1

Decizia Consiliului Concurenţei nr. 15

din data de 12.03.2008

referitoare la:

i) încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996,

republicată, de către ELI LILLY EXPORT SA, SC A&A MEDICAL SRL, SC MEDIPLUS EXIM SRL şi SC RELAD PHARMA SRL prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri de împărţire a pieţei

ii) încălcarea art. 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către Ministerul Sănătăţii Publice pentru faptul că, în perioada 2004 - 2006, nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet

În baza: 1. Decretului nr. 830/04.09.2007 privind numirea preşedintelui Consiliului Concurentei;

2. Decretelor nr. 57/17.02.2004, 1087/06.09.2006, 1088/06.09.2006 şi 1089/06.09.2006 privind numirea membrilor Plenului Consiliului Concurenţei; 3. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 742/16.08.2005 (denumită în continuare lege); 4. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 288/01.04.2004, cu modificările şi completările ulterioare; 5. Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 430/13.05.2004; 6. Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 288/01.04.2004 (denumite în continuare Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante); 7. Regulamentului privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 430/13.05.2004;

8. Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurentei nr. 21/1996 publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 439/17.05.2004 cu modificările şi completările ulterioare; 9. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de catre raportor, precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei; 10. Prevederilor privind procedura de transmitere a Raportului de investigaţie părţilor implicate pentru luare la cunoştinţă şi formulare de observaţii şi procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurenţei la data de 19.02.2008, care au fost îndeplinite; 11. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 04.02.2008; 12. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, depuse de către Ministerul Sănătăţii Publice la data de 19.02.2008; 13. Prevederilor conform cărora Plenul Consiliului Concurenţei deliberează şi decide valabil în cvorum de cinci membri, care au fost respectate în cadrul şedinţei de audiere desfăşurate în data de 19.02.2008. 14. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 19.02.2008, de către reprezentanţii legali ai părţilor implicate; 15. Concluziilor scrise, transmise Consiliului Concurentei de către părţile implicate până la data de 25.02.2008; 16. Concluziilor scrise, transmise Consiliului Concurenţei de către Ministerul Sănătăţii Publice la data de 27.02.2008; 17. Prevederilor conform cărora Plenul Consiliului Concurenţei deliberează şi decide valabil în cvorum de cinci membri, care au fost respectate în cadrul şedinţei de deliberare desfăşurate în data de 04.03.2008. Având în vedere: Partea I Încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri de împărţire a pieţei I. Sumar executiv 1. În data de 07 iulie 2005, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 157/07.07.2005, s-a declanşat o investigaţie din oficiu pe piaţa insulinei din România. În cadrul investigaţiei s-au analizat, din punct de vedere al compatibilităţii cu legea şi doctrina concurenţială, cadrul legislativ care reglementează piaţa insulinei şi modul

2

de aplicare a acestuia. 2. Ca urmare a investigaţiei efectuate, s-a constatat că, între Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, s-a încheiat o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect împărţirea pieţei. Înţelegerea a constat în împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly şi a condus la eliminarea concurenţei între cei trei distribuitori cu privire la insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. 3. Astfel, prin intermediul acestei înţelegeri, Eli Lilly Export SA a alocat societăţii A&A Medical SRL gama de insuline umane Humulin, societăţii Relad Pharma SRL gama de analogi de insulină umană Humalog şi societăţii Mediplus Exim SRL antidiabeticul oral Actos. Înţelegerea a funcţionat pe o perioadă de aproximativ 2 ani, în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005. 4. În perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005, concurenţa pentru insulinele umane Eli Lilly a fost eliminată atât în cadrul licitaţiei naţionale organizate în anul 2003 de către Ministerul Sănătăţii Publice (denumit în continuare MSP) şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (denumită în contiunare CNAS) pentru achiziţia de insuline umane necesare realizării Programulului Naţional pentru Diabet1, cât şi în cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet, în perioada 16.07.2003-20.05.2005. 5. Prin această înţelegere, Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit.c) din lege, în conformitate cu care „sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici [...], care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: [...] c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii”. 6. Pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL sunt sancţionate cu amendă. II. Părţile implicate 7. Părţile implicate sunt: ELI LILLY EXPORT SA, ELVEŢIA2 (denumită în continuare Eli Lilly)

1 Titulatura iniţială a programului, stabilită prin Legea privind asistenţa de sănătate publică nr. 100/1998 a fost Programul Naţional pentru Prevenţie şi Control în Diabet şi alte Boli de Nutriţie. Ulterior, aceasta a suferit mai multe modificări. 2 Sediul: 16, Chemin des Coquelicots, P.O. Box 580, 1214 Vernier-Geneva, Elveţia, înregistrată la Registrul Comerţului din Geneva cu nr. CH-660-0634989-9.

3

7.1. Eli Lilly Export SA, persoană juridică elveţiană, face parte din grupul farmaceutic internaţional Lilly, cu sediul în Indianapolis, SUA. Grupul comercializează produse farmaceutice în 143 de ţări şi deţine facilităţi de cercetare-dezvoltare în 9 ţări, fiind specializat în patru domenii terapeutice: neurologie, boli endocrine, cancer şi boli cardiovasculare. În România, grupul Lilly este prezent prin societatea Eli Lilly România SRL. SC A&A MEDICAL SRL3 (denumită în continuare A&A) 7.2. SC A&A Medical SRL este o persoană juridică română înfiinţată în anul 1994, al cărei principal obiect de activitate îl constituie comerţul cu ridicata al produselor farmaceutice. Societatea A&A distribuie un portofoliu important de produse farmaceutice, printre care şi insuline umane. Distribuţia de insuline umane a început în anul 2000, Eli Lilly fiind singurul producător de astfel de produse farmaceutice cu care a colaborat până în prezent. SC RELAD PHARMA SRL4 (denumită în continuare Relad) 7.3. Grupul Relad a luat fiinţă în anul 1994. Portofoliul său acoperă toate grupele terapeutice, cuprinzând circa 6000 de produse farmaceutice, de la 200 de furnizori externi şi interni. Grupul Relad distribuie produse farmaceutice, de diagnostic şi parafarmaceutice, aprovizionând în prezent peste 3500 de farmacii şi peste 450 de spitale5. Grupul cuprinde două companii, Relad Pharma SRL (prin care se desfăşoară activitatea de distribuţie) şi Relad International SRL (prin care se desfăşoară activitatea de import). Conform informaţiilor transmise de către Eli Lilly6, colaborarea cu Relad a început în octombrie 1997, iar distribuţia de insuline umane în anul 2002. În anul 2005 Relad a încheiat un contract de distribuţie care vizează distribuţia de insuline umane şi cu producătorul Aventis Intercontinental, Franţa. SC MEDIPLUS EXIM SRL7 (denumită în continuare Mediplus). 7.4. Compania Mediplus Exim SRL face parte, împreună cu SC Sensiblu SRL, din grupul A&D Pharma, controlat de A&D Pharma Holdings SRL, la rândul său deţinută de compania-holding A&D Pharma Holdings NV, înregistrată în Olanda şi listată la Bursa de Valori din Londra. În prezent, Mediplus comercializează cu ridicata un

3 Sediul: Str. Săvineşti, nr. 2, sector 4, Bucureşti, Nr. Înregistrare la ORC: J40/21966/1994, CUI: 6641918. 4 Sediul: Şoseaua Pipera Tunari nr. 2/II, Centrul de Nord, etaj. 6, Voluntari, Jud. Ilfov, Nr. Înregistrare la ORC: J23/210/2008, CUI: 7025720. 5 Conform site-ului web www.relad.ro. 6 Adresa SC Eli Lilly România SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/658/10.07.2006. 7 Sediul: Str. Ciobanului nr. 133, Mogoşoaia, jud. Ilfov, Nr. Înregistrare la RC: J23/741/2007, CUI: 9311280.

4

portofoliu de aproximativ 5.000 de produse - medicamente de prescripţie şi OTC, produse parafarmaceutice, produse de frumuseţe - prin intermediul unui sistem logistic la nivel naţional, cuprinzând 12 depozite. Mediplus oferă, de asemenea, servicii de marketing şi vânzări8. Mediplus a început distribuţia de insuline umane Eli Lilly în anul 2002, iar din anul 2005 a distribuit şi insuline umane produse de compania Aventis-Intercontinental, Franţa. III. Piaţa relevantă Piaţa relevantă a produsului 8. Insulina umană şi analogii de insulină umană sunt produse medicamentoase de uz uman, care se eliberează numai cu prescripţie medicală, completată de medicul diabetolog. Acestea se distribuie gratuit în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, în limita fondurilor alocate anual prin Legea Bugetului de Stat. 9. Pentru definirea pieţei relevante a produsului s-au avut în vedere o serie de criterii, precum caracteristicile produsului, indicaţiile terapeutice, modul de reglementare a preţurilor, precum şi alţi factori relevanţi, criterii ce sunt prezentate în detaliu la punctele (a) – (h) de mai jos. a) Prevederi legale cu privire la definirea pieţei relevante 10. Conform Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, piaţa relevantă reprezintă piaţa pe care se desfăşoară concurenţa şi este utilizată pentru identificarea produselor şi a agenţilor economici ce se află în concurenţă directă în afaceri. 11. De asemenea, Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante9 stipulează că scopul principal în definirea pieţei este identificarea într-un mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă agenţii economici implicaţi. Mai exact, obiectivul este acela de a identifica acei concurenţi reali ai agenţilor economici implicaţi, care au capacitatea de a exercita o influenţă asupra comportamentului acestor agenţi economici şi de a-i împiedica să aibă un comportament independent faţă de presiunea concurenţială efectivă. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii constituie cea mai directă şi eficace forţă care acţionează asupra celor care furnizează un anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile pe care le iau aceştia referitor la preţ. 12. Nota privind definirea pieţei relevante mai prevede că o analiză a caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite Comisiei, într-o primă etapă, să delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile, dar aceasta nu este suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al cererii. De asemenea, Nota prevede că substituibilitatea funcţională sau similitudinea caracteristicilor pot să nu asigure suficiente criterii, deoarece sensibilitatea consumatorilor la modificările relative ale preţului poate să depindă şi de alte 8 Conform site-ului web www.adpharma.ro. 9 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. C 372 din 09.12.1997, pag. 5.

5

consideraţii. Tipul de dovezi relevante pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile, din punctul de vedere al cererii, include dovada substituirii în trecutul recent. În cazul în care acest tip de dovadă este disponibilă, în mod normal va fi esenţială pentru definirea pieţei. La definirea pieţei relevante a produsului, Comisia Europeană se bazează, pentru toţi anii şi jurisdicţiile analizate, pe astfel de dovezi esenţiale ale substituibilităţii. 13. Totodată, în Nota privind definirea pieţei relevante se stipulează că substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei poate fi luată în considerare la definirea pieţelor, în cazurile în care efectele acesteia sunt echivalente cu cele ale substituibilităţii din punctul de vedere al cererii, ca eficacitate şi grad de urgenţă, respectiv dacă furnizorii au posibilitatea de a trece la producerea şi comercializarea produselor relevante în termen scurt, fără să suporte costuri suplimentare sau riscuri, ca reacţie la o modificare redusă, dar permanentă a preţurilor. (b) Trăsături specifice concurenţei în sectorul farmaceutic 14. Evaluarea realizată în cazul de faţă a avut în vedere trăsăturile specifice ale pieţei produselor farmaceutice. O trăsătură specifică a pieţei produselor farmaceutice este existenţa unui sistem de clasificare, în cadrul căruia medicamentele sunt grupate după substituibilitatea funcţională, adică după indicaţiile terapeutice. Mai mult, piaţa produselor farmaceutice este caracterizată printr-un înalt grad de reglementare, inclusiv prin autorizarea de punere pe piaţă şi regulile de stabilire a preţurilor şi rambursare a produselor medicamentoase. În plus, cererea este caracterizată printr-un grad redus de implicare a pacienţilor în ceea ce priveşte tratamentul pe care îl urmează. Un alt factor care a fost luat în considerare este potenţiala substituibilitate a medicamentelor şi/sau a terapiilor în practica medicală de zi cu zi. O trăsătură definitorie a cererii este faptul că, în alegerea medicamentelor, medicii care le prescriu sunt principalul factor determinant al cererii pe pieţele produselor farmaceutice pe bază de prescripţie. 15. În al doilea rând, deoarece nici principalii factori de decizie pe partea cererii (medicii), şi nici consumatorii finali (pacienţii) nu suportă cea mai mare parte a costurilor medicamentelor pe bază de prescripţie, autorităţile publice au instituit, prin diverse mecanisme, un puternic control asupra preţurilor. În mod tipic, utilizarea de către autorităţile relevante a diferitelor sisteme de reglementare aflate la dispoziţia lor este consecinţa negocierilor cu companiile farmaceutice. (c) Sistemul ATC 16. În cadrul sistemului de clasificare Anatomo-Terapeutico-Chimic (ATC), produsele medicamentoase sunt împărţite în diferite grupuri, în funcţie de organul sau sistemul asupra căruia acţionează şi de proprietăţile lor chimice, farmacologice şi terapeutice. Atât Organizaţia Mondială a Sănătăţii, cât şi European Pharmaceutical Marketing Research Association (EphMRA) menţin sisteme care clasifică produsele medicamentoase conform indicaţiilor lor terapeutice. Produsele medicamentoase sunt clasificate în grupuri la cinci niveluri diferite. Al patrulea nivel ATC are în vedere modul de acţiune, iar cele mai restrânse clase (substanţele active individuale) sunt definite la nivelul cinci. Al treilea nivel ATC permite gruparea produselor

6

medicamentoase în funcţie de indicaţiile terapeutice. În general, acest nivel este folosit ca punct de plecare pentru stabilirea definirii pieţei relevante în cazurile de concurenţă. Totuşi, este necesar să se realizeze analize şi la alte niveluri ATC, dacă circumstanţele unui caz arată că există constrângeri competitive concurenţiale suficient de puternice la un alt nivel, şi că, astfel, există indicaţii că al treilea nivel ATC nu conduce la o definire corectă a pieţei. 17. În anumite cazuri, produsele medicamentoase pot fi divizate mai departe în mai multe segmente, pe baza unei varietăţi de criterii şi, în particular, pe baza criteriului cererii. O distincţie posibilă poate fi cea dintre produsele medicamentoase care pot fi eliberate numai în baza unei prescripţii şi cele care pot fi eliberate fără prescripţie medicală. O altă distincţie posibilă este cea dintre produsele medicamentoase care sunt decontate în întregime sau parţial din fondurile de asigurări de sănătate şi cele care nu sunt decontate. Aceste segmente se suprapun parţial. Majoritatea produselor medicamentoase eliberate pe bază de prescripţie medicală sunt decontate, în timp ce majoritatea celor care se eliberează fără prescripţe medicală nu sunt decontate. 18. În speţă, trebuie menţionat că nivelul ATC trei „A10A” cuprinde „insulină şi alte preparate parenterale”. În cadrul categoriei A10A există patru categorii de produse medicamentoase, respectiv: (i) insuline şi analogi cu acţiune rapidă, (ii) insuline şi analogi cu acţiune intermediară, (iii) insuline şi analogi cu acţiune rapidă şi intermediară şi (iv) insuline şi analogi cu acţiune prelungită. 19. Clasificarea insulinelor umane şi a analogilor de insulină umană, conform sistemului ATC, până la nivelul 4, este redată mai jos: A Tractul digestiv şi metabolism (Nivelul 1- grupul anatomic principal) A 10 Terapia diabetică (Nivelul 2 – subgrupa terapeutică) A 10 A Insulină şi Alte Preparate Parenterale (Nivelul 3 – subgrupa farmacologică) A 10 AB Insuline şi Analogi cu acţiune rapidă A 10 AC Insuline şi Analogi cu acţiune intermediară A 10 AD Insuline şi Analogi cu acţiune rapidă + intermediară A 10 AE Insuline şi Analogi cu acţiune prelungită (Nivelul 4 – subgrupa chimică)

(d) Caracteristicile produsului, ca dovadă a constrângerilor concurenţiale 20. În jurisprudenţa comunitară10, pentru definirea pieţelor relevante din sectorul farmaceutic, se acordă o importanţă deosebită diferenţelor existente între modul de acţiune a produselor medicamentoase, spre exemplu, modul în care acestea produc efecte terapeutice. 21. Modul de acţiune a insulinelor şi analogilor de insulină umană diferă în funcţie de

10 Cazul nr. COMP/M.1397 – Sanofi/Synthelabo, punctul 30, Cazul nr. COMP/M.1403 – Astra/Zeneca, punctul 36 şi Cazul nr. COMP/M.2922 – Pfizer/Pharmacia, punctul 29.

7

mai multe criterii, printre care cele mai importante sunt: • momentul în care insulina începe să acţioneze; • momentul în care se instalează efectul maxim; • durata de acţiune în organism.

22. Astfel, conform Clasificării produselor care conţin insulină umană sau analogi de insulină umană, furnizată de Agenţia Naţională a Medicamentului (denumită în continuare ANM)11, se disting mai multe categorii de insuline şi analogi de insulină umană, respectiv:

• Insuline umane cu acţiune rapidă; • Analogi de insulină umană cu acţiune rapidă; • Insuline umane cu acţiune intermediară; • Analogi de insulină umană cu acţiune intermediară; • Insuline umane cu acţiune rapidă + intermediară; • Analogi de insulină umană cu acţiune rapidă + intermediară; • Analogi de insulină umană cu acţiune prelungită.

(e) Indicaţiile terapeutice, ca dovadă a constrângerilor concurenţiale 23. Un alt parametru important pentru definirea pieţei produsului în cazul produselor medicamentoase îl reprezintă indicaţia terapeutică a produselor. Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, fac referire la interschimbabilitatea funcţională între produse. 24. Pentru a determina substituibilitatea funcţională a produselor medicamentoase nu este suficientă, pentru definirea pieţei produsului, afirmaţia că produse medicamentoase diferite sunt prescrise pentru aceeaşi boală generală. În jurisprudenţa comunitară s-a arătat12 că gradele variate de eficienţă şi caracterul asemănător al diferitelor produse medicamentoase pot constitui un factor în definirea unor pieţe separate şi, astfel, posibil mai restrânse. Totuşi, aceasta nu înseamnă că produsele medicamentoase noi, inovatoare sunt definite în mod automat ca şi pieţe separate ale produsului. 25. În vederea stabilirii substituibilităţii existente între insulinele şi analogii de insulină umană existente pe piaţă, Consiliul Concurenţei a solicitat13 punctul de vedere al Comisiei de diabet şi endocrinologie din cadrul MSP privind substituibilitatea între insulinele şi analogii de insulină umană aparţinând aceleiaşi grupe farmacoterapeutice, precum şi substituibilitatea între insulinele umane aparţinând aceleiaşi grupe farmacoterapeutice, produse de producători diferiţi. 26. Comisia de diabet şi endocrinologie a precizat14 că „membrii diabetologi ai Comisiei au susţinut necesitatea existenţei a mai multor tipuri de insuline caracterizate de viteza intrării în acţiune şi durata acţiunii, care, combinate, pot mima

11 Adresa ANM nr. 8705/27.09.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/7371/28.09.2005. 12 Cazul nr. COMP/M.1397 – Sanofi/Synthelabo, punctul 31. 13 Prin adresa nr. CC/DBC/182 /03.04.2007. 14 Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/209/23.04.2007.

8

fiziologicul şi pot asigura bolnavului diabetic o viaţă normală, condiţionată de un tratament corect. Există un grup de insuline prandriale şi insuline care asigură bazalul de insulină. Deşi au formule chimice asemănătoare, fiecare insulină are o substanţă tampon care îi modifică diferenţial eliberarea graduală de la locul injecţiei. Insulinele prandriale şi bazale se recomandă a fi administrate numai dacă aparţin aceluiaşi producător. Nu există niciun studiu care să ateste posibilitatea amestecului de insuline de la firme diferite. Chiar dacă în cadrul unei grupe produsele par a avea caracteristici apropiate, amestecul le conferă proprietăţi noi şi specifice folositoare multitudinii de situaţii clinice care trebuie gestionate. Folosirea în ultimii ani a analogilor de insulină la cazuri selectate a diminuat riscul hipoglicemic şi a permis un stil de viaţă independent pentru persoane active”. 27. Referitor la substituibilitatea insulinelor umane şi a analogilor de insulină umană, ANM15 consideră că „înlocuirea la un pacient a tipului sau mărcii de insulină trebuie făcută numai sub supraveghere medicală strictă. Schimbarea concentraţiei, a tipului, a originii (umană, analog de insulină umană) pot face necesare modificări ale dozei şi ale momentului administrării. Pacienţii care încep tratamentul cu alt tip de insulină decât cea utilizată anterior, pot necesita modificarea dozei faţă de doza lor uzuală de insulină. Dacă este necesară modificarea dozei, aceasta se poate face de la prima doză sau în timpul primelor săptămâni sau luni de tratament. La pacienţii cu diabet zaharat, decizia trecerii de la un produs de insulină (umană sau analog de insulină umană) la altul revine medicului diabetolog, după evaluarea stării clinice şi a rezultatelor analizelor de laborator. Medicul diabetolog este singurul în măsură să aprecieze substituibilitatea insulinelor umane şi a analogilor de insulină umană”. 28. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a solicitat16, prin sondaj, unora dintre spitalele prin care s-a desfăşurat Programul Naţional pentru Diabet, punctul de vedere cu privire la substituibilitatea insulinelor umane aparţinând aceleiaşi grupe farmacoterapetiuce, dar produse de producători diferiţi, precum şi substituibilitatea între insulinele şi analogii de insulină umană aparţinând aceleiaşi grupe farmacoterapeutice. 29. În ceea ce priveşte substituibilitatea celor trei produse din categoria insulinelor cu acţiune rapidă17, mare parte dintre medicii specialişti din spitalele chestionate18 consideră că acestea sunt similare şi pot fi considerate substituibile. 30. Referitor la substituibilitatea insulinelor umane cu acţiune rapidă cu analogii de insulină umană cu acţiune rapidă, medicii chestionaţi consideră că acestea sunt diferite ca structură şi durată de acţiune, analogii de insulină umană fiind superiori insulinelor deoarece asigură, în principal, un control glicemic mai bun şi reduc complicaţiile.

15 În adresa nr. 8705/27.09.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/7371/28.09.2005. 16 Prin adresa nr. CC/DBC/1030/03.11.2005. 17 Respectiv Actrapid, Humulin R şi Insuman Rapid. 18 Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Arad, Spitalul Judeţean Sf. Gheorghe, Spitalul Judeţean de Urgenţă Bacău, Spitalul Judeţean de Urgenţă Braila şi Spitalul Judeţean de Urgenţă "Mavromaţi" Botoşani

9

31. În ceea ce priveşte substituibilitatea celor două produse existente în categoria analogilor de insulină umană cu acţiune rapidă19, părerile medicilor din spitalele chestionate20 sunt împărţite, existând atât opinii pro cât şi contra substituibilităţii: 32. Din analiza răspunsurilor oferite de medicii diabetologi din spitalele chestionate21 cu privire la substituibilitatea celor patru produse existente pe piaţa românească în categoria insulinelor umane cu acţiune intermediară22, s-a constatat că şi în această situaţie părerile specialiştilor sunt diferite. Astfel, dacă unii medici apreciază că produsele sunt substituibile, fiind denumiri comerciale ale aceluiaşi tip de insulină, alţii consideră că acestea au caracteristici asemănătoare, dar se pot substitui doar în condiţii medicale bine justificate. Există şi o a treia categorie de medici, care consideră că produsele sunt diferite. 33. Din declaraţiile specialiştilor din spitalele chestionate23 a rezultat că insulinele umane cu acţiune intermediară şi rapidă sunt apropiate ca şi proprietăţi şi că pot fi substituibile, în funcţie de necesităţi. 34. În ceea ce priveşte substituibilitatea insulinelor umane cu acţiune intermediară şi rapidă cu analogii de insulină umană cu acţiune intermediară şi rapidă, medicii consideră că acestea sunt diferite ca structură şi durată de acţiune, analogii de insulină umană fiind superiori insulinelor deoarece asigură, în principal, un control glicemic mai bun şi reduc complicaţiile. 35. Părerile medicilor din spitalele chestionate24 sunt împărţite în ceea ce priveşte substituibilitatea celor trei produse existente în categoria analogilor de insulină umană cu acţiune intermediară şi rapidă25, existând atât opinii pro, cât şi opinii contra substituibilităţii.

(f) Factori de concurenţă de tip preţ şi non-preţ, ca dovadă a constrângerilor concurenţiale din piaţa relevantă 36. Preţul maxim al insulinelor şi al analogilor de insulină umană, autorizate de

19 Respectiv NovoRapid şi Humalog. 20 Spitalul Judeţean "Sf. Ioan" Galaţi, Spitalul Judeţean de Urgenţă Bacău, Institutul de Diabet, Nutriţie şi Boli Metabolice "N.C. Păulescu, Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Arad, Spitalul Judeţean Sf. Gheorghe, Spitalul Clinic Judeţean Oradea, Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea şi Spitalul Judeţean de Urgenţă Brăila. 21 Spitalul Judeţean Sibiu, Spitalul Judeţean "Sf. Ioan" Galaţi, Spitalul Judeţean de Urgenţă Vâlcea, Spitalul Judeţean de Urgenţă Vaslui, Spitalul Judeţean Tg. Jiu, Spitalul Judeţean Giurgiu, Spitalul Judeţean de Urgenţă Tulcea Spitalul Judeţean de Urgenţă "Sf. Pantelimon" Focşani Institutul de Diabet, Nutriţie şi Boli Metabolice "N.C. Păulescu” şi Spitalul Clinic "Nicolae Malaxa”. 22Respectiv Insuman Basal, Insulatard, Humulin N şi Humulin L. 23 Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă "Sf. Spiridon" Iaşi, Spitalul Judeţean de Urgenţă Slobozia, Spitalul Judeţean de Urgenţă Piatra Neamţ, Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Tg. Mures şi Spitalul Judeţean de Urgenţă "Dr. Constantin Opriş" Baia Mare. 24 Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Tg. Mureş, Spitalul Judeţean Sibiu, Spitalul Judeţean de Urgenţă Slobozia, Spitalul Judeţean de Urgenţă "Dr. Constantin Opriş" Baia Mare, Spitalul Judeţean de Urgentă Tulcea, Spitalul Judeţean de Urgenţă Piatra Neamţ, Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă "Sf. Spiridon" Iaşi şi Spitalul Judeţean de Urgenţă Vaslui. 25 Respectiv Humalog Mix 25, Humalog Mix50 şi NovoMix 30.

10

punere pe piaţă în România, este stabilit şi avizat de MSP. Fiind produse medicamentoase care provin din import, calculul de preţ se efectuează în funcţie de preţul extern franco frontiera română avizat (preţul CIP), la care se adaugă adaosuri maxime pentru serviciile de import şi pentru distribuţie. 37. După stabilire şi avizare, preţurile maximale cu ridicata şi cu amănuntul ale insulinelor şi analogilor de insulină umană sunt trecute în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă în România (aşa-numitul Canamed), care este public. Acestea sunt revizuite anual şi ajustate trimestrial, practicarea unor preţuri mai mari decât cele din Canamed fiind interzisă. 38. Diferenţele existente între preţurile absolute ale diferitelor categorii de produse medicamentoase de pe pieţele farmaceutice reprezintă o dovadă importantă a absenţei unor constrângeri concurenţiale puternice exercitate de categoriile de produse medicamentoase mai ieftine. 39. Din analiza preţurilor stabilite şi avizate de MSP, s-a constatat că există diferenţe importante între preţurile insulinelor umane şi cele ale analogilor de insulină umană, acestea din urmă fiind superioare, în cazul tuturor celor trei producători ale căror produse există pe piaţa românească. 40. În cazul produselor Novo Nordisk A/S, s-a constatat că preţul analogilor este net superior preţului insulinelor, în cadrul fiecărei grupe de acţiune. Astfel, atât preţul analogului cu acţiune rapidă, cât şi cel al analogului cu acţiune rapidă+intermediară este cu 33% mai mare decât cel al insulinelor din aceeaşi categorie, fapt care demonstrează lipsa constrângerilor concurenţiale manifestate de acestea din urmă asupra analogilor. Un exemplu este preţul analogului cu acţiune prelungită Levemir care, în lipsa presiunilor concurenţiale datorate absenţei unei insuline cu aceeaşi durată de acţiune, este mai mare cu 84% decât cel al insulinelor şi cu 38,47% decât cel al analogilor de insulină. 41. În cazul produselor Eli Lilly, există o diferenţă de preţ chiar mai mare între insuline şi analogi. Astfel, preţul analogului cu acţiune rapidă Humalog este mai mare cu 56,67% decât cel al insulinei cu aceeaşi durată de acţiune, în timp ce preţul analogului cu acţiune rapidă şi intermediară Humalog Mix25 este mai mare cu 63,33% decât cel al insulinei cu acţiune similară. 42. Compania Aventis Intercontinental este prezentă pe piaţa românească cu doi analogi de insulină umană, respectiv Apidra şi Lantus. Preţul analogului de insulină umană cu acţiune rapidă Apidra este cu 67,53% mai mare decât cel al insulinei cu aceeaşi durată de acţiune, în timp ce preţul analogului Lantus, care are o acţiune prelungită, este dublu faţă de cel al unei insuline şi mai mare cu 23,95% chiar faţă de cel al unui analog cu acţiune rapidă. 43. În concluzie, preţurile superioare practicate în cazul analogilor de insulină umană, comparativ cu cele ale insulinelor umane demonstrează faptul că aceştia nu sunt supuşi presiunilor concurenţiale exercitate de acestea din urmă, fiind consideraţi produse „fără termen de comparaţie”.

11

(g) Documente contemporane înţelegerii de împărţire a pieţei 44. Dovezile privind substituirea în trecutul recent, atunci când sunt disponibile, sunt în mod normal fundamentale pentru definirea pieţei relevante. Dovezile comprehensive – care prin definiţie sunt de natură ex post – sunt disponibile în acest caz în legătură cu pieţele relevante. 45. Pentru definirea pieţei relevante, Consiliul Concurenţei a solicitat şi punctul de vedere al celor trei producători de insulină şi analogi de insulină umană ale căror produse sunt comercializate pe piaţa românească, respectiv Eli Lilly Export SA, Elveţia, Aventis Intercontinental, Franţa şi Novo Nordisk A/S, Danemarca. 46. La solicitarea Consiliului Concurenţei privind produsele concurente existente pe piaţă românească şi europeană, Eli Lilly a declarat că „pentru insulinele şi analogii de insulină Lilly (Humulin şi Humalog, de diverse tipuri) nu există produse concurente pe piaţa românească şi europeană, întrucât acestea prezintă caracteristici distincte, cum ar fi, între altele: forma farmaceutică, concentraţia, volumul, ambalajul, codul ATC, acţiunea terapeutică, modul de producţie, termenul de valabilitate şi altele. Din acest motiv, tratamentul este individualizat pentru fiecare pacient în parte, insulinele nefiind interschimbabile, din punct de vedere al bolnavului, cu alt produs. Acest lucru este recunoscut şi la nivel european unde, în sistemele de asigurare a insulinei pentru pacienţii cu diabet insulino-dependent, co-există toate produsele respective”26. 47. Cu toate acestea, cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei la sediul SC Eli Lilly România SRL, a fost identificat documentul „Diabetes Care Review RO & BG”27, în cadrul căruia se precizează faptul că „România este singura ţară din regiune unde sunt prezenţi toţi concurenţii producători de insulină posibili”. De asemenea, este analizată situaţia concurenţială pe piaţa insulinei din România în anul 2003, sub aspectul portofoliului de produse, tipului de distribuţie, preţurilor, forţei de vânzare, promovării. Companiile concurente Eli Lilly avute în vedere sunt Novo Nordisk şi Aventis. 48. În ceea ce priveşte producătorul Sanofi-Aventis, acesta a comunicat Consiliului Concurenţei28 că „pacienţii cu diabet zaharat trataţi cronic cu o anumită insulină reacţionează diferit la schimbarea insulinei. Diabetul zaharat fiind o boală cronică, complianţa pacienţilor este foarte importantă; ţinând cont de aceasta, există forme diferite de administrare a insulinelor (flacoane, cartuşe, dispozitive preumplute), fiecare formă având avantaje specifice pentru anumite tipuri de pacienţi: de exemplu, dispozitive preumplute pentru pacienţi cu retinopatie, cartuşe pentru tineri activi etc. În plus, schimbarea unei forme de administrare cu altă formă necesită educarea pacienţilor privind folosirea noilor dispozitive”.

26 Adresa SC Eli Lilly România SRL nr. 462/24.10.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. GM/1729/25.10.2005. 27 Doc. 23, cf PV de constatare şi inventariere încheiat la data de 03.05.2006 la sediul SC Eli Lilly Romania SRL. 28 Adresa transmisă de Sanofi-Aventis prin SCA Linklaters Miculiţi, Mihai & Asociaţii nr. L-094936, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/822/12.08.2005.

12

49. Conform producătorului Sanofi-Aventis29, criteriile de identificare/clasificare a preparatelor de insulină sunt următoarele:

• profilul de acţiune (rapidă, scurtă, intermediară, lungă şi bifazică); • modalitatea de administrare (din flacon cu ajutorul unei seringi, cu ajutorul

unor dispozitive speciale reîncărcabile, cu ajutorul unui dispozitiv preumplut); • modalitatea de producere (animală şi umană); • mediul de cultură (sacharomices cerevisiae şi escherichia coli); • gradul de puritate.

50. Sanofi-Aventis30 a precizat că „datorită diferenţelor (...), precum şi a procedeelor de producţie diferite, aceste medicamente/forme de administrare nu au decât rareori calităţi cu adevărat similare de tratament şi, pe cale de consecinţă, nu au cum să aibă acelaşi preţ”. Cu toate acestea, în aceeaşi adresă, Sanofi-Aventis a admis faptul că „la nivel de producător, cei mai puternici concurenţi pe piaţa internaţională de insulină, precum şi pe piaţa din România, sunt Novo Nordisk, Sanofi-Aventis şi Eli-Lilly”. 51. Conform producătorului Novo Nordisk31, elementele specifice care diferenţiază insulinele umane sunt următoarele:

• structura chimică; • forma farmaceutică; • mijlocul de administrare; • proprietăţi farmaceutice/valabilitate.

52. Cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei la sediul SC Novo Nordisk Farma SRL a fost identificat un document referitor la „Comenzi NN vs. comenzi competitori”32 în perioada august-octombrie 2004, document ce conţine un tabel comparativ şi un grafic al ponderii achiziţiilor, pe regiuni, efectuate în cadrul programului diabet de la fiecare producător: Novo Nordisk, Eli Lilly, Sanofi-Aventis, Biochemie, Pfizer şi GlaxoSmithKline. De asemenea, în acest document există un tabel în care sunt detaliate ponderile achiziţiilor pe categorii: insulină (concurenţii fiind Novo Nordisk, Eli Lilly, Sanofi-Aventis), analogi (Novo Nordisk, Eli Lilly, Sanofi-Aventis). 53. Într-un alt document, ridicat de la sediul Novo Nordisk Farma SRL33, se precizează că „lansarea Levemir nu a afectat creşterea vânzărilor Lantus, care acoperă în prezent 30-40% din noile prescripţii de analogi. Aşadar, NN trebuie să aplice o strategie de vânzări şi marketing de tip marcă vs. marcă şi să mărească ratele de captură”. 29 Adresa transmisă de Sanofi-Aventis prin SCA Linklaters Miculiţi, Mihai & Asociaţii nr. L-110998, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1011/31.08.2006. 30 Adresa transmisă de Sanofi-Aventis prin SCA Linklaters Miculiţi, Mihai & Asociaţii nr. L-094936, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/822/12.08.2005. 31 Adresa transmisă de SC Novo Nordisk Farma SRL cu nr. 351/28.08.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/997/28.08.2006. 32 Doc. A9, pag. 1,3,4 cf. PV de constatare şi inventariere încheiat la data de 03.05.2006 la sediul SC Novo Nordisk Farma SRL. 33 Doc. A5, pg. 1, cf. PV de constatare şi inventariere încheiat la data de 03.05.2006 la sediul SC Novo Nordisk Farma SRL.

13

54. În concluzie, din documentele existente la dosarul cauzei, a rezultat că cei trei producători de insulină şi analogi de insulină umană ale căror produse sunt comercializate pe piaţa românească consideră în fapt că produsele lor sunt concurente. 55. O altă dovadă a substituibilităţii existente între insulinele cu acelaşi profil de acţiune o reprezintă jurnalele de vânzări care au fost ridicate cu ocazia inspecţiilor inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei. (h) Cererea şi oferta 56. În această secţiune se examinează cererea actuală în termeni de vânzări, ţinând cont în acelaşi timp de specificul sectorului farmaceutic. 57. Referitor la cerere, trebuie precizat că insulina umană şi analogii de insulină umană sunt produse medicamentoase de uz uman, care se eliberează numai cu prescripţie medicală completată de medicul diabetolog şi se distribuie gratuit în cadrul Programului Naţional pentru Diabet. Datorită modificării sistemului de achiziţie pentru produsele specifice Programului Naţional pentru Diabet, pentru definirea pieţei relevante, s-au avut în vedere două momente, şi anume: înainte şi după licitaţia naţională din mai 2003. 58. În perioada 2002 - iulie 2003, achiziţia insulinelor umane şi a analogilor de insulină umană s-a făcut printr-o procedură descentralizată, de către fiecare spital în parte, cu respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, prin achiziţie directă, cerere de ofertă, negociere cu sursă unică sau licitaţie deschisă sau închisă. 59. În perioada iulie 2003 – decembrie 2006, achiziţia insulinelor umane şi a analogilor de insuline umane s-a făcut în baza unei singure licitaţii, organizată la nivel naţional, de către MSP şi CNAS, în anul 2003. Conform caietului de sarcini aferent licitaţiei naţionale din mai 2003, MSP a solicitat oferte pentru 5 categorii de insuline, totalizând 12 tipuri şi 36 de forme de prezentare, respectiv toate insulinele umane existente la momentul respectiv pe piaţa românească, în diferite forme farmaceutice de administrare, respectiv flacon, cartuş şi dispozitiv preumplut. 60. Din cele 36 de loturi de insuline umane solicitate de MSP, 11 erau produse de Novo Nordisk A/S, Danemarca, 10 de Eli Lilly Export SA, Elveţia, şi restul de 15 de Aventis Intercontinental, Franţa. MSP a întocmit caietul de sarcini astfel încât fiecare lot de insuline umane solicitat corespundea unui singur produs existent pe piaţă şi, în consecinţă, putea fi ofertat doar de distribuitorii producătorului respectiv, fapt confirmat chiar de cei trei producători. 61. Conform informaţiilor furnizate de producătorul Sanofi-Aventis34 „dintre cele 36 de insuline umane care au făcut obiectul Licitaţiei Naţionale, doar 15 sunt produse Aventis, restul de 21 fiind produse de concurenţii Aventis, respectiv Novo Nordisk şi Eli Lilly. În consecinţă, Aventis nu ar fi putut să autorizeze participarea la Licitaţia 34 Prin adresa SCA Liklaters, Miculiţi, Mihai & Asociaţii nr. L-094936, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/5317/10.07.2006.

14

Naţională a distribuitorilor săi decât pentru insulinele al căror producător era”. 62. De asemenea, Sanofi-Aventis a precizat35 „caietul de sarcini al licitaţiei naţionale din anul 2003 includea practic toate formele farmaceutice autorizate de ANM pe piaţă la momentul respectiv, acestea fiind diferite pentru fiecare produs. Cu titlu de exemplu, singura insulină cu acţiune scurtă cu denumirea „soluţie injectabilă de insulină umană” şi autorizată de ANM în forma farmaceutică „Dispozitiv preumplut a 3 ml, Optiset” era produsul Aventis Insuman Rapid 100 Ui/ml Optiset soluţie injectabilă. De asemenea, cu titlu de exemplu, Aventis nu avea niciun produs pe piaţă care să fie o „suspensie injectabilă de zinc insulină umană biosintetică” (insulină cu acţiune lungă, autorizată în forma farmaceutică Flacon a 10 ml). Nu se putea, deci, participa la licitaţia cu privire la produsul respectiv cu vreun produs Aventis. Prin urmare, caietul de sarcini oferea participanţilor la licitaţie informaţiile necesare pentru identificarea produselor Aventis şi a cantităţilor ce făceau obiectul licitaţiei”. 63. În ceea ce priveşte oferta de produse Novo Nordisk, pe care SC Polisano SRL a fost autorizată să le prezinte la licitaţie, respectiv 11, aceasta a cuprins toate tipurile şi formele de prezentare pentru care Novo Nordisk deţinea autorizaţie de punere pe piaţă în România la data respectivă şi care corespundeau tipurilor şi formelor de prezentare solicitate prin caietul de sarcini al licitaţiei. 64. De asemenea, Eli Lilly a precizat36 că „a ofertat prin distribuitori numai 10 insuline din lista de 36 de insuline cerute în cadrul Licitaţiei Naţionale din 2003 pentru că, din punct de vedere tehnic (ca şi profil de acţiune, etc), nu se califica pentru alte produse”. Afirmaţia Eli Lilly este susţinută şi de către cei doi distribuitori care au ofertat produsele sale. 65. Astfel, A&A consideră37 că poziţiile ofertate (6,7,14,15,21,29,30,31) sunt insuline produse numai de către Eli Lilly. Acest lucru reiese din compoziţie, forma de prezentare şi concentraţia componentelor, în baza înregistrării acestora la ANM de către producătorul Eli Lilly. „În concluzie, insulinele Eli Lilly nu pot fi confundate cu alte tipuri de insuline cerute de comisie în cadrul licitaţiei naţionale din 2003”. 66. Totodată, conform Relad38 „Elementul care a condus la concluzia, că analogul de insulină descris în caietul de sarcini poate fi furnizat doar de compania Eli Lilly, a fost descrierea şi caracteristicile celor două forme de insuline Humalog. Humalog-ul este un analog al insulinei umane, obţinut prin tehnologia AND-ului recombinant (E.coli) conţinând la poziţiile B28 şi B29 aminoacizii Lisina, respectiv Prolină. [...] De aici derivă şi denumirea de insuline LlSPRO. Precizăm faptul că singurele insuline de tip LISPRO existente pe piaţă sunt cele ale producătorului Eli Lilly”. 67. Scopul principal în definirea pieţei este identificarea într-un mod sistematic a 35 Prin adresa SCA Liklaters, Miculiţi, Mihai & Asociaţii nr. L-110998, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1011/31.08.2006. 36 Conform adresei SC Eli Lilly România SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/658/10.07.2006. 37 Conform adresei SC A&A Medical SRL nr. 4714/31.08.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1015/31.08.2006. 38Adresa SC Relad Pharma SRL înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1014/31.08.2006.

15

constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă agenţii economici implicaţi, obiectivul fiind acela de a identifica acei concurenţi reali ai agenţilor economici implicaţi, care au capacitatea de a exercita o influenţă asupra comportamentului acestor agenţi economici şi de a-i împiedica să aibă un comportament independent faţă de presiunea concurenţială efectivă39. 68. Datorită lipsei concurenţei inter-marcă, respectiv a concurenţei la nivel de producător, fiecare lot de insuline umane solicitat prin caietul de sarcini corespundea unui singur produs existent pe piaţă, care putea fi ofertat doar de către distribuitorii unui singur producător. Prin urmare, concurenţa se putea manifesta doar la nivel intra-marcă, respectiv între distribuitorii autorizaţi de producătorul respectivei insuline umane. 69. În concluzie, în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003, fiecare din cele 36 de loturi de produse a constituit o piaţă relevantă distinctă. Din luna mai 2003 şi până la 31 decembrie 2006, MSP nu a mai organizat nicio licitaţie pentru achiziţionarea insulinelor umane acordate în cadrul Programului Naţional pentru Diabet. 70. Cu toate acestea, în perioada respectivă s-au organizat licitaţii electronice pentru achiziţionarea de insuline umane folosite în alte scopuri terapeutice, în afara Programului Naţional pentru Diabet. Conform informaţiilor transmise de către Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (denumit în continuare IGCTI)40, în perioada 16 iulie 200341 – 31 decembrie 2005 spitalele au organizat, în cadrul Sistemului Electronic de Achiziţii Publice (denumit în continuare SEAP), licitaţii electronice pentru achiziţionarea de insuline umane, astfel:

- în anul 2003, în perioada 16.07.2003 - 31.12.2003, au fost organizate 76 de licitaţii, în cadrul cărora s-a solicitat o cantitate de insuline umane în valoare de 144,12 mii RON42, ceea ce reprezintă 0,36% din valoarea livrărilor totale din anul 2003;

- în anul 2004 au fost organizate aproximativ 130 de licitaţii, în cadrul cărora s-a solicitat o cantitate de insuline umane în valoare de 413, 21 mii RON43, ceea ce reprezintă 0,44% din valoarea livrărilor totale din anul 2004;

- în anul 2005 au fost organizate 200 de licitaţii, în cadrul cărora s-a solicitat o cantitate de insuline umane în valoare de 743,19 mii RON44, ceea ce reprezintă 0,72% din valoarea livrărilor totale din anul 2005.

71. Întrucât, prin aceste licitaţii, s-a achiziţionat o cantitate foarte mică de insuline umane, care reprezintă mai puţin de 1% din cantitatea totală livrată anual, în speţă nu s-a definit o piaţă relevantă distinctă pentru aceste produse. 72. Având în vedere cele prezentate, substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei 39 Conform Notei Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante. 40Adresa IGCTI nr. 20009/13.06.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4851/16.06.2006. 41 Data finalizării licitaţiei naţionale pentru achiziţia de medicamente specifice Programului Naţional pentru Diabet. 42 Calculată pe baza preţurilor la care s-au adjudecat licitaţiile. 43 Calculată pe baza preţurilor la care s-au adjudecat licitaţiile. 44 Calculată pe baza preţurilor la care s-au adjudecat licitaţiile.

16

nu poate fi luată în considerare în acest caz, deoarece efectele sale nu sunt echivalente cu cele ale substituibilităţii cererii, în termeni de eficienţă şi caracter imediat. Acest fapt este valabil având în vedere perioada lungă de timp necesară pentru a dezvolta produse medicamentoase, dar şi necesitatea de a evita încălcarea protecţiei oferită companiei care deţine patentul respectiv. 73. În concluzie, având în vedere jurisprudenţa comunitară, Clasificarea insulinei şi a analogilor de insulină umană conform Rezumatului Caracteristicilor Produsului aprobat de ANM, informaţiile obţinute de la organismele specializate, respectiv ANM, MSP, medici diabetologi, precum şi datele obţinute de la producătorii de insulină, în speţă s-au definit următoarele pieţe relevante ale produsului:

i) Pentru perioada 2002 – mai 2003, anterioară organizării licitaţiei naţionale:

- Piaţa insulinelor umane cu acţiune rapidă; - Piaţa analogilor de insulină umană cu acţiune rapidă; - Piaţa insulinelor umane cu acţiune intermediară; - Piaţa insulinelor umane cu acţiune intermediară şi rapidă; - Piaţa analogilor de insulină umană cu acţiune intermediară şi rapidă; - Piaţa analogilor cu acţiune prelungită.

ii) Pentru perioada mai 2003 – decembrie 2006, ulterioară licitaţiei naţionale:

- fiecare lot de insuline solicitat în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003 a constituit o piaţă relevantă distinctă.

Piata relevantă geografică 74. Datorită regulilor diferite de stabilire a preţurilor şi a metodelor de rambursare, dar şi a folosirii unor branduri şi a unor strategii de ambalare diferite, pieţele farmaceutice au o natură naţională. Întrucât, în acest moment, armonizarea la nivel comunitar se limitează doar la regulile privind autorizarea produselor medicamentoase, în deciziile Comisiei Europene şi ale Consiliului Concurenţei privind produsele farmaceutice, piaţa geografică relevantă a fost definită ca fiind naţională. În concluzie, pieţele relevante identificate mai sus au dimensiune naţională. Piaţa producţiei

75. Companiile Eli Lilly şi Novo Nordisk domină piaţa mondială a insulinei. Conform IMS Health, în 2003, Eli Lilly deţinea la nivel mondial o cotă de piaţă de 47,1% urmată de Novo Nordisk cu o cotă de 31,2%. Pe poziţia a treia se afla Aventis, cu 18,2%. 76. În perioada 2003-2006, pe piaţa românească au fost comercializate insulinele umane şi analogii de insulină umană produse de trei producători străini, respectiv Novo Nordisk A/S Danemarca, Eli Lilly Export SA, Elveţia şi Aventis Intercontinental, Franţa. Singurul producător român de insulină a fost societatea Biofarm. Din 1993, producţia de insulină a fost stopată printr-un ordin al MSP. 77. Având în vedere faptul că, în anul 2003, modul de achiziţionare a insulinelor şi analogilor de insulină umană s-a schimbat, prin trecerea de la un model

17

descentralizat, în cadrul căruia fiecare unitate sanitară desfăşura proceduri de achiziţie, la un model centralizat, prin organizarea unei singure licitaţii la nivel naţional de către MSP şi CNAS, în speţă analiza s-a concentrat pe două momente, respectiv înainte şi după adjudecarea licitaţiei naţionale din anul 2003.

78. Având în vedere că, în perioada iulie 2003 – decembrie 2006, insulinele umane şi analogii de insulină umană au fost comercializaţi în baza licitaţiei naţionale din anul 2003 şi că, prin modul de organizare a acesteia, fiecare produs a constituit o piaţă distinctă, rezultă că fiecare producător a deţinut o cotă de 100% pentru fiecare dintre produsele sale ofertate în licitaţie. Piaţa distribuţiei angro 79. În ceea ce priveşte distribuţia angro a insulinelor şi analogilor de insulină umană, s-au analizat, de asemenea cele două momente: anterior şi ulterior adjudecării licitaţiei organizate la nivel naţional în anul 2003 de către MSP în colaborare cu CNAS. 80. Pe piaţa distribuţiei angro, anterior adjudecării licitaţiei din 2003, activau următorii distribuitori:

− SC Polisano SRL - insuline umane şi analogi produse de firma Novo Nordisk A/S;

− SC Inter Hospital SRL - insuline umane şi analogi produse de firma Novo Nordisk A/S;

− SC Fildas Trading SRL - insuline umane şi analogi produse de firma Aventis Intercontinental;

− SC Sibofarm SRL - insuline umane şi analogi produse de firma Aventis Intercontinental;

− SC Opremi Medfarm SRL - insuline umane şi analogi produse de firma Aventis Intercontinental;

− SC Relad Pharma SRL - insuline umane şi analogi produse de Eli Lilly Export SA;

− SC A&A Medical SRL - insuline umane şi analogi produse de Eli Lilly Export SA;

− SC Mediplus Exim SRL - insuline umane şi analogi produse de Eli Lilly Export SA.

81. În urma adjudecării licitaţiei naţionale din anul 2003, pe piaţa distribuţiei angro de insuline umane au rămas următorii agenţi economici:

− SC Polisano SRL - insuline umane şi analogi produse de firmele Novo Nordisk A/S şi Aventis Intercontinental;

− SC Relad Pharma SRL –analogi de insulină umană produşi de Eli Lilly Export SA;

− SC A&A Medical SRL –insuline umane produse de Eli Lilly Export SA.

82. În perioada iulie 2003 – decembrie 2006, insulinele umane şi analogii de insulină umană au fost comercializaţi în baza adjudecării licitaţiei naţionale din anul 2003. Având în vedere că fiecare lot de produse corespundea unui singur produs

18

existent pe piaţă şi că fiecare distribuitor şi-a adjudecat întreaga cantitate pentru fiecare din produsele ofertate, rezultă că fiecare dintre cei trei distribuitori deţine o cotă de 100% pe fiecare dintre pieţele produselor adjudecate. IV. Distribuţia insulinelor umane Eli Lilly în România Relaţia Eli Lilly – A&A 83. Distribuţia insulinelor Eli Lilly prin distribuitorul A&A a început în anul 2000, în urma încheierii unui contract de distribuţie de către Eli Lilly Export SA, Elveţia şi Penfli K.f.t.45(Penfli), Ungaria. 84. Prin acest contract, Eli Lilly a acordat distribuitorului Penfli K.f.t. dreptul de distribuţie neexclusivă pentru produsele sale, pe teritoriul României. Întrucât Penfli este o persoană juridică ungară, i s-a acordat dreptul de a subcontracta produsele cu o terţă parte situată în România, cu condiţia ca aceasta să fie aprobată în scris de către Eli Lilly. Conform pct. 1.1.4. din contract, Eli Lilly a acceptat ca subcontractant societatea A&A Trading Company SRL46. 85. În data de 20 decembrie 2000 între Penfli Kft., Ungaria şi A&A Trading Company SRL a fost încheiat un contract prin care s-au stabilit termenii comerciali ai contractului de cumpărare dintre cele două părţi, pe baza contractului dintre Eli Lilly Export SA şi Penfli Kft. Conform contractului, SC A&A Trading Company SRL urma să desfăşoare activităţile specifice de distribuţie pe teritoriul României, ca subcontractant acceptat de Eli Lilly, în cadrul acordului de distribuţie emis de Eli Lilly, respectând toţi termenii acestuia. 86. În fapt, distribuţia produselor importate de SC A&A Trading Company SRL s-a realizat prin altă societate din cadrul grupului, respectiv prin A&A, prin cumpărare directă de la SC A&A Trading Company SRL, pe bază de factură acceptată47. Începând cu luna octombrie 2006, A&A a încheiat un contract de distribuţie direct cu Eli Lilly Export SA.

Relaţia Eli Lilly - Mediplus 87. La data de 5 martie 2002, Eli Lilly Export SA, Elveţia, a încheiat un contract de distribuţie neexclusivă pentru produsele sale cu SC Mediplus Exim SRL. În considerarea acestuia, tot în data de 05 martie 2002, între Eli Lilly Export SA, Elveţia, SKU Pharmaceuticals Ltd., Cipru şi SC Medipus Exim SRL, România, s-a încheiat un contract de cumpărare, conform căruia Eli Lilly nu vindea produsele sale direct către Mediplus, ci către S.K.U., Mediplus având doar rolul de distribuitor al produselor în România48.

45 Sediul: Fodor uca 29 A, 1126, Budapesta, Ungaria. 46 Sediul: Bucureşti, Str. Săvineşti nr. 2, RC: J40/21574/1992, CUI: 2358359. 47 Conform adresei SC A&A Medical SRL nr. 1832/07.03.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/119/07.03.2007. 48 Conform adresei SC Mediplus Exim SRL nr. 506/06.03.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/125/08.03.2007.

19

88. În data de 14 decembrie 2005, între Eli Lilly Export SA şi SC Mediplus Exim SRL a fost încheiat un nou contract de distribuţie. Insulinele umane nu se mai regăsesc pe lista produselor care fac obiectul acestui contract.

Relaţia Eli Lilly - Relad 89. În data de (...) 2002 Eli Lilly Export SA, Elveţia, a încheiat un contract cu SC Relad Internaţional SRL, România, având ca obiect distribuţia neexclusivă a produselor farmaceutice Eli Lilly. Gamele de insuline umane Humulin, respectiv Humalog, nu se regăsesc pe lista produselor care făceau obiectul contractului dintre cele două părţi. La data de (...) 2003, Anexa B a contractului a fost modificată, fiind adăugate gamele de insuline Humulin şi Humalog49. 90. În (...) 2005, SC Relad International SRL a încheiat un contract de colaborare cu producatorul Aventis Intercontinental50 care viza, printre alte produse farmaceutice, şi distribuţia de insuline umane. Pe (...) 2006, Eli Lilly a încheiat un nou contract de distribuţie cu SC Relad Internaţional SRL, contract care a înlocuit vechiul acord existent între cele două părţi. 91. Deşi contractele de distribuţie sunt încheiate de SC Relad Internaţional SRL, aceasta activează la nivelului importului de produse farmaceutice, distribuţia fiind realizată de către o altă societate din cadrul grupului, respectiv de Relad Pharma SRL. 92. În concluzie, la momentul licitaţiei naţionale organizate în anul 2003 pentru achiziţia de insuline umane pentru Programul Naţional pentru Diabet, insulinele Eli Lilly erau distribuite în România de toţi cei trei distribuitori, respectiv A&A, Relad şi Mediplus. V. Descrierea înţelegerii anticoncurenţiale 93. În anul 2003, MSP şi CNAS au organizat la nivel naţional o licitaţie electronicǎ deschisǎ pentru achiziţia de medicamente specifice pentru Programul Naţional pentru Diabet. Medicamentele specifice care se acordă în cadrul programului sunt: insulina umană şi antidiabeticele orale. 94. Conform caietului de sarcini elaborat de MSP, prin licitaţie au fost cerute 36 de loturi de insuline umane şi 27 de loturi de antidiabetice orale. Referitor la insulinele umane, au fost solicitate toate produsele existente la momentul respectiv pe piaţa românească, în diferite forme farmaceutice de administrare, respectiv flacon, cartuş şi dispozitiv preumplut. 95. Din cele 36 de loturi de insuline umane, doar 10 au fost ofertate de distribuitorii Eli Lilly, întrucât, „în conformitate cu autorizaţia de punere pe piaţă şi rezumatul caracteristicilor produsului eliberate de Agenţia Naţională a Medicamentului, Eli Lilly

49 Amendamentul nr. 1 din 16 iunie 2003 la contractul de distribuţie din 5 martie 2002. 50 Parte a grupului Sanofi – Aventis începand cu anul 2004.

20

nu se califica pentru celelalte”51. 96. De asemenea, din cele 27 de loturi de antidiabetice orale solicitate în cadrul licitaţiei naţionale, 3 loturi reprezentau antidiabetice orale Eli Lilly, respectiv cele 3 forme de prezentare a medicamentului Actos. 97. În cadrul licitaţiei, produsele Eli Lilly au fost ofertate prin intermediul a trei distribuitori, care au primit autorizaţie de participare de la Eli Lilly Export SA, Elveţia, după cum urmează:

• A&A– gama de insuline umane Humulin52; • Relad– gama de analogi de insulină umană Humalog53; • Mediplus– gama de antidiabetice orale Actos.

98. După cum rezultă din autorizaţiile de participare la licitaţie acordate de Eli Lilly, fiecare dintre cei trei distribuitori a fost autorizat să participe la licitaţia naţională din anul 2003 cu produse diferite, astfel încât aceştia nu s-au concurat în cadrul licitaţiei. 99. Prin urmare, pentru insulinele umane din gama Humulin, la licitaţia naţională a existat un singur ofertant, şi anume A&A. De asemenea, pentru analogii de insulină umană gama Humalog a existat un singur ofertant, şi anume Relad, iar pentru antidiabeticul Actos, ofertantul a fost Mediplus. În această situaţie, conform Procesului Verbal de adjudecare din data de 12.06.2003, licitaţia pentru gamele Humulin, Humalog şi Actos trebuia reluată. 100. Urmare a Procesului Verbal de adjudecare din data de 12.06.2003, în care se menţionase că licitaţia va fi reluată, A&A, Relad şi Mediplus au transmis Comisiei de Evaluare a Programului Naţional pentru Diabet solicitări pentru ca finalizarea licitaţiei naţionale să se facă prin negociere cu sursă unică şi, prin urmare, să nu se mai organizeze o altă licitaţie. 101. Astfel, Relad a solicitat54 Comisiei de Evaluare la Programul Naţional de Diabet din cadrul MSP să accepte finalizarea licitaţiei naţionale la produsele Humalog prin negociere directă, având în vedere că Relad era unicul distribuitor şi ofertant al acestor produse pentru Programul Naţional pentru Diabet pe anul 2003, iar Eli Lilly era unicul producător şi exportator al produselor menţionate. În susţinerea solicitării, Relad a prezentat o adresă prin care Eli Lilly certifica faptul că societatea Relad era unica autorizată să participe la licitaţia naţională pentru anul 2003 cu produsele Humalog. Eli Lilly a justificat această decizie ţinând seama de „capacitatea tehnică a societăţii sus menţionate, cât şi de condiţiile financiare impuse prin relaţia comercială existentă, acceptate de către aceasta”, deşi, prin contractul de distribuţie în baza căruia Relad distribuia aceste produse, Eli Lilly îi acordase un drept neexclusiv de distribuţie a respectivelor produse.

51 Conform adresei SC Eli Lilly România SRL nr. 267/31.08.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1007/31.08.2006. 52 Respectiv Humulin R, Humulin N, Humlin L, Humulin M2 şi Humulin M3. 53 Respectiv Humalog şi Humalog Mix 25. 54 Prin adresa din data de 19.06.2003.

21

102. Prin Procesul Verbal încheiat la data de 30 iunie 2003, de către Comisia de Negociere cu sursă unică, s-a decis încheierea contractului de furnizare având ca obiect medicamentele pentru care Relad avea calitatea de unic distribuitor. Faţă de preţul ofertat în licitaţie, Relad a oferit o reducere de (...)%. Ca urmare, la data de 16.07.2003, între CNAS şi Relad s-a încheiat contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet55, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama Humalog. 103. La data de 17.06.2003, A&A a transmis o adresă prin care a solicitat56 Comisiei de Evaluare la Programul Naţional pentru Diabet din cadrul MSP să accepte finalizarea licitaţiei naţionale la produsele Humulin prin negociere directă, având în vedere că A&A era unicul distribuitor şi ofertant al acestor produse pentru Programul Naţional pentru Diabet pe anul 2003, iar Eli Lilly era unicul producător şi exportator al produselor menţionate.În susţinerea solicitării, A&A a prezentat, de asemenea, o adresă, prin care Eli Lilly certifica faptul că societatea A&A era unica autorizată să participe cu produsele Humulin la licitaţia naţională pentru anul 2003. Justificarea oferită a fost aceeaşi ca şi în cazul distribuitorului Relad, cu toate că, prin contractul de distribuţie în baza căruia A&A distribuia aceste produse, Eli Lilly îi acordase acesteia un drept neexclusiv de distribuţie a respectivelor produse. 104. La data de 30.06.2003, Comisia de negociere cu sursă unică a produselor din licitaţia naţională de diabet a consemnat, în Procesul verbal că, în urma negocierii cu firma A&A, unic distribuitor al medicamentelor din gama Humulin, acesta a fost de acord cu reducerea cu 1,5% a preţului ofertat în licitaţie. Ca urmare, la data de 16.07.2003, între CNAS şi A&A s-a încheiat contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet57, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama Humulin. 105. Mediplus, cel de-al treilea distribuitor al Eli Lilly, a solicitat58 Comisiei de Evaluare la Programul Naţional pentru Diabet din cadrul MSP să accepte finalizarea licitaţiei naţionale la produsele Actos prin negociere directă. Mediplus a menţionat, similar celorlalţi doi distribuitori ai Eli Lilly, că era unica companie autorizată de către producător să participe cu produsul menţionat la licitaţia naţională pentru Programul Naţional pentru Diabet aferentă anului 2003, iar Eli Lilly era unicul exportator pe piaţa românească al produselor menţionate. În susţinerea solicitării sale, Mediplus a prezentat, de asemenea, o adresă, prin care Eli Lilly certifica faptul că societatea Mediplus era unica autorizată să participe cu produsele Actos la licitaţia naţională pentru anul 2003. Justificarea oferită a fost aceeaşi ca şi în cazul distribuitorilor A&A şi Relad, deşi conform contractul de distribuţie, Eli Lilly îi acordase companiei Mediplus un drept neexclusiv de distribuţie a respectivelor produse. 106. Conform procesului verbal încheiat de comisia de negociere, la Programul

55 Contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului Naţional de Diabet nr. 5147/16.07.2003. 56 Adresa nr. 1791/17.06.2003. 57 Contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare specifice necesare realizării Programului Naţional de Diabet nr. 5149/16.07.2003. 58 Prin adresa din data de 18.06.2003.

22

Naţional pentru Diabet, având în vedere că firma Mediplus avea calitatea de unic distribuitor pentru medicamentele gama Actos, în urma negocierii aceasta a fost de acord cu reducerea cu (...)% a preţului ofertat în licitaţie. 107. În urma constatării faptului că, la licitaţia naţională pentru achiziţia de medicamente pentru Programul Naţional pentru Diabet din anul 2003, insulinele umane Eli Lilly au fost ofertate doar de A&A, analogii de insulină umană doar de Relad şi antidiabeticul oral doar de Mediplus şi, în consecinţă, pentru produsele Eli Lilly nu a existat concurenţă între distribuitorii acestuia, Consiliul Concurenţei a solicitat59 societăţii Eli Lilly România SRL să prezinte criteriile în funcţie de care Eli Lilly şi-a împărţit gama de produse între cei trei distribuitori. 108. SC Eli Lilly România SRL a precizat60 că „societăţile care şi-au exprimat dorinţa de a participa la licitaţie cu produsele Lilly din gama insulinelor sunt: Societatea A&A Medical SA şi Societatea Relad Pharma S.A. Cu privire la criteriile care au stat la baza alocării diverselor tipuri de insulină între distribuitorii menţionaţi mai sus, precizăm că societăţile au indicat către Lilly faptul că fiecare dintre ele va solicita participarea la licitaţie cu produse specifice, expres menţionate. Lilly nu a avut nimic de obiectat”. 109. Într-o altă adresă61, Eli Lilly România SRL a afirmat că desemnarea societăţilor A&A, Relad şi Mediplus în calitate de distribuitori ai produselor Eli Lilly „a avut la bază, în primul rând, solicitarea expresă a respectivelor companii de a încheia un contract de distribuţie având ca obiect un anumit tip de produs Lilly şi, în al doilea rând, criteriile de selecţie (mai ales de natură financiară) pe care societatea noastră le are în vedere în eventualitatea încheierii oricărui contract de distribuţie”. 110. De asemenea, Eli Lilly a precizat că „singurele comunicări între Lilly şi distribuitorii săi au constat în (i) solicitările distribuitorilor de a participa la licitaţie şi (ii) răspunsul afirmativ al societăţii noastre în acest sens. Cu privire la solicitările primite din partea distribuitorilor, din păcate acestea nu mai pot fi puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei, întrucât, nefiind parte a documentaţiei oficiale a licitaţiei, nu se mai află nici în posesia noastră, nici în cadrul dosarelor licitaţiei. Răspunsurile afirmative ale societăţii noastre, însă, fiind parte a documentaţiei oficiale menţionate, pot fi consultate în cadrul dosarelor licitaţiei”. 111. În cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei la sediul SC Eli Lilly România SRL62, în calculatorul d-lui (...), director general, a fost descoperit un document intitulat „Overview”63, care cuprinde: o descriere a situaţiei de pe piaţa insulinei înainte de licitaţia naţională din mai 2003, o prezentare a termenilor

59 Prin adresa nr. CC/DBC/827/16.08.2005. 60 Prin adresa SC Eli Lilly România SRL nr. 397/19.08.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.CC/DBC/840/22.08.2005. 61 Adresa SC Eli Lilly România SRL nr. 462/24.10.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. GM/1729/25.10.2005. 62 Inspecţia inopinată s-a desfăşurat în baza Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 93/26.04.2006. 63 Anexa nr. 1 la PV de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria PI nr. 0149, înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. 3776/04.05.2006.

23

Programului Naţional pentru Diabet, scenariile alternative privind modul de participare a distribuitorilor Eli Lilly la licitaţia naţională din anul 2003 şi recomandarea Eli Lilly în acest sens. 112. SC Eli Lilly România SRL64 a fost înfiinţată în anul 2004. La momentul licitaţiei naţionale din mai 2003, dl. (...) era şeful Reprezentanţei Eli Lilly (Suisse) S.A. în România. Reprezentanţa avea ca atribuţii65 sprijinirea activităţii de comerţ exterior a Eli Lilly (Suisse) din Elveţia, prin acţiuni de promovare şi urmărire a derulării contractelor încheiate cu partenerii din România pentru produse farmaceutice, chimice, biologice, industriale şi medicale. 113. Documentul începe cu prezentarea situaţiei vânzărilor de produse Eli Lilly la momentul respectiv, astfel: Capitolul „Situaţia curentă”:

• 3 distribuitori de insulină (A&A, Mediplus, Relad): - Exclusivitate regională „informală” pentru a evita erodarea preţurilor; - Niciunul dintre aceştia nu distribuie insuline concurente (Novo sau

Aventis); - Discountul mediu acordat de Lilly distribuitorilor este de (...)%; - Susţinerea creării cererii de către distribuitor este o practică curentă.

• 8 distribuitori de Actos (inclusiv cei care distribuie şi insulină): - Nu există restricţii geografice sau în ce priveşte alegerea distribuitorului; - Discountul mediu acordat distribuitorilor este de (...)%.

În continuare sunt prezentate vânzările de insulină Humulin şi Humalog, precum şi cele de Actos, realizate de către cei trei distribuitori de insulină (A&A, Mediplus, Relad) în perioada 2000 – 2003, până la data întocmirii materialului. Se precizează, într-o notă de subsol, că Relad şi Mediplus au început distribuţia de insulină în februarie 2002 (insulina reprezentând aproximativ o treime din cifra lor de afaceri cu Lilly); înainte de această dată, mai existau 2 distribuitori (Alsifcom şi Ultramed), dar Eli Lilly a încetat colaborarea cu aceştia. În Capitolul „Programul Naţional pentru Diabet” se fac precizări cu privire la modul de contractare, la cantităţile maxime pe denumire comercială internaţională (DCI) cerute de MSP şi la modalitatea de propunere a preţului. Se precizează că negocierea având loc pe fiecare DCI, concurenţa între produse este redusă sau lipseşte, preţul maxim putând fi preţul curent aprobat. De asemenea, se menţionează că toţi distribuitorii Eli Lilly sunt eligibili deoarece îndeplinesc criteriile de participare publicate. Datele cheie cu privire la desfăşurarea licitaţiei sunt: 12 mai - depunerea ofertelor, 26 mai - depunerea ofertelor financiare şi 1 iunie începerea implementării. În Capitolul „Scenarii alternative pentru Lilly” sunt prezentate şi analizate 4 scenarii posibile privind participarea la licitaţia naţională din anul 2003:

1. Distribuţia exclusivă a întregului portofoliu pentru diabet de către un singur distribuitor;

64 CUI: 16350339, RC:J40/6378/2004. 65 Conform autorizaţiei de funcţionare în România nr. 475/11/16.12.2002.

24

2. Împărţirea portofoliului (Humulin, Humalog, Actos) şi acordarea fiecărei game de produse către un singur distribuitor (pentru 3 trei existenţi);

3. Permiterea participării tuturor distribuitorilor cu toate produsele, fără nicio preferinţă;

4. Participarea Lilly în consorţiu cu un distribuitor. Scenariul 1 - Distribuţia exclusivă a întregului portofoliu pentru diabet de către un singur distribuitor. Ca şi avantaje ale acestui scenariu documentul enumeră:

• „Relaţie/proces de comandă uşor pentru clienţii finali şi punct unic în contractul de distribuţie pentru reprezentantul Lilly;

• Uşurinţă în administrarea conturilor la nivelul Lilly (cont unic pentru procesarea comenzilor, expediţie, administrarea creditelor...);

• Uşurinţă în obţinerea vânzărilor consolidate şi rapoartelor AR pentru clienţii finali, uşurinţa de a negocia cu distribuitorul sprijin direct în piaţă;

• Novo a avut mai mult succes cu un singur distribuitor (dacă acesta este motivul succesului său?)”.

De cealaltă parte, dezavantajele unui astfel de scenariu sunt:

• „Risc comercial/de creditare mare, datorită concentrării pe un singur distribuitor;

• Întreaga afacere este pusă sub semnul riscului dacă distribuţia/serviciile sunt slabe;

• Punerea în pericol a relaţiei de afaceri cu ceilalţi distribuitori de insulină din prezent”.

În final, ca şi concluzie, este pusă următoarea întrebare: „dacă avem un acord de cont comun, riscul este redus semnificativ şi aceasta ar putea fi cea mai bună opţiune?” Scenariul 2 - Împărţirea portofoliului pe game, pe diferiţi distribuitori. Avantajele unui astfel de scenariu, aşa cum sunt prezentate în document, sunt:

• „Riscul comercial/de creditare se împarte între diferiţii distribuitori; • Risc mai mic de deteriorare a relaţiei cu distribuitorii actuali”.

Dezavantajele identificate sunt:

• „Clientul final va lucra cu distribuitori multipli pentru portofoliul Eli Lilly (în prezent relaţiile fiind cu unul, maxim 2 distribuitori); acelaşi lucru este valabil pentru reprezentantul care va avea mai multe puncte de contact în acelaşi spital;

• Există posibilitatea să existe concurenţă „internă” în cadrul portofoliului; • Risc de a-i nemulţumi pe toţi distribuitorii existenţi.

Ca şi concluzie, se precizează că „acest scenariu este cel mai apropiat de situaţia din prezent, şi prezintă probabil cel mai mic risc de eşec complet”. Scenariul 3 - Permiterea participării tuturor distribuitorilor cu toate produsele, fără nicio preferinţă. Singurul avantaj precizat în document este:

• „Liberă concurenţă, fără nemulţumiri la adresa Lilly”.

25

În schimb, dezavantajele identificate sunt următoarele:

• „Risc de erodare a preţului; • Risc de a avea în final mai mult de un singur distribuitor (vezi avantajele de

la primul scenariu); • Risc de a avea prea mulţi distribuitori (dacă aceştia câştigă licitaţia pentru

un produs/distribuitor, creând confuzie în piaţă)”. Scenariul 4 - Participarea Lilly în consorţiu cu un distribuitor. Avantajele unui astfel de scenariu sunt:

• „Lilly este partener direct în negociere (şi nu prin intermediul unui distribuitor);

• Lilly va factura/încasa direct de la CNAS (fără riscuri antrenate de distribuitor);

• Lilly plăteşte serviciile de distribuţie/logistică către distribuitori, dar bunurile rămân în proprietatea noastră”.

De cealaltă parte, dezavantajele unui astfel de scenariu sunt:

• „Risc de a fi primul producător care încearcă să aibă o relaţie directă cu CNAS (se pune întrebarea dacă documentaţia va fi acceptată, dacă distribuitorul va accepta să fie doar un instrument pentru partea de logistică);

• Lilly va suporta riscul de devalorizare (lei/$;) • Este pusă în pericol relaţia de afaceri cu alţi actuali distribuitori de insulină”.

După descrierea tuturor acestor scenarii este prezentat Scenariul preferat, astfel:

• „A&A cu Humulin (flacoane şi cartuşe) – potenţial vânzări 4,2 mil USD vs. 2,8 mil USD LY66;

• Relad cu Humalog şi Humamix - potenţial vânzări 2 mil USD vs. 1,1 mil USD LY;

• Mediplus cu Actos - potenţial vânzări 2 mil USD vs. 1 mil USD LY”. În continuare sunt prezentaţi termenii comerciali ce urmau a fi acordaţi de Eli Lilly:

• „Discounturi minime, pentru a stimula acele produse pentru care Eli Lilly doreşte să maximizeze cota de piaţa – determinată pe baza volumului vânzărilor (ex. HC67, Actos);

• Termenul de plată pe care dorim să îl negociem: (...) zile; • Vom propune deschiderea unui (...).

114. Din acest document, descoperit de Consiliul Concurenţei la sediul Eli Lilly România SRL, rezultă că Eli Lilly a analizat scenariile posibile cu privire la ofertarea produselor sale în licitaţia naţională din anul 2003 şi a concluzionat, pe baza avantajelor şi a dezavantajelor identificate, că scenariul preferat consta în alocarea produselor sale între cei trei distribuitori, astfel: A&A cu Humulin, Relad cu Humalog şi Mediplus cu Actos. Deşi a analizat şi scenariul ca cei trei distribuitori să participe la

66 Anul anterior. 67 Cartuşe.

26

licitaţia naţională cu toată gama de produse, Eli Lilly nu a preferat un astfel de scenariu întrucât ar fi condus la manifestarea unei concurenţe reale între cei trei distribuitori şi, astfel, la erodarea preţului produselor Eli Lilly. 115. De menţionat este faptul că, referitor la documentul Overview, acesta nu a fost pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei în varianta în care fusese printat din calculatorul directorului general. Mai exact, din documentul înmânat Consiliului Concurenţei lipseau paginile în care Eli Lilly analiza scenariile alternative şi prezenta scenariul preferat cu privire la licitaţia naţională din anul 2003, aceste pagini fiind înlocuite cu unele în limba română, în care se realiza o prezentare a diabetului zaharat. Acest comportament a fost sancţionat cu amendă. În cele din urmă, reprezentaţii Eli Lilly România au pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei documentul în varianta originală. 116. Din modul în care Eli Lilly Export SA a acordat celor trei distribuitori autorizaţiile pentru participarea la licitaţia naţională din mai 2003 rezultă că „Scenariul preferat” a fost pus în practică aşa cum este descris în documentul ridicat de Consiliul Concurenţei, respectiv A&A a fost autorizată să participe cu insulinele umane gama Humulin, Relad cu analogii de insulină gama Humalog, iar Mediplus cu antidiabeticul Actos. 117. Conform unei adrese68, transmisă de către Relad societăţii Eli Lilly la data de 7 mai 2003, dl. Sorin Chiutu, director comercial Relad, mulţumeşte Eli Lilly pentru decizia de a fi reprezentată de Relad la licitaţia pentru Programul Naţional pentru Diabet cu gama Humalog şi solicită reanalizarea deciziei Eli Lilly de a nu acorda discounturi la cele două produse, în perioada iulie-decembrie 2003. 118. Din conţinutul acestei adrese rezultă că „Scenariul preferat” întocmit de Eli Lilly a fost pus în practică. Astfel, din formularea adresei se constată că iniţiativa ca societatea Relad să participe la licitaţia naţională cu produsele din gama Humalog a aparţinut Eli Lilly, dar că aceasta a fost agreată de distribuitorul Relad. Mai departe, prin această adresă, Relad solicită reanalizarea deciziei Eli Lilly de a nu acorda discounturi la cele două produse, aceasta în condiţiile în care, în documentul Overview, descoperit de Consiliul Concurenţei, în cadrul capitolului „Scenariul preferat”, la termenii comerciali ce urmau a fi acordaţi de Eli Lilly pentru licitaţia naţională din anul 2003, se precizează: „discounturi minime, pentru a stimula acele produse pentru care Eli Lilly doreşte să maximizeze cota de piaţa – determinată pe baza volumului vânzărilor (ex. HC69, Actos). În concluzie, scenariul identificat în documentul Overview ca scenariu preferat a fost pus în practică în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. 119. De asemenea, în calculatorul directorului general al Eli Lilly România SRL, a

68 Documentul nr. 44 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006, încheiat la data de 3.05.2006, la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL, descoperit în calculatorul dlui. George Darie, Manager relaţii cu furnizorii. 69 Cartuşe.

27

fost descoperit un document intitulat „Diabetes care review Ro & Bg”70. În cadrul acestuia sunt analizate vânzările de insulină în România ale producătorilor Novo Nordisk, Aventis şi Eli Lilly, în perioada 2001, trimestrul 3 – 2003, trimestrul 3. În dreptul trimestrului 2 din anul 2003, sunt făcute următoarele precizări: “Începerea licitaţiei naţionale, Lilly a scăzut nivelul discounturilor, distribuitor unic pentru insulinele Novo şi Aventis”. Rezultă clar din acest document că Eli Lilly a pus în practică scenariul preferat, în ceea ce priveşte acordarea unor discounturi reduse pentru insulinele şi analogii de insulină umană. Din datele conţinute de acest document rezultă că acesta a fost întocmit la sfârşitul anului 2003. 120. O dovadă în plus este reprezentată de un fax71 din data de 28 aprilie 2004, prin care directorul comercial al societăţii Relad International SRL solicită din nou societăţii Eli Lilly acordarea unui discount de (...)% pentru Humalog/Humalog Mix, în trimestrul III 2003, solicitare motivată de performanţele de vânzări obţinute. O însemnare pe marginea documentului indică faptul că acesta ar fi rămas „fără răspuns/rezolvare”, de unde rezultă că Eli Lilly nu a dorit să se abată de la „Scenariul preferat” şi nu a fost de acord cu acordarea unor discounturi suplimentare pentru distribuţia de Humalog. 121. Având în vedere faptul că, anterior licitaţiei naţionale, toţi cei trei distribuitori, respectiv A&A, Relad şi Mediplus distribuiau atât gama de insuline umane Humulin, cât şi gama de analogi de insulină umană Humalog şi antidiabeticul oral Actos, Consiliul Concurenţei a solicitat şi acestora clarificări72 privind motivele pentru care au participat la licitaţia naţională cu oferte doar pentru o parte dintre acestea. 122. Răspunsurile iniţiale date de către cei trei distribuitori la solicitările Consiliului Concurenţei au fost contradictorii. În timp ce A&A a precizat că Eli Lilly i-a alocat o parte din nomenclatorul de produse, Relad a susţinut că decizia de a participa doar cu gama Humalog a fost una proprie, iar Mediplus a declarat că nu a participat la licitaţia naţională cu insulinele Eli Lilly deoarece nu avea experienţă naţională în distribuţia acestora. 123. Astfel, societatea A&A a precizat73 că, în relaţia cu Eli Lilly, societatea are alocat un plafon de creditare peste care firma producătoare nu livrează marfă. Întrucât la licitaţiile naţionale s-au licitat cantităţi de 3 sau 4 ori mai mari decât cele distribuite de A&A în anii anteriori, „probabil firma Eli Lilly, a considerat că faţă de posibilitatea societăţii A&A de plată, garantare a plăţilor şi distribuţie să aloce numai o parte din nomenclatorul de produse specifice, adică proporţional cu posibilităţile noastre reale”.

70 Documentul nr. 23 din procesul Verbal nr. 159/03.05.2006 încheiat la data de 03.05.2006, la sediul SC Eli Lilly România SRL. 71 Documentul nr. 12 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006, încheiat la data de 3.05.2006, la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL, ridicat din biroul departamentului comercial în prezenta dlui George Darie, manager relaţii cu furnizorii. 72 Prin adresa Consiliului Concurenţei nr. CC/DBC/963/17.10.2005. 73 Prin adresa SC A&A Medical SRL nr. 6442/21.10.2005 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/984/21.10.2005.

28

124. În schimb, societatea Mediplus a decis74 să participe la licitaţia naţională pentru achiziţionarea de medicamente pentru tratamentul diabetului în spitale şi în ambulatoriu, în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, numai pentru produse constând în antidiabetice orale, renunţând la insulinele umane, datorită faptului că nu avea experienţă naţională în distribuţia de insuline. 125. O altă justificare este oferită de distribuitorul Relad, care susţine că propria sa capacitate logistică limitată l-a determinat să se concentreze pe o singură gamă de produse Eli Lilly, cu care a participat la licitaţie. Astfel, conform declaraţiilor Relad75, „condiţiile prevăzute în caietul de sarcini pentru licitaţia naţională organizată în anul 2003 constrângeau câştigătorul licitaţiei unui anumit produs să asigure în mod exclusiv livrarea întregii cantităţi din produsul respectiv la nivelul întregii ţări, pe o perioadă de cel puţin un an de zile [...] Faţă de condiţiile de selecţie impuse în caietul de sarcini şi având în vedere că Relad nu avea la acea dată capacitatea tehnică/logistică necesară depozitării şi transportului la nivelul întregii ţări pentru toată cantitatea de insuline produse de Eli Lilly şi prevăzute în caietul de sarcini al licitaţiei, am achiziţionat doar insuline din gama Humalog”. 126. Deşi, în răspunsul iniţial transmis Consiliului Concurenţei76, societatea A&A a precizat că Eli Lilly „i-a alocat” produsele cu care a participat la licitaţia naţională, ulterior A&A a susţinut că decizia de a distribui doar gama de insuline umane Humulin a fost una proprie, precizând77 că „Eli Lilly ne-a transmis la timpul respectiv autorizaţii pentru toate produsele pe care noi am considerat că putem să le distribuim, faţă de posibilităţile noastre de plată”. 127. În ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi logistică, trebuie menţionat că, la momentul licitaţiei din anul 2003, A&A deţinea78 9 puncte de lucru, din care 7 depozite79, toate dotate cu spaţii frigorifice pentru depozitarea insulinei. În plus, societatea deţinea 16 mijloace de transport adecvate distribuţiei de insulină. Conform informaţiilor transmise Consiliului Concurenţei80, cu această capacitate logistică societatea A&A a distribuit insulină, atât gama Humulin, cât şi gama Humalog, în perioada 2002-2003, anterior licitaţiei naţionale, în toate judeţele ţării. Referitor la posibilităţile de plată menţionate de A&A, trebuie precizat că, în conformitate cu clauzele contractului încheiat în urma adjudecării licitaţiei, CNAS trebuia să achite medicamentele aferente programelor naţionale de sănătate într-un termen de maximum 35 de zile. 74 Conform adresei SC Mediplus Exim SRL nr. 1500/21.10.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/991/24.10.2005. 75 Adresa SC Relad Pharma SRL nr. 1694/21.10.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/982/21.10.2005. 76 Prin adresa SC A&A Medical SRL nr. 6442/21.10.2005 înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/984/21.10.2005. 77 Adresa SC A&A Medical SRL nr. 1832/07.03.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/119/07.03.2007. 78 Conform adresei SC A&A Medical SRL nr. 3168/08.06.06, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/563/08.06.2006. 79 În Cluj, Craiova, Iaşi, Sibiu, Timişoara, Tg. Mureş şi Bucureşti. 80 Conform adresei SC A&A Medical SRL nr. 3168/08.06.06, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/563/08.06.2006.

29

128. În ceea ce priveşte decizia Mediplus de a participa la licitaţia naţională numai pentru produse constând în antidiabetice orale, conform informaţiilor transmise Consiliului Concurenţei, rezultă că Mediplus a distribuit insulină81, în perioada 2002-2003, anterior licitaţiei, în 31 de judeţe82, acoperind aproximativ 75,5%83 din teritoriul României. 129. Referitor la justificarea oferită de Mediplus, aceea că nu avea experienţă naţională în distribuţia de insulină, trebuie precizat că, până la data respectivă, atât insulinele umane, cât şi antidiabeticele orale din cadrul Programului Naţional pentru Diabet se distribuiau printr-o procedură descentralizată, la nivel de spital. Întrucât licitaţia din anul 2003 a fost prima licitaţie organizată la nivel naţional pentru programul de diabet, Mediplus nu avea experienţă nici în distribuţia naţională de antidiabetice orale, şi totuşi a participat la licitaţia naţională pentru antidiabeticul Actos. 130. Mai mult, din analiza capacităţii tehnice şi logistice de care Mediplus dispunea la momentul licitaţiei naţionale, a rezultat că aceasta îndeplinea toate condiţiile cerute prin caietul de sarcini pentru distribuţia de insulină, Mediplus fiind unul dintre cei mai mari distribuitori de medicamente din România. Astfel, la data de 1 mai 2003, Mediplus dispunea de 20 de puncte de lucru locale, din care 11 puncte de lucru cu destinaţia de depozite de medicamente84 toate dotate cu spaţii frigorifice pentru depozitarea şi manipularea insulinei. 131. În ceea ce priveşte distribuitorul Relad, acesta susţine85 că propria sa capacitate logistică limitată l-a determinat să se concentreze pe o singură gamă de produse Eli Lilly, cu care a participat la licitaţia naţională din mai 2003, precizând că „faţă de condiţiile de selecţie impuse în caietul de sarcini şi având în vedere că Relad nu avea la acea dată capacitatea tehnică/logistică necesară depozitării şi transportului la nivelul întregii ţări pentru toată cantitatea de insuline produse de Eli Lilly şi prevăzute în caietul de sarcini al licitaţiei, am achiziţionat doar insuline din gama Humalog”. Cu toate acestea, dintre cei trei distribuitori Eli Lilly, Relad avea cea mai bună capacitate logistică, constând în 15 depozite86, toate dotate cu spaţiii frigorifice necesare depozitării insulinei şi 107 maşini de distribuţie. 132. Într-o adresă87 transmisă de Relad către MSP, în data de 2 martie 2004,

81 Conform adreselor SC Mediplus Exim SRL nr. 4089/06.06.2006,respectiv nr. 506/06.03.2007 înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/550/07.06.2006, respectiv CC/DBC/125/08.03.2007. 82 Respectiv Bucureşti, Cluj, Timiş, Iaşi, Teleorman, Arad, Bacău, Bistriţa Năsăud, Călăraşi, Vrancea, Botoşani, Mehedinţi, Harghita, Caraş-Severin, Covasna, Olt, Ialomita Gorj, Vâlcea, Argeş, Vaslui, Dolj, Hunedoara, Brăila, Tulcea, Dâmboviţa, Zalău, Bihor, Mureş, Neamţ, Sibiu. 83 Conform site: www.wikipedia.org. 84 Respectiv în Bucureşti, Bacău, Brăila, Braşov, Cluj, Constanţa, Craiova, Iaşi, Oradea, Tg. Mureş, Timişoara. 85 În Bucureşti, Craiova, Ploieşti, Constanţa, Galaţi, Bacău, Buzău, Iaşi, Suceava, Braşov, Sibiu, Mureş, Cluj, Baia Mare şi Timişoara. 86 Adresa SC Relad Pharma SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/561/08.06.2006. 87 Documentul nr. 26 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006 încheiat la data de 03.05.2006 la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL, descoperit în biroul departamentului de vânzări.

30

aceasta consideră, din proprie experienţă, că pentru acoperirea spitalelor la nivel naţional, adică la un număr probabil de peste 400 puncte de distribuţie, sunt necesare cel puţin 10 depozite de medicamente distribuite uniform în teritoriu şi cel puţin 2 maşini de distribuţie alocate fiecărui depozit. Comparând aceste cifre cu cele privind capacitatea logistică deţinută de Relad la momentul licitaţiei naţionale rezultă, conform propriilor evaluări, că Relad deţinea o capacitate logistică care îi permitea să oferteze pentru toate insulinele Eli Lilly în cadrul licitaţiei naţionale organizate în anul 2003. 133. Mai mult, conform informaţiilor transmise Consiliului Concurenţei88, anterior licitaţiei, în perioada 2002-2003, cu această capacitate logistică de care dispunea, Relad a distribuit insulină, atât Humulin, cât şi Humalog, în 35 de judeţe, acoperind aproximativ 88%89 din teritoriul României90. 134. De asemenea, Relad afirmă că a decis să se focalizeze, începând cu anul 2003, pe analogii de insulină, respectiv gama Humalog produsă de Eli Lilly, după ce a analizat datele de pe piaţă şi a constatat că analogii „reprezintă clasa de insuline cu trendul cel mai ridicat, fiind considerate ca produse care în viitor vor înlocui treptat tratamentele cu insuline de origine animală”. Referitor la acest aspect se precizează că, la momentul licitaţiei naţionale, în România nu se mai comercializau insuline de origine animală. Mai mult, în luna februarie 2005, Relad a încheiat un contract de distribuţie cu un alt producător de insuline, respectiv compania franceză Aventis. În urma încheierii acestui contract, Relad a participat, în anul 2005, la un număr de 41 licitaţii organizate la nivel de spital, ofertând pentru insulinele umane ale companiei Aventis, deşi în anul 2003, conform propriilor afirmaţii, decisese să se focalizeze pe analogii de insulină. 135. Mai mult, conform unui document91 aparţinând Relad, intitulat „Plan vânzări spitale Relad – Programe naţionale” la secţiunea diabet, în dreptul producătorului Eli Lilly, sunt trecute estimările pentru anul 2003, după cum urmează: Humulin (...), Humalog (...) şi Actos (...). Din acest plan rezultă că Relad intenţiona să distribuie produsele Humulin şi Actos în anul 2003 şi chiar făcuse o previziune asupra furnizării acestora, fapt care contravine declaraţiei conform căreia dorea să se focalizeze doar pe vânzarea de analogi, respectiv gama Humalog. Conform acestui plan, Relad previzionase chiar o vânzare mai mare de insuline umane gama Humulin, comparativ cu cea de analogi de insulină umană gama Humalog. 136. Referitor la justificările potrivit cărora cei trei distribuitori nu au putut oferta la licitaţia naţională întreaga gamă de insuline Eli Lilly datorită capacităţilor tehnice/logistice limitate, s-a constatat că, întrucât au fost declarate eligibile pentru a

88 Adresa SC Relad Pharma SRL, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/561/08.06.2006. 89 Conform site: www.wikipedia.org. 90 Respectiv Alba, Arad, Argeş, Bacău, Bihor, Bistriţa Năsăud, Braşov, Bucureşti, Călăraşi, Caraş-Severin, Cluj, Constanţa, Covasna, Dâmboviţa, Dolj, Galaţi, Giurgiu, Harghita, Hunedoara, Ialomiţa, Iaşi, Maramureş, Mureş, Neamţ, Olt, Prahova, Sălaj, Satu Mare, Sibiu, Teleorman, Timiş, Tulcea, Vâlcea, Vaslui şi Vrancea. 91 Documentul nr. 17 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006 încheiat la data de 3.05.2006 la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL descoperit în biroul dlui Valentin Toncean, administrator al SC Relad Pharma SRL.

31

participa la licitaţie, toate cele trei firme îndeplineau cerinţele minime impuse de MSP prin caietul de sarcini. Astfel, conform fişei de date a achiziţiei, cerinţa minimă privind capacitatea tehnică era ca ofertantul să asigure cel puţin un depozit autorizat de MSP, cel puţin 6 puncte de reprezentare (sucursale, filiale, depozite, puncte de lucru), precum şi minim 15 mijloace de transport destinate derulării programului. 137. Având în vedere că, în conformitate cu anunţul de participare, ofertanţii puteau depune oferte pentru o parte sau pentru toate produsele solicitate, rezultă că MSP a considerat că o societate care îndeplinea cerinţa minimă de calificare deţinea capacitatea tehnică şi logistică pentru a livra toate medicamentele din cadrul Programului Naţional pentru Diabet, respectiv întreaga cantitate de insuline umane şi antidiabetice orale solicitată. 138. Comparând capacităţile logistice ale celor trei distribuitori Eli Lilly cu capacitatea logistică deţinută de compania Polisano, companie care a ofertat pentru 74,74%92 din cantitatea de insuline umane solicitate prin licitaţia din anul 2003, s-a constatat că mărimea capacităţii tehnice şi logistice nu putea constitui o justificare rezonabilă a faptului că cei trei distribuitori nu au participat la licitaţia naţională cu toată gama de insuline Eli Lilly. Astfel, societatea Polisano deţinea la momentul licitaţiei naţionale 8 depozite, în timp ce A&A deţinea 7, Relad 15, iar Mediplus 11 depozite.

139. Dintr-un document93 intitulat „Clasamentul firmelor participante la licitaţiile naţionale din 2003”, ridicat de Consiliul Concurenţei de la sediul A&A cu ocazia inspecţiei inopinate, rezultă că, în anul 2003, cei trei distribuitori ai Eli Lilly au ocupat primele locuri în clasament, în funcţie de valorile adjudecate la licitaţiile naţionale. Astfel, Relad se afla pe locul 3, A&A pe locul 5 şi Mediplus pe locul 6. Rezultă, din acest document, că cei trei distribuitori aveau o capacitate tehnică şi logistică suficientă, din moment ce se numărau printre principalele societăţi care au câştigat şi şi-au adjudecat licitaţiile pentru toate cele 6 programe naţionale organizate de MSP în anul 2003. 140. Din luna mai 2003 şi până la 31 decembrie 2006, MSP nu a mai organizat nicio licitaţie pentru achiziţionarea insulinelor umane acordate în cadrul Programului Naţional pentru Diabet. 141. În această perioadă s-au mai organizat licitaţii pentru achiziţionarea de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet, folosite în alte scopuri terapeutice. Astfel, conform informaţiilor transmise de IGCTI94, în perioada 16 iulie 200395 – 30 iunie 2005 spitalele au organizat, în cadrul SEAP96, licitaţii electronice pentru achiziţionarea de insuline umane, după cum urmează:

92 Polisano a ofertat pentru 3.033.800 din totalul de 4.058.600 de unităţi terapeutice solicitate de Ministerul Sănătăţii, prin caietul de sarcini. 93 Poziţia nr. 20 cf PV nr. 2288/03.05.2006 încheiat la data de 3.05.2006 la sediul SC A&A Medical SRL. 94 Adresa Inspectoratului General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei nr. 20009/13.06.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/4851/16.06.2006. 95 Data finalizării licitaţiei naţionale pentru achiziţia de medicamente specifice Programului Naţional de Diabet. 96 Sistemul Electronic de Achiziţii Publice.

32

- în anul 2003, în perioada 16.07.2003 - 31.12.2003, au fost organizate aproximativ 75 de licitaţii;

- în anul 2004 au fost organizate aproximativ 130 de licitaţii; - în anul 2005 au fost organizate aproximativ 200 de licitaţii

142. Licitaţiile electronice organizate de spitale ulterior licitaţiei naţionale din anul 2003 au avut ca obiect, în principal, achiziţia de insuline umane cu acţiune rapidă. La licitaţiile electronice organizate în perioada 16.07.2003 – 20.05.2005, prin care au fost solicitate insuline umane gama Eli Lilly, produsele au fost ofertate doar de către societatea A&A. După licitaţia naţională, Relad a participat doar la două licitaţii care au vizat produsul Humulin R 40 UI, iar Mediplus nu a participat la nicio licitaţie electronică care viza achiziţia de insuline umane, deşi conform contractelor de distribuţie încheiate cu Eli Lilly, în perioada respectivă, toate cele trei societăţi aveau dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane pe teritoriul României. Mai mult, la data licitaţiei naţionale din mai 2003, toate cele trei societăţi aveau pe stoc insuline umane Eli Lilly. 143. Ulterior licitaţiei naţionale din anul 2003, Mediplus nu a mai importat insuline umane, ultimul import realizat având loc în data 03.07.2003, chiar înainte de finalizarea licitaţiei naţionale. Mai mult, la data de 31.12.2003, Mediplus încă deţinea97 în stoc următoarele categorii de insulină:188 cutii de Humulin M3 cu o concentraţie de 40UI, 151 de cutii de Humulin R cu o concentraţie de 40UI şi 150 de cutii Humulin R cu o concentraţie de 100UI. 144. Relad deţinea, de asemenea insuline umane Eli Lilly pe stoc. Astfel, într-un e-mail98 transmis de către dl. George Darie, manager relaţii cu furnizorii în cadrul Relad, d-lui. Petru Volovici de la Eli Lilly, în data de 02.06.2004, acesta precizează „Dragă Petru, având în vedere că de la ultimul meu mesaj s-a vândut Humulin R 40 UI, îţi trimit ataşat noua situaţie cu calculele refăcute. De asemenea, în această situaţie, am trecut şi celelalte produse de diabet aflate în stoc care nu se mai comercializează/licitează de Relad şi pe care te rog să le compensezi.” Celelalte produse de diabet la care se referă reprezentantul Relad, conform situaţiei anexate la respectivul email erau Humulin NPH (...) cutii, Humulin R (...) cutii, Humulin M3 (...) cutii şi Actos (...) cutii. 145. Din aceste informaţii rezultă că, în perioada cuprinsă între licitaţia naţională şi 31 decembrie 2003, deşi deţineau pe stoc insulină umană gama Humulin, Relad a participat la doar două licitaţii, iar Mediplus nu a participat la niciuna din licitaţiile organizate la nivel de spital, deşi au existat licitaţii organizate de spitale99 în care au fost solicitate exact produsele Eli Lilly pe care aceşti distribuitori le aveau pe stoc.

97 Conform adresei SC Mediplus Exim SRL nr. 2957/13.11.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/6076/20.11.2007. 98 Documentul nr. 13 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006, încheiat la data de 3.05.2006, la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL, ridicat din biroul departamentului comercial în prezenta dlui G Darie, Manager relaţii cu furnizorii. 99 Respectiv Spitalul Al Obregia la 4.12.2003 şi 18.12.2003, Spitalul Judeţean de Urgenţă Suceava la 10.10.2003, Spitalul Municipal Dragaşani la 01.11.2003, Spitalul Clinic de Orto-Traumatologie si TBC Osteoarticular Foişor la 22.10.2003 şi Spitalul Municipal Caracal la 30.10.2003.

33

146. Mai mult, justificarea oferită de societatea Relad producătorului Eli Lilly pentru a i se compensa aceste produse este că Relad „nu le mai comercializează/licitează”, deşi, la data respectivă, conform contractului de distribuţie în vigoare, Relad avea drept de distribuţie neexclusivă pentru insulinele umane gama Humulin. 147. Din documentul intitulat „Situaţii privind vânzările Eli Lilly. Stoc Lilly 30.07.2004100 rezultă că, la data de 30.07.2004, societatea Relad încă deţinea pe stoc insuline umane Eli Lilly, gama Humulin. Mai mult, volumul acestora nu a suferit nicio fluctuaţie în perioada 02.06.2004 - 30.07.2004, astfel încât, în situaţia menţionată, se regăsesc cele (...) cutii de Humulin R, (...) cutii de Humulin NPH şi (...) cutii de Humulin M3, pe care Relad îi solicitase lui Eli Lilly să le compenseze. 148. În perioada 01.01.2004 - 31.12.2004 au fost organizate mai multe licitaţii, care au avut ca obiect achiziţionarea de insuline umane Eli Lilly. Relad a participat doar o licitaţie, iar Mediplus nu a participat la niciuna dintre acestea, în condiţiile în care atât Relad, cât şi Mediplus aveau unele dintre produsele solicitate pe stoc. Singurul ofertant la aceste licitaţii organizate de spitale101 a fost societatea A&A, care a participat de fiecare dată cu preţul maxim de pornire. 149. Spre deosebire de licitaţiile la care erau solicitate insulinele umane Eli Lilly, la care A&A participa cu preţuri maxime de pornire datorită lipsei concurenţei, la licitaţiile la care erau solicitate insuline umane, fără a se preciza denumirea comercială a produsului, ci doar cea generică, licitaţii la care societatea A&A putea fi concurată de distribuitorii unui alt producător, A&A a ofertat insulinele Eli Lilly la preţuri mai mici cu 20% şi chiar cu 33% faţă de preţurile de pornire. De exemplu, la licitaţia organizată de Spitalul "Victor Babeş" Craiova la data de 11.02.2004, la care preţul de pornire era de 750.000 lei, preţul ofertat de A&A a fost de doar 624.103 lei. De asemenea, la licitaţia organizată de Spitalul de Neuropsihiatrie Craiova la data de 17.03.2004, la care preţul de pornire era de 602.204 lei, preţul ofertat de A&A a fost de doar 401.000 lei. 150. Singura explicaţie plauzibilă a comportamentului acesteia este că, urmare a înţelegerii de împărţire a pieţei, A&A era conştientă că va fi singura societate ofertantă, neavând astfel concurenţă din partea niciunui alt distribuitor Eli Lilly. 151. În anul 2005, până la data de 20 mai 2005, spitalele102 au organizat mai multe licitaţii electronice, care au avut ca obiect achiziţia de insuline umane. Dintre cei trei distribuitori ai producătorului Eli Lilly, respectiv A&A, Relad şi Mediplus, singura

100 Documentul nr. 16, pag. 7 din PV nr. 789/03.05.2006, respectiv 790/03.05.2006, încheiat la data de 3.05.2006, la sediul SC Relad Pharma SRL şi SC Relad International SRL ridicat din biroul departamentului comercial în prezenta dlui G Darie, Manager relaţii cu furnizorii. 101 Respectiv, Spitalul Judeţean de Urgenţă Sf. Pantelimon Focşani la 18.03.2004 şi 21.04.2004, Spitalul Judeţean Vâlcea la 12.07.2004 şi 02.09.2004, Spitalul Judeţean de Urgenţă Suceava la 22.01.2004, I.B.I. Matei Balş la 05.03.2004, Inst. Fono-Audiologie şi Chirurgie. Funcţ. ORL "Pof. Hociota' la 20.02.2004, Spitalul Municipal Drăgăşani la 22.03.2004 şi Spitalul Clinic de Obstretică şi ginecologie "Dr. S. VUIA" Arad la 23.12.2004. 102 De exemplu, Spitalul Judeţean Neamţ la 04.01.2005, Spitalul "Sf. Ioan" Bucureşti la 25.01.2005, Spitalul Judeţean Tulcea la 27.01.2005, Spitalul Municipal Moineşti la 02.02.2005, Spitalul Judeţean Bacău la 26.02.2005, Spitalul Universitar de Psihiatrie Socola Iasi la 17.03.3005, etc.

34

societate care a participat la licitaţiile electronice având ca obiect achiziţionarea de insuline umane a fost A&A, care a ofertat insuline umane Eli Lilly. Atât Relad, cât şi Mediplus s-au abţinut de la a participa la aceste licitaţii, deşi, conform contractelor în vigoare, aveau drept de distribuţie neexclusivă pentru insulinele umane gama Humulin. La licitaţia în care s-au solicitat expres insuline umane Humulin R, societatea A&A a fost, şi de această dată, singurul ofertant, preţul propus fiind preţul maxim de pornire a licitaţiei. La restul licitaţiilor, la care insulinele au fost solicitate după DCI, iar compania A&A trebuia să facă faţă concurenţei exercitate de distribuitorii altor producători, A&A a ofertat întotdeauna la preţuri mai mici faţă de preţul maxim de pornire. 152. Deşi între Eli Lilly şi Mediplus exista un contract în vigoare, conform căruia Mediplus avea dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane Eli Lilly, Mediplus s-a abţinut de la a participa la toate licitaţiile electronice prin care s-au solicitat insuline umane, care au avut loc în perioada 16.07.2003-20.05.2005. Comportamentul societăţii Mediplus nu poate fi explicat decât prin existenţa unei înţelegeri între Eli Lilly, pe de o parte, şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, prin care portofoliul de produse pentru diabet al Eli Lilly a fost împărţit, societăţii Mediplus revenindu-i doar distribuţia de Actos, nu şi de Humulin sau Humalog. 153. De asemenea, între Eli Lilly şi Relad exista un contract în vigoare, conform căruia Relad avea dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane Eli Lilly. Cu toate acestea, în perioada 16.07.2003-20.05.2005 Relad a participat la doar trei licitaţii electronice pentru achiziţia de insuline umane. La restul licitaţiilor prin care au fost solicitate insuline umane, care au fost organizate în această perioadă, Relad s-a abţinut de la a participa. Comportamentul societăţii Relad nu poate fi explicat decât prin existenţa unei înţelegeri între Eli Lilly, pe de o parte, şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, prin care a fost împărţit portofoliul de produse pentru diabet al Eli Lilly, societăţii Relad revenindu-i doar distribuţia de Humalog, nu şi de Humulin sau Actos. 154. În data de (...) 2005, Relad Internaţional SRL şi Eli Lilly au încheiat un amendament la contractul de distribuţie neexclusivă din (...) 2002, având ca obiect modificarea listei de produse care făcea obiectul contractului. Mai precis, prin acest amendament, insulinele umane gama Humulin au fost scoase de pe lista de produse Eli Lilly pe care Relad le putea comercializa. Analogii de insulină umană, gama Humalog, au rămas în continuare pe lista de produse care făceau obiectul contractului. 155. În data de 20 mai 2005, a fost încheiat, de asemenea, un amendament la contractul de distribuţie neexclusivă dintre Mediplus şi Eli Lilly, care a avut ca obiect scoaterea de pe lista de produse atât a insulinelor umane gama Humulin, cât şi a analogilor de insulină umană gama Humalog. 156. În concluzie, în perioada 16.07.2003 – 20.05.2005, toţi cei trei distribuitori Eli Lilly, respectiv A&A, Relad şi Mediplus, au avut încheiate contracte de distribuţie neexclusivă a produselor Eli Lilly, care aveau ca obiect inclusiv insulinele umane gama Humulin şi Humalog. 157. Cu toate acestea, la licitaţiile electronice organizate de spitale în această

35

perioadă, insulinele umane Eli Lilly au fost ofertate doar de societatea A&A. Deşi a deţinut pe stoc aceste insuline, societatea Relad a participat în anul 2003 la doar două licitaţii electronice, iar în anul 2004 la o singură licitaţie. În rest, în toată această perioadă, s-a abţinut de la a participa la licitaţiile electronice care au avut ca obiect insulinele umane gama Humulin. De asemenea, societatea Mediplus s-a abţinut de la a participa la licitaţiile electronice în toată perioada menţionată. Comportamentul celor trei distribuitori nu poate fi jsutificat decât prin existenţa înţelegerii de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte. 158. Începând cu data de 20 mai 2005, odată cu semnarea amendamentelor prin care insulinele umane gama Humulin nu mai făceau obiectul contractelor de distribuţie încheiate cu producătorul Eli Lilly, societăţile Relad şi Mediplus nu mai puteau participa la licitaţiile electronice care aveau ca obiect achiziţionarea de insuline umane gama Humulin. 159. Deşi, conform susţinerilor Relad, în anul 2003, aceasta decisese să se focalizeze pe analogii de insulină umană, în (...) 2005 a încheiat un contract de distribuţie de insuline umane cu un concurent al producătorului Eli Lilly, respectiv Aventis. Urmare a acestui contract, în anul 2005, ulterior încetării înţelegerii, Relad a început să participe la licitaţiile electronice pentru achiziţia de insuline umane Aventis. 160. Astfel, deşi pe o perioadă de aproximativ 2 ani Relad nu a participat decât la trei licitaţii electronice pentru achiziţia de insuline umane Eli Lilly, cu toate avea dreptul contractual pentru a distribui aceste insuline, la 6 zile de la semnarea amendamentului la contractul cu Eli Lilly, respectiv pe 26 mai 2005, Relad a participat la o licitaţie electronică organizată de Spitalul Judeţean Argeş, cu o ofertă pentru insulina umană Aventis103. De asemenea, pe data de 30 mai 2005, Relad a participat la încă două licitaţii electronice. Ulterior, Relad a ofertat, în anul 2005, insulinele umane Aventis într-un număr de 41 licitaţii electronice, din totalul de 200 de licitaţii organizate în acest an. 161. De asemenea, societatea Mediplus, care în perioada 16.07.2003-20.05.2005 nu a participat la nicio licitaţie electronică, în data 21.06.2005, la aproximativ o lună de la momentul semnării amendamentului la contractul cu Eli Lilly, deci după încetarea înţelegerii, a importat un analog de insulină umană al companiei Aventis, denumit Apidra, cu care a început să participe la licitaţiile electronice organizate de spitale. 162. Având în vedere toate elementele prezentate, s-a constatat că, urmare a înţelegerii anticoncurenţiale de împărţire a pieţei intervenite între Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, în perioada aprilie /mai 2003 – 20 mai 2005, portofoliul de produse pentru diabet al producătorului Eli Lilly a fost împărţit, după cum urmează: gama de insuline umane Humulin a fost alocată societăţii A&A, gama de analogi de insulină umană Humalog a fost alocată societăţii Relad, iar antidiabeticul oral Actos a fost alocat societăţii Mediplus. 163. În consecinţă, fiecare dintre cei trei distribuitori a ofertat în licitaţii doar produsul care îi revenea ca urmare a înţelegerii, abţinându-se de la a participa la licitaţiile prin 103 Denumită Insuman Rapid.

36

care se solicitau produse ce reveneau celorlalţi distribuitori. Această înţelegere intervenită între producătorul Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a condus la eliminarea concurenţei dintre cei trei distribuitori în ceea ce priveşte insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. Înţelegerea s-a realizat la iniţiativa Eli Lilly. 164. Urmare a înţelegerii intervenite între Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, concurenţa pentru insulinele umane Eli Lilly a fost eliminată atât în cadrul licitaţiei naţionale organizate în anul 2003 de către MSP şi CNAS pentru achiziţia de insuline umane necesare realizării Programulului Naţional pentru Diabet, cât şi în cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet, în perioada 16.07.2003-20.05.2005. VI. Incidenţa art. 5 alin. (1) din lege 165. Art. 5 alin (1) lit. (c) din lege interzice orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii. Conceptul de agent economic 166. Art. 5 alin. (1) din lege se aplică înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici şi practicilor concertate săvârşite de agenţii economici de cetăţenie, respectiv naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvărşite în afara teritoriul ţării, atunci când acestea produc efecte pe teritoriul României. 167. Termenul de „agent economic” nu este definit în lege. Cu toate acestea, Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene (denumit în continuare TPI) a stabilit că „Articolul 81(1) din Tratatul CE (echivalentul art. 5 alin. (1) din lege) vizează unităţile economice constituite dintr-o organizaţie unitară de personal, elemente tangibile şi intangibile, care urmăreşte un scop economic specific, pe termen lung şi poate contribui la comiterea unei încălcări de tipul celei la care face referire prevederea legală104. 168. În scopul aplicării art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, au fost identificaţi următorii agenţi economici, în înţelesul art. 5 alin. (1): - Eli Lilly Export SA, Elveţia; - SC A&A Medical SRL; - SC Relad Pharma SRL; - SC Mediplus Exim SRL. 104 Cazul T-352/94 Mo Och Domjo AB v Commission [1998] ECR II-1989, par. 87.

37

Înţelegeri şi/sau practici concertate 169. Art. 5 alin. (1) lit. c) din lege interzice înţelegerile anticoncurenţiale şi practicile concertate între agenţii economici, precum şi deciziile anticoncurenţiale luate de asociaţiile de agenţi economici. 170. Se poate spune că există o înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) lit. (c) din lege, atunci când părţile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădeşte sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acţiunilor sau absenţei acţiunilor lor pe piaţă. 171. Conform practicii comunitare, nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalităţi, sancţiuni contractuale sau măsuri de implementare. Înţelegerea poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, de vreme ce o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii. Mai mult, nu este necesar ca participanţii să se fi pus de acord dinainte asupra unui plan comun detaliat. 172. În decizia Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia (Decizia “PVC II”), TPI a afirmat că „reiese clar din jurisprudenţă că, pentru a exista o înţelegere în sensul Art. 81(1) din Tratatul CE, este suficient ca agenţii economici să îşi fi exprimat intenţia comună de a se manifesta pe piaţă într-un anumit mod”105. 173. În acest sens, o decizie luată de un agent economic, ce constituie un comportament unilateral, nu este acoperită de prevederile Art. 81(1) din Tratatul CE. Cu toate acestea, Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ) a stabilit că, în anumite împrejurări, măsurile adoptate sau impuse într-un mod aparent unilateral de către un producător, în contextul relaţiilor sale continue cu distribuitorii săi, pot fi privite ca o înţelegere în sensul Art. 81(1) din Tratatul CE106. Astfel, dacă se poate demonstra acceptarea expresă sau tacită de către celelalte părţi, un comportament în aparenţă unilateral al unui producător în cadrul relaţiilor contractuale ale acestuia cu distribuitorii săi poate forma baza unei înţelegeri între agenţi economici, în sensul Art. 81(1) din Tratatul CE. 174. În decizia Adalat107, TPI a considerat că practicile si măsurile care restricţionează concurenţa, aparent adoptate în mod unilateral de un producător, în contextul relaţiilor sale cu distribuitorii, intră sub incidenţa art. 81 (1) chiar şi în situaţia în care acestea primesc doar acceptul tacit al distribuitorilor. 175. Cu toate că art. 81(1) face distincţia dintre „practicile concertate” şi „înţelegerile dintre agenţii economici”, scopul este de a interzice, prin acest articol, o formă de 105 Cazurile conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 şi T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia, ECR [1999], p. II-00931, par. 715. 106 Cazurile 32/78, 36/78 - 82/78 BMW Belgia şi alţii v Comisia [1979] ECR 2435, par. 28 - 30; AEG, par. 38; Ford şi Ford Europe, par. 21; Cazul 75/84 Metro v Comisia (Metro II) [1986] ECR 3021, par. 72 şi 73; Cazul C-277/87 Sandoz v Comisia [1990] ECR I-45, par. 7 - 12; Cazul C-70/93 BMW v ALD [1995] ECR I-3439, par. 16 şi 17). 107 Paragraful 71.

38

coordonare între agenţii economici prin care, fără a fi atins stadiul în care a fost încheiată o înţelegere propriu-zisă, aceşti agenţi economici înlocuiesc în mod conştient riscurile pe care le presupune concurenţa cu cooperarea practică dintre ei108. 176. Criteriile de coordonare şi cooperare stabilite în jurisprudenţa CEJ, departe de a presupune elaborarea unui plan propriu-zis, trebuie înţelese în lumina conceptului inerent prevederilor Tratatului CE referitoare la concurenţă, conform căruia fiecare agent economic trebuie să îşi stabilească în mod independent politica comercială pe care intenţionează să o adopte pe piaţa comună. Deşi cerinţa comportamentului independent nu înseamnă că agenţii economici nu au dreptul de a se adapta în mod inteligent la comportamentul existent sau anticipat al concurenţilor lor, aceasta interzice cu stricteţe orice contact direct sau indirect între aceştia, având ca obiect sau ca efect să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent existent sau potenţial, sau să dezvăluie unui concurent comportamentul pe care s-au hotărât să îl adopte sau doresc să îl adopte pe piaţă109. 177. Acest comportament ar putea cădea sub incidenţa Art. 81(1) din Tratatul CE ca „practică concertată”, chiar şi acolo unde părţile nu au subscris în mod explicit la un plan comun care să le definească acţiunile pe piaţă, dar adoptă în mod conştient sau aderă la instrumente de cooperare care facilitează coordonarea comportamentului lor comercial110. Mai mult, şi procesul de negociere şi pregătire având ca finalitate adoptarea unui plan general de control asupra pieţei poate fi încadrat în mod corect ca fiind o practică concertată. 178. Cu toate că, în sensul art. 5 alin (1) din lege, conceptul de practică concertată presupune nu numai concertarea dintre agenţii economici, dar şi un comportament pe piaţă, rezultat în urma concertării şi având o legătură cauzală cu aceasta, se poate presupune, în lipsa unor probe care să demonstreze contrariul, că agenţii economici care iau parte la acţiunea concertată şi care rămân activi pe piaţă vor ţine cont de informaţiile schimbate cu ceilalţi concurenţi atunci când îşi stabilesc propriul comportament pe piaţă, cu atât mai mult cu cât concertarea se realizează în mod regulat, pe o perioadă lungă de timp. Conform practicii comunitare, o astfel de practică concertată cade sub incidenţa Art. 81(1) din Tratatul CE, chiar şi în absenţa efectelor anticoncurenţiale pe piaţă111. 179. În cazul unei încălcări complexe de lungă durată, nu este necesar ca respectivul comportament să fie strict încadrat de către Consiliul Concurenţei într-una dintre aceste forme de comportament ilicit. Conceptul de înţelegere şi cel de practică concertată sunt flexibile şi se pot suprapune. Comportamentul anticoncurenţial poate să varieze în timp, iar mecanismele sale pot fi adaptate sau consolidate în funcţie de noile evoluţii. Uneori, este imposibil să se facă distincţie între acestea, deoarece încălcarea poate prezenta în acelaşi timp caracteristici ale fiecărei forme de comportament ilicit, cu toate că, atunci când este analizată individual, anumite

108 Cazul 48/69 Imperial Chemical Industries v Comisia [1972] ECR 619, par. 64. 109 Cazurile 40-48/73, etc. Suiker Unie şi alţii v Comisia [1975] ECR 619, par. 174. 110 Vezi şi decizia TPI în Cazul T-7/89 Hercules Chemicals v Comisia [1991], II ECR 1711, par. 256. 111 Vezi şi decizia CEJ în Cazul C-199/92 P Hüls v Comisia, [1999] ECR I-4287, par. 158-166.

39

manifestări ale acesteia pot fi încadrate mai degrabă într-unul dintre cele două concepte. Un astfel de comportament poate constitui în acelaşi timp o înţelegere şi o practică concertată. 180. În decizia PVC II, TPI a reţinut că „în contextul unei încălcări complexe, ce implică numeroşi producători care urmăresc să controleze piaţa de-a lungul unui anumit număr de ani, Comisia nu este obligată să încadreze exact încălcarea, pentru fiecare agent economic şi pentru fiecare moment, deoarece în orice caz, ambele tipuri de încălcare cad sub incidenţa Art. 81 din Tratatul CE”112. 181. În decizia dată în cazul Comisia vs Anic Partecipazioni S.p.A.113, CEJ a confirmat decizia TPI şi a subliniat că, din formularea art. 81(1), rezultă că o înţelegere poate consta nu numai dintr-o acţiune izolată, dar şi dintr-o serie de acţiuni sau dintr-un comportament continuu. 182. Pentru a fi în prezenţa unei înţelegeri în sensul art. 81(1) din Tratatul CE, nu este necesar acelaşi nivel de certitudine ca şi pentru aplicarea unui contract comercial sau civil. Conform practicii comunitare114, în cazul unei înţelegeri complexe de lungă durată, termenul de „înţelegere” poate fi aplicat corect nu doar pentru orice plan sau înţelegere de ansamblu, ci şi pentru implementarea a ceea ce a fost stabilit pe baza aceloraşi mecanisme şi în urmărirea aceluiaşi scop comun, precum şi măsurile luate pentru a facilita implementarea înţelegerilor. 183. Pe baza consideraţiilor de mai sus, Consiliul Concurenţei consideră că ansamblul încălcărilor descrise în capitolul V din prezenta decizie prezintă toate caracteristicile unor înţelegeri şi/sau practici concertate, în sensul art. 5 alin (1) lit. c) din lege. Deci, între Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, s-au încheiat o serie de înţelegeri şi/sau practici concertate având ca obiect împărţirea pieţei prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly. Încălcare unică şi continuă 184. Înţelegerea complexă poate fi privită ca o încălcare unică şi continuă pe întreaga perioadă a existenţei sale. Înţelegerea poate să varieze în timp, iar mecanismele sale pot fi adaptate sau consolidate în funcţie de noile evoluţii. Potrivit practicii comunitare, valabilitatea acestei evaluări nu este afectată de posibilitatea ca unul sau mai multe elemente ce se înscriu într-o serie de acţiuni sau fac parte dintr-un comportament continuu să constituie o încălcare individuală, per se, a Art. 81 din Tratatul CE115. 185. În speţă, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege a constat într-o combinaţie de înţelegeri şi/sau practici concertate, pentru care s-au utilizat mijloace diferite în timp,

112 Cazurile conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 şi T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 şi T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV et al. v. Comisia, ECR [1999], p. II-00931, par. 696. 113 C-49/92P [1999] ECR I-4125, par. 81. 114 Decizia CE în cazul COMP/E – 1/38.823 –PO/Elevators and Escalators. 115 Decizia CE în cazul COMP/F/38.899 Gas Insulated Switchgear, par. 265.

40

pentru a obţine acelaşi obiectiv comun, de împărţire a pieţei, şi, în consecinţă, de eliminare a concurenţei între cei trei distribuitori, respectiv A&A, Relad şi Mediplus pentru insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. Încălcarea constatată face parte dintr-o schemă generală, prin care s-au trasat direcţiile de acţiune pe piaţă ale celor trei distribuitori ai Eli Lilly, respectiv A&A, Relad şi Mediplus şi a fost îngrădit comportamentul comercial individual al acestora, în vederea urmăririi unui obiectiv anticoncurenţial identic şi al unui scop economic unic, respectiv împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly între cei trei distribuitori. 186. Cu toate că o înţelegere reprezintă un demers comun, fiecare participant poate juca rolul său specific. Unul sau mai mulţi agenţi economici pot exercita un rol dominant, în calitate de iniţiator(i). Pot apărea conflicte şi rivalităţi interne, precum şi abateri de la reguli, dar acestea nu împiedică încălcarea să constituie o înţelegere/practică concertată în sensul art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, atunci când există un obiectiv comun unic. 187. Simplul fapt că fiecare participant la înţelegere poate juca rolul corespunzător propriilor circumstanţe nu înlătură răspunderea acestuia pentru încălcare, în ansamblul său, inclusiv pentru actele înfăptuite de ceilalţi participanţi, care au avut acelaşi obiect sau efect anticoncurenţial. Un agent economic care participă la demersul ilicit comun, prin acţiuni care contribuie la realizarea aceluiaşi obiectiv, este răspunzător în egală măsură, pe întreaga perioadă în care a făcut parte din acea schemă, şi pentru acţiunile celorlalţi participanţi la respectiva încălcare. Acesta este cazul, cu siguranţă, acolo unde se stabileşte că agentul economic în cauză a fost conştient de caracterul ilicit al comportamentului celorlalţi participanţi, sau ar fi putut prevedea acest comportament şi a fost pregătit să îşi asume riscul116. 188. Probele descrise în capitolul V din prezenta decizie demonstrează existenţa unei cooperări complexe, unice şi continue între Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, cu privire la distribuţia de insuline umane şi analogi de insulină umană Eli Lilly. Cooperarea a urmărit un singur scop economic anticoncurenţial: împiedicarea concurenţei intra-marcă prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly atât la licitaţia naţională pentru achiziţia de insuline umane în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, cât şi la licitaţiile electronice pentru achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet.

Durata încălcării 189. Conform documentelor aflate la dosarul cauzei, înţelegerea de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a fost iniţiată în perioada de dinainte de licitaţia naţională, organizată de MSP în luna mai 2003. 190. În documentul „Overview” descoperit de Consiliul Concurenţei la sediul Eli Lilly, în care producătorul Eli Lilly analizează scenariile posibile în vederea participării celor trei distribuitori la licitaţia naţională pentru achiziţia de insuline umane, nu se specifică 116 Cazul C-49/92P Comisia vs. Anic Partecipazioni S.p.A. par. 79-80 şi 203.

41

data întocmirii. Cu toate acestea, din informaţiile prezentate, se constată că acesta a fost realizat în anul 2003. În capitolul „Situaţia curentă” sunt prezentate vânzările de Humulin, Humalog şi Actos realizate de cei trei distribuitori în perioada 2002 – 2003, deci anterior datei la care a fost întocmit materialul. În continuare, în capitolul „Programul Naţional pentru Diabet”, sunt prezentate datele cheie referitoare la organizarea licitaţiei naţionale din anul 2003, astfel: 12 mai - depunerea ofertelor, 26 mai - depunerea ofertelor financiare şi 1 iunie - începerea implementării. Aceste date au fost făcute publice de MSP în anunţul de participare la licitaţia naţională, anunţ care a fost publicat în Monitorul Oficial al României nr. 73 din 21 aprilie 2003. 191. Mai mult, în cadrul documentului se precizează faptul că toţi distribuitorii sunt eligibili, de unde rezultă că, la data întocmirii documentului, era deja disponibilă şi documentaţia standard pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru achiziţia publică pentru programele naţionale, document care cuprinde criteriile de calificare la licitaţia naţională din anul 2003. 192. În concluzie, deşi nu se poate stabili cu certitudine data realizării documentului Overview, se constată că acesta a fost întocmit în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare, respectiv 21 aprilie 2003, şi 6 mai 2003, data la care Eli Lilly a emis autorizaţiile de participare la licitaţia naţională pentru cei trei distribuitori. Prin urmare, rezultă că înţelegerea între cele patru părţi a fost iniţiată în intervalul aprilie/mai 2003. 193. Din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, se constată că înţelegerea a funcţionat pe o perioadă de aproximativ 2 ani, până la data de 20 mai 2005. La această dată, Eli Lilly a încheiat cu Relad un amendament la contractul de distribuţie, prin care insulinele umane gama Humulin au fost eliminate de pe lista de produse ce făceau obiectul contractului. La aceeaşi dată, Eli Lilly a încheiat un amendament la contractul de distribuţie şi cu Mediplus, care a avut ca obiect eliminarea de pe lista de produse a insulinelor umane gama Humulin şi a analogilor de insulină umană gama Humalog. Începând cu această dată, societatea Relad nu a mai avut în contract insulina umană gama Humulin, iar Mediplus nu a mai avut nici gama Humalog, motiv pentru care acestea nu mai puteau participa la licitaţiile organizate pentru achiziţia de insuline. În consecinţă, de la această dată înţelegerea a rămas fără obiect. 194. O dovadă în plus o reprezintă faptul că, deşi 2 ani de zile, pe durata înţelegerii, Relad a participat la doar trei licitaţii electronice, la restul abţinându-se de la a oferta insuline umane, la doar 6 zile după încetarea acesteia, Relad a început să participe la licitaţiile electronice cu insulinele umane ale concurentului Eli Lilly, respectiv Aventis. În aceeaşi situaţie se află şi societatea Mediplus care, după ce 2 ani s-a abţinut de la a oferta insulinele umane Eli Lilly, la două luni după încetarea înţelegerii a început să participe la licitaţiile electronice cu insulinele umane ale companiei Aventis. Comportamentul celor doi distribuitori nu poate fi jsutificat decât prin existenţa înţelegerii de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte. 195. Comportamentul societăţilor Relad şi Mediplus nu poate fi explicat decât prin existenţa unei înţelegeri între Eli Lilly, pe de o parte, şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, prin care portofoliul de produse pentru diabet al Eli Lilly a fost împărţit.

42

196. Având în vedere toate elementele prezentate, s-a constatat că înţelegerea de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a avut o durată de aproximativ doi ani, între aprilie/ mai 2003 şi 20 mai 2005. VII. Restricţionarea concurenţei 197. Încălcarea a avut ca obiect împărţirea pieţei prin împărţirea portofoliului de produse de diabet al Eli Lilly şi a condus la eliminarea concurenţei dintre cei trei distribuitori pentru insulinele umane Eli Lilly. Insulina umană şi analogii de insulină umană sunt produse medicamentoase de uz uman, care se distribuie gratuit în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, în limita fondurilor alocate anual prin Legea Bugetului de Stat. În plus, insulina umană se mai comercializează şi în afara Programului Naţional pentru Diabet, în alte scopuri terapeutice. 198. Art. 5 alin. (1) lit. c) include în mod expres ca restricţionare a concurenţei înţelegerile exprese sau tacite şi practicile concertate care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii. 199. Aceasta este caracteristica principală a înţelegerii pe verticală analizată în speţă. Înţelegerile şi/sau practicile concertate adoptate de părţile implicate au avut ca scop final împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly între cei trei distribuitori. Înţelegerile de împarţire a pieţei restricţionează concurenţa, prin natura lor, în înţelesul art. 5 alin (1) lit. (c). 200. Conform practicii comunitare, în scopul aplicării art. 81(1) din Tatat, nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, pe piaţa comună. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial117. 201. Conform prevederilor Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale118 în cazul restricţionărilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurenţei, acestea fiind interzise per se. 202. Cu toate acestea, în continuare sunt prezentate principalele efecte ale înţelegerii de împărţire a pieţei, analizată în speţă. Aşa cum s-a precizat anterior, MSP a întocmit caietul de sarcini aferent licitaţiei naţionale din anul 2003 astfel încât fiecare lot de insuline umane solicitat corespundea unui singur produs existent pe piaţă şi, în consecinţă, putea fi ofertat doar de distribuitorii producătorului respectiv, fapt confirmat chiar de cei trei producători. În consecinţă, în cadrul licitaţiei naţionale, concurenţa inter-marcă a fost eliminată în totalitate. Prin eliminarea concurenţei inter-marcă, singura posibilitate de manifestare a concurenţei rămânea la nivel de 117 Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178. 118 Punctul 41.

43

distribuitor, care a fost, însă, eliminată, ca urmare a înţelegerii de împărţire a pieţei încheiate între Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Mediplus şi Relad, pe de altă parte. 203. Datorită lipsei concurenţei, atât inter-marcă, cât şi intra-marcă, preţurile ofertate de cei doi distribuitori autorizaţi de Eli Lilly să participe la licitaţia naţională cu insuline umane, respectiv A&A şi Relad, au fost apropiate ca nivel de preţul maxim cu ridicata aprobat de MSP. Societatea A&A a oferit un preţ mai mic cu doar 0,04% faţă de preţul maxim din Canamed, în timp ce Relad s-a prezentat cu preţul maxim din Canamed. Acesta a fost unul dintre motivele pentru care nu s-a dorit ca distribuitorii să participe la licitaţia naţională cu toate produsele, întrucât libera concurenţă dintre aceştia prezenta riscul erodării preţurilor insulinelor şi analogilor de insulină umană Eli Lilly. 204. Ulterior, în urma negocierilor cu sursă unică, societăţile au fost de acord cu reducerea preţurilor ofertate în licitaţie, A&A cu 1,5% şi Relad cu (...)%. Cu toate acestea, dacă se efectuează o comparaţie cu produsele Aventis, unde Polisano şi-a adjudecat licitaţia la un preţ cu 5% mai mic faţă de preţul maxim aprobat în Canamed datorită concurenţei exercitate de ceilalţi distribuitori, rezultă o diferenţă de (...) puncte procentuale între discountul acordat de Polisano şi discounturile acordate de distribuitorii Eli Lilly, respectiv A&A şi Relad. Întrucât, în anul 2003, au fost livrate insuline umane Eli Lilly în valoare de (...) milioane RON ((...) miliarde ROL) aplicând procentul de (...)% rezultă că, dacă ar fi existat concurenţă pentru produsele Eli Lilly, exista posibilitatea ca MSP să realizeze o economie de 284.000 RON (2,85 miliarde ROL). Având în vedere că, la momentul licitaţiei naţionale, un cartuş de Humalog costa 23,2 RON, rezultă că MSP ar fi putut cumpăra o cantitate suplimentară de 12.250 cartuşe numai în anul 2003. 205. Aceeaşi situaţie se întâlneşte şi în cazul licitaţiilor electronice organizate în afara Programului Naţional pentru Diabet, în perioada 16.07.2003 – 20.05.2005. Licitaţiile electronice prin care spitalele au solicitat insuline umane Eli Lilly, precizând în caietul de sarcini denumirile comerciale ale acestora, au fost adjudecate de compania A&A, care a fost şi singurul ofertant al acestor produse, exceptând două cazuri. Preţul cu care A&A şi-a adjudecat un număr de 21 de licitaţii119 a fost preţul maxim de pornire a licitaţiei. 206. În schimb, la licitaţiile în care spitalele au solicitat insuline umane precizând în caietul de sarcini DCI-ul acestora şi nu denumirea comercială, la care concurenţa se putea manifesta la nivel inter-marcă şi, în consecinţă, A&A putea avea concurenţă din partea distribuitorilor Novo Nordisk sau Aventis, aceasta a ofertat un preţ mai mic decât preţul maxim de pornire. De exemplu, la licitaţia organizată de Spitalul "Victor Babeş" Craiova la data de 11.02.2004, la care preţul de pornire era de 750.000 lei, preţul ofertat de A&A a fost de doar 624.103 lei. De asemenea, la licitaţia organizată de Spitalul de Neuropsihiatrie Craiova la data de 17.03.2004, la care preţul de pornire

119 De exemplu licitaţiile organizate de Spitalul "Al. Obregia", Spitalul Judeţean de Urgenţă Suceava, Spitalul Municipal Dragaşani, Spitalul Clinic de Orto-Traumatologie si TBC Osteoarticular Foişor, Spitalul Municipal Caracal, Spitalul Judeţean de Urgenţă Sf. Pantelimon Focşani, Spitalul Judeţean Vâlcea, I.B.I. Matei Balş, Inst. Fono-Audiologie şi Chirurgie. Funcţ. ORL "Pof. Hociota”,Spitalul Clinic de Obstretică şi ginecologie "Dr. S. VUIA" Arad şi Spitalul de Urgenţă Petroşani.

44

era de 602.204 lei, preţul ofertat de A&A a fost de doar 401.000 lei. 207. În concluzie, prin înţelegerea de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a fost eliminată în totalitate concurenţa pentru insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly, fapt care a permis practicarea unor preţuri maximale pentru aceste produse atât în cadrul licitaţiei naţionale din luna mai 2003, cât şi în cadrul licitaţiilor electronice organizate în afara Programului Naţional pentru Diabet, în perioada 16.07.2003 – 20.05.2005. VIII. Observaţiile părţilor implicate şi poziţia Consiliului Concurenţei Susţinerile părţilor implicate privind definirea pieţei relevante. 208. Conform Eli Lilly, piaţa relevantă ar trebui definită la nivel de ATC 3. Chiar şi în situaţia în care piaţa relevantă ar fi definită la nivel ATC 4, nu se justifică diferenţierea în funcţie de momentul anterior şi posterior licitaţiei naţionale, indiferent de nivelul ATC utilizat în vederea definirii pieţei relevante. 209. Societatea Mediplus a susţinut că includerea de către o autoritate publică a unor produse pe o listă de licitaţie, în aşa manieră încât poate conduce la efecte restrictive pe piaţa relevantă, nu atrage modificarea caracteristicilor, a unităţii şi nici măcar, în mod substanţial, a nivelului de preţ al produselor ce în mod normal compun acea piaţă. De aceea, imixtiunea autorităţii publice printr-un act administrativ nespecific şi fără o intenţie în acest sens, nu poate în niciun caz avea forţa legală şi economică de a modifica structura şi natura pieţei. 210. Decizia MSP de a solicita în licitaţie 36 de loturi de insulină poate reprezenta, cel mult, o alegere practică prin perspectiva autorităţii în vederea facilităţii activităţii sale, dar care restricţionează concurenţa intermarcă, însă nu poate determina o definire pertinentă a pieţei relevante a unui produs. 211. Conform Relad, chiar dacă prin caietul de sarcini au fost solicitate 36 de loturi diferite de medicamente, o astfel de cerinţă a MSP, care a fost limitată la o singură licitaţie naţională, nu trebuia să determine partajarea pieţei în mod artificial. De altfel, cantităţile de diferite loturi de produse solicitate de MSP fuseseră stabilite prin raportarea la necesarul de insuline comunicat ministerului de către spitalele şi instituţiile specializate din teritoriu. La rândul lor, acestea din urmă stabileau necesarul de insuline în baza prescripţiilor medicale. Prin urmare, produsele solicitate la licitaţia din anul 2003 erau rezultatul unei concurenţe libere ce se desfăşurase anterior licitaţiei, la momentul prescrierii, între produsele pe care medicii diabetologi le considerau substituibile. Poziţia Consiliului Concurenţei 212. În practica Comisiei Europene şi a Consiliului Concurenţei există abordări diferite ale pietei relevante, în funcţie de situaţia analizată, respectiv concentrare economică, înţelegere de înfiinţare a unei societăţi de tip asociativ sau practică anticoncurenţială:

45

- în cazul concentrărilor economice şi al înţelegerilor de înfiinţare a unor societăţi de tip asociativ, analiza care se realizează este de tip ex ante, urmărindu-se identificarea pieţelor pe care părţile implicate în concentrarea economică/societatea nou înfiinţată ar ajunge să deţină o poziţie dominantă care să afecteze concurenţa;

- in cazul practicilor anticoncurenţiale, analiza se face de la caz la caz, în funcţie de particularităţile existente. Analiza care se realizează este de tip ex post şi are ca scop mai extins rolul şi status-ul agenţilor economici pe piaţă.

213. În concluzie, analiza efectuată pentru definirea pieţei relevante în cazurile de practici anticoncurenţiale urmăreşte delimitarea pieţei/pieţelor pe care comportamentul părţilor a avut efect anticoncurenţial. 214. Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante prevede că „o analiză a caracteristicilor produsului şi a utilizării sale permite Comisiei, într-o primă etapă, să delimiteze aria de investigaţie a eventualelor produse substituibile”, dar aceasta nu este suficientă pentru a stabili dacă două produse sunt substituibile din punctul de vedere al cererii. 215. În speţă au fost identificate, în prima fază, produsele substituibile în funcţie de caracteristicile acestora şi de modul de utilizare, pe baza unor dovezi complete, incluzând opiniile organismelor de specialitate din domeniul sanitar şi ale medicilor diabetologi, punctele de vedere ale producătorilor, precum şi dovezile contemporane înţelegerii de împărţire a pieţei cu privire la substituibilitate. 216. În cea de-a doua fază a fost analizată cererea acestor produse, constatându-se că structura acesteia s-a modificat în perioada analizată, respectiv 2002-2006. Astfel, în perioada 2002- iulie 2003, achiziţia insulinelor umane şi a analogilor de insulină umană pentru Programul Naţional pentru Diabet se făcea printr-o procedură descentralizată, de către fiecare spital în parte, cu respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, prin achiziţie directă, cerere de ofertă, negociere cu sursă unică sau licitaţie deschisă sau închisă. În perioada iulie 2003 – decembrie 2006, achiziţia insulinelor umane şi a analogilor de insuline umane pentru Programul Naţional pentru Diabet s-a realizat în baza licitaţiei naţionale organizate la nivel central de MSP în luna mai 2003. 217. Livrările în baza licitaţiei naţionale au acoperit 99% din cantitatea totală de insulină comercializată pe piaţa românească. Restul cantităţii, de 1%, a fost livrată printr-un sistem descentralizat, în baza unor licitaţii electronice organizate de spitale, dar care vizau achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet şi care erau folosite în alte scopuri terapeutice. 218. În concluzie, în perioada iulie 2003 - decembrie 2006, livrările de insulină şi analogi de insulină umană s-au realizat ca urmare a solicitărilor MSP din cadrul licitaţiei naţionale din luna mai 2003, iar cantităţile de insulină comercializate în această perioadă, precum şi agenţii economici care au activat pe această piaţă sunt rezultatul exclusiv al adjudecării licitaţiei naţionale.

46

219. Prin caietul de sarcini aferent licitaţiei au fost solicitate toate insulinele umane existente pe piaţa românească. Mai mult, fiecare lot corespundea unui singur produs existent pe piaţă, putând fi ofertat de distribuitorii unui singur producător. Astfel, din cele 36 de loturi solicitate, 15 erau insuline Aventis, 11 insuline Novo şi 10 erau insuline Eli Lilly. Acest fapt a fost confirmat chiar de Eli Lilly şi distribuitorii acestuia. Într-o adresă transmisă Consiliului Concurenţei, aceasta precizează, „Eli Lilly a ofertat prin distribuitori numai 10 insuline din lista de 36 de insuline cerute în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003 pentru că din punct de vedere tehnic nu se califica pentru alte produse.” 220. Din cele prezentate rezultă că, prin modul de întocmire a caietului de sarcini, fiecare lot de insuline umane solicitat a constituit o piaţă relevantă distinctă, eliminându-se astfel concurenţa inter-marca. Prin urmare, în cadrul licitaţiei naţionale se putea manifesta doar concurenţa intramarcă, care a fost însă eliminată prin înţelegerea de împărţire a pieţei intervenită între Eli Lilly şi cei trei distribuitori. Susţinerile Eli Lilly privind documentul „Overview” şi licitaţia naţională 221. Participarea celor 3 distribuitori ai Eli Lilly în cadrul Licitaţiei cu câte un produs din portofoliul de insuline Eli Lilly reprezintă manifestarea unor decizii unilaterale adoptate de către fiecare distribuitor în parte (A&A, Mediplus şi Relad). Eli Lilly a acordat autorizaţii pentru acele produse pentru care distribuitorii au solicitat o astfel de autorizare, Eli Lilly neavând dreptul (contractual sau de altă natură) să impună distribuitorilor săi să cumpere anumite produse ale sale. Prin urmare, Eli Lilly a avut de fapt un rol pasiv, decizia în ceea ce priveşte produsele ofertate în licitaţie aparţinând în fapt distribuitorului, nu producătorului. 222. Documentul intitulat „Overview”, descoperit în calculatorul Dlui. (…) cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate de către Consiliul Concurenţei nu poate dovedi, prin el însuşi, participarea Eli Lilly la înţelegerea anti-concurenţială reţinută de către Consiliul Concurenţei. Ca document intern redactat de către un salariat al reprezentanţei Eli Lilly (Elveţia) în România, fără capacitatea juridică de a angaja nici societatea mamă, nici reprezentanţa, documentului menţionat îi lipsesc aprobările necesare din partea conducerii societăţii. Reprezentanţa din România nu putea stabili comportamentul societăţii mamă pe piaţă. Poziţia Consiliului Concurenţei 223. La momentul licitaţiei naţionale din anul 2003, Eli Lilly avea încheiate contracte de distribuţie neexclusivă cu cei trei distribuitori, respectiv A&A, Mediplus şi Relad. Mai mult, la momentul licitaţiei naţionale, toţi cei trei distribuitori comercializau întregul portofoliu de diabet al Eli Lilly, respectiv gamele Humulin, Humalog şi Actos. 224. În cadrul inspectiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei la sediul Eli Lilly România, în calculatorul dlui (.:.), a fost descoperit documentul denumit „Overview”. În cadrul acestui document Eli Lilly a analizat patru scenarii posibile privind ofertarea produselor sale la licitaţia naţională din anul 2003, respectiv: acordarea întregului portofoliu de produse unui singur distribuitor, împărţirea portofoliului de diabet între cei trei distribuitori şi acordarea unei singure game

47

fiecăruia, participarea tuturor distribuitorilor cu toate gamele şi participarea Eli Lilly în consorţiu cu un distribuitor. 225. Pe baza avantajelor şi a dezavantajelor identificate pentru fiecare din cele patru scenarii, în finalul documentului se identifică scenariul preferat al Eli Lilly, care consta în împărţirea portofoliului de diabet, astfel: A&A cu Humulin, Relad cu Humalog şi Mediplus cu Actos. Aşa cum s-a arătat în capitolul V din prezenta decizie, acest scenariu a fost pus în practică. În baza înţelegerii de împărţire a pieţei intervenite între Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, A&A a participat la licitaţia naţională goar cu gama Humulin, Relad doar cu gama Humalog, iar Mediplus doar cu gama Actos. 226. Documentul Overview a fost descoperit în calculatorului domnului (…), care, la momentul licitaţiei naţionale din anul 2003, era şeful reprezentanţei Eli Lilly în România. Reprezentanţa nu desfăşura activităţi economice, dar avea ca şi atribuţii sprijinirea activităţii de comerţ exterior a Eli Lilly (Suisse) din Elveţia, prin acţiuni de promovare şi urmărire a derulării contractelor încheiate cu partenerii din România pentru produse farmaceutice, chimice, biologice, industriale şi medicale. 227. Consiliul Concurenţei nu a susţinut că documentul Overview a fost întocmit de Reprezentaţa Eli Lilly din România, ci că acesta a fost descoperit la Reprezentanţa Eli Lilly. Din formulările existente în acest document rezultă că acesta a fost întocmit de către Eli Lilly Export SA, şi nu de către Eli Lilly Reprezentanţa. Astfel, atunci când se prezintă vânzările de insulină ale distribuitorilor, se menţionează: „Relad şi Mediplus au început să distribuie insuline în februarie 2002; anterior erau alţi doi distribuitori (Alsifcom şi Ultramed) dar am încetat distribuţia de insuline cu ei”. De asemenea, atunci când se face referire la criteriile de participare publicate se precizează: ”toţi distribuitorii noştri sunt eligibili”. 228. Când se analizează avantajele şi dezavantajele acordării exclusivităţii unui distribuitor pentru întreg portofoliul, se menţionează „dacă încheiem un acord pentru crearea unui cont comun, riscul se reduce semnificativ şi aceasta poate fi cea mai bună soluţie?”. De asemenea, când se prezintă scenariul în care Eli Lilly participa în consorţiu cu un alt distribuitor, ca şi dezavantaj al unui astfel de scenariu se menţionează „riscul de a fi primul producător care încearcă să intre în relaţie directă cu MSP (va fi acceptată documentaţia noastră?”). 229. Eli Lilly Export SA este societatea care a încheiat contractele de distribuţie cu societăţile din România, nu reprezentanţa acesteia, care avea ca atribuţii doar urmărirea derulării contractelor încheiate cu partenerii. De asemenea A&A, Mediplus şi Relad erau distribuitorii producătorului Eli Lilly Export şi nu ai reprezentanţei acestuia, care nu desfăşura activităţi economice. De asemenea, numai Eli Lilly Export putea să încheie o înţelegere pentru crearea unui cont comun cu distribuitorii deoarece era proprietara produselor, şi nicidecum reprezentanţa. Din toate aceste formulări existente în cadrul documentului Overview reiese că prezentarea a fost întocmită de Eli Lilly Export şi nicidecum de Reprezentanţa Eli Lilly din România.

48

230. Chiar dacă s-ar admite că documentul Overview ar fi fost întocmit de reprezentanţă, conform practicii comunitare120, companiile care formează o entitate economică în cadrul căreia entităţile juridice nu au o libertate reală de a-şi determina modul de acţiune pe piaţă sau acestea nu se bucură de independenţă economică, sunt tratate, în scopul aplicării art. 81, ca o entitate economică unică. 231. Astfel, companiile mamă pot fi ţinute răspunzătoare pentru încălcarea prevederilor Tratatului CE săvârşită prin faptele altor entităţi, care alcătuiesc împreună ceea ce se numeşte o entitate economică unică. Astfel, în cazul ICI vs. Comisia, CEJ a respins argumentul reclamantului conform căruia Comisia nu avea dreptul de a aplica amenzi companiei mamă pentru fapte săvârşite în afara Comunităţii. CEJ a considerat că, prin folosirea puterii de a controla companiile care aveau sediul în Comunitate, compania mamă a putut să se asigure că deciziile sale erau implementate. În acest caz, entitatea juridică care săvârşise fapta nu se bucura de autonomie şi acţiunile sale au putut fi atribuite companiei mamă. 232. Eli Lilly susţine că fiecare dintre cei trei distribuitori a solicitat să participe la licitaţia naţională doar cu anumite produse, fără a avea cunoştinţă de scenariul preferat descris în documentul Overview, dar exact aşa cum era descris în documentul Overview. Astfel, societatea A&A a solicitat şi a participat la licitaţia naţională doar cu gama Humulin, societatea Relad a solicitat şi a participat doar cu gama Humalog, iar Mediplus doar cu gama Actos. Cu toate acestea, Eli Lilly nu a putut pune la dispoziţia Consiliului Concurenţei documentele prin care cei trei distribuitori au solicitat să participe doar cu o anumită gamă de produse, susţinând că acestea nu au fost păstrate, întrucât nu au fost parte a documentaţiei de participare la licitaţie. 233. Susţinerile Eli Lilly contrazic afirmaţiile unuia dintre distribuitorii săi, respectiv societatea A&A, care a susţinut că Eli Lilly a hotărât să o autorizeze să participe la licitaţie doar cu gama Humulin. Astfel, într-o adresă121 transmisă Consiliului Concurenţei, A&A a precizat: „probabil, firma Eli Lilly a considerat, că faţă de posibilităţile societăţii A&A de plată, garantare a plăţilor şi distribuţie, să aloce numai o parte din nomenclatorul de produse specifice, adică proporţional cu posibilităţile noastre reale”. Societatea A&A a susţinut aceste afirmaţii şi în cadrul audierii din data de 19.02.2008. De asemenea, în observaţiile la raport, un alt distribuitor, respectiv Relad, a susţinut că nu ştia că nu va primi autorizaţie de participare pentru toate produsele Eli Lilly, constatând că a fost autorizat să participe doar cu gama Humalog doar la momentul primirii autorizaţiei de la Eli Lilly. Susţinerile Eli Lilly cu privire la adresele transmise Ministerului Sănătăţii Publice de către Eli Lilly Export 234. Formularele B3 şi adresele emise de Eli Lilly în cadrul Licitaţiei au reprezentat documente solicitate în mod expres de către autoritatea contractantă prin documentaţia de licitaţie. Menţiunea „unicul autorizat” cuprinsă în adresele Eli Lilly către CNAS în vederea derulării negocierii directe era o cerinţă impusă de CNAS 120 Cazurile 22-71 şi 15-74. 121 Adresa nr. CC/DBC/974/21.10.2005.

49

pentru respectarea dispoziţiilor legale referitoare la achiziţiile publice şi se referă la faptul că agentul economic respectiv era singurul participant rămas în cadrul licitaţiei. Depunerea unor astfel de adrese reprezintă o practică constantă în cadrul licitaţiilor desfăşurate în domeniul asigurărilor sociale de sănătate (de exemplu, licitaţia din domeniul oncologiei). 235. Comisia de negociere a încheiat procese verbale prin care a constatat că mai mulţi agenţi economici participanţi sunt unicii distribuitori ai produselor unui anumit producător şi, ca atare, a decis ca încheierea contractelor cu respectivii distribuitori să aibă loc în urma negocierilor directe. În vederea negocierii directe, Comisia de negociere a solicitat din partea producătorilor declaraţii în sensul că un anumit distribuitor este unicul autorizat să ofere în cadrul licitaţiei unul sau mai multe produse. Numai în felul acesta Comisia putea începe negocierea directă în conformitate cu OUG nr. 60/2001. Poziţia Consiliului Concurenţei 236. Conform procesului verbal de adjudecare a licitaţiei naţionale din data de 12.06.2003, 26 de loturi de produse au fost adjudecate, iar pentru restul de 37 de produse, pentru care fusese un singur ofertant, licitaţia urma să se reia. În această situaţie se aflau toate produsele Eli Lilly, întrucât gama Humulin fusese ofertată doar de către A&A, gama Humalog doar de către Relad, iar gama Actos doar de către Mediplus. 237. Conform prevederilor art. 26 alin. (2) din OUG 60/2001 privind achiziţiile publice, în vigoare la momentul licitaţiei, „autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă în cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2”. 238. Pentru a nu se relua licitaţia, societăţile Relad, A&A şi Mediplus au transmis MSP solicitări pentru ca licitaţia naţională să se finalizeze prin negociere cu sursă unică. MSP nu a solicitat finalizarea licitaţiei prin negociere directă, aşa cum susţine Eli Lilly, întrucât simplul fapt că la licitaţie se prezentase un singur ofertant pentru un anumit produs nu permitea MSP să utilizeze această procedură. 239. Mai mult, în procesul verbal de adjudecare, MSP anunţase că va relua licitaţia. Conform art. 12(a) din OUG 60/2001 autoritatea contractantă putea utiliza negocierea cu sursă unică doar „atunci când produsele, lucrările sau serviciile pot fi furnizate, executate sau prestate doar de un singur contractant, din motive de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora”, şi nicidecum pentru motivul că la licitaţie se prezintă un singur ofertant. 240. Totodată, în adresele transmise MSP de către cei trei distribuitori, se precizează că motivul pentru care se solicită finalizarea prin negociere cu sursă unică este că fiecare dintre cele trei companii este unic autorizată să participe în cadrul licitaţiei cu un anumit tip de produse. În aceste adrese nu se precizează doar că fiecare dintre cei trei distribuitori a fost singurul ofertant în cadrul licitaţiei pentru un anumit produs, aşa cum susţine Eli Lilly. Astfel, în adresa transmisă MSP de către Mediplus, aceasta precizează: „compania Mediplus Exim este unica companie autorizată de exportator să participe la licitaţia naţională cu produsele menţionate.În acest sens ataşăm şi

50

declaraţia exportatorului care confirmă aceste afirmaţii. În încheiere vă solicităm finalizarea adjudecării acestor produse prin negociere directă”. Rezultă în mod clar din această adresă că afirmaţiile companiei Eli Lilly conform cărora MSP a solicitat distribuitorilor finalizarea licitaţiei prin negociere cu sursă unică sunt eronate. Afirmaţiile conform cărora prin aceste adrese se specifica faptul că respectivul agent economic este singurul rămas în licitaţie care poate distribui produsele Eli Lilly sunt, de asemenea, eronate. 241. Mai mult, în susţinerea celor prezentate în solicitarea către MSP, distribuitorii au depus câte o adresă prin care Eli Lilly Export SA confirma că aceştia sunt unic autorizaţi să participe cu respectivele produse. Astfel, în adresa Eli Lilly Export SA transmisă MSP, se precizează „Eli Lilly Export SA ca unic exportator al produsului Actos, respectiv poziţiile 17, 18 şi 19 din ofertă, certifică pe această cale că societatea Mediplus Exim SRL este unica autorizată să participe cu produsele sus menţionate la această licitaţie valabilă pentru anul 2003”. 242. De asemenea, MSP susţine122 că “nu avea şi nu are competenţe legale în monitorizarea relaţiilor comerciale dintre producător şi distribuitorii săi, neputând astfel induce producătorului un anume comportament. Autorizarea pe care producătorul a dat-o distribuitorilor săi reprezintă un act ce ţine de stricta voinţă a producătorului şi a distribuitorilor săi”. Susţinerile Eli Lilly privind capacitatea tehnică şi logistică şi capacitatea financiară a distribuitorilor 243. Prin răspunsurile depuse la solicitarea Consiliului Concurenţei, cei 3 distribuitori au arătat că nu au participat la licitaţie cu mai multe produse din portofoliul Eli Lilly, deoarece nu aveau la acea dată capacitatea tehnică şi logistica necesară distribuirii cantităţilor de produse solicitate prin documentele licitaţiei, precum şi capacitatea financiară rezultată din contractele de distribuţie în vigoare la acea dată. 244. Ca licitaţie la nivel naţional, licitaţia din 2003 avea în vedere spitale de pe întreg teritoriul ţării, inclusiv spitale care îşi onorau cu mari întârzieri obligaţiile de plată către distribuitorii de medicamente. Prin urmare, participarea şi câştigarea licitaţiei presupunea asumarea unor riscuri importante de natură financiară, care puteau conduce la imposibilitatea distribuitorului de a-şi îndeplini obligaţiile de plată izvorâte din alte contracte aflate deja în derulare, încheiate cu alţi producători. Poziţia Consiliului Concurenţei 245. În cadrul investigaţiei, s-a solicitat celor trei distribuitori să prezinte condiţiile de depozitare, manipulare şi transport a insulinelor umane, numărul de depozite pentru medicamente deţinute la momentul licitaţiei naţionale din mai 2003, cu precizarea localităţii unde se situau, a suprafeţei şi a volumului acestora. De asemenea, s-a solicitat să se menţioneze în care dintre aceste depozite existau toate condiţiile pentru depozitarea şi manipularea insulinelor umane, precum şi numărul de mijloace 122 Adresa MSP nr. EN/1747/25.02.2008, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/998/27.02.2008, urmare a audierii din data de 19.02.2008.

51

de transport adecvate distribuţiei de insulină pe care le deţineau la data de 01.05.2003. 246. Pe baza informaţiilor furnizate de A&A, Relad şi Mediplus s-a constatat că mărimea capacităţii tehnice şi logistice nu putea constitui o justificare rezonabilă a faptului că cei trei distribuitori nu au participat la licitaţia naţională cu toată gama de insuline Eli Lilly. 247. Mai mult, conform MSP, câştigătorii licitaţiei trebuiau să aprovizioneze în cadrul Programului Naţional pentru Diabet un număr de 105 spitale. Chiar dacă modalitatea de achiziţie s-a schimbat, trecându-se de la un sistem descentralizat la unul centralizat, spitalele prin care s-a derulat programul au rămas aceleaşi. 248. Referitor la motivaţia privind capacitatea financiară, trebuie menţionat că plata insulinelor livrate nu urma să se facă de către spitale, aşa cum a susţinut Eli Lilly, ci de către CNAS. Conform informaţiilor transmise atât de către Relad, cât şi de către A&A, plata facturilor în cadrul Programului Naţional pentru Diabet s-a efectuat în medie la 30-45 de zile de la emiterea facturilor. 249. Invocarea perioadei incerte a licitaţiei este irelevantă deoarece, conform anunţului de participare emis de MSP, contractele urmau să fie valabile până la 31 decembrie 2003. Ulterior, contractele au prevăzut posibilitatea prelungirii până la finalizarea licitaţiilor din anul 2004. Distribuitorii nu aveau de unde să cunoască, la acel moment, că nu se vor mai organiza licitaţii şi că aceste contracte vor fi prelungite pe o perioadă de trei ani prin acte adiţionale. Susţineri Eli Lilly privind încadrarea incorectă a presupusei contravenţii conform Legii concurenţei şi a practicii europene 250. Art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nu este aplicabil înţelegerilor verticale (între producător şi distribuitorii acestuia), ci are în vedere numai înţelegerile orizontale (între producători). 251. Distribuţia exclusivă, prin ea însăşi, nu constituie o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei, şi aceasta datorită faptului că în legislaţia comunitară se prevăd în mod expres şi exhaustiv înţelegerile „de obiect” (preluate şi în legislaţia românească), iar exclusivitatea per se nu se află printre ele. În acest context, Consiliul Concurenţei trebuia să demonstreze neechivoc efectele anti-concurenţiale ale presupusei înţelegeri, ceea ce nu a făcut, dat fiind că în final preţul obţinut de autoritatea contractantă de la distribuitorii Eli Lilly a fost acelaşi ca şi cel oferit de la distribuitorul producătorului Novo Nordisk (i.e. preţul maxim minus un discount de 1,5% obţinut în urma negocierii directe), în condiţiile în care între Novo Nordisk şi distribuitorul exclusiv al acestuia în cadrul licitaţiei nu s-a descoperit o înţelegere în sensul art. 5 din Legea concurenţei. 252. Dat fiind că exclusivitatea este considerată de Comisia Europeană ca nefiind o restricţionare gravă a concurenţei, Consiliul Concurenţei trebuia să aibă în vedere aplicabilitatea Regulamentului privind exceptarea pe categorii în cazul înţelegerilor verticale („Regulamentul”). Dat fiind că, în perioada identificată de Consiliul

52

Concurenţei ca fiind durata înţelegerii, Eli Lilly nu depăşea pragurile prevăzute de Regulament pentru a cădea sub incidenţa obligaţiei de a obţine o exceptare individuală, companiei Eli Lilly i se aplica beneficiul exceptării pe categorii. Prin urmare, Eli Lilly nu este pasibilă de o amendă pentru încălcarea art. 5 din Legea concurenţei. Poziţia Consiliului Concurenţei 253. În conformitate cu prevederile art. 5 alin (1) lit. (c) din lege sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici, în special cele care privesc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii. Articolul 5 alin (1) nu distinge, deci, între înţelegerile pe verticală şi cele pe orizontală. Prin urmare, unde legea nu distinge, nici interpretul acesteia nu trebuie să distingă. În consecinţă, sub incidenţa articolul 5 alin. (1) din lege intră înţelegerile dintre agenţii economici, indiferent de faptul că aceştia activează la acelaşi nivel sau la alte niveluri ale lanţului producţie-distribuţie. 254. Această interpretare este dată şi art. 81 (1) din Tratatul CE (echivalentul art. 5 din lege). În cazurile Consten and Grundig vs. Comisia123, agenţii economici implicaţi au susţinut că art. 81(1) nu ar trebui să se aplice înţelegerilor intervenite între agenţi economici care activează la diferite niveluri ale economiei. CEJ a respins aceste argumente, reţinând că articolul 81(1) se aplică şi înţelegerilor pe verticală. Formularea art. 81 nu sugerează că ar trebui făcută o distincţie între înţelegerile pe orizontală şi cele pe verticală. Înţelegerea nu a avut loc între un producător şi o entitate integrată a acestuia, ci între două companii independente. 255. Conform practicii comunitare, în scopul aplicării art. 81(1) din Tatatul CE, nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, pe piaţa comună. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial124. 256. La momentul licitaţiei naţionale, între Eli Lilly şi cei trei distribuitori nu erau încheiate contracte de distribuţie exclusivă. Înţelegerea intervenită între Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a avut ca obiect împărţirea pieţei, şi, în consecinţă, eliminarea concurenţei între cei trei distribuitori. În consecinţă, în cazul înţelegerii intervenite între Ei Lilly, pe de o parte şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, nu este aplicabil Regulamentul privind exceptarea pe categorii în cazul înţelegerilor verticale. Susţineri A&A privind caracterul unilateral al comportamentului Eli Lilly 257. Conform societăţii A&A, toate probele existente indică faptul că Eli Lilly a hotărât în mod unilateral pe care dintre distribuitori să îi autorizeze în vederea participării la

123 Cazurile 56 şi 58/64, Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-Gmbh v. Comisia [1966] ECR 299, [1996] CMLR 418. 124 Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178.

53

licitaţia naţională şi pentru ce produse, fără ca distribuitorii să fi cunoscut sau să îşi fi dat acordul în prealabil cu privire la această strategie comercială a producătorului. 258. Acest fapt este dovedit, în opinia A&A, de mesajul fax din data de 5 mai 2003, prin care A&A a solicitat Eli Lilly să o autorizeze pentru a participa la licitaţia naţională pentru toate produsele Eli Lilly. În ciuda acestei cereri exprese, Eli Lilly a hotărât în mod unilateral să autorizeze A&A numai pentru insulinele Humulin. Un astfel de comportament unilateral nu cade sub incidenţa dispoziţiilor art. 5 din lege. Documentul de autorizare reprezintă, prin esenţa sa, un act unilateral şi nu cade sub incidenţa dispoziţiilor art.5 din lege. 259. Corelarea celor 2 documente, şi anume mesajul fax din 5 mai 2003, prin care A&A solicita autorizarea pentru toate produsele şi adresa de autorizare emisă de Eli Lilly la data de 6 mai 2003, prin care autoriza A&A doar pentru insulinele Humulin dovedeşte, în mod incontestabil, lipsa unui acord de voinţă între părţi. 260. Prin urmare, atât din punct de vedere legal, cât şi contractual, decizia de a autoriza sau nu A&A să participe la licitaţia naţională şi, dacă da, pentru ce produse, apartinea exclusiv Eli Lilly. Eli Lilly a luat această decizie în mod unilateral, urmărind să îşi apere cât mai bine propriile interese comerciale. Poziţia Consiliului Concurenţei 261. Jurisprudenţa comunitară face distincţie între cazurile în care o companie adoptă o măsură unilaterală, fără participarea expresă sau tacită a altei companii, şi cele în care caracterul unilateral al unei măsuri este aparent. CEJ a stabilit că, în anumite împrejurări, măsurile adoptate sau impuse într-un mod aparent unilateral de către un producător, în contextul relaţiilor sale continue cu distribuitorii săi, pot fi privite ca o înţelegere în sensul Art. 81(1) din Tratatul CE125. Astfel, dacă se poate demonstra acceptarea expresă sau tacită de către celelalte părţi, un comportament în aparenţă unilateral al unui producător în cadrul relaţiilor contractuale cu distribuitorii săi poate forma baza unei înţelegeri între agenţi economici, în sensul Art. 81(1) din Tratatul CE. 262. Deşi societatea A&A a susţinut că, atât din punct de vedere legal, cât şi contractual, decizia de a autoriza sau nu A&A să participe la licitaţia naţională aparţinea exclusiv Eli Lilly, această decizie nu poate fi considerată un act unilateral deoarece produsele Eli Lilly puteau fi ofertate la licitaţia naţională doar prin distribuitorii Eli Lilly. Dacă distribuitorii nu erau de acord cu autorizarea acordată de producător, acesta risca să nu îi fie ofertate produsele la licitaţia naţională. Mai mult, această decizie nu poate fi considerată unilaterală atât timp cât nu putea fi pusă în practică decât cu acordul distribuitorilor, deoarece Eli Lilly nu putea să participe la licitaţia naţională ea însăşi, aceasta neîndeplinind cerinţele de eligibilitate solicitate prin caietul de sarcini.

125 Cazurile 32/78, 36/78 - 82/78 BMW Belgia şi alţii v Comisia [1979] ECR 2435, par. 28 - 30; AEG, par. 38; Ford şi Ford Europe, par. 21; Cazul 75/84 Metro v Comisia (Metro II) [1986] ECR 3021, par. 72 şi 73; Cazul C-277/87 Sandoz v Comisia [1990] ECR I-45, par. 7 - 12; Cazul C-70/93 BMW v ALD [1995] ECR I-3439, par. 16 şi 17).

54

263. De asemenea, din documentele existente la dosarul cauzei a rezultat că societatea A&A a participat la licitaţia naţională conform scenariului preferat al companiei Eli Lilly, şi nicidecum că aceasta a avut un comportament contrar. Comportamentul companiei A&A este o dovadă că aceasta şi-a dat cel puţin acordul tacit cu privire la înţelegerea de împărţire a pieţei. 264. Faptul că acordul tacit al unui distribuitor poate fi demonstrat doar prin comportamentul acestuia este statuat chiar de către CEJ. Astfel, în cazul Sandoz vs Comisia, Comisia a sancţionat o filială a companiei farmaceutice Sandoz, care era vinovată de introducerea în facturile pe care le trimitea clienţilor menţiunea expresă “interzis exportul”. Sandoz nu a negat existenţa acestor cuvinte pe factură, dar a contestat faptul că între el şi clienţii săi exista o înţelegere în sensul art. 85 din Tratatul CE (actualul art. 81). CEJ a respins acţiunea companiei Sandoz, motivând că trimiterea de facturi cu aceste cuvinte nu constituie un comportament unilateral, ci, dimpotrivă, face parte din cadrul general de relaţii comerciale pe care compania le avea cu clienţii săi. CEJ a reţinut totodată că, în ceea ce îi priveşte pe distribuitori, comportamentul actual al acestora, cu privire la respectiva clauză, pe care au acceptat-o de facto şi fără discuţii, demonstrează acordul lor tacit în legătură cu limitarea exportului. În consecinţă, atât compania Sandoz, cât şi distribuitorii acesteia au fost acuzaţi de încălcarea art. 81 din Tratatul CE. 265. Din acest caz rezultă foarte clar că, atât Comisia Europeană, cât şi CEJ consideră că acordul tacit al părţilor cu privire la o înţelegere poate fi demonstrat pe baza comportamentului părţilor implicate. 266. Susţinerile societăţii A&A cu privire la faptul că nu şi-a dat acordul cu privire la strategia Eli Lilly se bazează pe un fax pretins a fi fost transmis de către A&A companiei Eli Lilly în data de 5 mai 2003. Prin acest fax, A&A pretinde că i-a solicitat Eli Lilly autorizaţia de participare la licitaţia naţională pentru “insuline, diabrezide şi actos”. Acest fax a fost pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei odată cu depunerea observaţiilor la raport, deci după ce Consiliul Concurenţei a transmis raportul de investigaţie prin care s-a propus constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către A&A. 267. Deşi în cadrul investigaţiei, Consiliul Concurenţei a solicitat126 societăţii A&A să prezinte fotocopii ale corespondenţei purtate cu producătorii externi de insulină în baza cărora aceştia i-au oferit garanţii şi condiţii de livrare pentru produsele pentru care participat în licitaţie, în decursul a 2 ani şi jumătate societatea A&A nu l-a transmis Consiliului Concurenţei, motivând că „documentele predate sunt ceea ce am putut identifica în arhivele noastre, noi nepăstrând toată corespondenţa aferentă tuturor operaţiunilor comerciale efectuate, datorită lipsei de spaţiu”. 268. Susţinerile companiei A&A sunt în contradicţie cu propriile informaţii transmise Consiliului Concurenţei, ca urmare a unei adrese, prin care societăţii A&A i-a fost solicitat formularul de autorizare transmis de Eli Lilly cu ocazia licitaţiei naţionale. În răspunsul transmis Consiliului Concurenţei, A&A a precizat “Eli Lilly ne-a transmis la 126 Adresa Consiliului Concurenţei nr. CC/DBC/891/07.09.2005.

55

timpul respectiv autorizaţii pentru toate produsele pe care noi am considerat că putem să le distribuim, faţă de posibilităţile noastre de plată”. Prin urmare, Eli Lilly a transmis societăţii A&A autorizaţii pentru toate produsele solicitate. În consecinţă, societatea A&A a cerut autorizarea doar pentru gama Humulin, şi nu pentru toate insulinele Eli Lilly. În acestă situaţie, declaraţia companiei A&A şi faxul pus la dispoziţie de A&A odată cu observaţiile la raport sunt contradictorii. 269. În plus, conţinutul faxului pus la dispoziţie de societatea A&A este în contradicţie cu declaraţiile companiei Eli Lilly, al cărei distribuitor este A&A. Conform susţinerilor Eli Lilly127 „societăţile care şi-au exprimat dorinţa de a participa la licitaţie cu produsele Lilly din gama insulinelor sunt: Societatea A&A Medical SA şi Societatea Relad Pharma S.A. Cu privire la criteriile care au stat la baza alocării diverselor tipuri de insulină între distribuitorii menţionaţi mai sus, precizăm că societăţile au indicat către Lilly faptul că fiecare dintre ele va solicita participarea la licitaţie cu produse specifice, expres menţionate. Lilly nu a avut nimic de obiectat”. 270. În plus, referitor la credibilitatea acestui mijloc de probă, se reţin următoarele:

- fotocopia pusă la dispoziţia Consiliului Concurenţei nu prezintă ştampila societăţii A&A Medical SA;

- faxul nu conţine un număr de înregistrare, pentru a putea fi identificat în registrul de intrare-iesire al societăţii, în condiţiile în care societatea A&A deţinea un astfel de registru, iar documente emanând de la A&A din aceeaşi perioadă, existente la dosarul cauzei, sunt înregistrate în acesta;

- mai mult, în afară de faxul în sine, societatea A&A a mai depus si un raport de transmisie, din care rezultă că, pe data de 5 mai 2003, A&A a transmis societăţii Eli Lilly un document format din trei pagini; faxul pus la dispozitia Consiliului Concurentei are 2 pagini. Mai mult, pe prima pagina a faxului se specifică ca acesta are o pagină, şi nu 3 cum rezultă din raportul de transmisie;

- chiar şi în situaţia în care faxul a avut 3 pagini, societatea A&A nu a demonstrat că acesta este documentul care a fost transmis Eli Lilly pe data de 5 mai 2003. Mai mult, acest lucru nu mai poate fi verificat întrucât, societatea Eli Lilly a precizat128: „cu privire la solicitările primite din partea distribuitorilor, din păcate acestea nu mai pot fi puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei, întrucât, nefiind parte a documentaţiei oficiale a licitaţiei, nu se mai află nici în posesia noastră, nici în cadrul dosarelor licitaţiei”.

271. Jurisprudenţa comunitară confirmă faptul că valoarea probatorie a unor documente interne ale unei companii sau care au fost emise după momentul declanşării procedurii de investigaţie de către Comisia Europeană este redusă. Astfel, în cazul T-61/1999, TPI a reţinut că o notă internă a unuia dintre participanţii la un cartel, adusă la cunoştinţa Comisiei după declanşarea procedurii de investigaţie, are o valoare probatorie limitată deoarece, altfel, ar fi simplu pentru un agent economic ce a participat la un cartel să înlăture responsabilitatea sa juridică prin simpla

127 Prin adresa SC Eli Lilly România SRL nr. 397/19.08.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr.CC/DBC/840/22.08.2005. 128 În adresa din data de 24.10.2005.

56

producere a unui document intern, cu atât mai mult cu cât nu s-a dovedit că acesta a fost transmis. 272. Chiar şi în situaţia în care Consiliul Concurenţei ar accepta ca probă acest fax, din conţinutul acestuia rezultă că A&A a solicitat Eli Lilly toată gama de insuline, dar în niciun caz nu demonstrează că A&A a obiectat atunci când a primit autorizaţia de participare de licitaţie doar pentru gama Humulin sau că s-a comportat contrar scenariului preferat al Eli Lilly. 273. Mai mult, după depunerea ofertelor financiare, conform procesului verbal de adjudecare a licitaţiei naţionale din data de 12.06.2003, pentru produsele pentru care la licitaţie se prezentase un singur ofertant, licitaţia trebuia să se reia. În această situaţie se aflau şi insulinele din gama Humulin, care fuseseră ofertate doar de A&A. Pentru a nu se relua licitaţia, societatea A&A, şi nu Eli Lilly, a solicitat129 MSP finalizarea licitaţiei naţionale pentru produsele gama Humulin prin negociere cu sursă unică, deoarece „la programul naţional de diabet, A&A are calitatea de unic distribuitor pentru medicamente prevăzute în anexă” (respectiv insulinele gama Humulin), aceasta în condiţiile în care societatea A&A susţine că nu a avut cunoştinţă despre scenariul preferat al Eli Lilly şi, în consecinţă, nu ştia că este unica autorizată să participe la licitaţia naţională cu gama Humulin. 274. Chiar dacă societatea A&A fusese singurul ofertant la licitaţia naţională pentru gama Humulin, aceasta nu putea solicita MSP finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică pe acest considerent. Dacă A&A nu ar fi făcut această solicitare, licitaţia pentru gama Humulin era reluată de MSP. Pentru a evita organizarea unei noi licitaţii, în cadrul căreia ar fi trebuit să facă faţă presiunii concurenţiale potenţiale a altor distribuitori, societatea A&A a solicitat MSP finalizarea licitaţiei prin negociere cu sursă unică. 275. Având în vedere cadrul legal din domeniul achiziţiilor publice şi adresa societăţii A&A, în care aceasta susţine că are calitatea de unic distribuitor la Programul Naţional pentru Diabet pentru gama Humulin, rezultă că, în cazul societăţii A&A, acordul cu privire la înţelegerea de împărţire a pieţei nu a fost doar unul tacit, prin acceptarea autorizatiei emise de producător, ci unul expres. Susţinerile părţilor implicate privind cazul Adalat 276. Conform susţinerilor A&A, cazul de faţă prezintă un grad extrem de ridicat de similaritate cu cazul Adalat, soluţionat de CEJ prin decizia pronunţată la 6 ianuarie 2004. Astfel, în cazul Adalat, producătorul de medicamente Bayer AG a pus în practică în mod unilateral o strategie comercială ce avea drept finalitate împiedicarea exporturilor paralele prin modalitatea limitării exporturilor de către distribuitorii săi. 277. În acest caz, TPI şi CEJ au statuat în mod întemeiat că o astfel de practică unilaterală a producătorului Bayer AG nu cade sub incidenţa art 81(1) din Tratatul CE, echivalentul art. 5 din lege. În acest sens, CEJ a statuat că „un astfel de acord nu poate rezulta din ceea ce constituie doar expresia unei politici unilaterale a uneia 129 Prin adresa nr. 179/17.06.2003.

57

dintre părţile contractante, ce poate fi pusă în practică fără existenţa celorlalte părţi. A susţine că un acord interzis de art. 81 poate rezulta doar din exprimarea unei politici unilaterale având drept scop prevenirea importurilor paralele înseamnă a confunda domeniul de aplicare al acelei prevederi cu cel al art. 82. 278. Totodată, este important de subliniat faptul că, întocmai ca în cazul Adalat, lipsa unei înţelegeri anticoncurenţiale în cazul de faţă rezultă chiar din faptul că, datorită modului de organizare a licitaţiei naţionale, producătorul Eli Lilly nu a avut nevoie să obţină acordul distribuitorilor săi pentru implementarea politicii sale comerciale. 279. Societatea Relad consideră, de asemenea, că decizia Adalat este reprezentativă pentru speţa supusă analizei. Decizia CEJ prezintă o importanţă deosebită datorită modalităţii de analiză a elementelor de fapt în lumina practicii anterioare a Comisiei Europene în ceea ce priveşte distincţia esenţială ce trebuie realizată între o înţelegere şi o decizie unilaterală. Poziţia Consiliului Concurenţei 280. Decizia Comisiei Europene în cazul Adalat a fost anulată de TPI în principal din două motive, care arată totodată diferenţele majore existente între cazul Adalat şi cazul de faţă, motiv pentru care constatările TPI şi CEJ nu sunt aplicabile în speţa dedusă judecăţii Consiliului Concurenţei. 281. În primul rând, Comisia Europeană nu a dovedit la nivelul de standard cerut că Bayer Franţa şi Bayer Spania au impus distribuitorilor lor o restricţie de a exporta medicamentul Adalat, că au stabilit o monitorizare sistematică a destinaţiei cutiilor de Adalat livrate după adoptarea noii politici, că au aplicat o politică de ameninţare şi de sancţionare împotriva distribuitorilor exportatori sau că au condiţionat livrarea produsului de acceptarea de către distribuitori a interdicţiei de a exporta. 282. Societăţile Bayer au adoptat şi implementat în mod unilateral o nouă politică de livrări, care avea ca scop să limiteze exporturile paralele ale distribuitorilor. În practică, Bayer Franţa şi Bayer Spania au redus livrările către distribuitorii care exportau, până la nivelul la care aceştia puteau acoperi doar cererea internă de Adalat şi, în consecinţă, nu mai deţineau cantităţi suficiente pentru a le exporta. Bayer nu a impus o restricţie în ceea ce priveşte exporturile distribuitorilor săi, pentru că putea să îşi pună în practică noua politică fără cooperarea acestora. 283. În speţa de faţă, spre deosebire de cazul Adalat, Eli Lilly nu putea să implementeze în mod unilateral scenariul preferat deoarece produsele sale nu puteau fi ofertate în licitaţie decât de distribuitorii săi. Eli Lilly nu îndeplinea cerinţele de eligibilitate pentru a putea participa ea însăşi la licitaţie şi, astfel, să implementeze în mod unilateral scenariul preferat. În situaţia în care distribuitorii nu şi-ar fi dat acordul, Eli Lilly risca să nu îşi mai comercializeze produsele în România. 284. În al doilea rând, Comisia Europeană nu a dovedit că distribuitorii au dorit să urmeze obiectivele companiilor Bayer. Mai mult, documentele examinate au dovedit că distribuitorii au avut un comportament care era contrar noii politici de restricţionare a exporturilor adoptată de Bayer, aceştia exportând în continuare medicamentul

58

Adalat. În fapt, aceştia au folosit mai multe strategii pentru a obţine cantităţi mai mari de Adalat pentru a le exporta. În speţa de faţă, spre deosebire de cazul Adalat, nu numai că cei trei distribuitori nu s-au opus scenariului preferat al Eli Lilly, ci l-au pus în practică. Susţinerile A&A privind licitaţiile electronice pentru achiziţia de insulină în afara Programului Naţional pentru Diabet 285. A&A nu a participat la licitaţiile electronice cu preţurile maxime aprobate de MSP. În realitate, A&A s-a înscris la respectivele licitaţii cu preţurile de pornire stabilite de autorităţile contractante. Aceste preţuri de pornire puteau fi mai mici sau egale cu preţurile maximale aprobate de MSP. 286. În al doilea rând, A&A s-a înscris la licitaţiile electronice cu preţul de pornire nu pentru că ştia că va fi singura societate ofertantă, ci pentru că aceasta este soluţia logică în cazul oricărei licitaţii electronice. 287. În plus, după momentul licitaţiei naţionale, atât A&A, cât şi Mediplus sau Relad au participat şi câştigat mai multe licitaţii electronice, pentru alte produse decât cele pentru care fuseseră autorizate să participe la licitaţia naţională, concurând efectiv una împotriva celeilalte. Mai mult, A&A a solicitat Eli Lilly să îi livreze insuline Humalog la data de 26 mai 2003, acestea fiindu-i livrate la 2 iulie şi, respectiv 11 iulie 2003. Poziţia Consiliului Concurenţei 288. Înţelegerea de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a funcţionat în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005, şi a vizat licitaţia naţională pentru achiziţia de insuline în cadrul Programului Naţional pentru Diabet din luna mai 2003 şi licitaţiile electronice pentru achiziţionarea de insuline în afara Programului Naţional pentru Diabet din perioada 16.07.2003 – 20.05.2005. 289. Exemplele prezentate de societatea A&A, referitoare la licitaţiile la care societatea susţine că au participat atât A&A, cât şi Mediplus sau Relad, se referă la licitaţii electronice care au avut loc în general în perioada 17.04.2003 – 14.07.2003. Acestea vizau achiziţia de insulină în cadrul Programului Naţional pentru Diabet prin procedura descentralizată, până la finalizarea licitaţiei naţionale. Întrucât înţelegerea dintre Eli Lilly, pe de o parte şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, nu se referă la aceste licitaţii, exemplele prezentate de societatea A&A sunt irelevante şi nu pot fi reţinute ca dovadă a inexistenţei unei înţelegeri. 290. Deşi societatea A&A susţine că s-a înscris la licitaţii cu preţul maxim de pornire nu pentru că ştia că va fi singura societate ofertantă, ci pentru că aceasta ar fi soluţia logică în cazul oricărei licitaţii electronice, din comportamentul acesteia la licitaţiile electronice rezultă că această soluţie a fost aplicată doar la licitaţiile la care erau solicitate insulinele umane Eli Lilly şi unde nu era concurată de niciunul dintre distribuitorii Eli Lilly. În schimb, la licitaţiile electronice la care se solicitau insuline fără precizarea denumirii comerciale a insulinei, societatea A&A nu mai aplica această

59

soluţie şi se înregistra cu un preţ mai mic decât preţul de pornire a licitaţiei. De exemplu, la licitaţiile electonice menţionate, care au avut loc în anul 2004, A&A a ofertat insulinele Eli Lilly la preţuri mai mici cu 20% şi chiar cu 33% decât preţurile de pornire. Aceeaşi situaţie de repetă şi în anul 2005. 291. În concluzie, singura explicaţie plauzibilă a comportamentului acesteia rămâne aceea că A&A era conştientă că la licitaţiile electronice pentru insulinele umane Eli Lilly va fi singura societate ofertantă, neavând astfel concurenţă din partea niciunui alt distribuitor Eli Lilly. Susţinerile A&A privind limita maximă de creditare 292. La momentul licitaţiei naţionale, linia de credit de care beneficia A&A era aproape epuizată, datorită întârzierilor la plată ale spitalelor. O dovadă în acest sens este o adresă transmisă CNAS de către A&A, în care aceasta solicita plata restanţelor la Programul Naţional pentru Diabet. Poziţia Consiliului Concurenţei 293. Limita maximă de creditare invocată de societatea A&A reprezintă suma totală a facturilor emise de către Eli Lilly şi neplătite de distribuitor din care se scad datoriile Lilly către distribuitor, şi nicidecum limita maximă a comenzilor pe care le putea plasa A&A. Într-adevăr, în adresă transmisă CNAS de către societatea A&A, aceasta cere plata datoriilor restante pentru programul de diabet din anii 2002 şi 2003, dar în acelaşi timp precizează că societatea A&A a achitat producătorului extern aceste facturi, de unde rezultă că această valoare nu poate fi luată în calculul limitei de creditare (care reprezintă valoarea facturilor neplătite de distribuitor). Susţinerile Relad privind nereguli procedurale în cadrul investigaţiei 294. Conform Relad, numirea echipei de investigaţie trebuia să se facă prin ordinul vicepreşedintelui Compartimentului Fuziuni şi Antitrust. Întrucât echipa de investigaţie nu a fost numită în mod legal, se poate considera că toate actele de investigare efectuate de către Consiliul Concurenţei au fost îndeplinite de persoane care nu dispuneau de abilitarea corespunzătoare conform reglementările în vigoare. Poziţia Consiliului Concurenţei 295. Ordinul de deschidere a investigaţiei nr. 157/07.07.2005 a fost emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, în baza Notei130 întocmită de direcţia de resort şi apobată de vicepreşedintele care o coordonează. Componenţa echipei de investigaţie s-a stabilit în Notă, iar numirea raportorului s-a realizat, conform procedurilor legale, prin Ordinul de declanşare a investigaţiei. În consecinţă, atât numirea raportorului, cât şi a echipei de investigaţie s-a realizat cu respectarea prevederilor legale în vigoare. 130 Nota DBC nr. GM/1251/07.07.2005.

60

Susţinerile Relad referitoare la lipsa unor dovezi cu privire la existenţa unei înţelegeri exprese sau tacite ori practici concertate 296. Elementul central al raportului este documentul Overview, care însă este un document unilateral, aparţinând integral şi exclusiv Eli Lilly şi reprezintă o analiză comercială internă a acesteia cu privire la propria strategie de piaţă. Nimic din cuprinsul documentului nu indică faptul că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuţii sau înţelegeri prealabile dintre producător şi distribuitorii săi. 297. În afara documentului Overview, Raportul menţionează o serie de înscrisuri care au circulat între producător şi distribuitorii săi. În ceea ce priveşte Relad, niciunul dintre aceste înscrisuri nu cuprinde indicarea existenţei unui schimb de informaţii confidenţiale sau manifestarea unui acord expres al Relad cu privire la scenariul preferat din documentul Overview. 298. Nu poate fi vorba despre existenţa unei înţelegeri, fie ea şi tacită, sau a unei practici concertate în cazul în care nu s-a probat decât cel mult un comportament unilateral. La dosarul cauzei nu există vreun document sau orice altă probă care să ateste că autorizaţiile de participare la licitaţie au fost emise de către Eli Lilly pe baza unei înţelegeri cu distribuitorii. Fiecare autorizaţie de participare acordată de Eli Lilly reprezintă un act unilateral, emis de către Eli Lilly şi comunicat fiecărui distribuitor în parte. 299. Referitor la faxul din data de 7 mai 2003, formularea „we would like to thank you very much for the decision to be represented by Relad to the tender for Diabetes Care” este una firească într-o relaţie de afaceri şi, cu atât mai mult, într-o corespondenţă, al cărei principal scop era obţinerea de discounturi. În plus, mesajul era transmis de domnul Sorin Chiutu, care ocupa funcţia de director comercial al Relad, iar obţinerea de discounturi cât mai mari intra în sfera atribuţiilor sale. Modul de adresare poate fi interpretat mai degrabă ca o apreciere a faptului că Eli Lilly a decis să continue relaţia de afaceri cu Relad şi pentru produsele de tip insulină, dar în niciun caz nu constituie un indiciu al achiesării la o propunere a Eli Lilly de a manifesta un comportament ilicit. Poziţia Consiliului Concurenţei 300. În cadrul documentului Overview, scenariul preferat al Eli Lilly conţine prevederi cu privire la două tipuri de măsuri. Prima se referă la alocarea produselor celor trei distribuitori în vederea participării la licitaţia naţională cu loturi diferite de produse, astfel: A&A cu Humulin, Relad cu Humalog şi Mediplus cu Actos. A doua se referă la termenii comerciali pe care Eli Lilly dorea să îi acorde celor trei distribuitori, respectiv discounturi minime, termene de plată de 60 de zile şi crearea unui cont comun cu distribuitorii. 301. Deşi susţine că societatea Relad nu avea cunoştinţă despre scenariul preferat al Eli Lilly, în adresa transmisă Eli Lilly în data de 07.05.2003, Relad abordează ambele elemente ale scenariului preferat. În primul rând, Relad îi mulţumeşte societăţii Eli Lilly pentru decizia de a fi reprezentată la licitaţia naţională de Relad cu

61

gama Humalog şi, în al doilea rând, Relad solicită companiei Eli Lilly să revizuiască decizia de a nu acorda discounturi pentru perioada iulie-decembrie 2003. 302. Indiferent dacă formularea din adresă „vă mulţumim foarte mult pentru decizia de a fi reprezentată de Relad la licitaţia naţională şi, în consecinţă, vă solicităm să ne trimiteţi cât mai curând posibil documentaţia solicitată în corespondenţa noastră anterioară” este una firească într-o relaţie de afaceri, aceasta exprimă fără niciun dubiu acordul Relad cu privire la decizia ca aceasta să participe la licitaţia naţională doar cu gama Humalog. Nimic din această formulare nu conduce la ideea existenţei unui dezacord cu privire la participarea Relad doar cu gama Humalog. 303. Într-adevăr, Relad solicită Eli Lilly acordarea în continuare a discounturilor pentru aceste produse, dar acest fapt demonstrează doar că Relad nu era de acord cu politica de discounturi comunicată de Eli Lilly, nicidecum cu privire la participarea sa la licitaţia natională doar cu gama Humalog, fapt care rezultă chiar din formularea existentă în adresă „referitor la decizia dvs. de a livra aceste două produse fără discounturi, vă solicităm să vă reanalizaţi poziţia, şi, în consecinţă, să menţineţi cel puţin condiţiile comerciale curente...” 304. În plus, autorizaţia de participare acordată de Eli Lilly nu reprezintă un act unilateral, emis de către Eli Lilly şi comunicat fiecărui distribuitor în parte, deoarece produsele acesteia puteau fi ofertate la licitaţia naţională doar prin distribuitorii Eli Lilly. Dacă distribuitorii nu erau de acord cu autorizarea acordată de producător, acesta risca să nu îi fie ofertate produsele la licitaţia naţională. Mai mult, această decizie nu poate fi considerată unilaterală atâta timp cât nu putea fi pusă în practică decât cu acordul distribuitorilor, deoarece Eli Lilly nu putea să participe ea însăşi la licitaţia naţională, aceasta neîndeplinind cerinţele de eligibilitate solicitate prin caietul de sarcini. 305. În adresa transmisă Consiliului Concurenţei ca urmare a solicitării de a clarifica care au fost motivele pentru care Relad a participat la licitaţia naţională doar cu gama Humalog, Relad nu a precizat că decizia a aparţinut Eli Lilly şi că a acceptat-o deoarece era în consens cu capacitatea logistică redusă a Relad la acel moment, ci a făcut referire exclusiv la capacităţile limitate ale Relad, care l-ar fi împiedicat să participe la licitaţie cu toată gama de insuline Eli Lilly. În această adresă, societatea Relad nu face nicio menţiune cu privire la Eli Lilly. În schimb, în cadrul observaţiilor la raport, Relad a susţinut că autorizaţia i-a fost comunicată de Eli Lilly fără acordul său şi că a acceptat-o întrucât corespundea situaţiei sale particulare. 306. Mai mult, susţinerile Relad sunt în contradicţie cu cele ale Eli Lilly131, conform căreia desemnarea societăţilor A&A Medical SRL, Relad Pharma SRL şi Mediplus Exim SRL, în calitate de distribuitori ai produselor sale „a avut la bază, în primul rând, solicitarea expresă a respectivelor companii de a încheia un contract de distribuţie având ca obiect un anumit tip de produs Lilly şi, în al doilea rând, criteriile de selecţie pe care societatea noastră le are în vedere în eventualitatea încheierii oricărui contract de distribuţie”. 131 Adresa SC Eli Lilly România SRL nr. 462/24.10.2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. GM/1729/25.10.2005.

62

307. Din documentele existente la dosarul cauzei rezultă că societatea Relad a participat la licitaţia naţională conform scenariului preferat al companiei Eli Lilly, şi nicidecum că aceasta a avut un comportament contrar. Chiar şi în situaţia în care nu ar fi luată în considerare adresa transmisă de Relad societăţii Eli Lilly în data de 7 mai 2003, de unde rezultă în mod clar acordul cu privire la participarea Relad la licitaţia naţională doar cu gama Humalog, comportamentul companiei Relad este o dovadă că aceasta şi-a dat cel puţin acordul tacit cu privire la înţelegerea de împărţire a pieţei. 308. Mai mult, conform procesului verbal de adjudecare a licitaţiei din data de 12.06.2003 pentru produsele gama Humalog, care fuseseră ofertate doar de către Relad, licitaţia trebuia reluată. 309. Pentru a nu se relua licitaţia, societatea Relad, şi nu Eli Lilly, a solicitat132 MSP finalizarea licitaţiei naţionale pentru produsele gama Humalog prin negociere cu sursă unică, deoarece „societatea Relad Pharma SA este unic distribuitor şi ofertant al acestor produse pentru Programul Naţional de Diabet”. Această adresă este în contradicţie cu susţinerile societăţii Relad, conform cărora Relad nu a ştiut la niciun moment că era singurul ofertant al produselor gama Humalog. 310. Chiar dacă societatea Relad fusese singurul ofertant la licitaţia naţională pentru gama Humalog aceasta nu putea solicita MSP finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică doar pe acest considerent. Dacă Relad nu ar fi făcut această solicitare, licitaţia pentru gama Humalog era reluată de MSP. Pentru a evita organizarea unei noi licitaţii în cadrul căreia ar fi trebuit să facă faţă presiunii concurenţiale potenţiale a altor distribuitori, societatea Relad a solicitat MSP finalizarea licitaţiei prin negociere cu sursă unică. 311. Având în vedere cadrul legal din domeniul achiziţiilor publice şi adresa societăţii Relad în care aceasta susţine că are calitatea de unic distribuitor la Programul naţional de diabet pentru gama Humalog, rezultă că, în cazul societăţii Relad acordul cu privire la înţelegerea de împărţire a pieţei nu a fost doar unul tacit, prin acceptarea autorizaţiei emise de producător, ci şi unul expres, care rezultă atât din adresa din 7 mai 2003 cât şi din adresa Relad către MSP. Susţinerile Relad privind capacitatea de depozitare şi transport 312. Deşi Relad deţinea o capacitate mare de depozitare şi transport, acestea nu îndeplineau condiţiile impuse de specificul medicamentelor de tip insulină, respectiv depozitare şi transport în spaţii cu frig, amenajate special pentru astfel de produse.Singura soluţie disponibilă pentru Relad la acel moment era să participe la licitaţie doar pentru o parte din produsele Eli Lilly. 313. Primirea unei autorizaţii de participare la licitaţie din partea Eli Lilly numai pentru gama Humalog a corespuns situaţiei particulare a societăţii şi i-a permis acesteia să se angajeze în distribuţia unui produs de tip insulină fără a-şi depăşi capacităţile şi 132 Prin adresa din data de 19.06.2003.

63

fără a-şi asuma riscuri. 314. Simpla acceptare a unei autorizări emise de Eli Lilly pentru motive comerciale obiective nu poate constitui şi nu poate fi interpretată a constitui o probă a acceptării de către Relad a unei propuneri de comportament ilicit din partea Eli Lilly. Poziţia Consiliului Concurenţei 315. În cadrul investigaţiei Consiliul Concurenţei a solicitat companiei Relad să prezinte situaţia depozitelor deţinute la momentul licitaţiei naţionale şi să identifice acele depozite în care existau toate condiţiile pentru depozitarea insulinei. Conform informaţiilor furnizate de Relad, la momentul licitaţiei naţionale, aceasta deţinea 15 depozite şi în fiecare din aceste depozite existau condiţii necesare depozitării insulinei, în vitrine sau camere frigorifice. 316. Astfel cum rezultă din situaţia furnizată chiar de către Relad în cadrul investigaţiei, la momentul licitaţiei, volumul total existent pentru depozitare al acestei societăţi era de (…) litri, din care (…) litri în camera frigorifică din depozitul din Bucureşti şi (…) litri în vitrinele frigorifice. În plus, la momentul licitaţiei naţionale, Relad deţinea (…) autovehicule, care dispuneau de un volum total de (…) litri. Sucursale Suprafata mp

2003 Volum util depozitare

2003 (mc)

Volum Vitrine frigorifice 2003 (litri)

Bucuresti (…) (…) (…) Craiova (…) (…) (…) Ploiesti (…) (…) (…) Constanta (…) (…) (…) Galati (…) (…) (…) Bacau (…) (…) (…) Buzau (…) (…) (…) Iasi (…) (…) (…) Suceava (…) (…) (…) Brasov (…) (…) (…) Sibiu (…) (…) (…) Mures (…) (…) (…) Cluj (…) (…) (…) Baia Mare (…) (…) (…) Timisoara (…) (…) (…) Total (…) (…) (…)

317. Conform datelor furnizate de societatea Relad, în anul 2003, ulterior adjudecării licitaţiei naţionale, aceasta a livrat o cantitate de (…) cartuşe analogi de insulină umană a 3 ml, care reprezintă un volum de (…) litri de insulină. Acest volum a fost livrat de Relad în perioada iulie-decembrie 2003, deci pe parcursul a şase luni, de unde rezultă că livrările medii lunare ale Relad au fost de aproximativ (…) litri.

64

318. Volumul mediu lunar de insuline umane livrate de Relad reprezintă 0,1% din volumul total de depozitare în spaţiile cu frig deţinute de Relad, respectiv 0,8% din volumul total de depozitare existent doar în vitrinele frigorifice din depozitele Relad. De asemenea, acest volum reprezintă 4,12% din volumul total existent în maşinile de transport. 319. În continuare este prezentată situatia exactă a livrărilor de Humalog în perioada iulie-decembrie 2003 şi ponderea acestora în volumul total de depozitare şi transport deţinut de Relad în vitrinele frigorifice la momentul licitaţiei: Luna Nr. de

cartuşe (3ml) livrate

Volum insuline livrate (litri)

Volum frig vitrine (litri)

Volum frig maşini

Pondere volum livrări în total volum frig vitrine

Pondere volum livrări în total volum frig maşini

Iulie (…) (…) (…) (…) 0,74% 3,8% August (…) (…) (…) (…) 1,03% 5,26% Septembrie (…) (…) (…) (…) 0,89% 4,54% Octombrie (…) (…) (…) (…) 0,68% 3,39% Noiembrie (…) (…) (…) (…) 0,75% 3,87% Decembrie (…) (…) (…) (…) 0,73% 3,75%

320. Se observă, astfel, că ponderea volumului de insulină Humalog a reprezentat între 0,6 şi 1,03% din volumul total al spatiului frigorific din vitrine, respectiv între 3,39 şi 5,26 % din volumul total al maşinilor deţinute de Relad. În această situaţie, trebuie menţionat că Relad dispunea, în plus, de un volum de (…) de litri în camera frigorifică din depozitul din Bucureşti. 321. În continuare a fost calculat volumul de insuline gama Humulin livrat de societatea A&A, distribuitorul Eli Lilly care a ofertat doar produsul Humulin, pentru a analiza ce volum de frig suplimentar era necesar pentru ca Relad să poată oferta la licitaţia naţională întreg portofoliul Eli Lilly. Conform datelor furnizate de către societatea A&A, aceasta a livrat în perioada iulie-decembrie 2003 un volum de (…) litri de insulină, de unde rezultă că volumul mediu al livrărilor a fost de (…) litri insuline Eli Lilly pe lună. 322. Astfel, dacă Relad participa la licitaţia naţională cu toate insulinele Eli Lilly, ar fi trebuit să distribuie în medie un volum suplimentar de (…) litri insulină, ceea ce ar fi reprezentat 0,4% din volumul total disponibil pentru depozitare cu frig, 2,78% din volumul total disponibil pentru depozitare cu frig doar în vitrinele frigorifice şi 14,24% din volumul total disponibil pentru transport deţinut de societatea Relad. Luna 2003

Volum frig disponibil în vitrine (litri)

Grad ocupare spaţiu frig

Volum spaţiu frig disponibil

(litri)

Volum mediu lunar insuline Humulin, conform livrărilor

effective (litri)

Iulie (…) (…) (…) (…)

65

August (…) (…) (…) (…) Septembrie (…) (…) (…) (…) Octombrie (…) (…) (…) (…) Noiembrie (…) (…) (…) (…) Decembrie (…) (…) (…) (…)

323. Rezultă, astfel, că, în oricare din cele 6 luni analizate, Relad avea suficient volum disponibil în spaţiile cu frig pentru a putea comercializa toată gama de insuline umane Eli Lilly, chiar şi alte produse, având în vedere că volumul disponibil nu a fost în niciuna din lunile analizate mai mic de (…) de litri, în timp ce volumul suplimentar pentru a acoperi toată gama de insuline Eli Lilly era de aproximativ (…) de litri. Nici în acest caz nu a fost luat în calcul volumul de (…) de litri deţinut de Relad în camera frigorifică din depozitul din Bucureşti. 324. În plus, conform informaţiilor furnizate de MSP, în anul 2003 Programul Naţional pentru Diabet se desfăşura prin 105 spitale. Presupunând că pentru fiecare spital Relad avea nevoie de o maşină pentru distribuţia de insulină, rezultă că maşinile existente puteau acoperi cererea de insulină. Având în vedere că o maşină aprovizionează mai multe spitale, iar volumul de insulină mediu lunar Eli Lilly, pe care ar trebuit să îl distribuie Relad, ar fi fost de aproximativ (…) litri, faţă de capacitatea totală de transport cu frig de (…) litri deţinută de Relad, rezultă că numărul şi volumul de frig al maşinilor deţinute de Relad erau suficiente pentru a acoperi toată cererea de insuline Eli Lilly. 325. În concluzie, mărimea capacităţii tehnice şi logistice nu poate constitui o justificare rezonabilă a faptului că Relad nu a participat la licitaţia naţională cu toată gama de insuline Eli Lilly, acesta dispunând de capacitatea necesară pentru a participa cu toate insulinele Eli Lilly. Susţinerile Relad privind e-mailul din data de 02.06.2004 326. Conform Relad, din e-mailul din data de 02.06.2004 rezultă în mod clar că a existat o decizie independentă de Relad de înlocuire a produselor aflate pe stoc şi că în mod normal trebuia să existe o compensaredin partea producătorului. Poziţia Consiliului Concurenţei 327. Referitor la email-ul din partea dlui. George Darie (Relad) către dl. Petru Volovici (Eli Lilly), în care se menţionează că imposibilitatea comercializării de insuline Humulin a fost determinată de factori externi, ce nu ţineau de voinţa Relad, acesta a fost transmis în data de 13 octombrie 2003 şi conţinutul său era „în legatură cu stocul de insuline forma 40UI, întrucât nu se mai preconizează vreo mişcare de stoc, iar decizia înlocuirii pe piaţă a acestei forme a fost independentă de Relad, te rog să faci demersurile necesare compensării pierderii astfel rezultate”. 328. Rezultă foare clar din acest email că reprezentantul Relad se referă doar la insulina cu o concentraţie de 40UI iar motivul independent invocat de Relad este un

66

ordin al ministrului sănătăţii prin care s-a decis înlocuirea insulinelor cu o concentraţie de 40UI cu cele cu o concentraţie de 100 UI, fapt cunoscut de societatea Relad. 329. La 8 luni după acest mail, respectiv în data de 02.06.2004, reprezentantul Relad a transmis Eli Lilly un alt email, în care acesta menţionează „având în vedere că de la ultimul meu mesaj s-a vândut Humulin R 40UI îţi trimit noua situaţie cu calculele refăcute. De asemenea, în această situaţie am trecut şi celelalte produse de diabet aflate pe stoc care nu se mai comercializează / licitează de Relad şi pe care te rog să le compensezi”. Din situaţia anexată la respectivul email, rezultă că, la acel moment, Relad avea pe stoc atât insulină cu o concentraţie de 40UI, cât şi alte produse de diabet, respectiv Humulin cu o concentraţie de 100UI şi antidiabeticul Actos. La aceste din urmă produse se referă reprezentantul Relad atunci când precizează: „Relad nu le mai comercializează/licitează”, şi nu la insulina Humulin cu o concentraţie de 40UI. Susţinerile Relad privind participarea la licitaţiile electronice 330. După licitaţia naţională din 2003, Relad a participat la numeroase licitaţii electronice atât pentru Actos, cât şi pentru Humulin. Aceste vânzări nu au acoperit cantităţi foarte mari de astfel de produse, dar acest lucru era firesc datorită contextului de piaţă. Ulterior licitaţiei naţionale din anul 2003, spitalele nu mai organizau licitaţii electronice pentru medicamente de tip insulină decât sporadic şi pentru cantităţi extrem de mici. În aceste condiţii, era firesc ca prioritate în participarea la aceste licitaţii să aibă distribuitorii care distribuiau produsul respectiv la nivel naţional, pentru că aceştia aveau stocul necesar de produse. Poziţia Consiliului Concurenţei 331. Referitor la exemplele de licitaţii electronice pentru achiziţia de Humulin la care Relad susţine că a participat în anul 2003, după licitaţia naţională, aceasta nu prezintă nici data la care au avut loc respectivele licitaţii, pentru a se stabili dacă au avut ca obiect achiziţionarea de insuline în afara Programului Naţional pentru Diabet, şi nici contracte din care să rezulte că într-adevăr susţinerile Relad sunt corecte. În fapt, pe parcursul investigaţiei Consiliul Concurenţei a solicitat IGCTI, autoritatea care gestionează Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, informaţii privind licitaţiile electronice prin care s-au achiziţionat insuline umane. Conform datelor transmise de către IGCTI, Relad a participat, în anul 2003, la două licitaţii electronice pentru achiziţia de insuline în afara Programului Naţional pentru Diabet, respectiv în data de 22.08.2003 la Spitalul Clinic Colentina şi în data de 12.11.2003 la Spitalul Judeţean Focşani. 332. În susţinerea faptului că Relad a continuat să participe la licitaţii ulterior licitaţiei naţionale din anul 2003, Relad a depus trei contracte, din care rezultă că a livrat insulină umană Eli Lilly în anul 2003, ulterior licitaţiei naţionale. Primul este încheiat cu Spitalul Clinic de Urgenţă pentru Copii „M.S. Curie” anterior finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003, când încă se mai achiziţiona insulină în cadrul Programului Naţional pentru Diabet prin procedura descentralizată. Al doilea este încheiat cu Institutul de Fonoaudiologie „D. Hociotă”, dar ca urmare a unei selecţii de oferte. Al treilea este încheiat cu Spitalul Judeţean de Urgenţă Braşov la data de 05.08.2003,

67

urmare a unei licitaţii în carul căreia nu s-au solicitat insuline umane. În schimb, prin actul adiţional nr.12197 din data de 02.09.2003, s-a livrat o cantitate de 150 de flacoane de Humulin. 333. În anul 2004, Relad a participat cu produsele Eli Lilly la una din cele 120 licitaţii electronice pentru achiziţia de insuline umane în afara Programului Naţional pentru Diabet. De asemenea, în anul 2004, Relad a încheiat un contract cu Spitalul Militar de Urgenţă Constanţa în baza căruia a livrat o cantitate de (…) cutii Humulin, dar nu ca urmare a unei licitaţii. 334. Toate aceste livrări efectuate de Relad au avut ca obiect insuline umane Eli Lilly cu o concentraţie de 40UI, şi nu insulinele umane solicitate în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003, respectiv cele cu o concentraţie de 100 UI. 335. Cu excepţia a 3 licitaţii, Relad nu a participat la licitaţiile electronice organizate de spitale în perioada 16.07.2003-20.05.2005 cu insulinele umane Eli Lilly. În aceste condiţii, ulterior semnării amendamentului133 la contractul de distribuţie cu Eli Lilly, deci după încetarea înţelegerii, Relad a participat la 41 de licitaţii electronice cu oferte pentru insulina Insuman Rapid a poducătorului concurent Aventis, produs pentru care nu a depus ofertă la licitaţia naţională şi, în consecinţă, pentru care nu îşi adjudecase licitaţia naţională. Susţinerile Relad privind inexistenţa unui efect de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei 336. Relad nu a beneficiat de niciun avantaj ca urmare a adjudecării licitaţiei din anul 2003. De fapt, niciunul dintre distribuitorii Eli Lilly nu a fost avantajat ca urmare a participării la licitaţie cu loturi distincte de insuline Eli Lilly, în vreme ce marele câştigător a fost Polisano, care şi-a crescut cota de piaţă în mod considerabil. Ceilalţi distribuitori fie au crescut în mod nesemnificativ, fie şi-au păstrat cotele de piaţă. Comportamentul Relad nu a distorsionat în niciun fel piaţa relevantă. Astfel, cota de piaţă a Relad a variat doar cu câteva procente, variaţie absolut nesemnificativă. 337. Cu toate acestea, având în vedere că Polisano nu a fost concurat de niciun distribuitor pentru produsele Novo Nordisk, iar în cazul produselor Aventis, acesta a avut doar o concurenţă firavă, din partea unor distribuitori cu putere redusă şi care au participat fiecare separat pentru alte loturi de produse, Polisano nu a fost propus spre sancţionare. 338. Mai mult, din analiza situaţiei producătorului Aventis, se observă că aceasta prezintă similitudini cu situaţia Eli Lilly, în sensul că şi pentru o parte din produsele Aventis o parte din distribuitorii acestuia au participat numai cu anumite categorii de produse. 133 Prin acest amendament, insulinele umane gama Humulin au fost scoase din lista produselor ce făceau obiectul contractului de distribuţie încheiat cu Eli Lilly.

68

Poziţia Consiliului Concurenţei 339. Conform practicii comunitare, în scopul aplicării art. 81(1) din Tatat, nu trebuie demonstrate efectele unei înţelegeri, atunci când aceasta are ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, pe piaţa comună. În consecinţă, nu este necesar să se arate efectele anticoncurenţiale atunci când se demonstrează că obiectul înţelegerii este anticoncurenţial134. 340. În speţă, prin substituirea riscului concurenţial cu certitutidinea adjudecării unei game de produse Eli Lilly, a fost eliminată în totalitate concurenţa dintre cei trei distribuitori. Astfel, Relad şi-a adjudecat licitaţia naţională pentru gama Humalog şi a livrat insulină în valoare de (…) milioane RON numai în anul 2003. În anul 2004 livrările au ajuns la (…) milioane RON, iar în anul 2005 la (…) milioane RON. Datorită eliminării concurenţei, Relad a participat la licitaţia naţională cu preţul maxim aprobat de MSP. În condiţiile în care insulinele umane sunt acordate în mod gratuit în cadrul Programului Naţional pentru Diabet orice reducere a preţului acestor produse ar fi însemnat achiziţionarea unei cantităţi mai mari de către MSP şi tratarea mai multor pacienţi. 341. Faptul că Polisano şi-a adjudecat 60% din licitaţia naţională este rezultatul depunerii de către aceasta de oferte pentru cât mai multe produse. O condiţie esenţială pentru câştigarea unei licitaţii este depunerea de oferte. Întrucât fiecare dintre cei trei distribuitori ai Eli Lilly a participat cu oferte doar pentru o parte din gama de produse Eli Lilly, aceştia nu puteau să câştige licitaţia decât, cel mult, pentru produsele ofertate. Faptul că Relad a deţinut în cadrul licitaţei o cotă de doar (...)% este exclusiv rezultatul faptului că a ofertat doar gama Humalog, şi nu poate fi pus pe seama deciziei unui alt distribuitor de a oferta pentru mai multe produse. 342. Anterior licitaţiei naţionale, produsele Novo Nordisk erau distribuite de două companii, şi anume: SC Polisano SRL şi SC Interhospital SRL. Întrucât Interhospital nu a îndeplinit criteriile de eligibilitate referitoare la cifra de afaceri cerute prin caietul de sarcini aceasta nu a participat la licitaţia naţională, independent de voinţa sa sau a producătorului Novo Nordisk. Din acest motiv produsele Novo Nordisk au fost ofertate în licitaţia naţională doar de către Polisano. Consiliul Concurenţei a solicitat tuturor distribuitorilor de insulină să precizeze dacă au solicitat companiei Novo Nordisk să participe la licitaţia naţională cu produsele acestuia, răspunsul acestora fiind negativ. 343. În ceea ce priveşte participarea societăţii Sindan SRL135 la licitaţia naţională doar pentru o parte din insulinele umane Aventis, aceasta nu a solicitat producătorului Aventis întreaga gamă de insuline, întrucât Sindan dorea să încheie un contract de cooperare cu Aventis pentru producţia locală a insulinelor ofertate. Sindan a pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei documente contemporane licitaţiei, din care rezultă că cele două companii doreau să încheie un acord în baza căruia Sindan să ambaleze insulinele ofertate în licitaţia naţională, respectiv cele sub formă de flacon şi cartuş în România. Conform informaţiilor transmise Consiliului

134 Cazul T-62/98 Volkswagen AG vs Commission [2000] ECR II-2707, par. 178. 135 Sediul: B-dul Ion Mihalache nr. 11, sector 1, Bucureşti, RC: J40/1609/2003, CUI 15186239.

69

Concurenţei, Sindan nu dispunea de instalaţii pentru ambalarea insulinei în penuri preumplute şi, din acest motiv, nu a participat la licitaţie pentru aceste forme. Susţinerile Mediplus cu privire inexistenţa unei înţelegeri exprese sau tacite ori practici concertate 344. Documentul Overview nu a fost niciodată comunicat Mediplus, prin niciun mijloc de comunicare şi nici prezentat verbal sau discutat cu vreun reprezentant Mediplus. Comportamentul Mediplus în contextul licitaţiei naţionale a fost total independent de orice planuri şi dorinţe ale producătorului Eli Lilly, şi, în acest sens, temeinic justificat de raţiuni economice clare şi raţionale. 345. Indiferent care ar fi fost opţiunea internă Eli Lilly de împărţire între distribuitori a portofoliului de produse pentru licitaţia naţională, Mediplus a solicitat autorizaţia de participare la licitaţie doar pentru antidiabetice orale, întrucât, urmare a unei analize proprii şi independente, a concluzionat în privinţa insulinei că nu putea face faţă cerinţelor unei distribuţii naţionale, cu respectarea standardulului „lanţului de frig”, în condiţiile solicitate prin caietul de sarcini şi de prospectele produselor. Poziţia Consiliului Concurenţei 346. Mediplus susţine că, deşi la momentul licitaţiei distribuia întregul portofoliu de produse de diabet al Eli Lilly, a solicitat să participe la licitaţia naţională doar cu gama Actos, fără a avea cunoştinţă de scenariul preferat descris în documentul Overview. Conform documentului Overview, la momentul licitaţiei naţionale Eli Lilly avea opt distribuitori pentru gama de antidiabetice orale Actos, printre care şi cei trei care distribuiau insulină, respectiv A&A, Relad şi Mediplus. Cu toate acestea, scenariul preferat al Eli Lilly cu privire la licitaţia naţională era ca doar Mediplus să oferteze gama Actos în cadrul acestei licitaţii. 347. Din analiza autorizaţiei de participare la licitaţia naţională acordată de Eli Lilly societăţii Mediplus rezultă că scenariul preferat al Eli Lilly a fost pus în practică aşa cum este descris în documentul „Overview”. Astfel, societatea Mediplus a fost singura autorizată să participe la licitaţia naţională cu gama Actos. Mai mult, aceasta a participat la licitaţia naţională doar cu gama de antidiabetice Actos, deşi la momentul licitaţiei distribuia întregul portofoliu de produse pentru diabet al Eli Lilly. 348. Mai mult, conform procesului verbal de adjudecare a licitaţiei din data de 12.06.2003 pentru antidiabeticele din gama Actos, care fuseseră ofertate doar de Mediplus, licitaţia urma să se reia. 349. Pentru a nu se relua licitaţia, societatea Mediplus, şi nu Eli Lilly, a solicitat136 MSP finalizarea licitaţiei naţionale pentru produsele gama Actos prin negociere cu sursă unică, deoarece „compania Mediplus Exim este unica companie autorizată de exportator să participe la licitaţia naţională. În acest sens ataşăm şi declaraţia exportatorului care confirmă aceste afirmaţii. În încheiere, vă solicităm finalizarea adjudecării acestor produse prin negociere directă”. Rezultă în mod clar din această 136 Prin adresa din data de 17.06.2003.

70

adresă întocmită de societatea Mediplus că aceasta cunoştea faptul că este singura societate care putea oferta gama Actos la licitaţia naţională din anul 2003, aşa cum era prezentat în scenariul preferat al Eli Lilly. 350. Adresa în care Eli Lilly confirma că societatea Mediplus era singura autorizată să participe la licitaţia naţională cu produsele Actos a fost depusă de către Mediplus odată cu solicitarea de finalizare a licitaţiei naţionale, pentru a confirma susţinerile sale, şi nu de către Eli Lilly. 351. Chiar dacă societatea Mediplus fusese singurul ofertant pentru gama Actos la licitaţia naţională, aceasta nu putea solicita Ministerului Sănătăţii finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică doar pe acest considerent. Dacă Mediplus nu ar fi depus această adresă, licitaţia pentru gama Actos era reluată de MSP. Pentru a evita organizarea unei noi licitaţii, în cadrul căreia ar fi trebuit să facă faţă presiunii concurenţiale potenţiale a altor distribuitori, societatea Mediplus a solicitat MSP finalizarea licitaţiei prin negociere cu sursă unică. Susţinerile Mediplus privind capacitatea logistică şi de depozitare 352. Mediplus nu era în măsură a se conforma integral cerinţelor din licitaţie şi a decis să nu îşi asume riscul de a fi descalificat profesional ulterior semnării unui contract naţional pentru distribuţia de insuline deoarece:

- societatea avea un singur depozit (Bucureşti) care era dotat cu cameră frigorifică (absolut necesară depozitării unor volume mari de insuline) şi alte 10 depozite cu capacităţi frigorifice mult mai mici, faţă de cel puţin 10-15 depozite, prevăzute cu camere frigorifice pentru stocarea şi conservarea insulinelor necesare pentru o perioadă de două luni, conform cerinţei din caietul de sarcini, aşa cum rezultă din opinia expertului citat de Mediplus;

- societatea nu avea nicio maşină dotată corespunzător cu echipament de tip Termoking pentru transportul insulinei faţă de un număr de cel puţin 10-15 astfel de vehicule dotate corepunzător, pentru fiecare dintre depozitele regionale menţionate mai sus, necesare pentru asigurarea unui termen de livrare competitiv în cele 105 spitale beneficiare în cadrul Programului Naţional, aşa cum rezultă din opinia expertului citat de Mediplus;

- investiţiile necesare atingerii dotărilor corespunzătoare distribuirii de insuline în cadrul Programului Naţional erau de aproximativ 310.000 Euro, acestea neputând fi realizate în timpul scurt de la momentul anunţării licitaţiei naţionale şi data depunerii ofertelor.

Poziţia Consiliului Concurenţei 353. În cadrul investigaţiei, Consiliul Concurenţei a solicitat companiei Mediplus să prezinte situaţia depozitelor deţinute la momentul licitaţiei naţionale şi să identifice acele depozite în care existau toate condiţiile pentru depozitarea însulinei. Conform informaţiilor furnizate de compania Mediplus, la momentul licitaţiei aceasta deţinea 11 depozite, în fiecare dintre aceste depozite existând condiţii necesare depozitării insulinei, în combine sau vitrine frigorifice. După cum rezultă din situaţia furnizată chiar de către Mediplus, la momentul licitaţiei naţionale, volumul total existent pentru

71

depozitare era de 14.880 litri, din care 2.880 litri în combine frigorifice şi 12.000 litri în camera frigorifică din depozitul din Bucureşti.

Nr. Crt.

Depozit Dotări combine frigorifice (litri)

Volumul de insuline conform caietului de sarcini (litri) / depozit

Volumul de insuline efectiv

livrat (litri) / depozit1 Bucurestii 540 28,8 17,5 2 Bacău 180 28,8 17,5 3 Brăila 180 28,8 17,5 4 Braşov 180 28,8 17,5 5 Cluj 360 28,8 17,5 6 Constanţa 180 28,8 17,5 7 Craiova 180 28,8 17,5 8 Iaşi 360 28,8 17,5 9 Oradea 180 28,8 17,5

10 Târgu Mures

180 28,8 17,5

11 Timişoara 360 28,8 17,5 Total 2880 316,76 192,5

354. Aşa cum se poate observa, în fiecare din cele 11 depozite existau spaţii frigorifice. Mai mult, volumul existent în aceste depozite acoperea volumul necesar pentru distribuţia insulinelor Eli Lilly. 355. A patra coloană din tabel conţine o estimare a volumului mediu din fiecare depozit necesar pentru a depozita volumul mediu lunar de insuline Eli Lilly solicitat prin caietului de sarcini la licitaţia naţională din anul 2003. Acesta a fost calculat pe baza cantităţilor solicitate prin caietul de sarcini, considerând că această cantitate era livrată în decursul unui an. S-a considerat că perioada de 1 an este relevantă deoarece, conform anunţului de participare, contractul urma să fie în vigoare până la data de 31.12.2003, cu posibilitatea prelungirii până la finalizarea licitaţiei naţionale în anul 2004. Presupunând că licitaţia era demarată pe 1 ianuarie şi că organizarea şi finalizarea acesteia durau aproximativ 6 luni, rezultă că produsele cerute prin licitaţie urmau să fie distribuite pe o perioadă de aproximativ 1 an. 356. Volumul total de insuline Eli Lilly solicitat prin caietul de sarcini era de 3801 litri. Rezultă că volumul mediu lunar de care ar fi avut nevoie Mediplus pentru a acoperi cererea din licitaţia naţională era de 316,76 litri. Acest volum reprezintă 2,12% din volumul total de depozitare cu frig deţinut de Mediplus, respectiv 10,99% din volumul de depozitare disponibil doar în vitrinele şi combinele frigorifice. 357. Acest volum a fost împărţit pe cele 11 depozite care deţineau combine frigorifice şi a rezultat că Mediplus ar fi avut nevoie în fiecare depozit de un volum de 28,8 litri pentru a putea depozita insulinele solicitate prin caietul de sarcini. Ultima coloană conţine acelaşi tip de calcul, dar pentru acesta s-a folosit volumul lunar al livrarilor efectuate de Relad şi A&A în cadrul Pogramului Naţional pentru Diabet în perioada iulie - decembrie 2003 (1.155 litri Humulin + Humalog).

72

358. Prin urmare, rezultă că Mediplus deţinea în oricare dintre depozitele sale un volum suficient pentru a putea acoperi cererea de insuline umane Eli Lilly. Astfel, dacă ar fi participat la licitaţia naţională cu toate insulinele Eli Lilly, Mediplus ar fi trebuit să distribuie în medie un volum de 192,5 litri insulină, ceea ce ar fi reprezentat 1,29% din volumul total de depozitare cu frig deţinut de Mediplus, respectiv 6,68% din volumul total disponibil doar în combinele frigorifice. 359. Societatea Mediplus susţine că, la momentul licitaţiei naţionale, nu deţinea o flotă corespunzătoare pentru transportul de insulină şi că, anterior licitaţiei, insulina se distribuia în lăzi frigorifice, acestea putând fi însă utilizate doar pe distanţe de aproximativ 120 km sau pe o durată maximă de 2 ore. 360. Conform MSP, câştigătorii licitaţiei naţionale trebuiau să aprovizioneze în cadrul Programului un număr de 105 spitale. Chiar dacă modalitatea de achiziţie s-a schimbat, trecându-se de la un sistem descentralizat la unul centralizat, spitalele prin care se derula programul erau aceleaşi. 361. Din cele 105 spitale prin care se desfăşura Programul Naţional pentru Diabet, doar 10 se aflau la o distanţă mai mare de 150 de km faţă de un depozit al Mediplus, în care existau condiţii de depozitare a insulinei. Cel mai îndepărtat spital de un depozit Mediplus se afla la 214 km. Cu toate acestea, la unele dintre aceste spitale Mediplus a distribuit insulină anterior licitaţiei, deşi, dacă dacă avem în vedere precizările Mediplus, aceasta nu deţinea mijloacele de transport adecvate pentru distribuţia pe distanţe mai mari de 120 km. 362. Un exemplu concludent îl reprezintă Spitalul de Urgenţă Petroşani. Acest spital se afla la 214 km de cel mai apropiat depozit Mediplus, respectiv cel din Cluj Napoca. Totodată aceasta este cea mai mare distanţă existentă între un spital din cele 105 şi un depozit Mediplus. Cu toate acestea, cu dotările existente, care nu permiteau decât transportul pe o rază de 120 km sau pe parcursul a 2 ore, Mediplus a distribuit insulină la Spitalul Petroşani de mai multe ori. Doar în anul 2002, conform datelor furnizate de Mediplus, aceasta a distribuit insulină la acest spital de 6 ori. 363. În aceste condiţii, în care 95 din cele 105 spitale se aflau la distanţe mai mici de 150 km de depozitele Mediplus şi ţinând cont că Mediplus a distribuit insulină anterior licitaţiei şi la spitale care se aflau la o distanţă mai mare de 150 de km de depozitele sale, chiar la 200 km, susţinerile Mediplus nu pot fi reţinute. 364. În concluzie, Mediplus dispunea de capacitatea tehnică şi logistică pentru a participa la licitaţia naţională cu gama de insuline Eli Lilly. Susţinerile Mediplus privind neimplementarea documentului Overview 365. În materie de discounturi, trebuie subliniat faptul, că în ceea ce priveşte antidiabeticele orale, Eli Lilly nu a scăzut sau eliminat discounturile în vederea licitaţiei naţionale (aprilie – iunie 2003), după cum se prevedea ca plan de acţiune în documentul Overview. Din analizarea Scrisorilor de înţelegere existente, semnate periodic între Eli Lilly şi Mediplus în vederea reglementării sau modificării condiţiilor comerciale aplicabile între părţi, rezultă în mod clar în perioada analizată, o uşoară

73

creştere a discountului total ce putea fi accesat de distribuitor, ca urmare a realizării plăţilor într-un anumit interval de timp, de la data emiterii facturii de către Eli Lilly. 366. Scrisorile de înţelegere datate 8 aprilie 2003, respectiv 14 iulie 2002, încheiate între Eli Lilly şi Mediplus, prevăd exact aceleaşi termene de plată pentru categoria de produse în care se încadrează Actos, respectiv (…) zile, în timp ce în documentul Overview acest termen urma să scadă la 60 de zile. În plus, contul comun propus de reprezentantul Eli Lilly prin Overview nu a fost niciodată propus, cu atât mai puţin implementat în relaţia cu Mediplus. Poziţia Consiliului Concurenţei 367. În afară de împărţirea pieţei prin împărţitrea portofoliului de produse între cei trei distribuitori, în cadrul scenariului preferat din documentul Overview, se prezintă termenii comerciali pentru licitaţia naţională. Astfel, se precizează:

• „Discounturi minime, pentru a stimula acele produse pentru care Eli Lilly doreşte să maximizeze cota de piaţa – determinată pe baza volumului vânzărilor (ex. HC137, Actos);

• Termenul de plată pe care dorim să îl negociem: 60 zile; • Vom propune deschiderea unui „Cont comun” cu distribuitorul pentru

transparenţa colectării şi reducerea riscului”.

368. Din formularea existentă în documentul Overview, rezultă în mod clar că Eli Lilly intenţiona să negocieze cu distribuitorii termenul de plată. De asemenea, Eli Lilly intenţiona să propună distribuitorilor deschiderea unui cont comun. În consecinţă, aceste condiţii comerciale nu erau finale, ele putând suferi modificări ca urmare a discuţiilor purtate cu distribuitorii. 369. Faptul că scrisorile de înţelegere prevedeau acordarea anumitor discounturi nu înseamnă că, în fapt, Eli Lilly a acordat aceste discounturi. Mediplus nu a prezentat nicio dovadă din care să rezulte că discounturile încasate de la Eli Lilly în anul 2003, comparativ cu anul 2002 au fost aceleaşi, sau mai chiar mai mari. 370. De altfel, şi în cazul societăţii Relad, conform Scrisorii de înţelegere dintre Eli Lilly şi Relad din data de (...) 2003, distribuitorul trebuia să primească un discount de până la (...)% pentru produsele gama Humalog. Cu toate acestea, Eli Lilly nu a acordat acest discount, fapt care rezultă atât din adresele repetate ale Relad către Eli Lilly în care distribuitorul solicită plata discounturilor dar şi din documentul „Diabetes care review Ro & Bg”138, descoperit la sediul Eli Lilly România. În cadrul acestuia sunt analizate vânzările de insulină în România ale producătorilor Novo Nordisk, Aventis şi Eli Lilly, în perioada 2001, trimestrul 3 – 2003, trimestrul 3. În dreptul trimestrului 2 din anul 2003, sunt făcute următoarele precizări: “Începerea licitaţiei naţionale, Lilly a scăzut nivelul discounturilor”. 137 Cartuşe. 138 Documentul nr. 23 din procesul Verbal nr. 159/03.05.2006 încheiat la data de 03.05.2006, la sediul SC Eli Lilly România SRL.

74

Susţineri privind preţul oferit de Mediplus la licitaţia naţională 371. În cadrul licitaţiei naţionale, Mediplus a participat atât pentru Actos, produs unde ulterior s-a dovedit a fi unic ofertant, cât şi pentru Siofor, DCI pe segmentul căruia Mediplus era concurat atât de distribuitorii colaborând cu acelaşi producător, cât şi de distribuitori ai altui producător, cu un preţ inferior preţului din Canamed cu un procent de aproximativ 2%. În măsura în care ar fi fost parte la o înţelegere care să îi ofere certitudinea unicităţii ofertei sale în cadrul licitaţiei pentru un anumit produs, orice societate ar fi participat cu preţul maxim din Canamed. Or, Mediplus a participat la prima fază a licitaţiei cu produsul Actos, cu un preţ mai mic cu 2% decât preţul din Canamed, în condiţiile în care discountul primit de la producător s-ar fi ridicat într-un scenariu optimist la (…)% iar preţul plătit producătorului era stabilit în USD, societatea urmând să suporte fluctuaţiile valutare. 372. Un discount sensibil apropiat a fost practicat de Mediplus şi în cazul antidiabeticului Siofor, în cazul căruia bonusul acordat de producător era de (…)%, iar cantitatea solicitată era mult mai mare. 373. Realitatea de la data licitaţiei naţionale contrazice existenţa unei înţelegeri, comportamentul Mediplus fiind concurenţial (…). 374. Orice distribuitor diligent ar fi evitat să cedeze (…) din discountul primit de la producător, dacă ar fi avut garanţia că va fi câştigătorul respectivei licitaţii, teorie care nu se verifică în cazul Mediplus şi al comportamentului acestuia în contextul participării la licitaţia naţională. Poziţia Consiliului Concurenţei 375. Exemplul prezentat de societatea Mediplus nu este relevant din două motive. În primul rând, atât pentru Actos, cât şi pentru Siofor, Mediplus a fost singurul ofertant în licitaţie, şi, prin urmare, preţul la care s-au livrat aceste două produse nu a fost rezultatul concurenţei mai multor oferte. Conform proceselor verbale de negociere cu sursă unică, Mediplus a negociat cu MSP preţul pentru aceste produse întrucât a fost singurul ofertant atât pentru Actos cât şi pentru Siofor. În ceea ce priveşte potenţiala concurenţă din partea distribuitorilor altor producători, aceştia au fost descalificaţi înainte ca Mediplus să depună oferta financiară pentru produsul Siofor. 376. În al doilea rând, societatea Mediplus a susţinut că a oferit un preţ foarte competitiv pentru Actos deoarece, deşi a primit de la producător un discount de doar (…)%, Mediplus a ofertat în licitaţie un preţ cu 2% mai mic decât preţul maxim cu ridicata din Canamed. În schimb, pentru produsul Siofor, pentru care a primit de la producător un discount de (…)%, a ofertat un preţ cu 2,87% mai mic decât preţul maxim din Canamed. 377. Deşi Mediplus a susţinut că discountul pe care îl putea primi de la producător pentru vânzările de Actos era, într-un scenariu optimist de (…)%, în cadrul documentului Overview, Eli Lilly precizează că discountul mediu pentru vânzările de Actos era de (…)%, deci (…) faţă de procentul menţionat de Mediplus. Mai mult, conform scrisorii de înţelegere dintre Eli Lilly, SKU Pharmaceuticals şi Mediplus din

75

data de 8 aprilie 2003, deci anterior licitaţiei naţionale, Eli Lilly plătea distribuitorului o taxă pentru serviciile prestate de (…)% pentru toate produsele, cu excepţia medicamentelor Xigris şi Cialis. În plus, Eli Lilly mai plătea distribuitorului un bonus pentru performanţele realizate care reprezenta un procent de până la (...)%, în funcţie de vânzările realizate de distribuitor şi un bonus de până la (…)% dacă Mediplus plătea facturile într-o perioadă de până la (...) de zile de la data emiterii acestora. 378. Chiar şi dacă Mediplus ar fi primit un discount de doar (…)% pentru vânzările de Actos, faţă de acest discountul, distribuitorul îşi mai adăuga la fiecare cutie adaosul de import de 17% şi riscul de devalorizare de 9%. Deci, faţă de preţul CIP la care achiziţiona produsul, distribuitorul beneficia de un adaos de 26%. În tabelul de mai jos se pot observa adaosul comercial al Mediplus, discounturile primite de la producător conform estimărilor Mediplus şi, în ultima coloană, marja Mediplus pentru fiecare din cele două produse. Produs Pret CIP

(lei) Preţ ridicata

fara TVA (lei) Adaos

Mediplus (lei)

Discount oferit de producator (lei)

Marjă Mediplus

(lei) Actos 1.023.337 1.289.405 266.068 (…) (…) Siofor 191.188 240.897 49.709 (…) (…)

379. Deşi procentual Mediplus avea un discount (…) pentru Siofor, în valori absolute, marja pentru medicamentul Actos este de (…) decât pentru medicamentul Siofor. În condiţiile în care, conform susţinerilor Mediplus, costurile de distribuţie pentru cele două produse sunt similare, rezultă că stabilirea preţurilor pentru cele două produse nu s-a făcut în mod similar şi, în consecinţă, nu se poate reţine că aceasta este o dovadă a faptului că Mediplus nu a participat la înţelegerea de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte şi cei trei distribuitori pe de altă parte. 380. Preţul de achiziţie al unei cutii de Actos era de 1.023.333 lei. Adaosul Mediplus plus discountul primit de la producător era de (…) lei, ceea ce reprezintă aproximativ (…)% din preţul de achiziţie, iar discountul oferit de Mediplus în licitaţie a fost de 25.788 lei, ceea ce reprezintă 2,52% faţă de preţul de achiziţie. Astfel, deşi a beneficiat de un adaos de (…)%, din care în licitaţie a cedat 2,5%, Mediplus a susţinut că preţul ofertat la licitaţia naţională îi permitea obţinerea unui profit minim. 381. În plus, societatea Mediplus susţine că trebuia să suporte fluctuaţiile de curs valutar, datorită deprecierii leului faţă de dolar în perioada 2002-2003. În fapt, pentru calculul preţului maxim cu ridicata din Canamed, la preţul de achiziţie se aplica un adaos de import de 17% şi un adaos de 9% pentru riscul de devalorizare. În consecinţă, chiar şi în situaţia în care ar fi continuat deprecierea leului în raport cu dolarul, pierderile Mediplus ar fi fost acoperite din acest adaos. În realitate, pierderea suportată de Mediplus din deprecierea leului faţă de dolar în perioada 2002-2003 a fost acoperită din riscul de devalorizare. 382. Mai mult, în perioada mai 2003 - mai 2005 leul a înregistrat o apreciere semnificativă faţă de dolar, cursul de schimb ajungând de la aproximativ 33.500 lei/USD cât era la momentul licitaţiei la 28.500 lei/USD, deci o apreciere de aproximativ 5000 lei/USD.

76

Susţineri privind distribuţia Mediplus de insulină în perioada mai 2003-2006 383. Conform Mediplus, participarea la licitaţii pentru insuline în afara Programului Naţional nu se justifica din punct de vedere economic datorită următoarelor aspecte:

- costurile generate de asigurarea lanţului de frig puteau determina vânzări în pierdere, fiind vorba de volume foarte mici adjudecate;

- fiind organizate din bugetele proprii ale unităţilor spitaliceşti independent de Programul Naţional, termenele de plată erau mai lungi, spitalele onorându-şi cu dificultate obligaţiile de plată la termen;

- după valorificarea sau expirarea stocurilor existente, în prima jumătate a anului 2004, Mediplus nu a mai realizat importuri de insuline Eli Lilly. Luând în calcul caracterul sporadic al acestor proceduri de selecţie, cantităţile modice licitate şi dificultatea de a previziona calendarul organizării acestora, Mediplus nu îşi permitea să investească în stocuri suplimentare de insuline, mizând pe faptul că le va distribui în afara Programului Naţional;

- în lipsa rulării unor volume de insuline suficient de mari cât să îi permită a accesa discounturile acordate de producător pentru volum, aşa cum era cazul distribuitorilor prezenţi în cadrul Programului Naţional, Mediplus nu putea oferi preţuri competitive pentru insuline şi concura astfel cu şanse reale în aceste licitaţii.

384. În data de 01.06.2005, Mediplus a încheiat un contract de distribuţie cu Aventis pentru distribuirea unui analog de insulină sub denumirea comercială Apidra. Interesul pentru acest produs era justificat, pe de o parte, de faptul că Apidra era un produs inovator mult mai eficient, acesta nefiind licitat anterior în cadrul Programului Naţional şi, pe de altă parte, de perspectivele vânzării de insuline în sistem de retail, de farmacii, în afara reţelei de spitale. Poziţia Consiliului Concurenţei 385. Societatea Mediplus a susţinut că participarea la licitaţiile electronice în afara Programului Naţional pentru Diabet din perioada iulie 2003 - mai 2005 nu se justifica economic datorită costurilor generate de asigurarea lanţului de frig, termenelor de plată mai lungi şi caracterului sporadic al acestora. 386. În anul 2003, deşi avea pe stoc produsul Humulin R 100 UI în cantitate de 150 de cutii, Mediplus nu a participat la niciuna din cele 6 licitaţii electronice care au avut loc în perioada 16.07.2003 - 31.12.2003, prin care au fost solicitate în mod expres insuline Humulin R 100 UI. În aceeaşi perioadă, au fost organizate, de asemenea, şi licitaţii prin care s-au solicitat insuline cu acţiune rapidă, fără precizarea producătorului. Societatea Mediplus nu a participat nici la aceste licitaţii. 387. După o perioadă de doi ani în care Mediplus s-a abţinut a participa la licitaţiile electronice pentru produsele Eli Lilly, motivând că nu se justifica economic ofertarea acestora, începând cu luna iulie 2005, după încetarea înţelegerii de împărţire a pieţei dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, Mediplus a început să oferteze un medicament al unui producător concurent Eli Lilly, respectiv compania Aventis, în aceleaşi condiţii.

77

388. Produsul Apidra este un analog de insulină umană cu acţiune rapidă produs de compania Aventis. Pe piaţa românească mai există doi analogi de insulină umană cu acţiune rapidă, respectiv Novorapid produs de Novo Nordisk A/S şi Humalog, produs chiar de societatea Eli Lilly. 389. Analogul de insulină umană Apidra nu a fost ofertat în cadrul licitaţiei naţionale, deoarece a fost autorizat de punere pe piaţă după licitaţia naţională. Astfel, acesta putea fi ofertat doar în cadrul licitaţiilor electronice în afara Programului Naţional pentru Diabet, exact în aceleaşi condiţii ca şi insulinele Eli Lilly pe care Mediplus le avea pe stoc. Astfel, în anul 2005 Mediplus a participat la doar 5 licitaţii pentru produsul Apidra, cantitatea totală solicitată prin aceste licitaţii fiind de doar 100 cutii. 390. Mai mult, cantitatea de insuline umane care se vindea prin farmacii cu circuit deschis era foarte mică, datorită preţurilor foarte mari. De exemplu, în anul 2005, societatea Relad a vândut prin farmacii cu circut deschis 14 cutii de Humalog, un analog de insulină umană cu acţiune rapidă, ca şi Apidra. 391. În aceste condiţii, vânzările potenţiale de Apidra pe care Mediplus le putea realiza erau similare cu cele de insuline Eli Lilly. Astfel, dacă ar fi aplicat criteriile economice invocate în cazul insulinelor Eli Lilly, societatea Mediplus nu ar fi fost motivată economic să participe la licitaţiie pentru produsul Apidra, pe de o parte datorită faptului că ar trebuit să suporte costuri mari de distribuţie pentru livrarea unor cantităţi mici, iar pe de altă parte datorită faptului că, la cantităţi mici, Mediplus nu putea obţine discounturi semnificative de la producătorul Aventis. În plus, insulinele producătorului Aventis erau distribuite de societatea Polisano care, datorită vânzărilor în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, putea, ca şi distribuitorii Eli Lilly, să obţină discounturi mult mai mari decât Mediplus. 392. Deşi condiţiile de piaţă pentru distribuţia de insuline umane Eli Lilly, pe de o parte şi Apidra, pe de altă parte, erau aceleaşi, respectiv existau aceleaşi canale de distribuţie, erau solicitate cantităţi mici, existau posibilităţi reduse pentru obţinerea de discounturi, Mediplus a decis să distribuie Apidra, dar nu şi insuline Eli Lilly întrucât, conform înţelegerii de împărţire a pieţei, Mediplus putea oferta la licitaţii doar gama Actos. Susţineri Mediplus privind prescripţia extinctivă 393. Chiar dacă s-ar reţine existenţa unei înţelegeri în sensul art. 5 alin. (1), dreptul autorităţii de a aplica sancţiuni în temeiul art. 56 din lege ar fi stins prin efectul prescripţiei extinctive. Termenul de prescripţie incident în cauză este cel de 6 luni, prevăzut în OG nr. 2/2001. Acesta a început să curgă de la data epuizării faptei, respectiv cel mai târziu luna iulie 2003, când s-a adjudecat şi atribuit portofoliul de insuline Eli Lilly în cadrul licitaţiei naţionale şi când presupusa înţelegere a fost implementată. Ulterior acestei date, accesul Mediplus pe piaţa insulinelor a fost restricţionat, nu ca urmare a unei înţelegeri, ci prin efectul închiderii pieţei pentru distribuitorii care nu şi-au adjudecat insulina în cadrul Programului Naţional şi prorogării acestei situaţii din culpa exclusivă a MSP.

78

Poziţia Consiliului Concurenţei 394. Inţelegerea dintre Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, a funcţionat pe o perioada de 2 ani, respectiv aprilie/mai 2003 – 20 mai 2005. Declanşarea investigaţiei de către Consiliului Concurenţei a avut loc pe data de 07.07.2005, deci la 2 luni după încetarea faptei. În aceste condiţii, indiferent de termenul de prescripţie aplicabil în speţă, dreptul autorităţii de a aplica sancţiuni nu s-a prescris datorită întreruperii acestuia de acţiunea Consiliului Concurenţei de declanşare a investigaţiei. IX. Clarificările părţilor implicate şi poziţia Consiliului Concurenţei Observaţii suplimentare Relad privind capacitatea de depozitare 395. Conform Relad, la momentul licitaţiei naţionale aceasta deţinea o cameră frigorifică în depozitul din Bucureşti cu un volum de (…) m3, 17 vitrine frigorifice cu un volum total de (…) m3 şi 16 combine frigorifice cu un volum total de (…) m3 . 396. În plus, capacitatea efectivă era cu atât mai redusă cu cât Relad trebuia să ia în calcul nu doar volumul total de spaţii cu frig pe care le deţinea, ci volumul de spaţii cu frig care era efectiv disponibil la fiecare moment. Astfel, în luna aprilie 2003 capacitatea de depozitare era extrem de redusă (doar (…)m3), gradul de ocupare fiind la acel moment de (…)%. Relad a iniţiat investiţii semnificative în capacităţile de depozitare la nivelul depozitului central încă din luna mai 2003, astfel încât capacitatea camerei frigorifice din depozitul din Bucureşti a crescut la (…) m3. Chiar şi în aceste condiţii, la nivelul depozitului central, în luna mai 2003, gradul de ocupare era de (…)%, acesta crescând semnificativ în lunile următoare. 397. De asemenea, capacitatea de depozitare cu frig a Relad la nivelul depozitelor din teritoriu a crescut ca urmare a activităţii investiţionale de la (…) m3, în luna martie, la (…) m3 în luna aprilie. Gradul de ocupare al acestor spaţii a fost însă unul extrem de ridicat, chiar şi după suplimentarea vitrinelor/combinelor frigorifice, astfel încât în luna iunie 2003 gradul de ocupare a fost de (…)%, ajungând chiar până la (…)% în luna octombrie 2003. 398. Prin urmare, chiar dacă la nivel central suplimentarea camerei frigorifice a determinat o scădere a gradului de ocupare a spaţiilor cu frig, aceasta nu a contribuit la creşterea efectivă a capacităţii Relad de a distribui la nivel naţional produse pe bază de insulină, din cauza faptului că în teritoriu Relad dispunea în continuare de capacităţi reduse, cu un grad extrem de ridicat de ocupare. Poziţia Consiliului Concurenţei 399. Analiza capacităţilor logistice şi de depozitare cu frig deţinute de societatea Relad s-a efectuat pe baza datelor furnizate în cadrul investigaţiei de către aceasta, şi ulterior confirmate în observaţiile la raportul de investigaţie. Astfel, conform

79

informaţiilor transmise139 Consiliului Concurenţei, la momentul licitaţiei naţionale, Relad deţinea o cameră frigorifică cu un volum de 32.000 de litri şi vitrine frigorifice cu un volum total de 5.355 litri. 400. În cadrul observaţiilor la raport prezentate de societatea Relad, aceasta a confirmat aceste date. În plus, societatea a prezentat o situaţie privind gradul de ocupare al spaţiilor cu frig deţinute de Relad din care a rezultat că, în perioada iulie 2003-decembrie 2003, gradul de ocupare al camerei frigorifice din depozitul central a fost de (…)%, în timp ce gradul de ocupare al vitrinelor frigorifice a fost de (…)%. Pe baza acestor date, furnizate de societatea Relad, a fost analizată capacitatea de depozitare a insulinelor umane Eli Lilly şi s-a concluzionat că mărimea capacităţii logistice nu poate constitui o justificare rezonabilă a faptului că Relad nu a ofertat întreaga gamă de insuline Eli Lilly la licitaţia naţională. 401. Mai mult, datele furnizate în completarea observaţiilor la raport diferă de cele prezentate în cadrul investigaţiei şi observaţiilor la raport. Astfel, conform observaţiilor la raport „la data licitaţiei din 2003 capacitatea de depozitare cu frig a societăţilor din grupul Relad era una extrem de redusă, iar gradul de ocupare al acestora era foarte ridicat (i.e. (…)%, chiar (…)%). 402. Indiferent de datele analizate, se constată că, la momentul licitaţiei naţionale, Relad deţinea un volum de depozitare cu frig de (…) litri, în timp ce volumul de insuline Eli Lilly pe care Relad ar fi trebuit să îl distribuie dacă participa cu întregul portofoliu era de doar (…) litri/lună, ceea ce reprezintă 0,5% din volumul total al spaţiului cu frig deţinut de Relad, respectiv 3,73% din volumul existent doar în vitrinele frigorifice. În consecinţă, mărimea capacităţii logistice nu putea constitui o justificare rezonabilă a faptului că Relad nu a participat la licitaţia naţională din anul 2003 cu întregul portofoliu de insuline umane al Eli Lilly. Observaţii suplimentare Mediplus privind capacitatea de depozitare şi transport 403. Pornind de la cantităţile solicitate în caietul de sarcini pentru cele 10 tipuri de insuline şi analogi de insuline umane Eli Lilly şi luând în calcul volumul real al produselor determinat de volumul ambalajelor, stocurile minime de insuline Eli Lilly solicitate pentru două luni ar fi însumat un volum total de 13.603 litri. 404. Mediplus nu avea suficiente capacităţi frigorifice pentru a asigura depozitarea portofoliului de insuline şi analogi de insuline Eli Lilly din cadrul Programului Naţional, având în vedere următoarele:

- în niciunul din depozitele Mediplus, cu excepţia depozitului din Bucureşti, volumele minime de stocare nu puteau fi acoperite prin capacitatea frigorifică existentă;

- 8 depozite Mediplus nu aveau capacitatea de stocare nici măcar pentru 30% din volumul minim necesar;

139 Prin adresa SC Relad Pharma SRL nr. 1040/08.06.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/561/08.06.2006.

80

- în numai 2 depozite Mediplus putea stoca necesarul pentru o lună, în condiţiile în care stocul minim trebuia asigurat pentru două luni;

- Mediplus nu avea niciun depozit dotat cu generatoare pentru soluţie alternativă de curent electric.

405. Referitor la transportul de insuline anterior licitaţiei naţionale, în cazurile în care livrarea se făcea la peste 120 de km de depozit, Mediplus utiliza lădiţe frigorifice de camping, cu încărcare la priza maşinii. Această modalitate de transport putea fi folosită pentru cantităţi mici, ea fiind de altfel folosită doar pentru cazuri izolate, neputându-se lua în discuţie în mod serios extinderea acestor modalităţi izolate de distribuţie la nivel naţional. Poziţia Consiliului Concurenţei 406. Se reţine că volumele solicitate prin caietul de sarcini urmau să fie livrate pe o perioadă de minim un an, şi nu de 7 luni, cum susţine compania Mediplus. Medicamentele acordate în cadrul programului sunt destinate tratării diabetului zaharat. Întrucât în cazul acestei boli tratamentul pacienţilor nu poate fi întrerupt, datorită repercursiunilor ireversibile asupra vieţii pacienţilor, rezultă că MSP nu putea înceta contractele încheiate în anul 2003 până la finalizarea licitaţiei din anul 2004 şi încheierea unor noi contracte. Presupunând că licitaţia era demarată pe 1 ianuarie 2004 şi că organizarea şi finalizarea acesteia durau aproximativ cât licitaţia din anul 2003, respectiv 6 luni, rezultă că produsele solicitate prin licitaţie urmau să fie distribuite pe o perioadă de minim 1 an. Astfel, chiar şi în situaţia în care volumul s-ar fi calculat în funcţie de dimensiunile ambalajelor, pentru a distribui gama de insuline umane Eli Lilly, Mediplus ar fi trebuit să dispună de un volum de 8200 litri, pentru a acoperi stocurile minime pentru 2 luni. 407. În al doilea rând, societatea Mediplus a comparat volumul insulinelor umane calculat în funcţie de dimensiunile ambalajelor cu volumul efectiv al vitrinelor frigorifice, respectiv al camerei frigorifice şi nu cu volumul determinat în funcţie de dimensiunile acestora, cum a procedat în cazul insulinelor umane. Chiar şi în această situaţie, se constată că, la momentul licitaţiei naţionale, Mediplus deţinea spaţii cu frig cu un volum total de 14.480 litri, în timp ce volumul insulinelor umane calculat în funcţie de ambalaj era de doar 8200 litri. 408. În plus, cantitatea de insuline umane solicitată prin caietul de sarcini era orientativă. În realitate, chiar dacă sistemul de achiziţie s-a schimbat, trecându-se de la unul descentralizat la unul centralizat, spitalele prin care se desfăşura Programul Naţional pentru Diabet şi numărul de pacienţii cu diabet zaharat trataţi erau aceleaşi, astfel încât cererea lunară pentru aceste produse nu putea să crească exponenţial faţă de cererea lunară anterioară. 409. Referitor la condiţiile de transport a insulinelor umane, conform Polisano, un alt distribuitor care comercializează insuline umane, transportul de insuline umane se poate face în anumite intervale de temperatură, limitele maxime acceptate pentru transport fiind următoarele:

- intre + 9º C şi + 15º C – 6 zile; - intre +16º C şi + 25º C – 3 zile;

81

- intre +26º C şi + 30º C – 1 zi; - intre +31º C şi + 40º C – 6 ore.

Observaţii suplimentare Mediplus privind existenţa concurenţei inter-marcă cu privire la substanţa Metformin Clorhidrat 410. În cadrul licitaţiei naţionale, deşi concurenţa inter-marcă pentru insuline şi analogi de insulină a fost înlăturată prin maniera de solicitare a produselor în caietul de sarcini, această situaţie nu era valabilă şi în legătură cu antidiabeticele orale. Aceste produse au fost solicitate în funcţie de substanţa activă conţinută, fiind inserată în caietul de sarcini denumirea comună internaţională (DCI) utilizată. Astfel, pentru DCI-ul Metformin clorhidrat, puteau fi ofertate antidiabetice orale produse de Berlin Chemie (produsul Siofor), Aliud Pharma, Worwag Pharma, Bristol-Myers Squibb, Gedeon Richter România (Armedica) şi Zentiva SA. În plus, antidiabeticele orale erau comercializate prin intermediul mai multor distribuitori de către fiecare dintre aceşti producători. 411. În condiţiile în care distribuitorii ce îndeplineau toate condiţiile prevăzute de regulile de licitaţie participau la licitaţia naţională pentru multiple DCI-uri, cu forme multiple de prezentare, iar în procesele verbale pentru fazele intermediare ale procedurii nu se preciza pentru care produs aceştia au licitat şi s-au calificat, era imposibil pentru Mediplus să cunoască pentru care dintre antidiabeticele orale urma să fie singurul ofertant. Poziţia Consiliului Concurenţei 412. La momentul licitaţiei naţionale, pentru DCI-ul metformin clorhidrat cu o concentraţie de 850 mg, erau autorizate de punere pe piaţă medicamentele produse de către Aliud Pharma, Worwag Pharma şi Berlin Chemie. Celelalte firme, respectiv Gedeon Richter România şi Zentiva, fabricau metformin clorhidrat cu o concentraţie de 500 mg, medicament care făcea obiectul unui alt lot de produse solicitat în licitaţie. 413. În consecinţă, pentru metformin clorhidrat cu o concentraţie de 850 mg, puteau fi ofertate în licitaţie produsele Berlin Chemie, Aliud Pharma şi Worwag Pharma. Însă, conform procesului verbal de evaluare a ofertelor la Programul Naţional de Diabet din 23.05.2003, compania Central European Medical Group Ltd. a fost descalificată deoarece, pentru produsele ofertate, declaraţia producătorului Worwag Pharma nu era în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini. De asemenea, companiile A&G Med Trading SRL, Montero SRL şi Fildas Trading SRL au fost descalificate pentru produsele Aliud Pharma, deoarece declaraţia producătorului nu era în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini. În această situaţie, singurul produs rămas în licitaţie pentru substanţa metformin clorhidrat 850 era Siofor 850 produs, de Berlin Chemie şi distribuit de Mediplus. 414. Mai mult, Mediplus susţine că, datorită concurenţei potenţiale din cadrul licitaţiei, a depus o ofertă competitivă pentru Siofor 850, constând într-un discount de 2,87% faţă de preţul maxim cu ridicata din Canamed. La momentul licitaţiei naţionale, preţurile maxime cu ridicata din Canamed pentru cele trei medicamente ce puteau fi oferatate pentru DCI-ul metformin clorhidrat 850 mg. erau următoarele: produsul

82

Aliud Pharma 2.803 lei/ut, produsul Worwag Pharma 3140 lei/ut şi produsul Berlin Chemie (Siofor) 4014 lei/ut. Rezultă că preţul medicamentului Siofor, ofertat de Mediplus, era cu 43% mai mare decât preţul medicamentului Aliud Pharma şi cu 28% mai mare decât preţul medicamentului Worwag Pharma. Pentru ca oferta Mediplus pentru produsul Siofor 850 să fie competitivă comparativ cu ofertele distribuitorilor celorlalţi doi producători, respectiv Aliud Pharma şi Worwag Pharma, Mediplus ar fi trebuit să ofere în licitaţie un preţ cu 43%, respectiv 28% mai mic decât preţul maxim din Canamed al medicamentului Siofor 850. 415. În fapt, Mediplus a oferit în licitaţie un preţ cu doar 2,87% mai mic decât preţul maxim din Canamed al medicamentului Siofor 850. Mai mult, Mediplus a depus oferta financiară la licitaţie, după descalificarea din licitaţie a distribuitorilor firmelor Aliud Pharma şi Worwag Pharma, respectiv pe 02.06.2003. Acest fapt rezultă din procesul verbal de deschidere a ofertelor din data de 14.05.2003, în care se precizează că societatea Mediplus nu a depus oferta financiară odată cu depunerea documentelor de calificare. 416. În consecinţă, comparaţia realizată între preţul ofertat de Mediplus pentru produsul Actos şi cel pentru Siofor nu este relevantă ca dovadă a inexistenţei înţelegerii între Eli Lilly, pe de o parte, şi cei trei distribuitori, pe de altă parte. Observaţii suplimentare Mediplus privind invitaţia negocierii cu sursă unică în cadrul licitaţiei naţionale 417. Referitor la iniţiativa de negociere cu sursă unică, în condiţiile în care legislaţia în domeniul achziţiilor publice prevedea reluarea licitaţiei, s-a făcut la solicitarea informală a MSP. Toţi distribuitorii aflaţi în situaţia de unic ofertant pentru anumite categorii de produse din licitaţie au depus concomitent adrese emanând de la producători şi atestând calitatea de unic ofertant autorizat în cadrul licitaţiei naţionale, în vederea iniţierii procedurii de negociere cu sursă unică. Poziţia Consiliului Concurenţei 418. Conform prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, autoritatea contractantă avea obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă în cazul în care numărul de furnizori care au depus ofertă era mai mic de 2. Mai mult, autoritatea contractantă putea utiliza negocierea cu sursă unică doar dacă produsele puteau fi furnizate de un singur contractant, din motive de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora, şi nicidecum pentru motivul că la licitaţie se prezentase un singur ofertant. 419. În aceste condiţii, MSP nu putea solicita finalizarea licitaţiei prin negociere cu sursă unică, fapt confirmat chiar de MSP140, conform căruia acesta „nu avea şi nu are competenţe legale în monitorizarea relaţiilor comerciale dintre producător şi distribuitorii săi, neputând astfel induce producătorului un anume comportament. Autorizarea pe care producătorul a dat-o distribuitorilor săi reprezintă un act ce ţine 140 Adresa MSP nr. EN/1747/25.02.2008, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/998/27.02.2008, urmare a audierii din data de 19.02.2008.

83

de stricta voinţă a producătorului şi a distribuitorilor săi”. În fapt, distribuitorii au solicitat finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică, acest lucru rezultând în mod clar din adresele pe care aceştia le-au trimis MSP. X. Concluzii 420. Între Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, s-a încheiat o înţelegere anticoncurenţială de împărţire a pieţei, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly, în vederea eliminării concurenţei între cei trei distribuitori cu privire la insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. Astfel, societăţii A&A Medical SRL i-a fost alocată gama de insuline umane Humulin, societăţii Relad Pharma SRL gama de analogi de insulină umană Humalog şi societăţii Mediplus Exim SRL antidiabeticul oral Actos. 421. Înţelegerea a funcţionat pe o perioadă de aproximativ 2 ani, în perioada aprilie / mai 2003 – 20 mai 2005. În această perioadă, concurenţa pentru insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly a fost eliminată, atât la licitaţia naţională organizată de MSP şi CNAS în luna mai 2003, pentru achiziţia de insuline pentru Programul Naţional pentru Diabet, cât şi la licitaţiile electronice ulterioare, prin care s-au achiziţionat insuline în afara Programului Naţional pentru Diabet. 422. Înţelegerea anticoncurenţială a constat într-o combinaţie de înţelegeri şi/sau practici concertate, pentru care s-au utilizat mijloace diferite în timp, pentru a obţine acelaşi obiectiv comun, de a împărţi piaţa, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly, şi, în consecinţă, de a elimina concurenţa între cei trei distribuitori pentru insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. 423. Încălcarea constatată face parte dintr-o schemă generală, prin care s-au trasat direcţiile de acţiune pe piaţă a celor trei distribuitori ai Eli Lilly, respectiv SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL şi a fost îngrădit comportamentul comercial individual al acestora, în vederea urmăririi unui obiectiv anticoncurenţial identic şi al unui scop economic unic, respectiv de a împărţi piaţa, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly, şi, în consecinţă, de a elimina concurenţa între cei trei distribuitori pentru livrarea de insuline umane Eli Lilly pe teritoriul României. 424. Fiind o înţelegere de împărţire a pieţei, înţelegerea intervenită între Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, intră sub incidenţa art. 5 alin.(1) lit.c) din lege, încălcând aceste prevederi legale. 425. Fiind o înţelegere de împărţire a pieţei prin obiect, înţelegerea intervenită Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, nu poate beneficia de o exceptare de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin.(1) din lege, în temeiul art.5 alin.(2) din lege. 426. Prevederile art. 8 alin.(1) din lege nu sunt aplicabile în speţă potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, fiind în prezenţa unei înţelegeri ce are ca obiect împărţirea pieţei.

84

427. Având în vedere ca înţelegerea este una pe verticală, dar cu efecte importante pe piaţă, având ca obiect împărţirea pieţei, aceasta se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie. 428. Înţelegerea de împărţire a pieţei intervenită între Eli Lilly Export SA, pe de o parte şi SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pe de altă parte, a fost pusă în practică, determinând eliminarea concurenţei dintre cei trei distribuitori pentru insulinele umane Eli Lilly. XI. Individualizarea sancţiunilor 429. Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit.a) din lege, încălcarea art.5 alin. (1) din lege se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. 430. Ca principiu, aplicarea sancţiunilor cu amendă se realizează proporţional cu faptele anticoncurenţiale comise şi cu perioada de încălcare a legii. Amenda se individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât şi din punct de vedere subiectiv (al autorului faptei). 431. Nivelul de bază al amenzilor ce vor fi aplicate Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Mediplus Exim SRL şi SC Relad Pharma SRL se va determina în funcţie de gravitatea şi durata faptelor şi a consecinţelor sale asupra concurenţei, criterii prevăzute la art. 52 din lege. 432. Consiliul Concurenţei aplică prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei nr. 21/1996. Instrucţiunile Comisiei Europene cu privire la stabilirea sancţiunilor în baza art. 23 (2) (a) din Regulamentul comunitar nr. 1/2003 se aplică de către Comisia Europeană pentru încălcările art. 81 şi 82 din Tratatul CE. 433. La data de 20 mai 2005, data epuizării faptei decrise în prezenta decizie, erau în vigoare Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei nr. 21/1996. De atunci şi până în prezent nu au fost adoptate alte reglementări privind individualizarea sancţiunilor. În consecinţă, principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile nu este incident în speţă. 434. Cu toate acestea, chiar dacă principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile ar fi incident în cauză, prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 sunt mai favorabile decât prevederile Normelor privind individualizarea şi dozarea sancţiunilor prevăzute la art. 55 şi 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, nepublicate.

85

435. Prin urmare, individualizarea sancţiunilor se va realiza potrivit dispoziţiilor art. 51 şi 52 din lege şi ale Instrucţiunilor emise de către Consiliul Concurenţei141. Gravitatea faptei 436. Având în vedere ca înţelegerea este una pe verticală, dar cu efecte importante pe piaţă, având ca obiect împărţirea pieţei, fapta respectivă se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie. Durata faptei 437. Fapta se înscrie în categoria încălcarilor de durată medie (între 1 an şi cinci ani). Consecinţele asupra concurenţei 438. Fapta a condus la eliminarea concurenţei dintre cei trei distribuitori pentru insulinele umane şi analogii de insulină umană Eli Lilly. 439. La individualizarea sancţiunilor s-a luat în considerare rolul de iniţiator al înţelegerii al Eli Lilly ca circumstanţă agravantă. Pentru distribuitori nu s-au reţinut circumstanţe agravante sau atenuante. Susţineri ale părţilor implicate privind încadrarea faptei 440. Conform Eli Lilly, în eventualitatea ultimă în care Consiliul Concurenţei consideră totuşi că între Eli Lilly şi distribuitorii acestora s-a încheiat o înţelegere ascunsă contră art. 5 din lege, aceasta nu ar putea reprezenta decât o contravenţie de gravitate mică, dat fiind că este o înţelegere verticală (nu de tip cartel care presupune o înţelegere mult mai gravă şi se stabileşte între competitori), care nu a condus prin ea însăşi la efecte anti-concurenţiale. 441. Societatea Relad susţine că presupusa faptă nu poate constitui mai mult decât o faptă de gravitate mică deoarece înţelegerea este una pe verticală. Aceasta nu a avut niciun impact asupra pieţei relevante, piaţa fiind mai degrabă afectată de acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice. 442. Având în vedere segmentul limitat de piaţă cu privire la care s-a reţinut încălcarea, respectiv insulinele Eli Lilly, societatea Mediplus susţine că fapta investigată nu s-ar putea încadra decât în categoria încălcărilor de gravitate mică, respectiv acele restricţionări, în general de natură verticală, cu un impact limitat asupra pieţei, care afectează o parte substanţială, dar relativ limitată a acesteia. Poziţia Consiliului Concurenţei 443. În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurentei nr. 21/1996, pot fi 141 Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 439/17.05.2004.

86

considerate fapte de gravitate medie restricţiile pe verticală a căror aplicare este mai riguroasă decît în cazul faptelor de gravitate mică, având un impact mai mare pe piaţă şi producând efecte pe zone întinse ale pieţei româneşti. 444. Având în vedere că, în perioada aprilie/ mai 2003 - 20 mai 2005, prin înţelegerea intervenită între Eli Lilly, pe de o parte, şi A&A, Relad şi Mediplus, pe de altă parte, au fost afectate toate livrările de insulină Eli Lilly pe piaţă românească, respectiv atât cele în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, cât şi cele în afara programului, fapt care a permis participarea acestora cu preţuri maximale în licitaţii, fapta este una de gravitate medie. Susţinerile părţilor implicate privind durata faptei 445. Relad susţine că fapta ce constituie obiectul analizei nu poate fi decât de durată mică, înscriindu-se sub perioada de un an. Chiar şi în ipoteza în care Relad s-ar fi înţeles cu Eli Lilly cu ocazia licitaţiei naţionale din mai 2003, o astfel de înţelegere ar fi avut loc exclusiv în considerarea şi pentru scopurile licitaţiei naţionale şi s-ar fi consumat o dată cu finalizarea licitaţiei, prin atribuirea contractelor de furnizare de către MSP distribuitorilor desemnaţi câştigători. În aceste condiţii, presupusa înţelegere a încetat la data de 12.06.2003, data la care s-a încheiat procesul verbal de adjudecare. 446. În ceea ce priveşte durata faptei, societatea Mediplus consideră că aceasta nu poate fi decât mică, respectiv mai mică de un an. Pretinsa încălcare s-a epuizat cel mai târziu o dată cu adjudecarea licitaţiei naţionale de către ceilalţi distribuitori Eli Lilly, nefiind necesară ulterior acestei date nicio altă manifestare de voinţă, act, fapt sau omisiune din partea Mediplus, care ar fi concretizat aşa-zisa înţelegere. 447. Eli Lilly susţine că durata faptei este de maximum un an cât ar fi trebuit să dureze licitaţia. Poziţia Consiliului Concurenţei 448. Întrucât înţelegerea a funcţionat în perioada mai/aprilie 2003 - 20 mai 2005, respectiv pe o perioadă de 2 ani, încălcarea este de durată medie. Susţinerile părţilor implicate privind calculul amenzii 449. Societatea Mediplus a solicitat ca, în cazul în care va fi găsită vinovată de încălcarea art. 5 (1) din lege, să se ia în considerare cifra de afaceri realizată de Mediplus pe piaţa relevantă afectată, respectiv cifra de afaceri corespunzătoare distribuţiei de insulină şi antidiabetice orale în anul în care a încetat presupusa practică ilegală, respectiv 2003. 450. Având în vedere durata mică pe care agenţii economici ar fi avut-o în vedere (i.e. maxim un an cât ar fi trebuit să dureze Licitaţia), precum şi circumstanţele atenuante identificate, Eli Lilly consideră că amenda nu trebuie să depăşească 1% din cifra de afaceri realizată de societate pe pieţele relevante.

87

Poziţia Consiliului Concurenţei 451. Conform dispozitiilor art. 51 alin. (1) lit.a) din lege, încălcarea art. 5 alin.(1) din lege se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. 452. Consiliul Concurentei nu aplică Instrucţiunile Comisiei Europene cu privire la stabilirea sancţiunilor în baza art. 23 (2) (a) din Regulamentul comunitar nr. 1/2003. Prin urmare, individualizarea sancţiunilor se va realiza potrivit dispozitiilor art. 51 din lege şi ale Instrucţiunilor emise de către Consiliul Concurentei142, în funcţie de cifra de afaceri totală realizată de agenţii economici în cauză. Susţinerile Mediplus privind aplicarea legii contravenţionale celei mai favorabile 453. În baza principiului constituţional al aplicării legii contravenţionale celei mai favorabile, Consiliul Concurenţei trebuie să aplice normele de individualizare a amenzii aplicabile anterior de către autoritate, nepublicate, în măsura în care metodele anterioare de individualizare a amenzii sunt mai favorabile. Poziţia Consiliului Concurenţei 454. Chiar dacă principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile ar fi incident în cauză, prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 sunt mai favorabile decât prevederile Normelor privind individualizarea şi dozarea sancţiunilor prevăzute la art. 55 şi 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, nepublicate. Susţinerile Eli Lilly privind cicumstanţele atenuante 455. Eli Lilly a avut un rol exclusiv pasiv în cadrul înţelegerii, iniţiativa înţelegerii aparţinând distribuitorilor, care au solicitat Eli Lilly autorizaţiile de participare la licitaţie. De asemenea, Eli Lilly a încetat încălcările încă de la primele intervenţii ale Consiliului Concurenţei, întrucât înţelegerea a încetat anterior declanşării investigaţiei Consiliului Concurenţei. 456. Eli Lilly a avut îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al comportamentului restrictiv. Aceste îndoieli şi caracterul lor rezonabil rezultă din faptul că, potrivit regulamentului de exceptare pe categorii a înţelegerilor verticale, acordarea unor exclusivităţi pe produs nu este interzisă. Poziţia Consiliului Concurenţei 457. Documentele existente la dosarul cauzei demonstrează rolul de iniţiator al înţelegerii al Eli Lilly. De asemenea, faptul că încălcarea încetase la momentul

142 Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 439/17.05.2004

88

declanşării investigaţiei Consiliului Concurenţei nu înseamnă că Eli Lilly a încetat participarea la înţelegere ca urmare a acţiunilor Consiliului Concurenţei. 458. Conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurentei nr. 21/1996, în general Consiliul Concurenţei poate ţine seama de faptul că agenţii economici de dimensiuni mari dispun de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice care le permit să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici din punct de vedere al dreptului concurenţei. Susţinerile Relad privind circumstanţele atenuante 459. Relad susţine că nu a avut rol de iniţiator în presupusa faptă, rolul său fiind cel mult de urmare a unui scenariu preferat de producător. Întrucât ordinul de deschidere a investigaţiei a fost emis în data de 7 iulie 2005, iar înţelegerea a încetat la data de 20 mai 2005, aceasta a încetat participarea la înţelegere înainte de intervenţia Consiliului Concurenţei. 460. Relad a acţionat fără a avea cunoştinţă despre loturile de produse alocate celorlalţi distribuitori şi a urmat scenariul preferat al Eli Lilly fără ca acesta să îi fi fost comunicat în prealabil. De asemenea, Relad a îndeplinit toate formalităţile cu privire la acordarea de informaţii Consiliului Concurenţei în cadrul procedurii de investigaţie şi a răspuns la toate solicitările autorităţii. Poziţia Consiliului Concurenţei 461. Consiliul Concurenţei nu a reţinut că Relad a avut rolul de iniţiator al înţelegerii în cauză. În schimb, adresa transmisă MSP prin care Relad solicită finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică este o dovadă a faptului că Relad nu a avut un rol pasiv sau imitativ, ci un rol activ în săvârşirea încălcării. 462. Faptul că încălcarea încetase la momentul declanşării investigaţiei Consiliului Concurenţei nu înseamnă că Relad a încetat participarea la înţelegere ca urmare a acţiunilor Consiliului Concurenţei. 463. Deşi Relad susţine că a urmat scenariul preferat fără ca acesta să îi fi fost comunicat, din adresa trasmisă MSP rezultă în mod clar că Relad ştia că este unica societate autorizată să participe cu gama Humalog. Conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurentei nr. 21/1996, se reţine faptul că agenţii economici de dimensiuni mari dispun de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice care le permit să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici din punct de vedere al dreptului concurenţei. Susţinerile Mediplus privind circumstanţele atenuante 464. În practica europeană, în cazul în care iniţiativa încălcării aparţine producătorului, şi dacă în lipsa unei astfel de iniţiative impuse distribuitorilor cu o poziţie economică şi de negociere mai slabă, încălcarea în cauză nu ar fi avut loc,

89

Comisia Europeană a aplicat un tratament clement în favoarea distribuitorilor, respectiv amendă zero. 465. Prin modul de întocmire a caietului de sarcini, MSP a înlăturat concurenţa inter-marcă în ceea ce priveşte tipurile de insuline şi analogi solicitate. De asemenea, prin omisiunea gravă de a organiza anual licitaţii şi prin prelungirea contractelor prin acte adiţionale, MSP a închis piaţa distribuţiei de insulină pentru aproximativ 3 ani şi jumătate. 466. Mediplus nu a avut niciun beneficiu din pretinsa participare la o înţelegere anticoncurenţială, întreg comportamentul societăţii, de la conceperea ofertei până la adjudecarea efectivă a produsului Actos, indicând că acesta nu schimbase anterior, direct sau intermediat de Eli Lilly, informaţii sensibile cu privire la participarea la lictaţie. 467. Mediplus a răspuns în timp util şi în mod corect şi complet la toate solicitările de informaţii primite în cursul investigaţiei. Poziţia Consiliului Concurenţei 468. Adresa trasnsmisă MSP prin care Mediplus solicită finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere cu sursă unică este o dovadă că Mediplus nu a avut un rol pasiv sau imitativ, ci un rol activ în săvârşirea încălcării. 469. Prin substituirea riscului concurenţial dintre cei trei distribuitori cu certitutidinea adjudecării unei game de produse Eli Lilly în cadrul licitaţiei, fiecare dintre cei trei distribuitori şi-a asigurat câştigarea licitaţiei naţionale pentru o gamă de produse. Întrucât livrările din cadrul licitaţiei naţionale au reprezentat aproximativ 99% din livrările totale de produse comercializate pe piaţă, fiecare societate care şi-a adjudecat licitaţia şi-a asigurat un câştig semnificativ. În cazul Mediplus, aceasta a livrat Actos în valoare de aproximativ (…), doar în anul 2003, în timp ce în anul 2004 această valoare (…). Având în vedere că Mediplus distribuie aproximativ 4000 de produse şi că livrările de Actos au reprezentat (…)% din cifra de afaceri a Mediplus, rezultă că acest produs a avut o pondere semnificativă în cifra de afaceri a Mediplus faţă de celelalte produse. Partea a II-a Încălcarea art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice pentru faptul că, în perioada 2004 - 2006, nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet I. Sumar executiv 470. Programele naţionale de sănătate sunt un ansamblu organizat de activităţi şi servicii, instituite prin lege, în scopul prevenirii şi tratării unor boli cu consecinţe grave asupra stării de sănătate a populaţiei şi, în unele cazuri (SIDA, TBC), cu risc epidemiologic crescut.

90

471. În baza art. 34 din Legea asigurărilor sociale de sănătate nr. 145/1997143, MSP a fost însărcinat cu proiectarea, implementarea şi coordonarea de programe naţionale de sănătate, precum şi cu stabilirea obiectivelor acestora, care se realizează împreună cu CNAS. 472. Programul Naţional pentru Diabet144 a fost introdus de către MSP în lista programelor naţionale de sănătate în anul 1998, alături de alte 30 de programe145. 473. Întrucât în anii 2001 şi 2002 Programul Naţional pentru Diabet nu s-a regăsit printre programele naţionale de sănătate pentru care MSP a hotărât146 organizarea de licitaţii la nivel naţional, medicamentele antidiabetice orale şi insulina se achiziţionau de fiecare unitate sanitară prin care se desfăşura programul, cu respectarea prevederilor legale în vigoare referitoare la achiziţiile publice şi se acordau în ambulatoriu prin farmaciile unităţiilor respective. 474. În anul 2003, printr-un ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS, s-a decis ca achiziţia medicamentelor specifice ce se acordă în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, respectiv insuline umane şi antidiabetice orale, să se efectueze centralizat, prin licitaţie la nivel naţional. 475. În perioada 2004-2006, anual, prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS, s-a stabilit ca achiziţia medicamentelor specifice ce se acordă în cadrul Programului Naţional pentru Diabet să se efectueze prin licitaţie la nivel naţional. Cu toate acestea, din anul 2003 şi până la sfârşitul anului 2006, MSP nu a mai organizat nicio licitaţie naţională. 476. Ca urmare a investigaţiei efectuate, s-a constatat că, prin faptul că nu a organizat, în fiecare an, conform legii, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente specifice necesare pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet, MSP a eliminat concurenţa pe piaţa românească a insulinei, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă atât al distribuitorilor care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003, cât şi al insulinelor nou autorizate de punere pe piaţă. 477. La data de 08.01.2007, a fost publicat în Monitorul Oficial al României anunţul de participare la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractelor de achiziţie pentru Programul Naţional pentru Diabet, însă, datorită contestaţiilor participanţilor, licitaţia a fost suspendată. Urmare a Deciziilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin care s-a dispus modificarea

143 Legea asigurărilor sociale de sănătate nr. 145/1997, cu modificările şi completările ulterioare, a fost abrogată prin OUG nr. 150/2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate.144 Titulatura iniţială a programului, stabilită prin Legea privind asistenţa de sănătate publică nr. 100/19982 a fost Programul Naţional pentru Prevenţie şi Control în Diabet şi alte Boli de Nutriţie. Ulterior, aceasta a suferit mai multe modificări. 145 Prin Legea privind asistenţa de sănătate publică nr. 100/1998.146 Prin Ordinul comun al ministrului sănătaţii şi familiei şi preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 573/457/20017, respectiv nr. 85/65/2002.

91

şi completarea Documentaţiei de atribuire a contractelor, licitaţia a fost reluată la data de 25.04.2007. 478. Ulterior, prin HG nr. 292/2007, s-a stabilit ca medicamentele de tipul insulinelor să se acorde în tratamentul ambulatoriu, prin farmacii cu circuit deschis aflate în relaţii contractuale cu casele de asigurari de sănătate şi, prin urmare, licitaţia a fost anulată. 479. Ministerul Sănătăţii Publice a încălcat prevederile art. 9 din lege prin faptul că, în perioada 2004-2006, nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet. II. Părţile implicate 480. Ministerul Sănătăţii Publice147 reprezintă organul de specialitate al administraţiei publice centrale în domeniul asistenţei de sănătate publică din România. Printre atribuţiile MSP se numără elaborarea, coordonarea şi controlul implementării politicilor, strategiilor şi programelor de acţiune în domeniul sănătăţii populaţiei, evaluarea şi monitorizarea stării de sănătate a populaţiei şi luarea măsurilor necesare pentru îmbunătăţirea acesteia, reglementarea modului de organizare şi funcţionare a sistemului de sănătate, monitorizarea, controlul şi evaluarea activităţii instituţiilor sanitare din reţeaua proprie, gestionarea programelor internaţionale de asistenţă financiară pentru susţinerea reformei în sănătate şi pentru creşterea calităţii asistenţei medicale acordate populaţiei ş.a. 481. Conform art. 35 alin. (1) din OUG nr. 150/31.10.2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate, MSP organizează împreună cu CNAS licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea medicamentelor şi materialelor sanitare specifice pentru consumul în spitale şi în ambulatoriu, în vederea realizării programelor de sănătate, cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare privind achiziţiile publice, inclusiv a celor referitoare la aplicarea procedurii de licitaţie electronică. 482. MSP este organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului. MSP reprezintă autoritatea centrală în domeniul sănătăţii publice, căreia îi revine responsabilitatea pentru asigurarea sănătăţii publice, ca obiectiv de interes social major. 483. Organizarea şi funcţionarea MSP au fost reglementate, începând cu jumătatea anului 2003, în baza următoarelor acte normative: HG nr. 743/03.07.2003, abrogată de HG nr. 168/09.03.2005, abrogată de HG nr. 862/28.06.2006, abrogată de Legea nr. 95/14.04.2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare. 147 La data de 10.01.2001, în urma intrării în vigoare a HG nr. 22/2001, Ministerul Sănătăţii a devenit Ministerul Sănătăţii şi Familiei. La data de 8.07.2003, această denumire a fost modificată în Ministerul Sănătăţii, prin HG nr. 743/2003, modificată prin HG nr. 168/2005. Începând cu 7.07.2006, prin HG nr. 862/2006, Ministerul Sănătăţii a devenit Ministerul Sănătăţii Publice.

92

484. Conform actelor normative mai sus menţionate, MSP a îndeplinit următoarele atribuţii:

• de a asigura realizarea programelor naţionale de sănătate publică; de a aproba şi stabili modul de finanţare a acestora;

• de a organiza licitaţii în sistem electronic pentru achiziţia de medicamente, materiale sanitare şi reactivi, în numele şi pentru unităţile sanitare cu paturi din reţeaua proprie.

• de a organiza, împreună cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, licitaţii în vederea derulării programelor naţionale.

485. CNAS148 este instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu personalitate juridică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar. CNAS are ca principal obiect de activitate asigurarea funcţionării unitare şi coordonate a sistemului de asigurări sociale de sănătate din România. 486. Conform legislaţiei incidente în materie, CNAS avea atribuţia de a participa la licitaţiile naţionale organizate de MSP pentru achiziţia de medicamente şi materiale specifice pentru realizarea programelor de sănătate, precum şi de a încheia şi derula contractele de achiziţii publice pentru medicamente şi materiale sanitare în vederea derulării programelor de sănătate. III. Descrierea încălcării 487. În anul 2003, s-a decis149 ca achiziţia medicamentelor specifice ce se acordă în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, respectiv insuline umane şi antidiabetice orale, să se efectueze centralizat, prin licitaţie la nivel naţional. 488. Licitaţia naţională a fost organizată de MSP împreună CNAS, în baza OUG nr. 150/2002. După organizarea licitaţiei, CNAS a fost autorizată să încheie şi să deruleze contractele de achiziţii publice pentru medicamentele specifice necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet, ale cărui cheltuieli erau cuprinse în bugetul acesteia. 489. Prin Ordine comune ale ministrului sănătăţii şi familiei şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate150, s-a stabilit că achiziţia medicamentelor 148 Potrivit art. 60 alin. (1) din OUG nr. 150/31.10.2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate era instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu persoanlitate juridică, în coordonarea Ministerul Sănătăţii, care administra şi gestiona sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor în domeniul sanitar ale Ministerul Sănătăţii. Prin modificările acestui act normativ, realizată prin OUG nr. 107/2005148, precum şi în conformitate cu Statutul din 4 noiembrie 2005 al Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate 148, aceasta devenea instituţie publică, autonomă, de interes naţional, cu personalitate juridică, care administra şi gestiona sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar. 149 Prin Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 248/149/2003pentru aprobarea subprogramelor de sănătate în anul 2003.150 Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 172/113/2004 pentru aprobarea derulării programelor şi subprogramelor de sănătate finanţate din bugetul de stat şi din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate în anul 2004,

93

specifice ce se acordau în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, în anii 2004, 2005 şi, respectiv, 2006, să se efectueze tot prin licitaţie la nivel naţional. Cu toate acestea, în perioada 2004-2006, MSP nu a mai organizat nicio licitaţie naţională. 490. Întrucât în perioada 2004-2006 licitaţiile naţionale nu au fost organizate, aşa cum era prevăzut în Ordinele comune ale ministrului sănătăţii şi ale preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite, în anii 2004, 2005 şi 2006, în baza unor hotărâri de Guvern, prin acte adiţionale lunare. 491. Astfel, prin HG nr.1498/2003151, completată de HG nr. 647/2004152, s-a stabilit posibilitatea prelungirii în anul următor, prin acte adiţionale a contractelor încheiate în anul 2003 de către CNAS cu furnizorii de vaccinuri, reactivi, medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice, acordate bolnavilor cuprinşi în programele de sănătate, până la încheierea contractelor de achiziţii publice pentru anul 2004, asigurând cantităţile corespunzătoare necesarului lunar şi cu suportarea contravalorii acestora din fondurile aprobate pentru anul 2004. 492. Prin HG nr. 52/2005153 s-a decis prelungirea, în anul 2005, a contractelor încheiate cu furnizorii de servicii medicale, de medicamente şi de dispozitive medicale pentru anul 2004, prin acte adiţionale, până la încheierea noilor contracte. 493. De asemenea, pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor incluşi în programele de sănătate, până la organizarea licitaţiilor naţionale pentru programele, respectiv subprogramele de sănătate, şi încheierea contractelor de funizare, prin HG nr. 52/2005, CNAS a fost abilitată să utilizeze fondurile alocate cu această destinaţie în baza actelor adiţionale la contractele derulate în anul 2004. 494. Prin HG nr. 1747/2005154 a fost prelungită aplicarea prevederilor HG nr. 52/2005 până la 31 martie 2006. Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 55/42/2005 pentru aprobarea derulării programelor şi subprogramelor de sănătate finanţate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate în anul 2005 şi Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 385/161/2006 pentru aprobarea derulării programului, respectiv subprogramelor naţionale cu scop curativ, finanţate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate în anul 2006.151 HG nr.1498/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor cuprinşi în programele de sănătate finanţate din bugetul Ministerului Sănătăţii şi din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate.152 HG nr. 647/2004 pentru completarea Hotărârii Guvernului nr. 1.498/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor cuprinşi în programele de sănătate finanţate din bugetul Ministerului Sănătăţii şi din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate.153 HG nr. 52/2005 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005. 154 HG nr. 1747/2005 pentru prelungirea aplicării prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 52/2005 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 235/2005 privind aprobarea pentru anul 2005 a listei cuprinzând denumirile comune internaţionale ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman, de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală.

94

495. Pentru asigurarea continuităţii tratamentului bolnavilor incluşi în programele curative de sănătate, până la finalizarea licitaţiilor naţionale şi încheierea contractelor de furnizare de medicamente specifice necesare realizării Programului Naţional de Diabet aferente anului 2006, prin HG nr. 374/2006155 şi HG nr. 706/2006156 s-a decis prelungirea, prin acte adiţionale, a contractelor derulate în anul 2005. 496. În concluzie, întrucât în perioada 2004-2006 nu au fost organizate licitaţiile naţionale prevăzute în Ordinele comune al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS, sub motivaţia asigurării continuităţii tratamentului bolnavilor cuprinşi în cadrul Programului Naţional de Diabet, contractele încheiate în anul 2003 au fost prelungite prin acte adiţionale lunare pe toată perioada anului 2006. Prelungirea s-a făcut în condiţiile menţinerii ofertei de către furnizorii de medicamente şi/sau de materiale sanitare specifice care şi-au adjudecat licitaţiile naţionale din anul 2003. IV. Justificarea autorităţilor organizatoare 497. Consiliul Concurenţei a solicitat atât MSP şi Comisiei de Diabet şi Endocrinologie din cadrul acestuia, cât şi CNAS, printre altele, să precizeze motivele pentru care, din anul 2003 şi până în anul 2006, nu au mai fost organizate licitaţii naţionale pentru achiziţionarea medicamentelor ce se acordă în cadrul programelor naţionale. De asemenea, s-a solicitat să nominalizeze instituţia care, conform legii, are puterea de a decide în privinţa organizării/neorganizării de licitaţii naţionale. 498. Atât MSP, cât şi Comisia de Diabet şi Endocrinologie din cadrul MSP, nu au făcut referire la niciuna dintre cele două întrebări, în răspunsurile transmise Consiliului Concurenţei. 499. La întrebările adresate de Consiliul Concurenţei, CNAS a precizat157 că aceasta a transmis MSP numeroase adrese158 privind demararea licitaţiilor la nivel naţional şi că în anul 2006 a fost demarată licitaţia la nivel naţional. 500. În fapt, la data de 08.01.2007, a fost publicat în Monitorul Oficial al României anunţul de participare la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractelor de achizitie pentru Programul Naţional pentru Diabet însă, datorită contestaţiilor formulate de participanţi, licitaţia a fost suspendată. Urmare a Deciziilor Consiliului

155 HG nr. 374/2006 privind prelungirea aplicării prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 52/2005 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005 […]. HG nr. 374/2006 a fost rectificată, astfel că perioada de aplicare a prevederilor HG nr. 52/2005 a fost prelungită până la 31 decembrie 2006.156 HG nr. 706/2006 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate şi pentru aprobarea listei cuprinzând denumirile comune internaţionale ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman, de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală.157 Adresa Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. P1442/20.04.2007, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/210/23.04.2007. 158 Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a enumerat adresele cu următoarele numere: CV/871/28.03.2005, CV/3899/20.09.2005, CV/5193/29.00.2005, CV/5452/16.12.2005, CV/484/06.02.2006, CV/776/10.03.2006, DG/1002/30.03.2006, DG/1223/20.04.2006; DG/1491/08.05.2006, DG/1663/15.05.2006 şi DG/1798/22.05.2006.

95

Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin care s-a dispus modificarea şi completarea Documentaţiei de atribuire a contractelor, licitaţia a fost reluată la data de 25.04.2007.Ulterior, prin HG nr. 292/2007, s-a stabilit ca medicamentele de tipul insulinelor să se acorde în tratamentul ambulatoriu, prin farmacii cu circuit deschis aflate în relaţii contractuale cu casele de asigurari de sănătate. V. Incidenţa prevederilor art. 9 din lege 501. Consiliul Concurenţei a analizat dacă acţiunea MSP, concretizată în faptul că nu a organizat, potrivit legii, anual, licitaţii la nivel naţional pentru asigurarea realizării Programului Naţional pentru Diabet, a fost de natură să restricţioneze concurenţa între agenţii economici aflaţi pe piaţa relevantă. 502. Pentru a fi incident în cauză art. 9 alin. (1) din lege, trebuie să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a. acţiunea să fie întreprinsă de un organ al administraţiei publice centrale sau locale;

b. acţiunea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

Acţiuni ale organelor administraţiei publice centrale sau locale 503. O acţiune a unui organ al administraţiei publice interzisă de art. 9 din lege poate lua diverse forme, ca de exemplu decizii emise sau reglementări adoptate, până la absenţa acţiunii. MSP, în calitate de autoritate centrală în domeniul sănătăţii publice, era răspunzător de organizarea licitaţiilor la nivel naţional pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet, în perioada 2004-2006. Restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei 504. În perioada 2003-2006, singura procedură de achiziţie publică pe care MSP a finalizat-o a fost licitaţia naţională organizată la nivelul anului 2003. 505. Din această cauză, contractele de furnizare de medicamente specifice necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet, încheiate de CNAS cu distribuitorii declaraţi câştigători în urma finalizării licitaţiei naţionale din anul 2003, au fost prelungite prin acte adiţionale pe toată perioada cuprinsă între data semnării până la nivelul anului 2006. 506. Ulterior licitaţiei naţionale din anul 2003, livrările efective în cadrul Programului Naţional pentru Diabet au însumat, în fiecare an, peste 99% din valoarea pieţei româneşti a insulinei. În acelaşi timp, relativ la aceeaşi perioadă, cererea de insuline umane folosite pentru alte afecţiuni decât cele cuprinse în Programul Naţional pentru Diabet, satisfăcută prin licitaţii electronice organizate individual de către spitale, a reprezentat doar o cerere reziduală, extrem de fragmentată şi având o valoare de sub 1% din total.

96

507. Având în vedere că achiziţa centralizată, în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, a reprezentat peste 99% din cererea totală de insuline umane de pe piaţa din România, se poate concluziona că, din punctul de vedere al cererii şi al ofertei, această situaţie echivalează cu existenţa, de facto, a unei poziţii de monopson, în care organizarea procedurilor de licitaţie la nivel naţional îi revine MSP, iar plătitorul este CNAS, din bugetul alocat Programului Naţional pentru Diabet. 508. În plus, cu o cerere provenind din sectorul public, piaţa naţională a insulinei este o piaţă caracterizată de utilizarea procedurilor de achiziţii publice, ca formă de organizare a tranzacţiilor de piaţă. În asemenea situaţii, în care pieţele sunt caracterizate de existenţa licitaţiilor, concurenţa se poate manifesta numai la momentul desfăşurării procedurilor de licitaţie. 509. Prin urmare, în situaţia existentă pe piaţa românească, în care cererea de insuline umane provine din sectorul public, şi peste 99% din aceasta este satisfăcută prin achiziţia centralizată organizată de către MSP, contractarea produselor adjudecate şi/sau negociate cu participanţii declaraţi câştigători în urma finalizării procedurilor de achiziţii publice la nivel naţional echivalează cu acordarea, de facto, a unor drepturi exclusive de a furniza diferite forme de insuline pe piaţa românească unui număr limitat de distribuitori/producători, pe perioada derulării contractelor. 510. Altfel spus, în contextul dat al structurii pieţei româneşti a insulinei, caracterizată prin existenţa unei poziţii de monopson159, acţiunea MSP de a nu repeta anual procedura de achiziţii publice a limitat, în mod direct, numărul furnizorilor activi pe piaţa românească a insulinei, prin achiziţionarea de la un grup limitat de furnizori, respectiv societăţile declarate câştigătoare la licitaţia din anul 2003. 511. Acţiunile care împiedică, în mod direct sau indirect, intrarea pe piaţă sunt de natură a reduce (în cazul de faţă a elimina) constrângerile concurenţiale la care sunt expuşi furnizorii existenţi, putând avea efecte negative asupra preţurilor şi/sau calităţii produselor. 512. În această situaţie, cu scopul de a asigura posibilitatea manifestării unei concurenţe normale pentru obţinerea acestor drepturi exclusive, soluţia pe care o are la dispoziţie un decident, cum este şi cazul MSP, este să se asigure că derularea contractelor se întinde pe un termen relativ scurt. 513. În speţă, fiind stabilit ca organizarea de achiziţii publice centralizate să se facă anual, prin actele normative respective s-a avut în vedere respectarea principiului enunţat mai sus. 514. Potrivit prevederilor legale incidente în materie, termenul de valabilitate a contractelor atribuite în baza procedurilor de achiziţii publice ar fi trebuit să fie de un an de la data încheierii, cu posibilitatea prelungirii, numai în caz excepţional, până la

159 Peste 99% din cererea totală de insuline umane este satisfăcută prin achiziţia centralizată, la nivel naţional, pentru realizarea Programului, ca formă de manifestare a tranzacţiilor de piaţă. Restul cererii este destul de fragmentată şi este satisfăcută prin intermediul licitaţiilor electronice, având o valoare reziduală.

97

organizarea licitaţiilor naţionale pentru anul următor. 515. În plus, necesitatea adoptării, prin hotărâri de Guvern, a unor prevederi legale în baza cărora să fie prelungită (în mod artificial) perioada de valabilitate a contractelor de furnizare încheiate în anul 2003 a izvorât tocmai din faptul că MSP nu a organizat licitaţii în fiecare an, conform legii. Prevederile acestor acte normative nu justifică neorganizarea procedurilor de achiziţii publice la nivel naţional corespunzătoare anilor următori, cu atât mai mult cu cât posibilitatea prelungirii contractelor încheiate cu furnizorii declaraţi câştigători ai licitaţiei din anul 2003 era prevăzută limitativ, fiind folosit textul: „până la organizarea licitaţiilor naţionale” pentru anul următor. VI. Observaţiile Ministerului Sănătăţii Publice şi poziţia Consiliului Concurenţei Susţinerile Ministerului Sănătăţii Publice 516. Ministerul Sănătăţii Publice a susţinut că nu a încălcat prevederile art. 9 din lege, „acesta depunând toate diligenţele, în contextul reglementărilor legale incidente şi a modificărilor aduse acestora, şi a luat toate măsurile pentru a asigura continuitatea tratamentului bolnavilor, cunoscut fiind faptul că întreruperea tratamentului are repercusiuni ireversibile asupra vieţii pacienţilor”. Acesta a susţinut că a existat o preocupare constantă atât a acestuia, cât şi a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, pentru derularea în condiţii optime a Programului Naţional pentru Diabet. 517. Ministerul Sănătăţii Publice a argumentat că, prin HG nr. 1498/2003, HG nr. 52/2005, HG nr. 1747/2005, HG nr. 374/2006 şi, respectiv, HG nr. 706/2006, legiuitorul a creat norma de drept în temeiul căreia contractele de furnizare de medicamente specifice Programului Naţional pentru Diabet, încheiate în anul 2003, puteau fi, succesiv, în perioada 2004-2006, prelungite în anul următor prin acte adiţionale, până la organizarea licitaţiilor naţionale şi încheierea noilor contracte. 518. În contextul adoptării Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, care a menţinut prevederile referitoare la organizarea licitaţiilor la nivel naţional şi a altor proceduri pentru achiziţionarea medicamentelor şi materialelor sanitare specifice aferente programului naţional curativ de sănătate, de către Ministerul Sănătăţii Publice şi CNAS, au fost demarate procedurile pentru întocmirea documentaţiei de licitaţie pentru un număr de 6 subprograme, documentaţie care a necesitat timp şi la a cărei întocmire au participat specialişti pe fiecare domeniu, iar la sfârşitul anului 2006 (29.12.2006) a fost înaintat către Monitorul Oficial, în vederea publicării, anunţul de participare. Procedura pentru achiziţia de medicamente necesare derulării Programului Naţional pentru Diabet a fost contestată şi, ulterior, anulată de CNAS. Poziţia Consiliului Concurenţei 519. Hotărârile de Guvern160 menţionate de către MSP nu justifică neorganizarea licitaţiilor naţionale în anii 2004-2006, ci prevăd numai posibilitatea prelungirii contractelor, în mod expres şi doar limitativ, până la finalizarea licitaţiilor naţionale şi 160 HG nr. 1498/2003, HG nr. 52/2005, HG nr. 1747/2005, HG nr. 374/2006 şi HG nr. 706/2006.

98

încheierea noilor contracte. 520. Prin urmare, argumentele aduse de MSP nu sunt de natură a justifica acţiunea sa de a nu organiza licitaţii naţionale, conform legii, în perioada 2004-2006 şi, implicit, efectele negative pe care aceasta le-a avut asupra concurenţei. VII. Concluzii 521. Respectarea regulilor specifice unei economii de piaţă bazate pe libera iniţiativă şi pe libertatea comeţului este o obligaţie ce incumbă, deopotrivă, agenţilor economici şi organelor administraţiei publice care, în exercitarea atribuţiilor lor legale, nu pot interveni în activitatea agenţilor economici prin limitarea libertăţii comerţului sau a autonomiei acestora ori prin stabilirea unor condiţii discriminatorii. 522. În contextul dat al structurii pieţei româneşti a insulinei, caracterizată prin existenţa unei poziţii de monopson161, acţiunea MSP de a nu repeta anual procedura de achiziţii publice a limitat, în mod direct, numărul furnizorilor activi pe piaţa românească a insulinei, prin achiziţionarea de la un grup limitat de furnizori, respectiv societăţile declarate câştigătoare la licitaţia din anul 2003. 523. Acţiunile care împiedică, în mod direct, intrarea pe piaţă sunt de natură a reduce sau de a elimina constrângerile concurenţiale la care sunt expuşi furnizorii existenţi, putând avea efecte negative asupra preţurilor şi/sau calităţii produselor. 524. MSP, prin faptul că nu a organizat, în fiecare an, în perioada 2004-2006, conform legii, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente specifice necesare pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet, a eliminat concurenţa pe piaţa românească a insulinei, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă atât al distribuitorilor care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003, cât şi al insulinelor nou autorizate de punere pe piaţă. 525. Prin acţiunea sa, MSP, în calitate de autoritate centrală în domeniul sănătăţii publice, a încălcat art. 9 din lege. În temeiul prevederilor art. 20 alin.(1) şi alin.(4), ale art. 45 lit. a) şi ale art. 55 alin.(4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI DECIDE Art.1. Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, de către Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de

161 Peste 99% din cererea totală de insuline umane este satisfăcută prin achiziţia centralizată, la nivel naţional, pentru realizarea Programului, ca formă de manifestare a tranzacţiilor de piaţă. Restul cererii este destul de fragmentată şi este satisfăcută prin intermediul licitaţiilor electronice, având o valoare reziduală.

99

împărţire a pieţei, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly Export SA. Art.2. În temeiul art. 51 din lege, se sancţionează Eli Lilly Export SA, SC A&A Medical SRL, SC Relad Pharma SRL şi SC Mediplus Exim SRL, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al Eli Lilly Export SA., după cum urmează: - ELI LILLY EXPORT SA, cu amendă de 3.823.710,36 (trei milioane opt sute douăzeci şi trei mii şapte sute zece lei treizeci şi şase bani) RON;

- SC A&A MEDICAL SRL, cu amendă de 4.331.908,87 (patru milioane trei sute treizeci şi unu mii nouă sute opt lei optzeci şi şapte bani) RON; - SC RELAD PHARMA SRL, cu amendă de 26.312.060,59 (douăzeci şi şase milioane trei sute douăsprezece mii şaizeci lei cincizeci şi nouă bani) RON; - SC MEDIPLUS EXIM SRL, cu amendă de 49.231.049,79 (patruzeci şi nouă milioane două sute treizeci şi unu mii patruzeci şi nouă lei şaptezeci şi nouă bani) RON. Art.3. Se constată încălcarea art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice, pentru faptul că, în perioada 2004 - 2006, nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet. Art.4. Sumele prevazute la art. 2 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicare, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: “amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei.

Art.5. Prezenta decizie poate fi atacată, conform art. 47 alin.(4) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare.

Art.6. În conformitate cu art. 57 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, prezenta Decizie va fi publicată pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. Art. 7. Secretariatul General şi Direcţia Bunuri de Consum din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii. Art.8. Prezenta decizie va fi comunicată de către Secretariatul General din cadrul Consiliului Concurenţei la: ELI LILLY EXPORT SA Sediu:16, Chemin des Coquelicots, P.O. Box 580, 1214 Vernier-Geneva, Elveţia. Nr. înregistrare la Registrului Comerţului din Geneva: CH-660-0634989-9 Prin împuternicit SCA Muşat & Asociaţii

100

SC A&A MEDICAL SRL Sediu: Str. Săvineşti, nr. 2, sector 4, Bucureşti Nr. înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului: J40/21966/1994 Cod unic de înregistrare: 6641918 Prin împuternicit SCA Bulboacă & Asociaţii SC RELAD PHARMA SRL Sediu: Şoseaua Pipera Tunari nr. 2/II, Centrul de Nord, et. 6, Voluntari, Jud. Ilfov Nr. înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului: J23/210/2008 Cod unic de înregistrare: 7025720 Prin împuternicit SCA D&B David şi Baias SC MEDIPLUS EXIM SRL Sediu: Str. Ciobanului nr. 133, Mogoşoaia, jud. Ilfov Nr. înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului: J23/741/2007 Cod unic de înregistrare: 9311280 Prin împuternicit SCA Ţuca, Zbârcea şi Asociaţii MINISTERUL SĂNĂTĂŢII PUBLICE Sediu: Bucureşti, Intrarea Cristian Popişteanu nr.1/3, sector 1, cod.010024 Gheorghe Oprescu Preşedinte

101