el derecho deiniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los

194 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 195

condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se muéstra la influencia de la estructura societaria y una relativapersonificación de la comunidad, pues se establece el régi-men de administración por mayoría, pero no por mayoría depersonas, sino de intereses (art. 398, 2°)17. La intervenciónjudicial —también fruto de la técnica societaria— se muéstra en un triple sentido: a) Activa, si no resultase mayoríaadoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comu-nero minoritario, b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdomayoritario gravemente perjudicial o ilegal, c) Aseguradora,tomando las medidas cautelares necesarias que pueden 1 le-gar al nombramiento de un administrador (art. 398).

Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuir-se en proporción a las cuotas (art. 393). En sus relacionescon terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a laafectación preferente de los bienes comunes (sociedad irrcguiar) y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad so-lidaria en caso de compra conjunta, SS de 2 de junio de1980 y 30 de marzo de 1973—. Cada copartícipe tiene derechoa eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (ar-tículo 395); pero hemos de considerar que este oscuro dere-cho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones aúnno nacidos (futuros), pues para los ya existentes es respon-sable frente a terceros y frente a los consortes.

Frente al principio general de administración mayorita-ria se muestran dos ámbitos de actuación solidaria y deeficacia directa de la iniciativa individual de cada uno delos comuneros: a) La jurisprudencia establece como princi-pio que cada comunero puede realizar por sí mismo los ac-tos de administración beneficiosos para la comunidad; yahemos visto (véase supra acción reivindicatoría) que cadacomunero tiene legitimación activa para ejercitar las accio-nes reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, pose-soria, negatoria, interdictos), pero, además, por aplicacióndel mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada co-munero legitimación para: instar la resolución por incum-plimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero

17 En ocasión en la formación de la mayoría se tiene en cuenta lacontraposición de intereses. La STS de 12 de noviembre de 1971 excluyede la votación para prorrogar un arrendamiento al comunero arren-datario.

de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Senten-cia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposi-ción y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculaciónde una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar ladeclaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizarun acuerdo con el arrendatario para la resolución del con-trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982),instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 demarzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958),reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 deenero de 1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de sep-tiembre de 1970), solicitar la elevación a escritura pública deun acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de juliode 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partíci-pes a contribuir a los gastos de conservación de la cosacomún, artículo 395 del CC, y como señalada BELTRÁN DEHEREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestión delos gastos o medidas urgentes de conservación de la cosacomún. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunerosin poder suficiente hace los actos en que intervenga radi-calmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de unaventa sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14 demarzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puedeservir de justo título para la usucapión ordinaria).

Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho,la práctica muestra que es habitual que al frente de unacomunidad de bienes se encuentre un administrador (porejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978:un hermano administra bienes familiares comunes); tam-bién es común que el socio mayoritario asuma por sí mismola administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de15 de octubre de 1975). DÍEZ-PICAZO considera el artículo 398una regla supletoria a falta de pacto estatutario común, aun-que, a mi juicio, es más adecuado y prudente la opinión deBELTRÁN DE HEREDIA de que puede establecerse un sistemaorganizado de administración en la medida en que no se


desnaturalice la comunidad 1S. La jurisprudencia entiende quecuando existen varios administradores conjuntos su respon-sabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y elhecho de nombrar un administrador no impide impugnar susactos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso,el administrador está obligado a rendir cuentas (SSTS de16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), y toda divi-sión exige la rendición de cuentas cuando haya existido unadministrador (SS de 5 de marzo de 1978, 16 de febrerode 1972 y 6 de noviembre de 1970), sin que sea incongruentela sentencia que lo ordene con la división, aunque no se hu-biese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).

3. DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LAS COSAS COMUNES

El derecho moderno exige el consentimiento unánime pre-vio para los actos de disposición o alteración de la cosacomún (art. 399 CC). Sin embargo, y por analogía con elrégimen de constitución de servidumbres (art. 597 del CC delrégimen de los actos propios), el condueño que impone unacarga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejer-cicio.

La dificultad estriba entonces en determinar cuáles sonlos actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposi-ción: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovecha-miento ordinario (basta la mayoría, constituyen las faculta-des ordinarias del comunero administrador si lo hubiere).En casos límites el tema parece propiamente casuístico.BELTRÁN DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia ante-rior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos alcultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arren-damiento por más de seis años (SS de 1 de junio de 1909y 9 de junio de 1913); con posterioridad a esa fecha puedencitarse como actos de disposición: celebrar un arrendamien-to inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transacción

18 En la reforma francesa de 1976 se prevé expresamente el nombra-miento de un administrador (art. 815, 3.°). A mi juicio, la estructuraorganizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjorello, una representación permanente convierte la comunidad en so-ciedad. Sólo si el administrador actúa como mandatario de todos loscomuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede con-tinuar hablándose de comunidad.


sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la auto-rización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubrede 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de14 de octubre de 1973), la autorización de obras al arrenda-tario que alteren la configuración del local (STS de 9 demayo de 1972; si no alteran la configuración se consideranactos de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 deseptiembre de 1968), la demolición de unos trasteros paraplaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consen-timiento para edificar apoyando la obra en una pared me-dianera (STS de 5 de junio de 1982), etc.

Particular interés ofrece el régimen jurisprudencial de lasobras realizadas por un comunero en solar o finca común,cuyo sentido sólo puede entenderse en virtud de las nuevascorrientes sobre la accesión y de interposición jurispruden-cial del principio superficie solo cedit (véase supra); cuandolas obras se realizan en nombre e interés de la comunidad,no se exige consentimiento previo de los condueños y bastasu conocimiento y no oposición a las obras de alteración(STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obrasno se entienden hechas con fondos privativos, sino con fon-dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obrasse realizan en nombre e interés de un comunero, en caso demala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 demarzo de 1977: levantar un piso niega la aplicación de laaccesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS de28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende ala protección del constructor: STS de 30 de septiembre de1982, por el hecho de construir el solar común no se trans-mite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estimaque existe comunidad sólo sobre el solar y ordena partir elsolar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el régimen de laaccesión invertida.

4. EL DERECHO PRIVATIVO SOBRE LA CUOTA

La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje departicipación en la cosa común (uso, frutos, gastos, adminis-tración y división), y en segundo lugar, como derecho realautónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable(art. 399).


La cuota como derecho real autónomo está sometida aun régimen particular de renuncia, enajenación y subroga-ción real por la vocación de universalidad del derecho (lacopropiedad es una vocación de totalidad sobre la cosa); conla renuncia a la cuota acrece ésta a los demás copropietarios;el derecho de acrecimiento no se establece en el Código de-mudo expreso, pero se deduce claramente (BELTRÁN DE HE-REDIA). El comunero puede libremente enajenar su cuota,pero el derecho queda restringido por el retracto de comu-neros (art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en la re-ducción del número de cuotas y en la consideración de laindivisión como estado transitorio ineconómico. El derechosobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, puesse subroga legalmente en la porción que se adjudique en l;idivisión (art. 399), porción que se entiende que se ha poseídoindividualmente durante todo el tiempo de la indivisión (ar-tículo 450).

5. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

La cosa común es esencialmente divisible y el derechoa la división es irrenunciable e imprescriptible (art. 1.965del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comu-nes sea requisito previo para pedir la partición (STS de23 de mayo de 1983)».

Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecenexistir supuestos de indivisibilidad esencial. MIQUEL, tímida-mente, sin desarrollar el principio, es el único autor queseñala que en ocasiones puede ser contrario a la buena lepedir la división. El concepto de indivisión se acepta comodefinitorio de los bienes que se califican como comunales(montes principalmente); letra y música de una canción sonesencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941).El reconocimiento de la indivisibilidad temporal de algunosbienes preside la reforma francesa de 31 de diciembre ck1976 (en favor del mantenimiento de la indivisión de expíotaciones agrícolas prevé no sólo la atribución preferente, sinola posibilidad de aplazamiento de la división). Con todo, setrata siempre de supuestos excepcionales y particulares que

" Incluso la STS de 6 de febrero de 1978 cpntempla la acción cíe-división de montes comunes entre dos Ayuntamientos.


deben ser examinados en todo caso con un natural escep-ticismo. La doctrina reciente parece prestar una atenciónespecial a la multipropiedad que se define como derechoreal atípico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el in-terés que se protege con la nueva figura es el uso de uninmueble por sucesivos propietarios durante temporadas ytiene un claro sentido de propiedad —vacacional— compar-tida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.) que pre-tende evitar la división. Por ejemplo, LEYVA DE LEYVA, en unreciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensión de la pro-piedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20.

El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempodeterminado que no exceda de diez años (art. 400); la nor-ma está tomada del artículo 681 del Código Civil italiano de1861 (BELTRÁN DE HEREDIA); con todo, la jurisprudencia ita-liana admite que por justas causas puede solicitarse la divi-sión antes del plazo convenido. Si la indivisión procede node acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o actotnortis causa), GASTAN estima que estará sometido tambiénal plazo de diez años, pero parece más adecuada la limi-tación establecida para las vinculaciones (segundo grado, ar-tículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga;DíEZ-PiCAZo admite que puedan hacerse prórrogas sucesi-vas, que en ningún caso podrán exceder de diez años, mien-tras que DELIRAN DE HEREDIA opina que más allá de la pri-mera prórroga no se constituye una comunidad, sino unasociedad.

Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de ladivisión, discusión que está indisolublemente ligada ala de la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes.Los términos de la discusión se encuentran ampliamen-te recogidos en el libro de BELTRÁN DE HEREDIA. Seofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos queopinan el carácter dispositivo y traslativo de la divi-sión (en España recientemente DÍEZ-PICAZO), frente alos que mantienen su carácter declarativo. A mi juicio,es indiscutible que en el derecho español la divisióntiene carácter declarativo, pues la división nunca se

20 La esencial divisibilidad se funda en evitar nuevas formas de!' amortización y vinculación de los bienes. No hay razón, pues, para

tutelar a los condueños más allá del pacto de indivisión (diez años).


puede alegar como título a efectos de la publicidad re-gistral (el comunero después de la división no puedenunca tener la condición de tercero hipotecario); porotra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arren-daticio, ni hay retractos legales en la división (colin-dante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo 450 im-pone la ficción legal de la posesión exclusiva de laparte atribuida al dividirse durante el tiempo de laindivisión (art. 450). Cabe únicamente la discusión so-bre si el carácter declarativo de la división lo es pornaturaleza o por ficción legal.

El Código Civil regula los procedimientos de división: elacuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaración judi-cial (art. 400). El acuerdo de división, como acto de dispo-sición, ha de ser unánime; la jurisprudencia prevé la ratifi-cación del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tácita; así,la toma de posesión de unos lotes ratifica una división enla que los condueños no participaron (STS de 27 de juniode 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratificala división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La divisiónpor arbitros no está sometida al régimen formal del con-trato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aun-que informal, sobre el procedimiento de partición, de laspersonas designadas como arbitros, etc. El Código disponeque deberán evitarse en lo posible los suplementos en me-tálico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismohe encontrado escasa jurisprudencia. La división judicial seejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a lacuantía de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueños(aun en la reconvención existe un litis consorcio pasivo ne-cesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los su-puestos de división, y como parte de la misma división,existe obligación de rendición de cuentas por el comuneroadministrador (véase supra); por otra parte, es supletoria-mente aplicable el régimen de la partición hereditaria (artícu-lo 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamien-to (art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por le-sión (art. 1.074 del CC).

Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la di-visión de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible


la partición puede hacerse por acuerdo unánime de adjudi-cación de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando eladjudicatario a los demás el valor, y a falta de acuerdo uná-nime, por venta en pública subasta, con admisión de lidia-dores extraños (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que unosolo de los comuneros pida la pública subasta para que asíse haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisión del ar-tículo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983,30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La juris-prudencia, y en contra de la dicción literal del artículo 404,no parece presentar la subasta como algo supletorio delacuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hayincongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda laventa en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); tambiéndeclara la jurisprudencia que el artículo 404 no impone laexigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicaciónentre los condueños (STS de 6 de junio de 1983). El CódigoCivil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la pú-blica subasta la posibilidad de una atribución preferencial auno de los condueños de la cosa indivisible; la atribuciónpreferencial ha sido uno de los grandes logros de la reformafrancesa; a mi juicio, y quizá en base al criterio de la buenafe y sobre la base de que la cosa también puede desmerecerpor su pública subasta (art. 401), debe darse entrada a laatribución preferencial de la cosa al comunero locatario ousuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador deuna empresa agraria, del comunero trabajador y gestor deuna actividad empresarial o mercantil y, en general, a aque-llos comuneros que tienen un vínculo directo —económicoafectivo— con la cosa.

El concepto de indivisibilidad de la cosa común es unode los más debatidos en la jurisprudencia. Parte la juris-prudencia de un principio, numerosas veces reiterado, deque la valoración de la indivisibilidad es una cuestión dehecho no recurrible en casación (SS de 13 de mayo de 1980,30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrerode 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentadoeste principio es difícil establecer criterios generales sobrela divisibilidad, pues «la indivisibilidad no es la material ofísica, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica,


que hace inservibles para su uso las fracciones resultanteso producidas desmereciendo la cosa» (STS de 3 de marzo de1976). Me parece, sin embargo, que puede afirmarse queexiste una tendencia jurisprudencial a la declaración de in-divisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efecti-vamente, ordenando la mayoría de las veces la división porventa en pública subasta con admisión de licitadores extra-ños y el reparto del dinero de la venta. En la división deempresas comunes familiares el aviamiento de la empresa,dice expresamente la jurisprudencia, impide la división ma-terial (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se empleaen la división de negocios familiares de hostelería, un hotelen Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979 y en igualsentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS de13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 defebrero de 1969) y en la división de una explotación pes-quera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara vez sedividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los con-dueños, señalándose comúnmente que por la división desme-rece el valor y destacándose en ocasiones la complejidad dela fijación de las restituciones dinerarias (SS de 30 de mar-zo de 1981, 11 de junio de 1976 y 3 de marzo de 1976); lasreparaciones, obras o gastos de división horizontal desacon-sejan la partición material (STS de 19 de diciembre de1983). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solareso parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de ren-dimiento de las parcelas pequeñas (STS de 30 de noviembrede 1979), el carácter desigual de aprovechamientos resultan-tes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigualdistribución y pérdida de valor (STS de 24 de junio de 1969),aunque en ocasiones se admite la división del solar y lasentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980);finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vezdivide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiendeque desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de1975, 10 de febrero de 1973 y 15 de diciembre de 1972) y elloaunque no formen una unidad de explotación (STS de 11 dejunio de 1976).

La división no puede perjudicar a terceros, pues respectode ellos es una res ínter aillos acta, tanto si los terceros sontitulares de derechos reales como personales (art. 403 del CC);

BIBLIOGRAFÍA 203

los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derechoa concurrir a la división, pero no son parte en la misma, yla división es válida sin su concurso (art. 405 del CC). Losterceros deudores o cesionarios pueden impugnar la divisiónen caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o dehaberse realizado contra su oposición formal (art. 405 del Có-digo Civil).

Bibliografía

Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en laescolástica española puede verse CARPINTERO BENÍTEZ, Del derechonatural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquezde Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal enlos precedentes inmediatamente anteriores al Código Civil: Jos-SERAND, Essai sur la propriété colective, «Livre du centenaire duCode Civil»; tomo I, pág. 357 y sigs.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, Lapropiedad en la formación del derecho administrativo, Pamplo-na, 1983.

Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid,1964; GARCÍA DE ENTERRÍA, Las formas comunitarias de propiedadforestal y su posible proyección futura, «ADC», 1976, pág. 289y sigs.

Sobre el régimen de la comunidad en general continúa entoda su vigencia el libro de BELTRAN DE HEREDIA, La comunidadde bienes en el derecho español, Madrid, 1954. Modernamentepuede consultarse también el comentario de MIQUEL a los ar-tículos 392-402 en Comentarios al Código Civil y compilacionesjarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid,1985; la distinción entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La so-ciedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a losartículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, vo-lumen I; GARRIDO PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurídico de lasociedad civil, «RDP», 1972, pág. 759 y sigse.; la multipropiedad:ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada multipropie-dad, «RDN», 1982, pág. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipro-piedad (tra. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre lasformas consorciales de promoción inmobiliaria: MUÑOZ DE Dios,Aportación de solar y construcción en comunidad, Madrid, 1980,pág. 20 y sigs.; sobre división: GULLÓN, La disolución de la comu-nidad de bienes en la jurisprudencia, «ADC», 1965, pág. 373 ysiguientes.

CAPITULO XII

LA PROPIEDAD HORIZONTAL

I. Concepto y normativa vigente

Estudia el régimen de la propiedad de las casas por pisoso apartamentos.

La terminología ha planteado escrúpulos a algúnsector doctrinal, pues se afirma que la propiedad porpisos puede ser una propiedad horizontal o vertical (losdúplex). Pero lo cierto es que —como destaca FERNÁN-DEZ MARTÍN-GRANIZO— no es tan criticable. A mi juicio,ordinariamente la división por pisos es horizontal, y laterminología es muy gráfica de la institución regulada.En cualquier caso, la nueva terminología ha adquiridoun consenso general.

La propiedad horizontal tiene como presupuesto dog-mático un edificio (o casa) dividido en pisos o aparta-mentos. Pero la delimitación de qué es un «edificio»puede ser algo problemático en el derecho moderno;se admite la propiedad horizontal tumbada (cfr. Reso-lución de 2 de abril de 1980), no de división horizontalpor pisos, sino de división de los distintos chalés deuna urbanización que comparten servicios comunes (vi-gilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.); tambiénpreocupa de forma creciente a la doctrina los comple-jos inmobiliarios y comunidades de polígono, que abar-can la existencia de varios edificios y se funda en lareglamentación y uso de los servicios comunes: estascomunidades poligonales son más difíciles de admitircomo propiedad horizontal, pues contienen matices dederecho público, su extensión desmesurada podría sus-tituir al Ayuntamiento l y más bien parece que el tra-tamiento de las comunidades poligonales debe ser el

1 Piénsese, por ejemplo, en una promotora que edifique un impor-tante polígono en una pequeña población.

206 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

de comunidades ordinarias de comunidades de propietarios.

Aunque existen antecedentes históricos de división hori-zontal de la propiedad, como fenómeno social es un fenó-meno específicamente contemporáneo. En España la preocu-pación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil enel momento de su promulgación apenas contempla la pro-piedad horizontal en el artículo 396, regulando una complejaproporcionalidad en la contribución a los gastos comunes,y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria.La primera normativa específica es la Ley de 26 de octubrede 1939, inmediatamente después de la guerra civil, desti-nada a facilitar la adquisición y gravámenes de los pisos enrégimen de comunidad, da una nueva redacción al artícu-lo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 dela LH. Como novedades más destacadas, la nueva normativadefine la propiedad del piso como propiedad privada, esta-blece el carácter indivisible de los elementos comunes, per-mite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cadapiso como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en con-secuencia, también la hipoteca independientemente de cadapiso o local (art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativade 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situaciónjurídica de las nuevas y cada vez más complejas edifica-ciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba con-siderando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria,y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta deun piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativaadecuada para regular una cada vez más compleja gestiónde las comunidades de propietarios. Para remediar este es-tado de cosas fue dictada la Ley de 21 de julio de 1960. LaLey consta de dos capítulos claramente diferenciados. En elprimero se da una nueva redacción a los artículos 396 y 401del CC y arts. 8 y 107 de la LH, en el segundo se promulgauna nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos.Como criterios más destacados de esta nueva normativa pue-den subrayarse: 1. Acentúa el carácter de propiedad priva-tiva de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retractode comuneros en favor de los demás propietarios para elcaso de enajenación. 2. Establece una copropiedad indivisi-

II. NATURALEZA JURÍDICA 207

ble e inseparable sobre los elementos comunes, definiendouna proporcionalidad de cada piso en relación con el total(cuota). 3. Establece órganos permanentes de gestión y ad-ministración de la comunidad (el presidente y la Junta depropietarios). 4, Reconoce un ámbito interno de autonomíanormativa para cada comunidad (los estatutos).

II. Naturaleza jurídica

El problema central que presenta la propiedad horizontales el de su caracterización como propiedad privada o comopropiedad común.

Antes de la reforma de 1939, tanto la doctrina como la ju-risprudencia hablaban de forma preferente de la propiedadhorizontal como una copropiedad ordinaria. La tesis fue cri-ticada por BATLLÉ, que mantenía que la comunidad se ex-tendía a ciertos elementos, pero no a cada piso o aparta-mento. Después de la reforma de 1939, la doctrina se divide,pero el criterio predominante es definir la propiedad hori-zontal como una propiedad especial o sui generis, de ca-rácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dosclases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso olocal y una comunidad indivisible sobre los elementos co-munes (SANTOS BRIZ, SSTS de 10 de mayo de 1965 y 28 deabril de 1966).

Está claro que lo individual y lo colectivo se superponenen la propiedad horizontal de forma indivisible e insepara-ble. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentrode una estructura general comunitaria. La propiedad hori-zontal no tiene personalidad jurídica; la propiedad horizon-tal como comunidad es una estructura organizativa sin alte-ridad personal y sin una voluntad común asociativa distintade la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Estacarencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestraclaramente en la práctica jurídica: la comunidad no puedeser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe ca-lificarlo como elemento común por destino, Resolución de1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando elactor comparece como presidente y el Tribunal lo tiene per-


sonado como condueño (STS de 10 de junio de 1981); la co-munidad no es tercera respecto de la cooperativa de promo-ción de viviendas y está obligada a cumplir los acuerdos deésta (STS de 1 de octubre de 1981).

III. Constitución

1. EL OTORGAMIENTO DE TÍTULO CONSTITUTIVO

La propiedad horizontal es un régimen de constituciónformal mediante el otorgamiento del título constitutivo (ar-tículos de la LPH).

El título constitutivo determina por la descripción delinmueble los elementos comunes y privativos de la propie-dad horizontal; fija las cuotas de participación como módu-lo de determinación porcentual del valor de cada piso enrelación al total —presupuesto para la fijación de la parti-cipación en gastos y beneficios—, y puede también contenerunos estatutos particulares siempre que no se oponga a laley. Por ello el título constitutivo es un presupuesto necesariopara poner en funcionamiento las previsiones de la ley.

El título constitutivo no está sometido en principioa ninguna exigencia formal. Sólo si se pretende la ins-cripción en el Registro de la Propiedad —como presu-puesto de la inscripción y gravamen de los pisos o lo-cales— será necesario el otorgamiento previo de escri-tura pública. Desde que se dan los presupuestos mate-riales (división de la propiedad por pisos) hasta el mo-mento del otorgamiento del título, los condueños estánsometido a lo que FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO denomi-na una propiedad horizontal de hecho, figura insufi-cientemente estudiada (probablemente porque su im-portancia es relativa, pues el título constitutivo tieneefectos retroactivos)2.

2 Otra interpretación, por ejemplo VENTURA TRAVESET, opina que lapropiedad horizontal se constituye de modo automático desde la par-celación cúbica del inmueble. Sin duda el régimen normativo de lapropiedad horizontal permite afirmar que existe un régimen natural,a falta de pacto constitutivo, que se formaliza por la decisión judiciala falta de acuerdo.

III. CONSTITUCIÓN 209

El título constitutivo se puede otorgar por el promotor opropietario único del edificio antes de iniciar la venta de lospisos, por acuerdo de todos los propietarios o por resolu-ción judicial (art. 5 de la LPH).

El privilegio del propietario único o promotor —pue-de otorgar el título cuando propiamente no existe pro-piedad horizontal por no existir pluralidad de propie-tarios— se funda en razones técnicas de comodidad, yciertamente se presta a abusos (el más importante delos cuales, según muestra la práctica, es el de una in-justa distribución de las cuotas de participación). Lajurisprudencia declara en innumerables ocasiones lanulidad de los estatutos promulgados unilateralmentecuando se habían ya vendido viviendas, aunque fueraen documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967,13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayode 1985), e incluso por haberse vendido una sola plazade garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). No seprevé desde qué momento el promotor puede otorgarel título constitutivo, pero parece que no es posiblecon el proyecto, sino sólo con la construcción comen-zada (cfr. art. 8.4.° de la LH y Resolución de 5 denoviembre de 1982).

2. CONTENIDO DEL TÍTULO

a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu-tivo debe describir el inmueble. La descripción comprende,de una parte, cada piso o local con sus anejos; de otra, elinmueble en sí con sus servicios e instalaciones. Esta des-cripción es muy importante porque no sólo detalla los ele-mentos del inmueble, sino también determina su naturaleza.

Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de losbienes en el título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienescomunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, es-caleras, etc) que no pueden, en ningún caso, determinarse comoprivativos; pero fuera de estos supuestos el título define el ca-rácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser pri-vativos —anejos al piso— o comunes). Debe admitirse con ca-rácter de principio que se consideran comunes todos los bienesque el título constitutivo no define y reserve como privativos,

210 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES 211

pero existe una amplia libertad de reserva y determinación debienes como privativos. Así, como veremos después, el solar, elsuelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por elpromotor y calificarse como privativos (un ejemplo extremo: laSTS de 23 de mayo de 1984 declara que es válida la transfor-mación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgarel título constitutivo por el propietario de un edificio arrendadopor pisos)3.

b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu-tivo debe determinar la cuota de participación. Se suele fijarhabitualmente en centésimas, y debe afirmarse que cadapiso o local privativo debe tener una cuota de participación,y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totali-dad (100). Para su fijación se toma como base la superficieútil, el emplazamiento exterior e interior, la situación y eluso de los elementos comunes.

En puridad la cuota de participación es simplemente la fija-ción del porcentaje del valor del piso en relación con el valortotal del inmueble. Pero es el módulo que se emplea tambiénpara fijar la cuota de participación en los gastos comunes; sinembargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios poracuerdo unánime o en los mismos estatutos) una cuota de dis-tribución de gastos distinta de la cuota de participación (SSTS de22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara también lajurisprudencia que la cuota de participación no es necesaria-mente la misma que la asignada a las partes indivisas de lapropiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambiosobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho alcambio de la cuota de participación. Se prevé en los casos deagregación y segregación de pisos la fijación de nuevas cuotasde participación que, dice expresamente el artículo 8 de la LPH,afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregados.La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de pro-pietarios (o a falta de acuerdo, por declaración judicial, artícu-lo 5 de la LPH). La Resolución de 31 de agosto de 1981 admitela reserva del promotor en el título constitutivo del derecho asegregar locales de los bajos de un inmueble.

c) El título constitutivo puede contener también unosestatutos particulares siempre que no se opongan a la ley.

3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectación seproduce en la escritura de constitución de la propiedad horizontal yno en la calificación provisional o definitiva.

Según se desprende del artículo 5 de la LPH la existenciade estatutos es potestativa. La práctica muestra que son muyfrecuentes, especialmente en los títulos constitutivos otorga-dos por promotores. En ellos es habitual las limitaciones deusos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor(STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar),dedicar los pisos sólo a viviendas (STS de 28 de abril de1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para ofi-cinas), prohibir el ejercicio profesional (STS de 24 de mayode 1982, Sala 4.a; obligatoriedad, aunque lo autorice el Re-glamento de viviendas de protección oficial, y STS de 5 deoctubre de 1983), o también consintiendo usos (autorizacióna colocar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981 ) 4 .

IV. Partes privativas y elementos comunesen la propiedad horizontal

1. LAS PARTES PRIVATIVAS

Como dice FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, para el legisladorconstituye la parte principal. Se define como el espacio su-ficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento in-dependiente por tener salida propia a la calle o a un ele-mento común, así como los anejos que hayan sido determi-nados expresamente en el título constitutivo (art 3 de laLPH).

Como hemos señalado, el titulo constitutivo determina e iden-tifica las partes privativas, así como su cuota de participaciónporcentual en el valor total del inmueble. Los anejos no seña-lados expresamente en el título constitutivo como privativos de-ben tener la consideración de comunes. En particular se planteael problema de si el garaje y trastero —como anejos— puedenser objeto de venta independiente del piso o local; en principiodebe admitirse la licitud de su enajenación separada, a no serque exista una prohibición expresa en el título constitutivo oque se caractericen como bienes comunes5. No debe haber in-

4 Distinto de los estatutos son las normas de régimen interior quese preven en el artículo 6 de la LPH, cuya efectividad y eiecutividades mas discutible.

5 La STS de 20 de mayo de 1977 de forma muy discutible admiteel derecho de retracto en la venta independiente de plaza de garajeLa venta de plaza de garaje o trastero con independencia del piso escomún en la práctica (cfr. STS de 11 de diciembre de 1982)


conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibición de dis-poner los anejos con independencia del piso (Resolución de 20 dediciembre de 1973: pues configura jurídicamente la propiedad).Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud laafectación privada de bienes en el título constitutivo: admite,por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos(STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como privativodel piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismopodríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracteri-zarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta po-sibilidad de afectación privada conoce últimamente alguna res-tricción: se presume el carácter naturalmente común de algunosbienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviem-bre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el título constitutivo nopuede alterar su destino económico y administrativo (STS de28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta elsolar al uso del inmueble construido sin que el promotor puedaprivatizarlo para polideportivo).

2. ELEMENTOS COMUNES

Todas aquellas partes del inmueble que no están definídas como privativas en el título constitutivo han de consi-derarse comunes. La STS de 10 de mayo de 1965, con unaterminología que se ha generalizado, distingue entre los elementos comunes por naturaleza y los elementos comunespor destino. Los elementos comunes por naturaleza no pue-den ser desafectados de su carácter común, ni en el títuloconstitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son impres-cindibles para el uso y disfrute común del inmueble (artícu-lo 396, 1.°): como fachadas, muros de carga, de separaciónde fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 de-mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo de1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general,las vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubrede 1983), etc. Son elementos comunes por destino aquellaspartes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan de-finido como privativas en el título constitutivo: como sóta-nos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzode 1981), patio (STS de 2 de enero de 1980: no puede serusado por los alumnos de una escuela situada en el bajo;SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 demarzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS de-

V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 213

9 de enero de 1984), etc. La práctica conoce también la afec-tación de algún piso o local bien para usos comunes, bienpara subvenir a los gastos (departamento procomunal); es-tos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sinocomo elementos comunes y sólo pueden ser desafectadospor acuerdo unánime de los condueños (SSTS de 6 de juniode 1979 y 8 de enero de 1980)6.

V. El estatuto del propietario

1. EL USO Y DISPOSICIÓN DE CADA PISO O LOCAL

a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la for-ma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mis-mo actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas oinsalubres (art. 7.3.° de la LPH). Nótese que este artículoes paralelo al artículo 114, 8.°, de la LAU (en la definiciónde las causas de resolución de los contratos de arrendamien-to urbano).

Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia:no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de2 de junio de 1970), pero sí son inmorales los juegoprohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el tráficosexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosaso insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano(STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas conemanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es incó-moda una casa regional (STS de 3 de diciembre de1966), ni una churrería (STS de 10 de octubre de 1981),pero sí son incómodas una consulta de médico (STS de13 de junio de 1967), industria de panadería (STS de

6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de lacomunidad por defectuosa conservación de los elementos comunes(STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos por aguas filtradas,al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de losbajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conserva-ción). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar lainiciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción deregreso contra la comunidad (por aplicación del régimen general delos pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad(por falta de alteridad personal: similar a una potestad doméstica).


4 de diciembre de 1972), taller de carpintería con má-quinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), salade fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de no-viembre de 1984)7, etc.

Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el artícu-lo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones es-pecíficas: la privación del uso al propietario (fijado discre-cionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dosaños) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientosespecíficos para hacer efectivas las sanciones: el juicio decognición en la acción frente al propietario y los procedi-mientos especiales de la LAU frente al arrendatario.

Según la STS de 28 de abril de 1978, el procedi-miento de desahucio de un arrendatario por la comu-nidad puede ejercitarse bien por la realización de lasactividades del artículo 7.3.° de la LPH, bien por serun arrendamiento contrario a los estatutos, y no espreceptiva la condena en costas. La STS de 12 de mar-zo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultadque incumbe al régimen interno, pero no es un requi-sito de procedibilidad, pues no viene legalmente im-puesta en la LAU para el arrendador, y el desahuciode la LPH ha de considerarse una subrogación legal deacciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juiciode cognición es el pertinente cuando se trata del de-sahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no seael propietario8.

b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en supiso o local las obras o modificaciones que estime pertinen-tes previa notificación al representante de la comunidad ysiempre que no afecten a la seguridad, la estructura general,la configuración exterior o los derechos de otro propietario.

7 La calificación civil no tiene por qué ajustarse a la administrativa,y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de unalicencia administrativa que tutele la actividad.

8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el ámbito de la acciónex artículo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las cláu-sulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibición de ejercerla abogacía establecida en los mismos.

v. I M A I H III III I i I,M| II I tilín •r,

El tema hene i . m i l , n n u n í . . i | i i i , . , j u i i . j , i n , i , u , i , ,el dueño de l ba jo no | > u , , l , i , , , l | , , , , , , | M , I ni i i i o d l l I , nciones en el pul ió (Ssv. , i , • ,|, uiMVIl ,|, |'i (,| v |n ,|,marzo de 1983); el dn , I H , d i , , | , , , , ri , , , | M I , . , ( , .realizar obras que ale, i , - n ,, I , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 i v . I 't ,1) ,M , ) , •abril de 1970, 26 de |, i , l ' » r , f, ,|, , , „ , , , ,|, | , > K I Iy 2 de julio de l ' ) H ( l ) , , o n n > I I M M i m i , , i , ,|, mM ventana en purria i-n l. i l .u I , , , l , , ,1 , | i , , , , , , , , |,|, i ' , | ' , ,|,23 de diciembre- de OK.'I . n! olnit* t<M IM IPHMA (NTS de22 de marzo de l ')8?). . m u , , , , , I , , i ,,, ... „ ,|, , , . . , ,privativo del dueño del . , 1 , , , , ( M 1 , , | , 'i ,|, , , „ - , , , ,|,.1984); el dueño del l>a |o n , , n, n, ,1, , , , | , , i l i / . n

excavaciones (SSTS de 30 dr (un í»» di l " i . / '/ ,l, m . u / , ,de 1984 y 30 de noviembre <lr l " i M i l ' . i i , . I , , , , , ) , „ .,, l l > n

de rótulos, la STS de 31 de ochilm , l , | - » H d i - . i m i ' . n centre la colocación en lo, ,dr- . , i , , | , », ,|, e ' . i aMccimientos autorizados < |ne e n i i . i , 1 , 1 , 1 , , , ,|, u - , , , v d i sfrute normal— y los piso-, ( l \ -n i , , n i , , - , que excede del uso normal; para l . i i'oloincl le min ios seexige el consentimiento prev io d , I , I , m i , , de [ impú-tanos (STS de 4 de j u l i o de l ' H i i h . , , , , , i., , , , | , , i ; ,ción de rótulos esté an lo i i / ; i d . i pm lo-, , - . i . i i u i o - , , nopuede invadir la parte coi respondí,m, ,,| t , , n i l , (s rs d,-13 de octubre de 1981).

La consecuencia de la real i/,; u ion , 1 , o l u . r . ,1, r . i l e - , , •-, |;,demolición de lo efectuado y l;i u -poM, i , , , , ., - . , , , - • , ( . 1 ( | ( , ,m.terior a costa del infractor. Parece . i d n n i i d o que I . , « m mnidad puede ejercitar el intcrdiclo de o h i . i mu-vil ( S \ N i n sBRIZ, con cita STS de 30 de j u n i o de l ' K , / i . v el m i e i d u i ode retener la posesión cuando l;is o l > i , r , p i i \ , n ., i , , ( u m nnidad o a algún copropietario del uso « n n t i n ( V I N I P I M T u \.

c) Todo propietario tiene dcrcclio <i innr.niiii, hhn-iiifnte la propiedad o el uso de su piso o h x . d . I .1 l ums ims ió i idel uso (en precario, arrendamicnlo, u s i i l n u ID, c-lc.) no ak-c-ta a las obligaciones derivadas del ié¡ ' i inen de \-.\dhorizontal (art. 3.° de la LPH in fine), l í l pació con el arren-datario de la asunción de los gastos generales no aleda a lacomunidad, que es tercera, y puede, por l a n í o , desconocer


ese acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimientodel acreedor).

2. LAS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO RESPECTO

DE LA COMUNIDAD

a) Con carácter general vienen detalladas en el artícu-lo 9 de la LPH9.

b) En particular, cada propietario tiene el deber de con-tribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de par-ticipación.

Se plantea en primer lugar el problema de determinarcuáles son los gastos generales. Como principio cabe admi-tir que teóricamente sólo deben ser gastos generales los quese deriven del uso común o de la conservación del inmue-ble, pero en la práctica se consideran generales todos aque-llos que no sean individualizares o no hayan sido individua-lizados. La individualización de los gastos es un derechode la comunidad, que se deriva del principio que prohibe losenriquecimientos sin causa (cfr. STS de 22 de diciembre de1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propieta-rio han de ser pagados por éste). El artículo 10 de la LPHviene a resolver el problema del límite de la responsabilidad

' «!.' Respetar las instalaciones generales o en provecho de otropropietario incluidas en su piso.

2.* Mantener en buen estado de conservación su propio piso e ins-talaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidado a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por sudescuido o el de las personas por quienes deba responder.

3.' Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio delinmueble, y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridaspor la creación de servicios comunes de interés general, acordadaspor las cuatro quintas partes de los propietarios en las condicionesprevistas en el artículo siguiente, teniendo derecho a que la comuni-dad le resarza los daños y perjuicios.

4.' Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidosen los tres apartados anteriores.

5." Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada enel título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales parael adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargasy responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

6.* Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en susrelaciones con los demás propietarios, y responder ante éstos de lasinfracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de lasacciones directas que procedan.»

V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 217

por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuer-do con el rango y categoría del edificio) deben ser abonadasen todo caso, pero las no necesarias sólo deben ser abonadascuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastoscomunes, o cuando el condueño desee aprovecharse de lasventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idéntico criterio).

Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deberde contribuir a los gastos comunes es cxigible aunqueno se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de fe-brero de 1955: deber de contribuir a la instalación delascensor por el dueño del bajo; ibidem, 3 de noviem-bre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 dela LPH in fine). Es válido tanto la norma estatutaria deexclusión del deber de contribución de algunos gastosgenerales, como el acuerdo unánime en ese sentidoadoptado por la Junta general (STS de 21 de noviem-bre de 1968: exclusión de estatutos de los gastos deportería por el dueño del bajo; SSTS de 5 de diciem-bre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de laJunta); la exclusión es válida en el documento privadode la cooperativa promotora en la venta de un bajo,aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 demayo de 1983). Pero el pacto de exclusión de los ser-vicios comunes sólo es válido por los servicios que nose usan y es nula la cláusula general de exclusión delpago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.°y 5.° de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La cláu-sula de exclusión de gastos es en todo caso objeto deinterpretación restrictiva por la jurisprudencia (la nor-ma estatutaria que exime a los propietarios de la plantabaja y garaje del pago de mantenimiento de los ascen-sores no les excluye del deber de participar en su sus-titución: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de juliode 1984; también interpretación restrictiva STS de 26de diciembre de 1984)10.

El defecto más grave de la LPH es que no esta-blece un procedimiento específico para la reclamación

10 Como excepción: el propietario litigante contra la comunidad noestá obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comu-nes (STS de 5 de octubre de 1983).


de los gastos generales al copropietario moroso. El deu-dor en mora deberá en defecto de pago abonar el in-terés legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de no-viembre de 1983), debiéndose considerar un supuestode mora automática. A tenor del artículo 9.5.2.° dela LPH n, se constituye una hipoteca tácita cuyo rangoes discutible, pero probablemente similar a los créditosdel número 3.° del artículo 1.923 del CC e inferior alos números 1.° y 2.° del artículo 1.923. La hipoteca sepuede convertir en expresa mediante su anotación pre-ventiva en el Registro de la Propiedad y posterior ins-cripción; anotación preventiva que aunque no está ex-presamente prevista es una consecuencia necesaria delprivilegio especial sobre el bien inmueble y parece asi-milable en su régimen y privilegio a la anotación decréditos refaccionarios sobre inmuebles.

VI. Gestión de la comunidad

La gestión de la comunidad se realiza por dos órganosfundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, órganosupremo, expresión de la voluntad colectiva, y el presidente,órgano personal, administrador y representante de la comu-nidad, que puede estar asistido por un secretario y un ad-ministrador.

1. LA ASAMBLEA O JUNTA DE PROPIETARIOS

a) Funciones. Son todas las jurídicamente posibles; elartículo 13 de la LPH las enumera de una forma no exhaus-tiva 12.

b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinariaanual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntasextraordinarias se estimen convenientes a instancia del pre-

11 «AI pago de estos gastos producidos en el último año y la partevencida en la anualidad corriente estará afecto el piso o local, cual-quiera que fuere su propietario actual y el título de su adquisición,siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferen-temente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades per-sonales procedentes.»

12 «1.° Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos

VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 219

sidente o de una cuarta parte de los propietarios o de losque representen un 25 por 100 de la participación, o siempreque concurran la totalidad de los propietarios y así lo deci-dan. La convocatoria de la Junta ha de hacerse por escritoy la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anti-cipación. El artículo 16 de la LPH prevé la existencia de se-gunda convocatoria cuando no haya mayoría para la adop-ción de acuerdos.

El artículo 14 de la LPH admite la asistencia por repre-sentación, bastando escrito del propietario para acreditar lavoluntaria 13.

c) Adopción de acuerdos. El artículo 16 distingue dosclases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por una-nimidad y aquellos que pueden tomarse por mayoría. Seexige unanimidad para los acuerdos que impliquen modifi-cación del título constitutivo o los estatutos 14, y mayoría losrestantes (de gestión ordinaria de la comunidad).

El artículo 11 de la LPH prevé expresamente quepara la construcción de nuevas plantas o alteración dela estructura del edificio o de las cosas comunes serequiere unanimidad. La jurisprudencia exige unanimi-dad para cualquier obra o modificación en los elemen-

mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones quelos titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aquéllos.

2° Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentascorrespondientes.

3." Aprobar la ejecución de obras extraordinarias y de mejoras yrecabar fondos para su realización.

4° Aprobar y reformar los estatutos y determinar las normas derégimen interior.

5." Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general parala comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes parael mejor servicio común.»

13 Si el piso pertenece pro indiviso a varios copropietarios éstosdeben nombrar un representante; si el piso está en usufruto la asis-tencia y representación pertenecen al nudo propietario (art. 14 de laLPH, párrafos 2." y 3.°).

14 Se facilita la formación de la unanimidad en la no asistencia:«Los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a laJunta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdoadoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar dedicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia,se entenderán vinculados por el acuerdo, que no será ejecutivo hastaque transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformi-dad.» Hoy en día, ante la complejidad de algunas comunidades, parececonveniente exigir simplemente una mayoría cualificada.


tos comunes, como cambio de pintura (STS de 14 deabril de 1971), abertura de huecos para humos en losmuros del edificio (STS de 1 de diciembre de 1977),fijación de cuotas (STS de 5 de abril de 1978), trans-formación de ventana en parte de la fachada del in-mueble (STS de 23 de diciembre de 1982), dotar al só-tano de acceso por rampa para vehículos de motor(STS de 3 de febrero de 1983), adosar un quiosco de he-lados a la fachada principal (STS de 5 de mayo de 1983),abrir una puerta a través de los muros (STS de 9 demayo de 1983), construcción en la terraza (STS de9 de enero de 1984), etc. Sin embargo, la jurisprudenciaexige sólo la mayoría para el acuerdo creando un fondode reserva (STS de 20 de diciembre de 1972), el acuerdode individualización y pago particular del agua consu-mida (STS de 22 de diciembre de 1979), el acuerdoordenando retirar un rótulo (STS de 4 de julio de1980), el acuerdo de modificación de un sistema de ca-lefacción por carbón a un sistema de calefacción porgasóleo (STS de 19 de enero de 1982), etc.

Para la formación de la mayoría se distingue entre pri-mera y segunda convocatoria; en primera convocatoria seexige la mayoría del total de propietarios que representena su vez la mayoría de cuotas de participación1S, mientrasque en segunda convocatoria basta la mayoría de los asis-tentes, siempre que representen la mayoría de las cuotas departicipación16.

d) Existen tres regímenes distintos de impugnación deacuerdos. En primer lugar, y para tutela de los derechos dela minoría (definida como propietarios que representen unacuarta parte de las cuotas de participación), frente a acuer-

15 Según la STS de 13 de octubre de 1982, los propietarios de variospisos constituyen un único propietario a efectos de fijar la mayoría.

16 «Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientosestablecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de partededucida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta y oyendoen comparecencia a los contradictores previamente citados, resolveráen equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde lapetición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.» DiceFERNÁNDEZ MARTÍ N-GRANIZO que no se trata de un proceso, sino de unprocedimiento a instancia de parte interesada. Quizá puede hablarsede un acto de jurisdicción voluntaria ante el juez de distrito (art 16de la LPH in fine).

VI. GESTIÓN DE LA C O M U N I D A D 221

dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimientoespecial ante el Juzgado de distrito (idéntico al de adopciónde acuerdos por la autoridad judicial o falta de mayoría).

El régimen común de impugnación de los acuerdos con-trarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el número 4.°del artículo 16. Sólo pueden impugnar acuerdos los propie-tarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asis-tido a la Junta) y durante los treinta días siguientes al acuer-do (o su notificación si hubiere estado ausente el que loimpugne). El plazo de treinta días es un plazo de caducidad(SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984).La ley no prevé ningún procedimiento especial de impugna-ción y por ello parece que el único procedimiento es el or-dinario declarativo que corresponde a la cuantía (FUENTESLOJO, ZANÓN MASDEU, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO).

Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo,acuerdos adoptados por mayoría sin quorum) se convalidancon la falta de impugnación en una especie de ratificacióntácita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978).

Régimen especial de impugnación de los acuerdos radi-calmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversasocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están so-metidos al plazo de caducidad del número 4.° del artículo 16(STS de 5 de abril de 1978). ¿Cuáles son los actos radical-mente nulos? El tema no es nada claro, pues el régimenordinario de impugnación se aplica a los actos contrarios alas leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982establece que para impugnar los acuerdos que deben adop-tarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si sólofueron aprobados por mayoría.

e) «Los acuerdos de la Junta se reflejarán en un librode actas» (art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia proba-toria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en oca-siones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976),en ocasiones como prueba plena (SSTS de 7 de octubre de1978, 6 de junio de 1979). Para hacer posible la impugnaciónde los acuerdos dispone la STS de 31 de marzo de 1984 queen las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdostomados y el resultado de la votación, con especificación de


los propietarios presentes y sentido de su voto, y las cuotasque representan.

2. EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD

Es el órgano unipersonal que encarna la comunidad. Pue-de estar asistido por un secretario y un administrador, queson cargos técnicos y por ello no necesariamente pertene-cientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones deladministrador vienen enumeradas en el artículo 18 de laLPH n, pero se trata de una enumeración ejemplificativa yno exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcadocarácter de figura dependiente del presidente. Salvo que losestatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacenpor períodos de un año, prorrogables tácitamente (artícu-lo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquiermomento por la Junta.

El presidente no es propiamente el representante •—ensentido técnico— de la comunidad porque la comunidad notiene personalidad jurídica; es propiamente el órgano uni-personal de gestión de la comunidad (SSTS de 19 de juniode 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de laconvocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza ladocumentación y reclamaciones judiciales y extrajudicialesde los vecinos y terceros lg.

17 «1.° Velar por el buen régimen de la casa, instalaciones y servi-cios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibi-mientos a los titulares.

2.° Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plande gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacerfrente a los mismos.

3." Atender a la conservación y mantenimiento de la casa, dispo-niendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias,adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o,en su caso, a los propietarios.

4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efec-tuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.

5.° Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, adisposición de los titulares, la documentación de la comunidad.

6° Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.»18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en rea-

lidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, laventa de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de plenoderecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razón, la exigenciade responsabilidad al presidente por defectuosa gestión es siempre ex-

VI. GESTIÓN ni! IA C O M U N I D A D 223

La competencia y función propia del p res iden ic es l<i per-sonificación en juicio de la comunidad. l . ; i jurisprudenciafacilita en gran medida la intervención jud ic i a l del presidenteen nombre de la comunidad frente a c o n t i n u a s excepcionesde falta de personalidad. Así, aclara que no ncccsila acuerdoprevio expreso de la Junta para comparecer en j u i c i o (STS de21 de abril de 1981); puede acreditar la representación enel período probatorio (STS de 11 de abr i l de 1984); el cam-bio de presidente de la Junta no revoca los poderes otor-gados a procuradores (SSTS de 10 de marzo cíe 1981 y 22 demarzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la compa-recencia de un presidente no propietario si el acuerdo denombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubrede 1974 y 26 de abril de 1980: comparecía en la sentenciacomo presidente el esposo de una de las propietarias)".

Al no existir alteridad personal en la propiedad horizon-tal, la comparecencia del presidente en juicio es como uncomunero más. La jurisprudencia admite, en este sentido,que cualquier copropietario puede comparecer en nombre dela comunidad, aplicando aquí la doctrina surgida en el ré-gimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviem-bre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983),aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta compa-recencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de opo-sición del presidente o de los demás partícipes. La STS de22 de junio de 1972 dispone también que cualquier copartí-cipe tiene acción para exigir de los demás el pago de losgastos comunes.

3. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES

Es excepcional. Cuando el número de propietarios noexcede de cuatro, y así lo dispongan expresamente los es-tatutos, los condueños podrán acogerse al régimen de la co-propiedad ordinaria (art. 12 de la LPH in -fine).

cepcional y problemática, aunque posible (cfr. STS de 1 de marzode 1984).

19 Son muy corrientes las demandas del presidente frente a la cons-tructora por defectos en la construcción (SS de 3 de octubre de 1979,22 de enero de 1982, 30 de junio de 1983, 27 de diciembre de 1983,11 de abril de 1984, 26 de octubre de 1984, entre las más recientes).

224

VII.

CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La propiedad horizontal y el Registrode la Propiedad

Cada uno de los pisos o locales en régimen de propiedadhorizontal puede ser objeto de inscripción independiente,abriendo un folio registral, siempre que conste previamentela inscripción del inmueble y la constitución del régimen depropiedad horizontal (art. 5.1.° de la LPH, art. 8.3.° dela LH). El artículo 107, 11, de la LH los declara hipotecables.La reforma de 1944, en relación con la reforma del derechomaterial de 1939, salió al paso del criterio anterior de laDirección General (Resolución de 4 de noviembre de 1925),que (siguiendo los criterios de las leyes hipotecarias de 1869y 1909) no permitía la inscripción independiente de pisoso locales. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de1960 dio una nueva redacción al artículo 8 de la LH. Prevé,además, el artículo 16, 2°, del RH la inscripción indepen-diente del derecho a elevar una o más plantas o el de rea-lizar construcciones bajo su suelo.

Bibliografía

Es este un tema que goza de abundante bibliografía de grancalidad. Para un desarrollo de los principios aquí expuestos pue-de confrontarse: FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, La Ley de PropiedadHorizontal en el derecho español, 3.' ed., Madrid, 1983 (tambiénen los comentarios al Código Civil en la obra colectiva dirigidapor M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985); FUENTES LOJO,Suma de la propiedad por apartamentos, Barcelona, 1978 (apén-dice de actualización, Barcelona, 1985); MORENO-LUQUE, Propiedadhorizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOSBRIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, «RDP», 1969,pág. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad hori-zontal, Barcelona, 1980.

Derecho civil. Propiedad, posesión.

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