DECIZIA - Consiliul Concurenţei · PDF file1 CONSILIUL CONCURENŢEI DECIZIA nr. 44 din...

1

CONSILIUL CONCURENŢEI

DECIZIA nr. 44 din 29.11.2013

referitoare la încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art.81 alin.(1) din Tratatul CE de către S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L., San Swiss Arms AG, Brugger&Thomet AG şi J.P. Sauer&Sohn Gmbh, în cadrul licitaţiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M. 02550 Bucureşti, din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, în anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţionarea produselor “armament de infanterie” şi „aparatură optică” .

Consiliului Concurenţei, în baza: 1. Legii concurenţei nr.21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

742/16.08.2005, cu modificările şi completările ulterioare (denumită lege); 2. Decretului nr.700/27.04.2009 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei,

publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.284/30.04.2009; 3. Decretului nr.701/27.04.2009 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.284/30.04.2009; 4. Decretului nr.973/19.12.2011 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.901/20.12.2011; 5. Decretului nr.703/27.04.2009 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, în funcţia de consilier de concurenţă, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.284/30.04.2009;

6. Decretului nr.496/13.07.2012 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, în funcţia de consilier de concurenţă, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.490/17.07.2012;

7. Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.113/14.02.2012, cu modificările şi completările ulterioare;

8. Regulamentului din 19 august 2011 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 631/05.09.2011;

9. Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 638/10.09.2010, cu modificările şi completările ulterioare;

10. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553/05.08.2010;

11. Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene (prescurtat TFUE), versiunea consolidată, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 83 din 30.03.2010;

http://www.consiliulconcurentei.ro/uploads/docs/items/id7296/ordin_nr898.pdf



2

12. Regulamentului (CE) nr.1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 1, 04.01.2003, p.1-25;

13. Comunicării Comisiei Europene - Orientări privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, publicată în Jurnalul oficial al Uniunii Europene C 11 din 14.01.2011;

14. Comunicării Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 101/2004.

având în vedere: 1. Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.388/27.10.2009 de declanşare, din

oficiu, a unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi a art.81 alin.(1) din Tratatul CE (în prezent art.101 alin.(1) din TFUE) de către S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L., J.P. Sauer & Sohn GmbH, San Swiss Arms AG şi Brugger & Thomet AG în cadrul licitaţiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M. 02550 Bucureşti, din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, în anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţionarea produselor “armament de infanterie” şi „aparatură optică”;

2. Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 853/17.07.2012 de numire a membrilor Comisiei Consiliului Concurenţei pentru soluţionarea investigaţiei;

3. Raportul de investigaţie din anul 2012, precum şi celelalte acte şi documente din dosarul cauzei;

4. Prevederile privind procedura de transmitere a Raportului de investigaţie din anul 2012 părţilor implicate, pentru luare la cunoştintă şi formulare de observaţii şi Procedura de citare pentru audierea părţilor în Comisia Consiliului Concurentei, în data de 18.07.2012, care au fost îndeplinite;

5. Observaţiile părţilor implicate la Raportul de investigaţie din anul 2012, transmise Consiliului Concurenţei;

6. Declaraţiile făcute în timpul audierii din data de 18.07.2012, de către reprezentanţii părţilor implicate;

7. Minuta Şedinţei de deliberare din data de 27.08.2012, în cadrul căreia Comisia Consiliului Concurenţei a decis să fie continuată această investigaţie, iar raportul a fost restituit echipei de investigaţie pentru completarea probatoriului;

8. Raportul de investigaţie din anul 2013, completat în conformitate cu recomandările Comisiei Consiliului Concurenţei, precum şi celelalte acte şi documente din dosarul cauzei;

9. Prevederile privind procedura de transmitere a Raportului de investigaţie din anul 2013 părţilor implicate, pentru luare la cunoştintă şi formulare de observaţii şi Procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurentei, în data de 16.05.2013, care au fost îndeplinite;

10. Observaţiile părţilor implicate la Raportul de investigaţie din anul 2013, transmise Consiliului Concurenţei;

11. Declaraţiile făcute în timpul audierii din data de 16.05.2013, de către reprezentanţii părţilor implicate;

3

12. Faptul că, în data de 03.10.2013 a avut loc deliberarea de către Plenul Consiliului Concurenţei cu privire la acest caz, fiind întrunită condiţia de cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil;

13. Următoarele aspecte rezultate din analiza efectuată în cadrul investigaţiei: CAPITOLUL I. REZUMATUL RAPORTULUI (1) Prin Ordinul nr.388/27.10.2009, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi a art.81 alin.(1) din Tratatul CE (în prezent art.101 alin.(1) din TFUE) de către S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L. din România (denumită TRANSCARPAT), J.P. Sauer & Sohn GmbH din Germania (denumită SAUER), San Swiss Arms AG din Elveţia (denumită SWISS) şi Brugger & Thomet AG din Elveţia (denumită BRUGGER-THOMET), în cadrul licitaţiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M. 02550 Bucureşti, din cadrul Ministerului Apărării Naţionale (prescurtat M.Ap.N.), în anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţionarea produselor “armament de infanterie” şi „aparatură optică” . (2) La baza emiterii acestui ordin au stat actele normative incidente în domeniu, respectiv legea, Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Nota Inspectoratului de Concurenţă al municipiului Bucureşti şi judeţului Ilfov, înregistrată cu nr.703/16.10.2009, şi Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei adoptată în şedinţa din data de 27.10.2009. (3) Nota Inspectoratului de Concurenţă al municipiului Bucureşti şi judeţului Ilfov a avut la bază informaţiile transmise de Direcţia de Prevenire şi Investigare a Corupţiei şi Fraudelor din cadrul M.Ap.N. potrivit cărora, în urma verificării dosarelor de achiziţii publice organizate de către Departamentul pentru armamente - U.M. 02550 Bucureşti, ministerul a constatat „unele disfuncţii care ar fi putut avea consecinţe deosebite în ceea ce priveşte folosirea eficientă a fondurilor publice ca urmare a limitării şi denaturării liberei concurenţe în stabilirea preţurilor ofertate” şi a solicitat Consiliului Concurenţei un punct de vedere cu privire „la legalitatea participării mai multor ofertanţi la aceeaşi procedură de achiziţie publică cu oferte semnate în numele lor de aceeaşi persoană (reprezentant)”. (4) În desfăşurarea investigaţiei a existat o primă etapă, când a fost întocmit un raport (denumit raport iniţial), care a fost supus audierilor în data de 18.07.2012, în prezenţa părţilor investigate şi a unei Comisii a Consiliului Concurenţei, numită prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, raport iniţial în care se propunea, în baza prevederilor art.51 alin.(1) lit.a) din lege, sancţionarea întreprinderile TRANSCARPAT, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET pentru încălcarea prevederilor concurenţiale. (5) Astfel, în urma analizei materialului probator aflat la dosarul cauzei, concluzia raportului iniţial a fost aceea că întreprinderile TRANSCARPAT, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET s-au înţeles să participe la licitaţii cu oferte trucate, care să le asigure creşterea şanselor de câştigare a produselor licitate, faptă care intră sub incidenţa art.5 alin. (1) lit.(f) din lege şi a art. 101 alin.(1) din TFUE.

4

(6) Raportul iniţial prezenta schemele de trucare a licitaţiilor, care evidenţiau modul în care întreprinderile implicate şi-au împărţit produsele ofertate la licitaţiile din anii 2005, 2006 şi 2007. Deşi TRANSCARPAT a fost împuternicită, de aceste întreprinderi, doar să le reprezinte în relaţia cu autoritatea contractantă, TRANSCARPAT s-a implicat direct în tot procesul de licitare, respectiv a întocmit, semnat şi depus ofertele pentru aceste întreprinderi. Mai mult chiar, deşi TRANSCARPAT a întocmit ofertele acestor întreprinderi şi a avut, astfel, acces la toate informaţiile/datele din cuprinsul acestor oferte, TRANSCARPAT a intrat în competiţie la licitaţia din anul 2005, când a depus documentele de calificare, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, ulterior în nume propriu, iar, în final, a depus ofertă în asociere cu SWISS. (7) În acest fel, prin utilizarea unui reprezentant comun care şi-a depăşit atribuţiile de reprezentare, ofertele nu au fost elaborate şi fundamentate în mod independent de fiecare întreprindere implicată, astfel încât să se asigure o concurenţă reală între acestea. TRANSCARPAT a cunoscut simultan informaţiile confidenţiale/sensibile din ofertele celor trei întreprinderi, în principal produsele şi preţurile ofertate, şi s-a adresat autorităţii contractante, în numele acestora, în legătură cu numeroase detalii din conţinutul ofertelor, fiind beneficiarul direct al tuturor informaţiilor, iar prin intermediul său s-a realizat schimbul de informaţii confidenţiale/sensibile cu părţile implicate. Raportul iniţial a apreciat că un astfel de comportament a fost menit să elimine concurenţa între întreprinderi, iar fapta a fost una cu caracter anticoncurenţial, sancţionabilă de lege. (8) In urma analizei materialului probator aflat la dosar, a audierii părţilor investigate din data de 18.07.2012, Comisia Consiliului Concurenţei a decis, în cadrul Şedinţei de deliberare din data de 27.08.2012, că trebuie să fie continuată această investigaţie, iar raportul iniţial a fost restituit echipei de investigaţie pentru completarea probatoriului, în sensul solicitării de la M.Ap.N. sau de la un expert în domeniul armamentului a unui punct de vedere de specialitate, privind caracteristicile tehnice ale produselor licitate şi în legătură cu posibilitatea efectivă pe care întreprinderile implicate o aveau de a licita şi alte produse, în funcţie de portofoliul de produse al fiecăreia.

(9) În etapa a doua a investigaţiei s-au solicitat şi s-au primit de la M.Ap.N. o serie de documente şi informaţii cu caracter tehnico-constructiv şi funcţional şi, cunoscând că ofertele au fost întocmite, în toţi cei trei ani, de TRANSCARPAT, pentru a se putea confrunta informaţiile primite de la minister cu documentele care au stat la baza elaborării ofertelor şi în scopul întregiri materialului probator al investigaţiei, prin Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei s-a dispus efectuarea unei inspecţii inopinate la TRANSCARPAT.

(10) Urmare acestor acţiuni, cazul a fost reanalizat si raportul iniţial completat cu documentele şi explicaţiile de natură tehnico-funcţională primite de la specialiştii M.Ap.N. şi cu unele documente obţinute în inspecţia inopinată desfăşurată la TRANSCARPAT. Probele administrate de echipa de investigaţie şi existente la dosarul cauzei fac parte din categoria probelor circumstanţiale care prezintă modul/împrejurările în care ofertele celor trei întreprinderi au fost întocmite de TRANSCARPAT, acesta substituindu-se părţilor, care au acceptat, chiar şi în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând informaţiile confidenţiale/sensibile referitoare la produsele şi preţurile licitate, să fie redactate de TRANSCARPAT. Investigaţia nu a condus la identificarea unor probe directe, constând în planuri, întâlniri (sub formă de scrisori, fax-uri, e-mailuri etc), care

5

să probeze suplimentar fapta incriminată. Lipsa unor probe directe nu a constituit însă o barieră în derularea investigaţiei, avându-se în vedere că în practica concurenţială a fost deja statuat principiul potrivit căruia, atunci când dovezile directe lipsesc sau sunt neconcludente se vor avea în vedere dovezile circumstanţiale, adică interferenţele dintre acţiunile părţilor în cauză din perspectiva condiţiilor de pe piaţa în discuţie. (11) Având în vedere Liniile Directoare OECD pentru combaterea trucǎrii ofertelor în cadrul licitaţiilor publice1, potrivit cărora o trucare de licitaţie presupune o înţelegere sau practică concertată realizată în mod secret, care se poate concretiza într-o formă scrisă sau poate fi realizată în mod tacit s-a considerat, în analiza acestui caz, că nu se poate face abstracţie de forma ascunsă a unei fapte anticoncurenţiale, cea tacită, prevăzută şi sancţionată de lege. Or, investigaţia a arătat că cele trei întreprinderi s-au lăsat, în mod voit sau din neglijenţă, la dispoziţia lui TRANSCARPAT care, deşi era mandatat doar să le reprezinte în relaţia cu autoritatea contractantă, şi-a depăşit acest mandat şi a fost un factor activ în tot procesul de licitare, întocmind şi susţinând fiecare ofertă în parte şi, implicit, toate ofertele la un loc, caz în care elementul de independenţă al fiecărei oferte a dispărut, iar elementul concertativ, chiar şi tacit, a devenit evident. Întreprinderile şi-au însuşit şi au devenit participante la comportamentul anticoncurenţial al lui TRANSCARPAT, iar invocarea necunoaşterii acestui comportament sau lipsa unei acord scris între întreprinderi nu elimină răspunderea directă a acestora, fapta fiind prin obiectul ei una ilicită. (12) Ca urmare, din analiza materialului probator al investigaţiei, raportul de investigaţie a concluzionat că întreprinderile TRANSCARPAT, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET au participat cu oferte tructate, prin împărţirea produsele ofertate, la licitaţiile organizate de M.Ap.N, încălcând, în perioada anilor 2005-2007, prevederile art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi prevederile art.101 alin.(1) din TFUE. Propunerile raportului de investigaţie au fost în sensul constatării existenţei unei practici concertate anticoncurenţială, faptă unică, complexă, săvârşită în formă continuă şi aplicării unor amenzi contravenţionale în funcţie de gravitatea şi durata faptei, nefiind identificate circumstanţe atenuante sau agravante în cauză. CAPITOLUL II. ÎNTREPRINDERILE IMPLICATE

(13) În cazul investigat au fost implicate patru întreprinderi, din care două sunt din ţări membre ale Uniunii Europene, respectiv TRANSCARPAT din România şi SAUER din Germania şi două sunt din spaţiul extracomunitar, respectiv SWISS şi BRUGGER-THOMET, ambele din Elveţia.

(14) Potrivit prevederilor art.2 alin.(1) lit.(a), coroborat cu art.2 alin.(4) din lege: „dispoziţiile legii se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi, persoane fizice sau juridice, de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, când sunt săvârşite pe teritoriul

1 OECD - Organizaț ia pentru Cooperare ș i Dezvoltare Economică este o organizaţie internaţională, un forum

unic unde guvernele a 33 de democraț ii conlucrează pentru a răspunde provocărilor economice, sociale, a celor ce ț in de globalizare ș i de exploatare a oportunităț ilor globalizării.

http://ro.wikipedia.org/wiki/Globalizare

6

României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României”. (15) S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L. (denumită TRANSCARPAT), persoană juridică din România, cu sediul social în municipiul Bucureşti, sector 2, Str. Cristea Mateescu, nr. 8, bloc 42, scara 2, etaj 4, ap. 80, Cod Unic de Înregistrare 15148839, având numărul de ordine în Registrul Oficiului Comerţului J/40/877/23.01.2003, activitate principală “Alte activităţi de rezervare şi asistenţă turistică” - cod CAEN 7990. Capitalul social al întreprinderii era deţinut, la momentul declanşării investigaţiei, de trei persoane fizice române, din care dl. Dinu Solojan deţinea 69,96%, având şi calitatea de administrator. Întreprinderea nu are filiale, nu face parte dintr-un grup şi nu deţine participaţiuni la alte întreprinderi, române sau străine.

(16) J.P. Sauer&Sohn Gmbh (denumită SAUER), persoană juridică din Germania, cu sediul social în oraşul Eckenforde, D - 24340 str. Sauerstrasse nr. 2-6, înregistrată la Registrul Comerţului Kiel sub nr. HRB0067 EC, Cod Fiscal DE 811163173, reprezentată de dl. Robert Lackermeier, în calitate de Administrator. Întreprinderea face parte din grupului internaţional TWE L&O Group. Întreprinderea J.P. Sauer & Sohn GmbH a trecut prin etape succesive de schimbări de denumire, din J.P. Sauer & Sohn GmbH în SIG Sauer GmbH şi în SIG Sauer Beteiligungs GmbH şi transfer de activitate de la SIG Sauer Beteiligungs GmbH la SIG SAUER GmbH&Co.KG, la data de 01.11.2011, aceasta din urmă fiind proprietarul actual al afacerii desfăşurate iniţial de J.P. Sauer & Sohn GmbH.

(17) San Swiss Arms AG (denumită SWISS), persoană juridică din Elveţia, cu sediul social în oraşul Neuhausen am Rheinfall, CH - 8212 str. Industrienplatz nr. 1, Cantonul Schaffhausen, înregistrată la Registrul Comerţului din Cantonul Schaffhausen sub nr. CH-170.3.024.104-0, reprezentată de dl. Patrick Richard, în calitate de Administrator. Întreprinderea face parte tot din grupul internaţional TWE L&O Group. (18) Brugger & Thomet AG (denumită BRUGGER-THOMET), persoană juridică din Elveţia, cu sediul social în oraşul Thun, CH -3608, str. Zelglistrasse nr. 10, Cantonul Zug, identificată sub nr. de Cod Fiscal CH - 416996, reprezentată de dl. Karl Brugger, în calitate de Managing Director. Întreprinderea Brugger & Thomet AG şi-a schimbat denumirea în B&T AG, la data de 01.04.2011. Întreprinderea nu are filiale, nu face parte dintr-un grup şi nu deţine participaţiuni la alte întreprinderi, străine sau române. CAPITOLUL III. PREZENTAREA CAZULUI (19) M.Ap.N., prin Departamentul pentru Armamente, în calitate de autoritate contractantă a desfăşurat, în anii 2005, 2006 şi 2007, trei proceduri de achiziţie publică pentru achiziţionarea de „armament de infanterie” şi „aparatură optică” aferentă, derulate în baza legislaţiei specifice domeniului achiziţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 60/20012 şi H.G. nr. 1186/20013 şi, ulterior, O.U.G. nr.34/20064, act normativ care transpune în legislaţia

2 O.U.G. nr.60/2001 privind achiziţiile publice, abrogată prin O.U.G. nr. 34/2006.

3 H.G. nr.1186/2001 pentru aprobarea Procedurilor privind achiziţiile publice de produse şi servicii care implică

apărarea naţională, ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională şi a listei aferente acestora.

7

românească prevederile care reglementează regimul achiziţiilor publice în spaţiul comunitar5. (20) Conform O.U.G nr.34/2006, procesul de achiziţie publică reprezintă o succesiune de etape ce trebuie parcurse pentru a se obţine produsul sau dreptul de utilizare a acestuia, serviciul sau lucrarea, în urma atribuirii unui contract de achiziţie publică. Aceste etape sunt: planificarea achiziţiei publice, elaborarea documentaţiei de atribuire, iniţierea procedurii de atribuire, derularea procedurii de atribuire, atribuirea contractului, derularea contractului şi finalizarea contractului. (21) Procedura de atribuire reprezintă, la rândul ei, o succesiune de etape ce trebuie parcurse de către autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi, pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil. Procedurile de atribuire sunt: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte şi concursul de soluţii. (22) În sensul art.1 din Directiva 2004/18/CE şi art.8 lit.a) din O.U.G. nr.34/2006 „Autoritate contractantă este oricare organism al statului - autoritate publică sau instituţie publică - care acţionează la nivel regional sau local”, iar în sensul art.3 lit.c) şi lit.p) din O.U.G. nr.34/2006 „Candidat poate fi oricare operator economic care a depus candidatura în cazul unei proceduri de licitaţie, iar Ofertant poate fi oricare operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare”. (23) Procedurile de achiziţie publică, pe care M.Ap.N. le-a organizat, în calitate de autoritate contractantă, pentru achiziţia de armament de infanterie şi aparatură optică aferentă, s-au derulat în anii 2005 şi 2006 sub forma unor licitaţii restrânse, iar în anul 2007 sub forma unei licitaţii deschise. (24) M.Ap.N., în calitate de autoritate contractantă, organizează şi desfăşoară procedurile de achiziţie publică la nivel centralizat, prin unităţi militare aflate în structura sa organizatorică. Astfel, ne referim la Departamentul pentru Armamente, în fapt Unitatea Militară 02550 şi la Compania Naţională Romtehnica S.A. (denumită ROMTEHNICA). ROMTEHNICA este comisionarul M.Ap.N. pentru derularea operaţiunilor de import - export, care fac obiectul contractelor între M.Ap.N. şi furnizorii interni şi externi de produse sau servicii pentru uz militar.

4 O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări

publice şi a contractelor de concesiune de servicii. 5 Directiva nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi

de servicii, Directiva nr.2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. L134 din 30 aprilie 2004, cu excepţia art.41 (3), art.49 (3)-(5) şi art.53, care se transpun prin hotărâre a Guvernului, Directiva nr.1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor şi prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materie de atribuire a contractelor de furnizare şi de lucrări, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr.L395 din 30 decembrie 1989, şi Directiva nr.1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor şi prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunităţii pentru procedurile de achiziţie a entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr.L76 din 23 martie 1992, cu excepţia art.9-11, care se transpun prin hotărâre a Guvernului

8

III. 1. PROCEDURA DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ DIN ANUL 2005 (25) Prin adresa nr.9459/27.09.2005, M.Ap.N., în calitate de autoritate contractantă, prin ROMTEHNICA, a transmis spre publicare anunţul de participare la licitaţia restrânsă pentru atribuirea contractului de furnizare pentru următoarele 16 produse, contract în valoare estimată de ..[..] lei: Tabelul nr. 1

U.M. = CPL6

(26) Procedura de licitaţie restrânsă din anul 2005 a impus participarea unui număr cuprins între 2-7 candidaţi selectaţi şi s-a desfăşurat în două etape, după cum urmează: Etapa 1 - Selectarea candidaţilor, reprezentând etapa în care candidaţii depun documentele de calificare; Etapa 2 - Evaluarea ofertelor, reprezintând etapa în care ofertanţii depun ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, după primirea invitaţiilor de participare, şi în care are loc evaluarea ofertelor. (27) În cazul procedurii de licitaţie restrânsă, care se desfăşoară în două etape succesive, prima etapă fiind cea de selectare şi calificare a candidaţilor pe baza documentelor de calificare, iar cea de a doua etapă fiind cea de adjudecare a ofertanţilor pe baza ofertelor tehnică şi comercial/financiară, denumirea generică de ofertă cuprinde toate documentele care răspund Documentaţiei de atribuire, respectiv documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, cele trei mari grupe de documente fiind obligatorii şi inseparabile, absenţa oricăreia conducând la descalificarea participantului.

6 CPL reprezintă o unitate de măsură specifică armamentelor, constând în ansamblul care însoţeşte produsul

(kit curăţare, instrumente de reglaj, cutii de păstrare şi transport, etc.)

Nr. poziţie

Denumirea produsului Cantitatea

1. Pistol mitralieră cal. 5,56x45mm cu amortizor de zgomot 82

2. Puşcă mitralieră cal. 5,56x45mm 12

3. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm 50

4. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm cu amortizor 82

5. Pistol mitralieră cal. 9x19 mm cu amortizor 57

6. Puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/de noapte 12

7. Aruncător de bombe cal. 60 mm 6

8. Arbaletă cu fir elastic 12

9. Puşcă automată 9 mm cu lanternă, rază laser şi amortizor 14

10. Pistol 9 mm cu amortizor de zgomot 14

11. Pistol subacvatic 14

12. Puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte 2

13. Arbaletă pneumatică cu săgeţi 14

14. Pumnal comando 14

15. Set arme albe 14

16. Armă de asalt pentru infanterie 15

9

(28) Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă a fost preţul cel mai scăzut, cu îndeplinirea cerinţelor din specificaţiile tehnice. Descrierea Etapei 1 - Selectarea candidaţilor (29) Conform Procesului Verbal nr.A3/5245/2005, încheiat în data de 13.10.2005, în cadrul Şedinţei de deschidere a plicurilor conţinând documentele de calificare, în această etapă de selectare a candidaţilor au solicitat şi primit documentaţia pentru calificare un număr de 11 operatori, persoane juridice române şi străine, astfel:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;

BRUGGER-THOMET din Elveţia;

Voere KGH. m.b.H. din Austria;

Hirtenberger din Austria;

Glock Ges.m.b.H. din Austria;

Steyr din Austria;

Heckler&Koch GmbH din Germania;

Drager Safety AG din Germania;

FN Herstal din Belgia;

C.N. Romarm S.A. din România. (30) Primii 4 dintre aceştia au avut acelaşi reprezentant, întreprinderea TRANSCARPAT, prin persoana dlui. Bogdan Diaconu, în calitate de Director de Vânzări, care a fost împuternicit, prin adresa nr.471/03.10.2005, sub semnătura dlui. Director General Dinu Solojan, să ridice documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru SAUER din Germania, SWISS din Elveţia, BRUGGER-THOMET din Elveţia şi Voere KGH. m.b.H. din Austria „al căror reprezentant pentru România este TRANSCARPAT”. (31) TRANSCARPAT nu a avut, în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică, calitatea de distribuitor pentru produsele realizate de aceste firme, ci doar calitatea de reprezentant al acestora în relatia cu autoritatea contractantă, mai exact mandatul de a ridica Documentaţia de atribuire şi de a depune documentele firmelor. (32) Conform aceluiaşi Proces-Verbal nr.A3/5245/2005 au prezentat documentele de calificare, în termenul stabilit, respectiv data de 13.10.2005, ora 10:00, un număr de 9 candidaţi, respectiv:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;

BRUGGER-THOMET din Elveţia în asociere cu TRANSCARPAT;





FN Herstal din Belgia;

C.N Romarm S.A. din România.

10

(33) Documentele, în numele SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET în asociere cu TRANSCARPAT, au fost depuse de TRANSCARPAT în aceeaşi zi, cu numere de înregistrare consecutive, respectiv numerele 10012, 10013 şi 10014 din 13.10.2005. (34) Conform Procesului-Verbal nr.A3/5245/2005, TRANSCARPAT a depus documentele de calificare în asociere cu BRUGGER-THOMET, deşi TRANSCARPAT nu este menţionat printre cei 11 operatori care au solicitat şi primit documentaţia pentru calificare. Ca urmare, TRANSCARPAT a utilizat, pentru sine, documentaţia de calificare ridicată în numele lui BRUGGER-THOMET. (35) Acest aspect a fost neclar Comisiei de Evaluare care, în cuprinsul Procesului Verbal nr.A3/5259/2005, încheiat în data de 17.10.2005, în cadrul Şedinţei de analiză a documentelor de calificare, i-a solicitat lui TRANSCARPAT să-şi precizeze poziţia, întrucât, cităm: „Candidatul TRANSCARPAT prezintă un document al firmei BRUGGER-THOMET fără să existe o scrisoare de asociere în acest sens”. TRANSCARPAT trebuie să precizeze dacă „va depune oferta în nume propriu sau în asociere cu BRUGGER-THOMET”. Mai mult chiar, i s-a solicitat lui TRANSCARPAT să precizeze produsele pentru care va prezenta ofertă şi să retransmită un Bilanţ contabil lizibil. (36) Cu ocazia aceluiaşi Proces-Verbal nr.A3/5259/2005, Comisia de Evaluare a stabilit să fie solicitate, prin ROMTEHNICA, clarificări şi completări la documentele depuse de 6 dintre candidaţi, respectiv: SAUER din Germania, SWISS din Elveţia, TRANSCARPAT din România, Hirtenberger din Austria, Glock Ges.m.b.h din Austria şi Heckler&Koch GmbH din Germania. Comisia de Evaluare a constatat nereguli, în sensul că părţile implicate nu şi-au precizat, în clar, produsele pe care le vor oferta, deşi această precizare era necesară, iar TRANSCARPAT nu şi-a precizat modalitatea de participare, în nume propriu sau în asociere cu una dintre părţi. (37) Solicitările de clarificări au fost formulate de către ROMTEHNICA şi au fost adresate dlui. Dinu Solojan pentru TRANSCARPAT şi dlui. Bogdan Diaconu pentru SAUER şi SWISS. Astfel, ROMTEHNICA a solicitat, prin adresa nr.2469/18.10.2005, transmisă dlui. Dinu Solojan, următoarele clarificări:

„Urmare a analizei documentelor de calificare depuse de firma TRANSCARPAT, pentru achiziţionarea de armament şi aparatură optică specială, Comisia de Evaluare solicită următoarele clarificări:

- să se precizeze produsele pentru care se va prezenta oferta; - să transmită o copie lizibilă a Bilanţului Contabil propriu; - să se precizeze dacă oferta va fi depusă în nume propriu sau în asociere cu firma

BRUGGER-THOMET din Elveţia.”

(38) TRANSCARPAT a răspuns acestei solicitări, prin adresa nr.505/21.10.2005, în care şi-a precizat poziţia de ofertant, în nume propriu, pentru două dintre produsele licitate, de pe poziţiile 9 şi 14 din Tabelul nr.1 (prezentat la paragraful anterior nr.(25)), respectiv: puşcă automată cal.9mm cu lanternă, rază laser şi amortizor şi pumnal comando 14clp, cu următoarea menţiune:

„Oferta se va depune în numele TRANSCARPAT. Motivul pentru care renumita firmă BRUGGER-THOMET din Elveţia nu s-a putut prezenta direct la această procedură a fost imposibilitatea obţinerii Certificatului de plată a taxelor către stat şi bugetul local în

11

timpul foarte scurt de la data anunţării procedurii şi până la data limită de depunere a documentelor de calificare, autorităţile fiscale elveţiene necesitând minimum 2 săptămâni pentru eliberarea acestui certificat”.

(39) De asemenea, TRANSCARPAT a răspuns şi în numele lui SAUER (prin adresa nr.506/21.10.2005) şi în numele lui SWISS (prin adresa nr.507/21.10.2005), precizând produsele pe care aceste întreprinderi le vor oferta, astfel:

- SAUER va oferta produsele de pe poziţiile 3, 4 şi 10 din Tabelul nr.1, respectiv pistol semiautomat cal.9x19 mm, pistol semiautomat cal.9x19 mm cu amortizor şi pistol 9 mm cu amortizor de zgomot.

- SWISS va oferta produsele de pe poziţiile 1, 2, 6, 12 şi 16 din Tabelul nr.1, respectiv pistol mitralieră cal.5,56x45mm cu amortizor de zgomot, puşcă mitralieră cal.5,56x45mm, puşcă semiautomată cal.7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi de noapte, puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte şi armă de asalt pentru infanterie.

(40) Comisia de Evaluare a analizat răspunsurile primite, care cuprindeau clarificările şi completările solicitate, după care a decis ca TRANSCARPAT să fie descalificată, întrucât nu a prezentat documente privind experienţa similară şi a selectat 7 din cei 9 candidaţi iniţiali, pe care i-a invitat să-şi prezinte ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare. Candidaţii admişi au fost:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;





C.N Romarm S.A. din România. (41) TRANSCARPAT a fost înştiinţat prin adresa ROMTEHNICA nr.10348/24.10.2005, după cum urmează:

„Urmare a analizei documentelor de calificare prezentate şi a clarificărilor prezentate în cadrul licitaţiei restrânse pentru achiziţia de armament şi aparatură optică, vă informăm că nu aţi fost calificat şi selectat pentru participare la Etapa II - Evaluarea ofertelor întrucât nu aţi prezentat documente privind experienţa similară, solicitate prin pct. B4.1 din DEPO, ca cerinţă minimă de calificare.”

(42) TRANSCARPAT a contestat, prin adresa nr.535/01.11.2005, decizia Comisiei de Evaluare, pe motiv că şi alţi candidaţi au prezentat documentaţii incomplete, criteriile de selecţie fiind aplicate în mod discriminatoriu şi a solicitat să se revină asupra acestei decizii. Comisia de Evaluare şi-a menţinut punctul de vedere, reiterat în cadrul Procesului-Verbal nr.A3/5581/2005 din data de 03.11.2005, cu ocazia întrunirii Comisiei pentru formularea răspunsului la adresa TRANSCARPAT nr.535/01.11.2005, astfel:

„Hotărârea de necalificare a firmei dvs. a fost luată după prezentarea de către dvs. a răspunsului la clarificările solicitate, deoarece, depunând documentele în nume propriu nu aţi prezentat şi propria experienţă similară (...)”.

12

Descrierea Etapei 2 - Evaluarea ofertelor (43) Din cei 7 candidaţi calificaţi şi invitaţi să participe la Etapa 2 - Evaluarea ofertelor au depus ofertele tehnice şi oferte comerciale/financiare, în termenul stabilit, data de 09.11.2005, 6 întreprinderi (devenite ofertanţi după depunerea acestor oferte), astfel:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;




C.N Romarm S.A. din România. (44) În data de 16.11.2005 a avut loc Şedinţa de deschidere a ofertelor. Ofertele pentru SAUER şi SWISS au fost întocmite şi depuse de TRANSCARPAT, iar dl. Bogdan Diaconu, Director de Vânzări la TRANSCARPAT, a participat ca reprezentant al acestora şi a semnat pentru primirea Procesului-Verbal de deschidere a ofertelor încheiat în cadrul şedinţei. (45) Procesul-Verbal de analiză a ofertelor, din data de 18.11.2005, cuprinde situaţia produselor şi preţurile aferente acestora (în euro/bucată) pentru cele 6 întreprinderi care au depus oferte, după cum urmează: Tabelul nr. 2 U.M.= euro/buc.

Nr. poz.

Denumirea produsului Hirtenberger Glock

SAUER SWISS Heckler& Koch

Romarm

1. Pistol mitralieră cal. 5.56x45 mm cu amortizor de zgomot

- - - 2.[.] 1.[.] -

2. Puşcă mitralieră cal. 5.56x45 mm

- - - 6.[.] - -

3. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm

- 3[.] 5[.] - 3[.] 4[.]

4. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm cu amortizor

- 6[.] 9[.] - 8[.] -

5. Pistol mitralieră cal. 9x19 mm cu amortizor

- - - - 3.[.] -

6. Puşcă semiautomată cal. 7.62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte

- - - 1..[.] - -

7. Aruncător de bombe cal. 60 mm

4.[.] - - - - 1.[.]

8. Arbaletă cu fir elastic - - - - - -

9. Puşcă automată 9 mm cu lanternă, rază laser şi amortizor

- - - - 3.[.] -

10. Pistol 9 mm cu amortizor de zgomot

- 6[.] 1.[.] - - -

11. Pistol subacvatic - 3[.] - - - -

12. Puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte

- - - 1..[.] - -

13

13. Arbaletă pneumatică cu săgeţi

- - - - - -

14. Pumnal comando - - - - - -

15. Set arme albe - - - - - -

16. Armă de asalt pentru infanterie

2.[.] 1.[.] -

(46) Datele înscrise în Tabelul nr.2 arată că SAUER şi SWISS au participat la licitaţie cu produse diferite, fără să-şi suprapună ofertele şi fără a se concura, între ele, la nivel de produs. (47) Comisia de Evaluare a decis, prin Procesul-Verbal nr.A3/6041/2005, care sunt firmele câştigătoare, poziţiile adjudecate şi preţurile acestora, astfel: Tabelul nr. 3

U.M. = euro/buc.

Nr. poz.

Denumirea produsului

Firma câştigătoare

Tipul produsului

CPL Preţul

1. Pistol mitralieră cal. 5.56x45 mm cu amortizor de zgomot

Heckler&Koch G36KV for SD 82 1.[.]

2. Puşcă mitralieră cal. 5.56x45 mm SWISS SIG SG 550 12 6.[.]

3. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm Glock Glock 17 50 3[.]

4. Pistol semiautomat cal. 9x19 mm cu amortizor

Glock Glock 17 82 6[.]


Heckler&Koch 9mm automatic machine pistol UMP

57 3.[.]

6. Puşcă semiautomată cal. 7.62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte

SWISS SIG SAPR 12 1..[.]

7. Aruncător de bombe cal. 60 mm Romarm Aruncător cal. 60mm tip Comando model 2001

6 1.[.]

8. Arbaletă cu fir elastic anulat - - -

9. Puşcă automată 9 mm cu lanternă, rază laser şi amortizor

Heckler& Koch 9mm automatic machine pistol UMP

14 3.[.]

10. Pistol 9 mm cu amortizor de zgomot

Glock 9x19mm semi automatic pistol for silencer use

14 6[.]

11. Pistol subacvatic Glock Glock 17 maritime

14 3[.]

12. Puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte

SWISS 7.62x52mm semi-automatic

2 1..[.]

13. Arbaletă pneumatică cu săgeţi anulat - - -

14. Pumnal comando anulat - - -

15. Set arme albe anulat - - -

16. Armă de asalt pentru infanterie anulat - - -

(48) Conform Procesului-Verbal nr.A3/6041/22.11.2005 au fost adjudecate numai 11 poziţii, din cele 16 solicitate, întrucât poziţiile cu numerele 8,13,14,15 şi 16 au fost anulate.

14

SWISS a câştigat 3 poziţii, respectiv puşcă mitralieră cal.5,56 x 45 mm, puşcă semiautomată cal.7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte şi puşcă semiautomată cal.7,62 x 51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte, poziţii la care nu a fost concurat de alte firme.

III. 2. PROCEDURA DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ DIN ANUL 2006

(49) M.Ap.N., prin ROMTEHNICA, a organizat, în anul 2006, procedura de achiziţie publică prin licitaţie restrânsă pentru achiziţionarea a 6 produse, în valoare estimată de ..[.] lei. Conform documentaţiei de atribuire, aprobată la nivelul UM 02550 prin documentul cu nr.A3/4723/15.09.2006, produsele şi cantităţile solicitate de autoritatea contractantă, în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică, sunt prezentate în tabelul următor: Tabelul nr. 4

U.M. = CPL

(50) Anunţul de participare, transmis către Monitorul Oficial spre publicare, prin adresa nr.R6591/02.10.2006, conţine principalele cerinţe privind criteriile de selecţie şi adjudecare, precizând data de 17.10.2006 ora 10:00 ca termen limită de depunere a candidaturilor. Depunerea ofertelor a fost stabilită pentru data de 03.11.2006 ora 10:00, iar deschiderea ofertelor pentru data de 03.11.2006 ora 10:30, la sediul ROMTEHNICA. Termenul limită de depunere a candidaturilor s-a modificat prin Procesul-Verbal nr.A3/5518/13.10.2006, din data de 17.10.2006 în data de 26.10.2006, iar termenul limită de depunere a ofertelor s-a modificat prin Procesul-Verbal nr.A3/6281/05.11.2006, din data de 03.11.2006 în data de 14.11.2006. (51) Criteriul de atribuire stabilit de către autoritatea contractantă a fost preţul cel mai scăzut, cu îndeplinirea cerinţelor din specificaţiile tehnice. (52) Procedura de licitaţie restrânsă din anul 2006 a impus participarea unui număr minim de 5 candidaţi, conform art.85 şi art.86 din O.U.G. nr.34/2006 şi s-a desfăşurat în două etape, după cum urmează: Etapa 1 - Selectarea candidaţilor, reprezentând etapa în care candidaţii depun documentele de calificare; Etapa 2 - Evaluarea ofertelor, reprezintând etapa în care ofertanţii depun ofertele tehnice şi comerciale/financiare, după primirea invitaţiilor de participare, şi în care are loc evaluarea ofertelor.

Nr. poziţie

Denumirea produsului Cantitate Cod CPSA

1. Armă de asalt cal. 5,56 mm 15 2960.13

2. Pistol cal. 9 mm 150

3. Pistol cal. 9x19 mm 43

4. Puşcă cu lunetă de mare precizie 2

5. Armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale 6

6. Lansator cu aer pentru gheara 3

15

Descrierea Etapei 1 - Selectarea candidaţilor (53) În această etapă au solicitat şi primit documentaţia de calificare următorii 7 candidaţi, din ţară şi străinătate:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;



Glock Ges.m.b.H din Austria;

Steyr Mannlicher din Austria;

Mira Telecom din România.

(54) Autoritatea contractantă, în urma solicitărilor de clarificări primite de la candidaţi, a încheiat Procesul-Verbal nr.A3/5618/13.10.2006, prin care a formulat răspunsuri către SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, prin reprezentantul lor comun TRANSCARPAT. (55) De asemenea, TRANSCARPAT, în calitate de reprezentant al celor trei întreprinderi SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, a transmis la ROMTEHNICA adresa cu nr.1094/18.10.2006, prin care a solicitat clarificări cu privire la Formularul S2 şi şi-a exprimat dezacordul cu privire la decizia comisiei de a amâna data de depunere a documentelor de calificare. Urmare acestui fapt, în data de 20.10.2006 s-a întrunit Comisia de Evaluare pentru formularea răspunsurilor la clarificările solicitate de candidaţi în cadrul Procedurii de achiziţie publică 2006, încheindu-se Procesul-Verbal nr.A3/5841/20.10.2006. De asemenea, Comisia de Evaluare a decis ca răspunsurile la aceste clarificări să fie transmise către toţi candidaţii. (56) Din cuprinsul Procesului-Verbal nr.A3/6020/27.10.2006 de deschidere a ofertelor în cadrul etapei 1, încheiat la sediul ROMTEHNICA, a rezultat faptul că din cele 7 firme care au procurat documentaţia de atribuire, doar 6 au depus documentele de calificare, după cum urmează:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;



Glock Ges.m.b.H din Austria;

Steyr Mannlicher din Austria.

(57) În cadrul Şedinţei de deschidere a documentelor de calificare, trei dintre candidaţi, respectiv SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET au fost reprezentaţi de aceeaşi persoană, dl. Dinu Solojan, Director General la TRANSCARPAT. Astfel, TRANSCARPAT, în calitate de reprezentant pentru România al lui SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET a emis, pe numele dlui. Dinu Solojan, trei împuterniciri cu nr. 1105, 1106 şi 1107, toate din data de 25.10.2006.

16

(58) Comisia de Evaluare, în urma analizei documentelor depuse, a hotărât, prin Procesul-Verbal nr.A3/6019/27.10.2006 de calificare şi selectare a candidaţilor în cadrul Procedurii de achiziţie publică 2006, că toţi cei 6 candidaţi au îndeplinit cerinţele minime de calificare. Descrierea Etapei 2 - Evaluarea ofertelor (59) Şi în cadrul acestei etape au fost primite solicitări de clarificări din partea candidaţilor, autoritatea contractantă formulând răspunsurile în cuprinsul Procesului-Verbal nr.A3/6281/06.11.2006. (60) În ziua de 14.11.2006 a avut loc deschiderea ofertelor tehnice şi ofertelor comerciale/financiare, autoritatea contractantă încheind Procesul-Verbal, înregistrat cu nr.A3/6614/15.11.2006 de deschidere a ofertelor în cadrul Procedurii de achiziţie publică 2006 -Etapa 2 - Evaluarea ofertelor. Au depus oferte 5 firme, respectiv:

SAUER din Germania;

SWISS din Elveţia;


Heckler&Koch din Germania;

Glock Ges.m.b.H din Austria.

(61) Şi la şedinţa de deschidere a ofertelor, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET au fost reprezentate de aceeaşi persoană, respectiv dl. Bogdan Diaconu, Director de Vânzări la TRANSCARPAT. (62) Produsele ofertate de cele 5 firme şi preţurile unitare al acestora (în euro/bucată), aşa cum au fost menţionate în ofertele lor comerciale/financiare, au fost următoarele: Tabelul nr. 5

U.M.= euro/buc.

Nr. poz.

Denumirea produsului Glock SAUER BRUGGER-THOMET

SWISS Heckler & Koch

1. Armă de asalt cal. 5,56 mm - - - 4.[.] 3.[.]

2. Pistol cal. 9 mm 3[.] 5[.] - - 4[.]

3. Pistol cal. 9x19mm 1.[.] - - - 7[.]

4. Puşcă cu lunetă de mare precizie

- - 1..[.] - -

5. Armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale

- - 2..[.] - -

6. Lansator cu aer pentru gheară

- - 3.[.] - -

(63) După cum rezultă din datele prezentate în Tabelul nr.5, şi de această dată, cele 3 întreprinderi reprezentate de TRANSCARPAT, respectiv SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, au ofertat produse diferite, fără să-şi suprapună ofertele şi fără a se concura, între ele, la nivel de produs.

17

(64) Comisia de Evaluare a încheiat, în aceeaşi zi 14.11.2006, Procesul-Verbal înregistrat cu nr.A3/6615/15.11.2006, privind analiza ofertelor în cadrul Procedurii de achiziţie publică 2006. În urma procesului de evaluare a ofertelor, Comisia de Evaluare a hotărât să solicite firmei Glock Ges.m.bH o clarificare de natură tehnică. (65) Urmare analizei ofertelor tehnice ale firmelor calificate, Comisia de Experţi Tehnici a întocmit Raportul de specialitate înregistrat cu nr.A3/6844/21.11.2011, prin care a stabilit corespondenţa dintre caracteristicile produselor ofertate şi cerinţele solicitate prin specificaţiile tehnice. După analiza Raportului de specialitate, Comisia de Evaluare a hotărât care sunt ofertele care corespund din punct de vedere tehnic, astfel:

● Pentru produsul armă de asalt cal. 5,56 mm: - oferta firmei SWISS din Elveţia corespunde din punct de vedere tehnic; - oferta firmei Heckler&Koch GmbH - Germania a fost descalificată tehnic.

● Pentru produsul pistol cal. 9 mm: - oferta firmei Glock Ges.m.bH din Austria corespunde din punct de vedere tehnic;

- oferta firmei Heckler&Koch GmbH din Germania a fost descalificată tehnic; - oferta firmei SAUER din Germania a fost descalificată tehnic.

● Pentru produsul pistol cal. 9x19 mm: - în urma analizei răspunsului la clarificarea solicitată firmei Glock Ges.m.bH din

Austria s-a constatat că oferta acestei firme corespunde din punct de vedere tehnic;

- oferta firmei Heckler&Koch GmbH din Germania a fost descalificată tehnic. ● Pentru produsul puşcă cu lunetă de mare precizie:

- oferta firmei BRUGGER-THOMET din Elveţia a fost descalificată tehnic şi, prin urmare, ţinând cont de faptul că a fost singurul ofertant, comisia a propus anularea procedurii de achiziţie pentru acest produs.

● Pentru produsul armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale: - oferta firmei BRUGGER-THOMET din Elveţia corespunde din punct de vedere

tehnic. ● Pentru produsul lansator cu aer pentru gheară:

- oferta firmei BRUGGER-THOMET din Elveţia corespunde din punct de vedere tehnic.

(66) Conform Raportului procedurii de atribuire, înregistrat cu nr.A3/7028/27.11.2006, preţurile (în lei/bucată şi în euro/bucată) şi produsele care au corespuns din punct de vedere tehnic şi care au îndeplinit condiţiile pentru a fi declarate câştigătoare, au fost următoarele: Tabelul nr. 6 U.M.= lei/buc. şi euro/buc.

Nr.

poz. Firma Denumirea

produsului

Denumire componente sistem

ofertat

Preţ unitar, fără TVA

lei/buc euro/buc.7

1. SWISS Armă de asalt cal. 5,56 mm

SIG SSG 551-SWAT 1..[.] 4.[.]

7Cursul euro/leu, valabil în data de 08.11.2006, 1 euro = 3,5193 lei

18

2. Glock Ges.m.bH Pistol cal. 9 mm Glock 19 1.[.] 3[.]

3. Glock Ges.m.bH Pistol cal. 9x19mm Glock 17 3.[.] 1.[.]

4. anulată Puşcă cu lunetă de mare precizie

- - -

5. BRUGGER-THOMET

Armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale

B&T APR 308 7..[.] 2..[.]

6. BRUGGER-THOMET

Lansator cu aer pentru gheară

Pneumatic anchor throwers special operations&rescue

1..[.] 3.[.]

(67) În cadrul Procedurii de achiziţie publică din anul 2006, întreprinderile declarate câştigătoare au fost:

SWISS pentru produsul armă de asalt cal. 5,56 mm;

BRUGGER-THOMET pentru produsul armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale şi pentru produsul lansator cu aer pentru gheară;

Glock Ges.m.bH pentru produsele pistol cal. 9 mm şi pistol cal. 9x19mm. III. 3. PROCEDURA DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ DIN ANUL 2007 (68) În anul 2007, M.Ap.N., prin ROMTEHNICA, în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de atribuire a contractului de achiziţie, prin licitaţie deschisă, pentru un număr de 11 produse, respectiv: Tabelul nr. 7

U.M. - CPL

Nr. poziţie

Denumirea produsului Cantitate Locul de livrare

1. Pistol mitralieră cal. 9x19 mm cu amortizor 70 Tg. Mureş

2. Puşcă mitralieră cal. 5,56 mm 92 Tg. Mureş şi Babadag

3. Puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte

12 Tg. Mureş

4. Puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm 2 Bucureşti

5. Mitralieră cal. 12,7 mm 12 Tg. Mureş

6. Armă de asalt cal. 5,56 mm 518 Bucureşti şi Babadag

7. Armă de asalt cal. 5,56 mm standard NATO cu aruncător cal.40 mm

10 Babadag

8. Lansator cu aer pentru gheară 3 Constanţa

9. Lansator rachete antiblindate 3 Babadag

10. Aruncător bombe cal. 60 mm 3 Babadag

11. Arbaletă 3 Babadag

(69) Anunţul de participare a fost publicat în SEAP, sub nr.25412/31.07.2007 şi în Monitorul Oficial nr.567 bis din 20.08.2007, partea a VI-a - Achiziţii publice. Clasificarea,

19

conform vocabularului comun al achiziţiilor publice, a fost conformă cu codul CPV 29631200 - 3. (70) Procedura de licitaţie deschisă cuprinde o singură etapă de desfăşurare, cea de depunere a ofertelor, incluzând toate documentele care răspund solicitării din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante şi nu prevede un număr minim de ofertanţi. (71) Ofertele au fost depuse, până la data limită de 12.09.2007, ora 16:00, cu o perioadă de valabilitate de minimum 90 de zile şi au fost evaluate pentru fiecare poziţie (produs) în parte. Deschiderea ofertelor s-a realizat în data de 13.09.2007, ora 10:00, la sediul ROMTEHNICA.

(72) Sursa de finanţare a constituit-o bugetul statului, prin M.Ap.N. Valoarea totală, estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică a fost de ..[.] euro. Criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziţie publică a fost preţul cel mai scăzut, în condiţiile îndeplinirii cerinţelor din Documentaţia de atribuire. (73) Condiţiile de eligibilitate prevedeau ca ofertantul să fi îndeplinit, în ultimii trei ani, contracte al căror obiect să fi fost furnizarea de produse similare şi care, cumulate, pentru fiecare poziţie în parte, să fi avut o valoare mai mare decât un anumit plafon indicat în Documentaţia de atribuire (valori cuprinse între .[.] euro pentru arbaletă şi .[.] euro pentru armă de asalt cal. 5,56 mm). (74) Au achiziţionat Documentaţia de atribuire un număr de 5 întreprinderi şi au depus oferte 4 dintre acestea, respectiv: Tabelul nr. 8

Nr. crt. Denumirea ofertantului Nr. de înregistrare a ofertelor

1. Heckler&Koch GmbH din Germania R 6985/12.09.2007

2. SWISS din Elveţia R 6978/12.09.2007

3. BRUGGER-THOMET din Elveţia R 6979/12.09.2007

4. FN Herstal din Belgia R 6960/12.09.2007

(75) La şedinţa de deschidere a ofertelor a participat dl. Dinu Solojan, Director General la TRANSCARPAT, care a reprezentat întreprinderile SWISS şi BRUGGER-THOMET. (76) În Procesul-Verbal de deschidere a ofertelor nr.A3/6680/13.09.2007 au fost consemnate ofertele depuse pentru produsele de la poziţiile 1-8 din Tabelul nr.7 (pentru poziţiile 9, 10 şi 11 nu au fost depuse oferte) şi preţurile unitare ale acestora (în euro/bucată), după cum urmează: Tabelul nr. 9

U.M.= euro/buc.

Nr. poz. Denumirea produsului Heckler& Koch

SWISS BRUGGER-THOMET

FN Herstal


3.[.] - 3.[.]

20

2. Puşcă mitralieră cal. 5,56 mm 7.[.] 2.[.] - 5.[.]


- 2..[.] - -

4. Puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm

- - 2..[.]

5. Mitralieră cal. 12,7 mm - - - 2..[.]

6. Armă de asalt cal. 5,56 mm 1.[.] 1.[.] - 2.[.]


2.[.] 4.[.] - 4.[.]

8. Lansator cu aer pentru gheară - - 5.[.] -

9. Lansator rachete antiblindate - - - -

10. Aruncător bombe cal. 60 mm - - - -

11. Arbaletă - - - -

(77) După cum rezultă din datele prezentate în Tabelul nr. 9, şi de această dată cele două întreprinderi reprezentate de TRANSCARPAT, respectiv SWISS şi BRUGGER-THOMET, au ofertat produse diferite, fără a-şi suprapune ofertele şi fără a se concura între ele, la nivel de produs. (78) În urma evaluării, oferta depusă de FN Herstal din Belgia a fost declarată inacceptabilă, pentru toate produsele ofertate, întrucât nu a corespuns cerinţelor din Documentaţia de atribuire (mai exact, ofertantul nu a prezentat datele solicitate în Fişa de informaţii privind experienţa similară, prevăzută la pct. C4 din Documentaţia de atribuire). (79) După eliminarea firmei FN Herstal din Belgia, situaţia la licitaţie se prezenta în felul următor: Tabelul nr. 10

U.M.= euro/buc.

Nr. poz. Denumirea produsului Heckler&Koch SWISS BRUGGER-

THOMET


3.[.] - 3.[.]

2. Puşcă mitralieră cal. 5,56 m 7.[.] 2.[.] -


- 2..[.] -

4. Puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm

- - 2..[.]

5. Mitralieră cal. 12,7 mm - - -

6. Armă de asalt cal. 5,56 mm 1.[.] 1.[.] -


2.[.] 4.[.] -

8. Lansator cu aer pentru gheară - - 5.[.]

9. Lansator rachete antiblindate - - -

10. Aruncător bombe cal. 60 mm - - -

11. Arbaletă - - -

21

(80) În acelaşi timp, Heckler&Koch GmbH din Germania a fost descalificată la primele două produse, respectiv pistol mitralieră cal.9x19 mm cu amortizor, unde avea cea mai ieftină ofertă, şi puşcă mitralieră cal.5,56 mm, tot din motive de nerespectare a cerinţelor din Caietului de sarcini. (81) În cadrul procedurii de achiziţie publică din anul 2007, conform Raportului Procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr.A3/8436/31.10.2007, ofertanţii declaraţi câştigători au fost:

SWISS pentru produsele: - puşcă mitralieră cal. 5,56 mm;

- puşcă semiautomată cal.7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte.

BRUGGER-THOMET pentru produsele: - pistol mitralieră cal. 9x19 mm cu amortizor;

- puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm; - lansator cu aer pentru gheară.

Heckler&Koch GmbH pentru produsele: - armă de asalt cal. 5,56 mm;

- armă de asalt cal. 5,56 mm standard NATO cu aruncător cal.40 mm. CAPITOLUL IV. PIAŢA RELEVANTĂ (82) Conform Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, piaţa relevantă reprezintă piaţa pe care se desfăşoară concurenţa. Aceasta este utilizată pentru identificarea produselor şi a întreprinderilor ce se află în concurenţă directă în afaceri. (83) Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora. Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone. Prin urmare, piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o posibilă practică anticoncurenţială se determină prin analiza atât a pieţei relevante a produsului, cât şi a pieţei relevante geografice. (84) Armele militare pot fi deţinute şi folosite numai de către structurile specializate care au competenţe în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale8. Instituţiile publice cu atribuţii în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale sunt autorizate să procure, să înstrăineze, să deţină şi să folosească arme letale şi arme neletale precum şi muniţia corespunzătoare, pentru înarmarea personalului propriu, în condiţiile stabilite prin legi speciale.

8Art. 5 din Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor, cu modificările şi completările ulterioare;

22

(85) Potrivit prevederilor Legii nr.122/20119, M.Ap.N. este autorizat să deţină arme, dispozitive militare şi muniţii pentru dotarea proprie, potrivit statelor de organizare, programelor majore de înzestrare şi responsabilităţilor pe care le are potrivit legii. Armele, dispozitivele militare şi muniţiile deţinute de M.Ap.N. sunt destinate instruirii, îndeplinirii misiunilor de luptă, precum şi a altor misiuni specifice, potrivit legii, având, de regulă, caracteristici tehnico-tactice specifice care să permită realizarea obiectivelor stabilite, cu respectarea normelor dreptului internaţional şi a legislaţiei naţionale. (86) Aspectele analizate în cadrul acestei investigaţii se referă la comportamentul părţilor implicate cu ocazia desfăşurării celor trei proceduri de achiziţie publică organizate de M.Ap.N., prin ROMTEHNICA, în anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţia de armament de infanterie şi aparatură optică aferentă. Produsele care au făcut obiectul celor trei proceduri de achiziţie publică au fost arme militare, cu regim special de securitate, destinate uzului militar, din aceeaşi grupă de produse, respectiv „Arme, muniţii şi piese conexe”, clasificate conform CPV10.

(87) Piaţa relevantă a fost definită pentru fiecare an în care s-a desfăşurat fiecare procedură de achiziţie publică şi a fost denumită generic „piaţa produselor armament de infanterie şi aparatură optică aferentă, achiziţionate prin licitaţia organizată de Ministerul Apărării Naţionale în anul .....”; Întrucât, produsele supuse acestor licitaţii puteau fi deţinute doar de structuri specializate care aveau competenţe în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, cererea a provenit de la M.Ap.N., iar oferta de la acei participanţi care au făcut dovada că pot îndeplini criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în Documentaţia de achiziţie a fiecărei licitaţii. Dimensiunea geografică a pieţei relevante a fost una naţională, la nivelul României, M.Ap.N. achiziţionând produsele pentru structurile sale militare localizate la nivelul întregii ţări. (88) Dincolo de considerentele anterioare privind definirea pieţei relevante, precizăm că fapta anticoncurenţială investigată este incriminată de articolul 5 alin.(1) lit.f) din lege şi reprezintă una dintre cele mai grave încălcări a regulilor concurenţiale, intrând în categoria înţelegerilor/practicilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect, iar definirea, în detaliu, a pieţei relevante, pentru fiecare dintre produsele licitate, într-un astfel de caz, nu mai este necesară şi nici relevantă. CAPITOLUL V. ACTE ŞI FAPTE CONSTATATE (89) Procedurile de achiziţie publică pe care M.Ap.N. le-a organizat, în calitate de autoritate contractantă, pentru achiziţionarea unor produse din categoria armament de infanterie şi aparatură optică aferentă s-au derulat sub forma unor licitaţii restrânse în anii 2005 şi 2006 şi sub forma unei licitaţii deschise în anul 2007. (90) După cum s-a mai precizat, la procedurile organizate de M.Ap.N. puteau participa întreprinderile care făceau dovada îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie solicitate prin

9Legea nr. 122/2011 privind regimul armelor, dispozitivelor militare şi muniţiilor deţinute de Ministerul Apărării

Naţionale şi de forţele armate străine pe teritoriul României; 10

Common Procurement Vocabulary - Codul Comun Internaţional Privind Achiziţiile de Produse şi Servicii.

23

Documentaţiile de atribuire. Ca urmare, la fiecare dintre cele trei proceduri, numărul întreprinderilor participante a fost unul restrâns. (91) Trei dintre întreprinderile participante, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET au fost reprezentate, la toate aceste proceduri de achiziţie publică, de aceeaşi întreprindere TRANSCARPAT. Mandatul acordat lui TRANSCARPAT a fost unul bine delimitat, conform împuternicirilor primite de la cele trei întreprinderi, şi se referea, în toate cazurile, la:

a înmâna preşedintelui comisiei împuternicirea, scrisoarea de înaintare şi documentele care atestă eligibilitatea, înregistrarea şi competenţa tehnică şi economică:

a se obliga în numele societăţii pentru a remite în original anumite documente în concordanţă cu cele stipulate în secţiunea II (precizare cuprinsă în împuternicirea din anul 2005).

(92) În baza mandatului primit de la cele trei întreprinderi şi în vederea reprezentării acestora la procedurile de achiziţie publică, TRANSCARPAT a împuternicit, la rândul său, pe dl. Dinu Solojan - Director General şi pe dl. Bogdan Diaconu - Director de Vânzări, pentru:

a depune plicurile conţinând documentele ofertei;

a asista la deschiderea plicurilor;

a da explicaţii referitoare la documentele depuse;

a semna Procesul - Verbal de deschidere;

a primi o copie a Procesului - Verbal de deschidere.

(93) Deşi mandatul primit era unul limitat şi se referea doar la calitatea de reprezentant în relaţia acestor întreprinderi cu autoritatea contractantă, investigaţia a descoperit că TRANSCARPAT s-a implicat activ în tot procesul de licitare, prin întocmirea propriu-zisă a ofertelor şi completarea ulterioară a acestora cu date de natură tehnico-funcţională şi economice. În acest fel, TRANSCARPAT a fost beneficiarul direct al tuturor informaţiilor confidenţiale/sensibile în legătură cu conţinutul ofertelor, a cunoscut simultan produsele şi preţurile ofertate pentru cei trei concurenţi, s-a adresat autorităţii contractante în numele acestora în legătură cu numeroase detalii din conţinutul ofertelor, iar prin intermediul său schimbul de informaţii cu aceste întreprinderi a fost, practic, unul neîngrădit. Mai mult chiar, deşi TRANSCARPAT a întocmit ofertele acestor întreprinderi şi a avut acces la toate informaţiile/datele din cuprinsul acestor oferte, TRANSCARPAT a intrat în competiţie la licitaţia din anul 2005, când a depus documentele de calificare, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, ulterior în nume propriu, iar, în final, a depus ofertă în asociere cu SWISS. (94) TRANSCARPAT nu este producător de armament, dar deţinea, la acel moment, autorizaţie pentru efectuarea de operaţiuni de comerţ exterior cu armamente, muniţii şi alte produse militare, iar participarea sa, în nume propriu, la licitaţia din anul 2005, confirmă faptul că dispunea de cel puţin o sursă de aprovizionare, fie de la producătorii pe care îi reprezenta, fie de la alţi producători specializaţi sau comercianţi autorizaţi de astfel de produse.

24

(95) Deşi, SAUER şi SWISS fac parte din acelaşi grup de firme, în cadrul acestor licitaţii cei doi au acţionat în calitate de ofertanţi independenţi, ceea ce îi face răspunzători, în mod separat, de comportamentul lor concurenţial. Participarea celor două întreprinderi afiliate la aceeaşi procedură de achizitie publică reprezintă exprimarea fără echivoc a voinţei acestora de a se comporta în mod independent şi de a intra în concurenţă la acel moment. Participarea la aceeaşi procedură de achiziţie publică reprezintă manifestarea unei constrângeri concurenţiale exercitate de fiecare din cele două întreprinderi asupra celeilalte. Prin urmare, într-o astfel de situaţie, cele două întreprinderi afiliate nu pot fi considerate ca reprezentând o singură întreprindere şi, pe cale de consecinţă, celor două întreprinderi afiliate le pot fi aplicabile regulile de concurenţă. Conform practicii altor state membre ale Uniunii Europene, atunci când mai multe societăţi aparţinând unui grup economic se prezintă la aceeaşi procedură de atribuire ca entităţi economice distincte, societăţile îşi exprimă voinţa lor de a se comporta în mod independent pe piaţă ca întreprinderi concurente şi, prin urmare, coordonarea ofertelor în cadrul procedurii de atribuire între societăţi intra-grup poate intra sub incidenţa regulilor de concurenţă. (96) Totodată, legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, urmărind obiectivele legitime ale egalităţii de tratament al ofertanţilor şi transparenţei în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, nu stabileşte o interdicţie absolută, pentru întreprinderile între care există raporturi de control sau de afiliere, de a participa simultan, şi în calitate de concurenţi la acelaşi concurs de oferte, cu posibilitatea de a demonstra că raportul respectiv nu a influenţat comportamentul fiecărei întreprinderi în cadrul concursului de oferte. Rezultă de aici că reglementarea naţională nu interzice participarea, la aceeaşi procedură de atribuire a unui contract de achiziţii, a întreprinderilor din acelaşi grup, în situaţia în care raportul de control dintre întreprinderile respective rămâne fără efect asupra comportamentului acestora în cadrul unor asemenea proceduri şi nu există un risc real de apariţie a unor practici care pot să ameninţe transparenţa şi să denatureze concurenţa între ofertanţi. (97) Chiar dacă M.Ap.N., în calitate de autoritate contractantă, cunoaştea apartenenţa acestor întreprinderi la un grup economic, nu era obligată la excluderea acestora de la procedura de achiziţie publică, plecându-se de la premisa că la momentul iniţial al fiecărei licitaţii nu au fost evidenţiate indicii şi concordanţe de natură să sugereze că principiile concurenţei şi confidenţialităţii ofertelor vor fi încălcate, prezumţia absolută a coordonării ofertelor între întreprinderi afiliate sau controlate fiind interpretată de Curtea Europeană de Justiţie, vis-a-vis de prevederile din legislaţia din domeniul achiziţiilor publice din unele state membre, drept o încălcare a principiului proporţionalităţii11.

DESFĂŞURAREA FAPTELOR

(98) În anul 2005, TRANSCARPAT a depus la sediul ROMTEHNICA, cu nr. de înregistrare R10012/13.10.2005, documentele de calificare pentru SAUER. După cum rezultă din documentul denumit Opisul documentelor au fost depuse, în numele lui SAUER, printre altele: Scrisoarea de interese, Scrisoarea de împuternicire şi Scrisoarea de autorizare pentru TRANSCARPAT în calitate de reprezentant în România şi traducerea

11

Cauza Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

25

autorizată a celei din urmă, Declaraţia privind eligibilitatea, Certificatul de plată a taxelor către stat şi traducerea autorizată a acestuia, Certificatul de înregistrare a ofertantului şi traducerea autorizată a acestuia, Fişa de informaţii generale, Autorizarea pentru livrarea produselor, Informaţii referitoare la experienţa similară, Recomandarea din partea altui beneficiar, Autorizaţia ANCEX (Autoritatea Naţională de Control al Exporturilor) pentru reprezentant, Certificatul de bonitate al producătorului şi traducerea autorizată a acestuia. (99) În baza împuternicirii dată de SAUER, dl. Dinu Solojan era mandatat din partea TRANSCARPAT să depună, în numele SAUER, documentele de calificare. Printre acestea, se aflau şi documentele care evidenţiau atât eligibilitatea şi atestarea fiscală a lui SAUER, cât şi capacitatea sa tehnică, de producţie şi economică. În documentele care certifică condiţiile de eligibilitate ale lui SAUER sunt menţionate obiectul de activitate şi gama de produse care pot fi realizate de acesta, cu precizarea că SAUER poate furniza o gamă diversificată de produse, în speţă pistoale, puşti de precizie, puşti de vânătoare şi accesorii pentru acestea. Aceste documente tehnice arată că SAUER era un producător cu tradiţie în acest domeniu de activitate, capabil să realizeze produse variate, inclusiv mai multe produse din gama celor solicitate la licitaţie şi nu numai cele două tipuri de pistoale (pistol cal.9x19 mm, cu şi fără amortizor, şi pistol cal.9 mm cu amortizor) pe care le-a ofertat. (100) De asemenea, în Scrisoarea de reprezentare din data de 01.02.2004, aflată la documentaţia de calificare, prin care SAUER îl numeşte pe TRANSCARPAT reprezentantul său autorizat, sunt specificate produsele şi pieţele pentru care este valabilă această reprezentare, respectiv produse din grupele pistoale SIG SAUER, carabine de precizie, carabine de vânătoare şi accesoriile acestora, destinate pieţei militare şi civile din România. (101) Pentru a-şi susţine experienţa similară pe care o deţine în producţia de arme, SAUER a depus la licitaţie şi alte documente, în care se precizează: „ SAUER a avut capacitatea de a contracta şi derula, în calitate de lider de asociere, unele contracte de livrare cu o valoare mai mare de ..[.].. euro, pentru produse ca pistoale semiautomatice de 9mm şi accesorii tactice, puşti de precizie, arme cu lunetă şi pistoale pentru operaţiuni speciale în configuraţii diverse”. (102) Conform propriilor declaraţii, SAUER avea capacitatea de a produce şi livra produse cu grad ridicat de diversitate, în anumite condiţii de configuraţii specifice şi putea administra şi onora contracte de anvergură. SAUER a avut încheiate contracte cu autorităţi contractante din Franţa, Cehia sau Norvegia pentru produse similare, din punct de vedere al utilizării, cu cele cerute în cazul procedurilor de achiziţie publică organizate de M.Ap.N. din România. (103) În propria caracterizare depusă la licitaţie, în cuprinsul Propunerii tehnice, SAUER se recomandă ca un producător recunoscut pe plan internaţional, cu o gamă variată de produse, realizate la standarde de înaltă calitate. În prezentarea generală, unde este redat istoricul firmei, SAUER se prezintă ca posibil ofertant, pe piaţa militară, a unei linii complete de pistoale şi 4 (patru) modele de puşti cu lunetă, cotate ca fiind în topul preferinţelor forţelor militare şi de poliţie din lume. Reţinem din prezentare afirmaţiile cu privire la multiplele versiuni ale liniei tactice „Sig Sauer”, o caracteristică fundamentală fiind

26

dată de diversitatea în care asamblările se pot regăsi, din punct de vedere al configuraţiilor tehnice (ex: „Sig Sauer” P226, P228, P229, SP 2022). Conform aceleiaşi prezentări, subansamblul liniei tactice „Sig Sauer” - SP2022 a concurat împotriva a unsprezece modele de pistoale, prezentate de opt producători de nivel mondial, fiind declarat câştigător. În cadrul descrierii produsului ofertat la poziţia nr.3 din Tabelul nr.2 se specifică faptul că SAUER va oferta un produs complet modulabil şi într-o anumită versiune pentru utilizatorii din forţele speciale. Aceleaşi aprecieri pot fi reţinute şi în privinţa descrierii produselor ofertate pentru poziţiile nr.4 şi nr.10, din acelaşi tabel. Ca urmare, produsele ofertate de SAUER erau modulare şi se puteau realiza într-o gamă variată, prin adaptarea caracteristicilor tehnico-constructive şi funcţionale la cerinţele autorităţii contractante. (104) În concluzie, toate aceste documente confirmă faptul că SAUER a realizat şi livrat, cu alte ocazii, puşti de precizie şi arme cu lunetă, în timp ce, la licitaţiile investigate, SAUER nu a ofertat aceste produse, ele fiind ofertate, prin rotaţie, de către SWISS şi BRUGGER-THOMET. De asemenea, faptul că, în anii 2005 şi 2006, SAUER a ofertat numai pistoale, iar în anul 2007 nu a ofertat niciun produs, nu poate fi motivat printr-o eventuală specializare a producţiei sale, SAUER realizând produse din game diferite.

(105) Ca un participant activ la numeroase alte licitaţii/contracte, din alte ţări, SAUER avea experienţa necesară pentru a se prezenta direct la licitaţiile investigate, protejându-şi astfel conţinutul propriilor oferte. Cu toate acestea, SAUER a preferat să fie reprezentat de TRANSCARPAT, deşi deţinea, ori putea obţine cu uşurinţă, informaţia că TRANSCARPAT este şi reprezentantul altor întreprinderi concurente, expunându-se astfel riscului de a-i fi cunoscute ofertele. (106) TRANSCARPAT a cunoscut toate informaţiile cuprinse în oferta tehnică şi oferta comercială/financiară, ca părţi componente ale ofertei lui SAUER. Oferta tehnică cuprindea un pachet de documente şi informaţii confidenţiale/sensibile, utile oricărui concurent, referitoare la caracteristicile tehnico-funcţionale ale produselor, condiţiile de garanţie, asigurarea pieselor de schimb, asamblarea, service-ul şi mentenanţa, inclusiv catalogul produselor precum şi referiri la testele de funcţionare, iar oferta comercială/financiară cuprindea documentele în care erau înscrise produsele şi preţurile licitate, inclusiv structura preţurilor unitare pe elemente de inventar. TRANSCARPAT a cunoscut toate aceste informaţii, mai ales informaţiile cu caracter confidenţial/sensibil, respectiv produsele şi preţurile licitate, informaţii pe care a fost liber să le utilizeze în scop propriu, atunci când a participat la licitaţia din anul 2005, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, apoi singur şi, în final, în asociere cu SWISS. În oferta în nume propriu, TRANSCARPAT şi-a manifestat intenţia de a licita produse diferite faţă de cele licitate de SAUER şi SWISS. (107) TRANSCARPAT a încheiat cu S.C. Uzina Mecanică Cugir S.A. (denumită CUGIR) Convenţia de Colaborare nr. 550/03.11.2005, prin care CUGIR urma să asigure facilităţile de producţie în vederea realizării operaţiunilor de asamblare de pistoale automate şi semiautomate, arme de asalt şi carabine de precizie cu subansamble, produse de către SAUER şi SWISS pentru vânzarea lor, pe piaţa românească, instituţiilor din cadrul Sistemului naţional de apărare, ordine publică şi siguranţă naţională, precum şi producerea unor piese şi subansamble pentru produsele menţionate. Conform acestui document, cei doi concurenţi, SAUER şi SWISS, urmau să desfăşoare, pe aceeaşi platformă industrială,

27

activităţi comune, constând în asamblarea de armament şi producerea de piese şi subansamble pentru acestea, cunoscându-şi, astfel, produsele ofertate. (108) În cazul SWISS, la licitaţia din anul 2005 există două documente care exprimă poziţii diferite privind participarea acestuia la licitaţie, respectiv:

(i) există un document care exprimă intenţia SWISS de a participa în calitate de concurent independent, respectiv Scrisoarea de interes din 05.10.2005, înregistrată la ROMTEHNICA cu nr.R10013/13.10.2005, în care se specifică că SWISS a luat la cunoştinţă criteriile care vor fi utilizate pentru stabilirea candidaţilor selectaţi;

(ii) un alt document, denumit Opis documente, potrivit căruia SWISS participă la licitaţie în asociere cu TRANSCARPAT. Acest document confirmă interesul manifestat de TRANSCARPAT de a participa la licitaţia din anul 2005, indiferent de forma de asociere, când cu SWISS, când cu BRUGGER-THOMET, sau chiar în nume propriu. Acest aspect a fost neclar Comisiei de Evaluare, care în cuprinsul Procesului Verbal nr.A3/5259/2005, încheiat în ziua de 17.10.2005, în cadrul Şedinţei de analiză a documentelor de calificare, i-a solicitat lui TRANSCARPAT să-şi precizeze, în clar, poziţia.

(109) Documentele existente la dosarul cauzei, care confirmă participarea lui TRANSCARPAT în asociere cu SWISS, sunt:

Opis Documente, care confirmă că SWISS şi TRANSCARPAT au depus, în asociere: scrisoarea de înaintare, garanţia de participare, propunerea tehnică şi propunerea financiară;

Scrisoare de înaintare din data de 10.11.2005, prin care cei doi asociaţi au transmis autorităţii contractante: originalul scrisorii de garanţie bancară şi coletul, sigilat şi marcat în mod vizibil, conţinând oferta şi documentele care însoţesc oferta. Această scrisoare a fost semnată de reprezentanţii celor doi asociaţi, dl. Dieter WYSS, Manager Director la SWISS şi dl. Bogdan Olteanu pentru dl. Dinu Solojan, Director General la TRANSCARPAT,

Formular de Ofertă care cuprinde produsele şi preţurile ofertate, în lei şi euro, însoţit de formularele: Grafic de livrări, Centralizator de preţuri şi Preţul unitar pe elemente de inventar, toate semnate de dl. Bogdan Diaconu pentru dl. Dinu Solojan, Director General la TRANSCARPAT.

(110) Ofertele, tehnică şi comercială/financiară, ale lui SWISS, prezintă imaginea completă a acestui producător, atât din punct de vedere al familiei de arme, pe care le poate produce şi furniza, cât şi din punct de vedere al produselor şi preţurilor ofertate la aceste licitaţii. Conform propriei prezentări, rezultă că produsele realizate de SWISS se caracterizează printr-un grad mare de diversitate, atât în funcţie de calibrele solicitate, cât şi din punct de vedere al interschimbabilităţii componentelor şi are utilizatori reprezentativi la nivel mondial. (111) Pentru a susţine experienţa similară a lui SWISS, cerută prin Documentaţia de atribuire a licitaţiei, au fost depuse două documente, care atestă experienţa acestuia în relaţia cu alte două autorităţi contractante din Elveţia şi Franţa cu care SWISS a avut încheiate contracte cu valoare mai mare de ......[.]...euro fiecare, obiectul acestor contracte fiind reprezentat de diferite produse de armament de infanterie, dintre care arme de asalt în diferite configuraţii şi lansatoare de grenade. De asemenea, în

28

formularul privind Informaţiile generale despre candidaţi este prezentat obiectul de activitate al lui SWISS, reprezentat de designul, producţia, marketingul şi vânzările de puşti de asalt, puşti de precizie, arme de vânătoare, pistoale şi accesorii. Ca urmare, SWISS avea capacitatea de a produce şi de a furniza o gamă diversificată de produse din gama armament de infanterie şi aparatură optică aferentă. (112) După cum s-a mai precizat, împuternicirea dată de SWISS lui TRANSCARPAT se rezuma doar la depunerea unor documente cerute prin Documentaţia de atribuire a licitaţiei. TRANSCARPAT şi-a depăşit însă mandatul, fiind activ în tot procesul de licitare şi având posibilitatea de a utiliza pentru sine toate informaţiile din oferta SWISS, atunci când s-a prezentat în calitate de candidat individual la această licitaţie. Acţiunile s-au derulat simultan, aspect dovedit prin documentul denumit Opis documente, depus de SWISS în asociere cu TRANSCARPAT, document care confirmă participarea în asociere la procedura de licitaţie restrânsă ce urma să aibă loc în data de 13.10.2005 şi de Scrisoarea de interes redactată în data de 12.10.2005 prin care TRANSCARPAT îşi exprima interesul de a participa în calitatea de candidat individual. TRANSCARPAT a fost însă eliminat din competiţie, întrucât Comisia de Evaluare a apreciat că acesta nu a probat experienţa similară, solicitată prin documentaţia de atribuire, ca cerinţă minimă de calificare. (113) Documentele existente la dosarul cauzei, care atestă participarea lui TRANSCARPAT în calitate de ofertant individual, sunt:

Adresa TRANSCARPAT nr.505/21.10.2005 prin care acesta informează autoritatea contractantă că va depune ofertă în numele TRANSCARPAT, iar produsele vor fi cele de la poziţiile nr.9 şi nr.14 din Tabelul nr.2, respectiv puşcă automată cal.9 mm cu lanternă, rază laser şi amortizor şi pumnal comando.

Opis documente care atestă că TRANSCARPAT a depus scrisoarea de interes, declaraţia de eligibilitatea, certificatul fiscal, certificatul constatator, alte certificate şi autorizaţii, bilantul contabil, scrisoarea de angajament;

Informaţii generale, potrivit căruia TRANSCARPAT desfăşura activitatea de comerţ cu ridicata al altor produse (operaţiuni cu produse strategice) pe piaţa internă, vânzări de produse speciale pentru structuri din cadrul sistemului naţional de apărare, ordine publică şi siguranţă naţională;

Recomandarea nr.88401/22.06.2005, emisă de Inspectoratul General al Poliţiei Române, în care se specifica faptul că TRANSCARPAT a încheiat numeroase contracte comerciale cu acesta, desfăşurate în condiţii foarte bune şi care era menit să susţină bonitatea TRANSCARPAT;

Angajamentul ofertantului, prin care TRANSCARPAT îşi asumă preluarea, prin contract comercial, a prevederilor angajamentului referitoare la autorizaţia de export, în situaţia în care oferta va fi adjudecată în favoarea sa;

Angajamentul ofertantului referitor la extinderea perioadei de garanţie tehnică, valabil în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare;

Angajamentul ofertantului referitor la efectuarea recepţiei calitative;

Scrisoarea de interes din 12.10.2005, prin care TRANSCARPAT îşi exprimă interesul de a participa, în calitate de candidat, la etapa de selectare. În acest document se specifică că TRANSCARPAT a luat la cunoştinţă criteriile care vor fi utilizate pentru stabilirea candidaţilor selectaţi şi ataşează documentele de calificare cerute.

29

(114) După cum s-a mai precizat, TRANSCARPAT a depus documentele de calificare şi în asociere cu BRUGGER-THOMET, aspect neclar Comisiei de Evaluare, care i-a solicitat lui TRANSCARPAT să-şi precizeze poziţia, întrucât a „prezentat un document al firmei BRUGGER-THOMET fără să existe o scrisoare de asociere în acest sens”, şi să clarifice dacă va depune ofertă în nume propriu sau în asociere cu BRUGGER-THOMET şi care vor fi produsele ofertate. TRANSCARPAT a răspuns că este ofertant în nume propriu pentru două dintre produsele licitate, respectiv poziţiile nr.9 şi nr.14 din Tabelul nr.1, reprezentând puşcă automată cal.9mm cu lanternă, rază laser şi amortizor şi pumnal comando 14clp. (115) În cazul BRUGGER-THOMET, TRANSCARPAT a depus în asociere cu acesta documentele de calificare, între care un document ce atestă experienţa similară a lui BRUGGER-THOMET precum şi un document de referinţă, ambele având ca beneficiar Poliţia Basel Landscaft din Elveţia, cu care BRUGGER-THOMET a derulat un contract de furnizare de pistoale automate tactice MP9 de 9mm. (116) Deşi BRUGGER-THOMET produce şi a furnizat autorităţii elveţiene pistoale automate tactice MP9 de 9 mm, la licitaţia, din anul 2005, BRUGGER-THOMET nu a licitat pistoale, chiar dacă M.Ap.N. solicitase pistol mitralieră cal. 9x19 mm cu amortizor, conform poziţiei nr.5 (din Tabelul nr.1). În anul 2007, BRUGGER-THOMET a licitat însă acest produs, pistol mitralieră cal.9x19 mm cu amortizor, solicitat de autoritatea contractantă conform poziţiei nr. 1 din Tabelul nr.9. (117) La fel este şi produsul pistol semiautomat cal. 9x19 mm, pe care autoritatea contractantă l-a solicitat în anul 2005, în două variante, cu şi fără amortizor, conform poziţiilor nr.3 şi nr.4 din Tabelul nr.1. Ambele poziţii au fost licitate de SAUER, în timp ce BRUGGER-THOMET nu le-a licitat. Situaţie s-a repetat şi în anul 2006, când pentru pistol calibru 9mm a licitat SAUER, iar BRUGGER-THOMET nu a licitat.

(118) Aceast mod de licitare a fost motivat de TRANSCARPAT prin faptul că BRUGGER-THOMET produce doar pistoale automate (mitralieră) şi nu produce pistoale semiautomate. Această justificare este inexactă, întrucât la dosarul cauzei există mai multe facturi, ale lui BRUGGER-THOMET către TRANSCARPAT, din perioada investigată, puse la dispoziţia investigaţiei de BRUGGER-THOMET, facturi în care apare atât pistolul simbol MP9, cal. 9x19 mm cu regim de tragere automată, cât şi diverse componente purtând însemnele pistolului simbol TP9, cal. 9x19 mm cu tragere semiautomată. În acelaşi timp, au fost listate de pe internet unele pagini din catalogul „Tehnical specification B&T MP9/TP9 manufactured by Brugger&Thomet AG, Swityerland”, catalog care cuprinde, în capitolul „General description”, următoarea prezentare: „ Actually, the MP9 is not only a weapon but a weapon family, including the fully automatic MP9, the semi-automatic TP9, the training weapon MP9-FX for Simunition 9mm FX cartrides and finally the completely inert red MP9-m” şi, în capitolul „Technical data”, următoarea prezentare:

30

(119) Ofertele comerciale/financiare, întocmite şi depuse de TRANSCARPAT pentru SWISS şi SAEUR, cuprind setul de formulare, denumite Formularul de ofertă, Graficul de livrări şi Centralizatorul de preţuri. Formularul denumit „Centralizator de preţuri” cuprinde produsele şi preţurile ofertate, informaţii considerate confidenţiale/sensibile în cadrul oricărei licitaţii, şi a fost întocmit de TRANSCARPAT după un model propriu, utilizat pentru cei doi concurenţi, model diferit însă de modelul standard din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante. Mai exact, modelul utilizat de TRANSCARPAT este identic la cei doi concurenţi dar cuprinde, faţă de modelul standard, o coloana suplimentară, denumită „ţara de origine”, iar preţurile ofertate sunt scrise invers, respectiv preţurile în euro sunt scrise pe primul rând şi preţurile în lei pe rândul al doilea, în timp ce în formularul standard ordinea este inversă. De asemenea, formularul standard cuprinde o eroare de numerotare a coloanelor, în sensul că lipseşte coloana cu numărul 5, eroare care nu mai apare în formularele lui TRANSCARPAT, unde este numerotată coloana nr.5. Formularul standard cuprinde precizarea că autoritatea contractantă, prin ROMTEHNICA, are dreptul de a modifica/adapta formularul în funcţie de specificul produselor a căror furnizare reprezintă obiect al contractului de achiziţie publică, având însă obligaţia de a păstra nealterate principalele informaţii prevăzute în formularul recomandat. Formularul nu prevede dreptul participanţilor de a modifica conţinutul acestuia. (120) Dnii. Dinu Solojan şi Bogdan Diaconu, în calitate de reprezentanţi TRANSCARPAT pentru SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, au avut acces la documentele tehnice şi economice ale acestor întreprinderi, au întocmit, semnat şi depus documentele de calificare şi ofertele tehnice şi comerciale/financiare, au asistat la desfăşurarea procesului de licitare şi au oferit toate explicaţiile şi completările solicitate de Comisia de Evaluare, intrând astfel în posesia tuturor informaţiilor/datelor cuprinse în ofertele întreprinderilor pe care le-au reprezentat. În acest fel, ofertele acestor concurenţi nu au fost elaborate şi fundamentate în mod independent, de fiecare dintre aceştia, la licitaţia din anul 2005

(121) Având în vedere că ofertele comerciale/financiare cuprind informaţii, considerate confidenţiale/sensibile în cadrul oricărei licitaţii, referitoare la produsele ofertate şi preţurile, în lei şi în euro, ale acestora, comportamentul părţilor implicate care au permis, în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, să fie cunoscute şi

Firing modes: Semi-automatic Full-automatic (MP9 only) Ambidextrous fire selector switch,

Item Part number MP9 cal. 9x19 mm in black, green or tan BT - 30104 Idem with side rail BT - 30104-1 TP9 cal. 9x19 mm in black, green or tan BT - 30105 Idem with side rail BT - 30105-1

31

întocmite de acelaşi reprezentant, şi concurent în acelaşi timp, s-a concretizat într-o practică concertată, bazată pe schimbul de informaţii, practic neîngrădit, cu TRANSCARPAT. Acest comportament, mediat de TRANSCARPAT şi acceptat de părţile implicate, s-a concretizat în ofertarea de produse diferite şi eliminarea concurenţei la nivel de produs, ceea ce constituie o faptă anticoncurenţială, care intră sub incidenţa prevederilor concurenţiale. (122) Schema de trucare a licitaţiei din anul 2005 poate fi reprezentată grafic, astfel (în casete sunt înscrise numerele produselor, conform numerotării din Tabelul nr.2): Schema nr.1

ambii au depus documentele prin TRANSCARPAT

iniţial împreună

descalificat ulterior, nu descalificat, nu a prezentat a prezentat Documentul de Certificatul fiscal experienţă similară

(123) La licitaţia din anul 2006, fapta anticoncurenţială s-au derulat identic, TRANSCARPAT a întocmit şi a depus documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare pentru SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, deşi, potrivit împuternicirilor primite, dnii. Dinu Solojan şi Bogdan Diaconu aveau mandat să desfăşoare doar unele activităţi bine precizate, constând, în principal, în depunerea plicurilor cu documente şi prezenţa la şedinţele autorităţii contractante. (124) Şi în acest caz, s-a constatat că TRANSCARPAT s-a ocupat de întreg procesul de licitare, fiind cel care a întocmit ofertele propriu-zise, cuprinzând documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, pentru SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET. Ofertele comerciale/financiare întocmite şi depuse de acesta, pentru cei trei concurenţi, cuprind setul de formulare, denumite Formularul de ofertă şi Centralizatorul de preţuri. Ofertele au fost întocmite în aceeaşi zi 13.11.2006, sunt semnate de dl. Bogdan Diaconu, pentru dl. Dinu Solojan, în calitate de împuternicit al asociaţilor, legal autorizat să semneze ofertele pentru SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET şi au

SAUER SWISS

TRANSCARPAT BRUGGER-

THOMET

3

4

10

9

14

1

2

6

12

16

32

fost depuse în ziua de 14.11.2006, cu numere de depunere consecutive, respectiv nr.7688, nr.7689 şi nr.7690. (125) Formularul denumit „Centralizator preţuri” cuprinde informaţii considerate confidenţiale/sensibile în cadrul oricărei licitaţii, respectiv produsele şi preţurile ofertate şi a fost întocmit de TRANSCARPAT după acelaşi model propriu utilizat în anul 2005, model care diferă de modelul standard din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante. Mai exact, modelul utilizat de TRANSCARPAT este identic la cei trei concurenţi, dar cuprinde, faţă de modelul standard, o coloană suplimentară, denumită „ţara de origine”, iar preţurile ofertate sunt scrise invers, respectiv preţurile în euro sunt scrise pe primul rând şi preţurile în lei pe rândul al doilea, în timp ce în formularul standard ordinea este inversă.

(126) Potrivit acestor formulare, din cele şase produse solicitate de autoritatea contractantă, SAUER a licitat produsul de la poziţia nr.2 (din Tabelul nr.5), denumit pistol cal.9mm, SWISS a licitat produsul de la poziţia nr.1, denumit armă de asalt cal.5,56mm, iar BRUGGER-THOMET a licitat produsele de la poziţiile nr.4, nr.5 şi nr.6, denumite puşcă cu lunetă de mare precizie, armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale şi lansator cu aer pentru gheară.

(127) În acelaşi timp, produsul puşcă cu lunetă de mare precizie nu a mai fost licitat de SWISS, care îl licitase în anul 2005, ci a fost licitat, de această dată, de BRUGGER-THOMET, deşi oferta acestuia nu îndeplinea cerinţele din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante, respectiv sistemul de tragere al armei ofertate era prin repetiţie, în timp ce solicitarea ministerului se referea la sistemul de tragere semiautomată, motiv pentru care oferta lui BRUGGER-THOMET a fost descalificată.

(128) Şi în cazul licitaţiei din 2006, dnii. Dinu Solojan şi Bogdan Diaconu, în calitate de reprezentanţi ai lui TRANSCARPAT pentru SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, au avut acces la informaţiile tehnice şi financiare din ofertele celor trei concurenţi, au întocmit, semnat şi depus documentele de calificare şi ofertele tehnice şi comerciale/financiare ale acestora, au participat la desfăşurarea procesului de licitare şi au oferit toate explicaţiile şi completările solicitate de Comisia de Evaluare. În acest fel, ofertele concurenţilor nu au fost elaborate şi fundamentate în mod independent, de fiecare dintre aceştia, la licitaţia din anul 2006. Întrucât, ofertele comerciale/financiare cuprind informaţii, considerate confidenţiale/sensibile la orice licitaţie, referitoare la produsele ofertate şi preţurile, în lei şi în euro, ale acestora, comportamentul părţilor implicate, care au permis, în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, să fie cunoscute şi întocmite de acelaşi reprezentant, se înscrie în aceeaşi practică concertată, începută cu ocazia licitaţiei din anul 2005 şi bazată pe schimbul de informaţii, practic neîngrădit, cu TRANSCARPAT. Şi de această dată, comportamentul, mediat de TRANSCARPAT şi acceptat de părţile implicate, s-a concretizat în ofertarea de produse diferite şi eliminarea concurenţei la nivel de produs. (129) Schema de trucare a licitaţiei din anul 2006 poate fi reprezentată grafic, astfel (în casete sunt înscrise numerele produselor, conform numerotării din Tabelul nr.5:

33

Schema nr. 2

toţi trei au depus documentele prin TRANSCARPAT

(130) La licitaţia din anul 2007 s-a procedat identic anilor 2005 şi 2006. Şi în acest caz, s-a constatat, pe baza analizei ofertelor depuse, că TRANSCARPAT s-a ocupat de întreg procesul de licitare, TRANSCARPAT fiind cel care, pe lângă atribuţiile de reprezentare pe care le-a avut, în baza împuternicirilor primite de la firmele concurente, s-a ocupat, în mod direct, de întocmirea ofertelor pentru concurenţii SWISS şi BRUGGER-THOMET. Ofertele comerciale/financiare, întocmite şi depuse de acesta în numele celor doi concurenţi, cuprind setul de formulare denumite Formularul de ofertă şi Centralizatorul de preţuri. Ofertele au fost întocmite în aceeaşi zi 12.09.2007 şi au fost semnate de dl. Dinu Solojan, în calitate de împuternicit legal autorizat să semneze ofertele pentru SWISS şi BRUGGER-THOMET. (131) Anterior datei de 13.09.2007, când s-au deschis ofertele, TRANSCARPAT a purtat cu autoritatea contractantă un schimb de informaţii cu caracter tehnic, în legătură cu produsele care urmau să fie licitate pentru fiecare concurent. TRANSCARPAT a cunoscut, în detaliu, caracteristice tehnice/funcţionale/constructive ale produsele, după cum se constată din următoarele documente, existente la dosarul cauzei, elaborate anterior datei de 13.09.2007:

● adresa TRANSCARPAT nr.1328 din data de 30.08.2007, prin care dl. Dinu Solojan solicită, în numele celor doi concurenţi, revizuirea unor elemente de natură tehnică cuprinse în documentaţia de ofertă şi face propuneri de modificări; dl. Dinu Solojan consideră că trebuie revizuită decizia autorităţii contractante de a accepta „modificarea limitelor maxime de greutate pentru dispozitivul de ochire pe timp de zi şi pentru cel pe timp de noapte” şi aduce o serie de argumente de ordin tehnic în sprijinul acestei solicitări; ● adresa TRANSCARPAT nr.1322 din data de 30.08.2007, prin care dl. Dinu Solojan face clarificări punctuale, în legătură cu caracteristicile tehnico-tactice ale produsele ofertate, şi solicită unele modificări în documentaţia de atribuire; ● faxul nr. A3/6497/07.09.2007 transmis de U.M. nr.02635 Bucureşti către ROMTEHNICA , în vederea corelării cerinţelor produselor „armament de infanterie” cu nevoile unităţilor beneficiare, care conţine numeroase clarificări de ordin tehnic, aferente produselor ofertate, adresate TRANSCARPAT

SAUER SWISS

TRANSCARPAT BRUGGER-

THOMET

2 1

4

5

6

34

● faxul nr. A26193/03.09.2007 al M.Ap.N., Departamentul Resurse, care cuprinde punctul de vedere al acestuia, în legătură cu clarificările de ordin tehnic, solicitate de TRANSCARPAT .

(132) Şi de această dată, ofertele lui SWISS şi BRUGGER-THOMET au fost întocmite de TRANSCARPAT, utilizând un model nou de formular diferit de formularul standard al autorităţii contractante, formular în care TRANSCARPAT a introdus, ca şi în anii 2005 şi 2006, o coloană suplimentară denumită „ţara de origine” şi a inversat preţurile, în lei şi euro. Suplimentar, în formularul său din anul 2007, TRANSCARPAT a eliminat două coloane cuprinse în formularul standard sub denumirile „preţul unitar EXW” şi „preţul total EXW” şi a renumerotat coloanele. De asemenea, formularul standard cuprindea şi o eroare de numerotare a coloanelor, în sensul că lipsea coloana cu numărul 5, în timp ce în formularul TRANSCARPAT această eroare a fost corectată şi o coloană a fost numerotată cu nr.5. (133) Potrivit acestor formulare, SWISS a licitat produsele de la poziţiile nr.2, nr.3, nr.6 şi nr.7 (din Tabelul nr.9), denumite puşcă mitralieră cal.5,56 mm, puşcă semiautomată cal.7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte, armă de asalt cal.5,56 mm şi armă de asalt cal.5,56 mm standard NATO cu aruncător cal.40 mm, iar BRUGGER-THOMET a licitat produsele de la poziţiile nr.1, nr.4 şi nr.8 denumite pistol mitralieră cal.9x19 mm cu amortizor, puşcă cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51 mm şi lansator cu aer pentru gheară. (134) În acelaşi timp, s-a constatat că produsul puşcă cu lunetă cal. 7,62x51 mm, care a fost solicitat de autoritatea contractantă sub două denumiri, respectiv o puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte şi o puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm, a fost licitat diferit, prima puşcă a fost licitată de SWISS şi cea de a doua de BRUGGER-THOMET, fără ca cei doi concurenţi să se concureze la nivelul acestui produs. (135) Ca şi în cazul licitaţiilor din anii 2005 şi 2006, TRANSCARPAT, prin dl. Dinu Solojan - Director General, în calitate de reprezentant al lui TRANSCARPAT pentru SWISS şi BRUGGER-THOMET, a avut acces la informaţiile tehnice şi financiare din ofertele celor doi concurenţi, a întocmit, semnat şi depus ofertele acestora, a participat la desfăşurarea procesului de licitare şi a oferit toate explicaţiile şi completările solicitate de Comisia de Evaluare. În acest fel, ofertele concurenţilor nu au fost elaborate şi fundamentate în mod independent, de fiecare dintre aceştia, la licitaţia din anul 2007. Având în vedere că ofertele comerciale/financiare cuprind informaţii, considerate confidenţiale/sensibile la orice licitaţie, referitoare la produsele ofertate şi preţurile, în lei şi în euro ale acestora, comportamentul părţilor implicate, care au permis, în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând documentele de calificare, ofertele tehnice şi ofertele comerciale/financiare, să fie cunoscute şi întocmite de acelaşi reprezentant, se înscrie în aceeaşi practică concertată, începută cu ocazia licitaţiei din anul 2005 şi aplicată şi la licitaţia din anul 2006, bazată pe schimbul de informaţii, practic neîngrădit, cu TRANSCARPAT. Şi de această dată, comportamentul mediat de TRANSCARPAT şi acceptat de părţile implicate, s-a concretizat în ofertarea de produse diferite şi eliminarea concurenţei la nivel de produs.

35

(136) Schema de trucare a licitaţiei din anul 2007 poate fi reprezentată grafic, astfel (în casete sunt înscrise numerele produselor, conform numerotării din Tabelul nr.9. Schema nr. 3

ambii au depus documentele prin TRANSCARPAT

(137) TRANSCARPAT a răspuns solicitării de informaţii, adresată de echipa de investigaţie, cu următoarele precizări: 1. TRANSCARPAT a fost înfiinţat în ianuarie 2003, iar în cursul acelui an a devenit importator şi distribuitor al celor trei firme SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET. La baza relaţiei comerciale de importator au stat doar Scrisorile de autorizare, care se reînoiesc anual, TRANSCARPAT nemaideţinând scrisorile din perioada 2005-2007, astfel încât nu le-a putut prezenta echipei de investigaţie. TRANSCARPAT a prezentat totuşi, ca model, o scrisoare, din data de 01.02.2004, prin care SAUER îl desemna pe TRANSCARPAT ca reprezentant autorizat pentru produsele/pieţele: arme uşoare SIG SAUER manevrate cu o singură mână, puşti (carabine) de precizie, puşti de vânătoare şi accesorii.

Scrisorile de autorizare, pe care le invocă TRANSCARPAT, şi pe care nu le-a putut prezenta, fac referire la calitatea acestuia de importator şi distribuitor al produselor celor trei producători SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, calitate care nu face obiectul acestei investigaţii. La licitaţiile investigate a fost analizată calitatea de reprezentant, pe care TRANSCARPAT a avut-o în relaţia cu autoritatea contractantă, în baza împuternicirilor primite de la SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, împuterniciri care stabileau pentru TRANSCARPAT un mandat limitat, constând în depunerea documentelor şi participarea la şedinţele autorităţii contractante, în vederea acordării unor posibile explicaţii în legătură cu documentele depuse şi nicidecum cu conţinutul acestora.

Scrisoarea de autorizare, emisă de SAUER în anul 2004, este relevantă pentru cazul investigat sub alt aspect, scrisoarea certificând că SAUER putea să ofere pieţei puşti (carabine) de precizie, în timp ce, la niciuna din cele trei licitaţii, SAUER nu a ofertat acest tip de produs, cei care au ofertat puşti fiind SWISS şi BRUGGER-THOMET. 2. TRANSCARPAT precizează că „cele trei firme sunt fabricanţi de renume mondial de diferite tipuri de armament militar, fiecare fabricând un tip de armament diferit de al

BRUGGER-THOMET

SWISS

TRANSCARPAT

1

4

2

3

6

7

8

36

celeilalte, SAUER fabrică pistoale semiautomate cal.9 mm, SWISS fabrică arme de asalt în cal.5,56 mm NATO şi aruncătoare de grenade cal.40 mm ataşabile armelor de asalt, precum şi puşti semiautomate cu luneta în cal.7,62 mm NATO, iar BRUGGER-THOMET fabrică puşti cu repetiţie în cal.7,62 mm NATO şi 338 Lapua Magnum şi pistoale automate (pistoale mitralieră) cal.9 mm”.

Investigaţia a arătat însă că departajarea făcută de TRANSCARPAT este inexactă, întrucât unele documente, existente la dosarul cauzei, arată că SAUER a fabricat şi comercializat şi puşti de precizie (nu numai pistoale semiautomate cal.9 mm), iar BRUGGER-THOMET a fabricat şi pistoale semiautomate cal.9 mm (nu numai pistoale automate/mitralieră cal. 9 mm). 3. TRANSCARPAT precizează că a fost abilitat să importe în nume propriu şi să revândă produsele acestor firme către entităţi care deţin dreptul legal de a procura, deţine şi folosi aceste tipuri de armament sau accesorii pentru armamente. Acest drept s-a concretizat doar în importul şi comercializarea produselor firmei SAUER, respectiv doar pistoale semiautomate cal.9x19 mm, acestea fiind singurele arme pe care legea românească permite să fie deţinute de persoane fizice cu statul special (militari, poliţişti, magistraţi, demnitari, diplomaţi) sau de firme specializate în paza obiectivelor. SWISS şi BRUGGER-THOMET produc doar armament de uz militar, deci importul lor poate fi făcut doar în situaţia în care există contracte ferme de furnizare cu instituţii ale statului cu atribuţii în apărarea naţională, ordine publică, siguranţă şi securitate naţională, contracte rezultând exclusiv în urma unor proceduri de achiziţie publică. Condiţiile de calificare impuse în cadul procedurilor de achiziţie publică sau alte condiţii contractuale au împiedicat participarea TRANSCARPAT cu oferte individuale, acestea fiind accesibile doar ofertării de către fabricanţii produselor, întrucât se solicitau cifre de afaceri importante şi experienţă similară semnificativă în comercializarea de armament tip NATO, condiţii imposibil de realizat de către o firmă românească în perioada 2005-2007.

Precizările făcute de TRANSCARPAT se referă la calitatea sa de importator al produselor acestor firme, fără relevanţă în cazul investigat. De asemenea, TRANSCARPAT invocă criteriile stricte ale licitaţiilor, care ar fi împiedicat participarea sa directă, deşi investigaţia a demonstrat că TRANSCARPAT a participat la licitaţia din anul 2005, când a depus documentele de calificare în nume propriu şi ofertă în asociere cu SWISS. 4. TRANSCARPAT precizează că a fost împuternicit al celor trei firme pentru prezentarea şi susţinerea ofertei la procedurile organizate de UM 02550 Bucureşti pentru achiziţia de armament de infanterie, în intervalul 2005-2007. În ceea ce priveşte relaţia TRANSCARPAT cu cei trei fabricanţi de armament, cu ocazia participării la licitaţiile investigate, TRANSCARPAT a fost împuternicit pentru prezentarea ofertei şi, în subsidiar, consultant pentru întocmirea documentelor de calificare şi a ofertei, precum şi pentru prezentarea acestora, în strictă conformitate cu prevederile legislaţiei române privind achiziţiile publice.

TRANSCARPAT confirmă rolul său de împuternicit al firmelor în relaţia cu autoritatea contractantă, rol limitat la prezentarea şi susţinerea ofertelor şi nicidecum la întocmirea acestora. Deşi, se autointitulează şi consultant pentru întocmirea documentelor de calificare şi a ofertei, calitatea de consultant nu poate fi asimilată celei de întocmire, propriu-zisă, a

37

ofertelor. Licitaţia este, prin natura sa, o competiţie între participanţi, care implică asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care fac obiectul propriu-zis al competiţiei, respectiv produsele licitate şi preţurile acestora, iar acest lucru se poate asigura atunci când ofertele sunt întocmite în mod individual, de fiecare dintre participanţii la licitaţie. Când ofertele mai multor participanţi sunt întocmite de acelaşi reprezentant, elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitaţiei este viciat. TRANSCARPAT are în vedere, în explicaţiile sale, stricta conformitate cu prevederile legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, investigaţia situându-se însă în sfera legislaţiei concurenţiale. 5. TRANSCARPAT precizează că, în această calitate de împuternicit, am preluat documentele originale transmise de firme, am contactat serviciile de traducere autorizată în limba română, am aranjat documentele în ordinea solicitată, am transpus anumiţi termeni specifici în vocabularul de armamente utilizat în România şi am transpus oferta financiară a producătorilor în formularele solicitate prin documentaţia de atribuire, în euro şi lei, la cursul de schimb impus de către autoritatea contractantă, am depus plicurile cu documente spre înregistrare la autoritatea contractantă, la locaţia, data şi ora stabilite şi am asistat la şedinţele de deschidere a ofertelor. Toţi aceşti paşi erau esenţiali pentru a avea certitudinea că oferta producătorilor este întocmită şi depusă conform cerinţelor specifice legislaţiei româneşti. De asemenea, autoritatea contractantă a beneficiat pozitiv de existenţa noastră ca împuterniciţi, deoarece a transmis către TRANSCARPAT solicitările de clarificări. În această situaţie, autoritatea contractantă a realizat economii la bugetul de stat, deoarece a redus costurile cu comunicarea actelor aferente, costurile fiind preluate de către candidaţi/ofertanţi şi a mărit eficienţa acţiunii de evaluare a ofertelor. De altfel, după cum rezultă şi din analiza proceselor verbale de deschidere a ofertelor, toţi producătorii externi de armamente obişnuiesc să aibă împuterniciţi care se ocupă de preluarea documentaţiei de atribuire şi de depunerea ofertelor.

TRANSCARPAT afirmă că a transpus ofertele financiare (n.n. ofertele care cuprind produsele şi preţurile licitate), primite de la cei trei concurenţi SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, în formularele standard solicitate prin Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante. Această acţiune presupune că TRANSCARPAT era împuternicit de firme să deschidă ofertele acestora şi să le transpună în formularele standard, intrând astfel în posesia tuturor datelor şi informaţiilor cuprinse în aceste oferte, unele dintre acestea fiind confidenţiale/sensibile, cum sunt produsele şi preţurile licitate de fiecare dintre concurenţi. Investigaţia a arătat, însă, că TRANSCARPAT nu a utilizat formularele standard, ci a elaborat formulare proprii, diferite de cele standard. În fapt, TRANSCARPAT a redactat ofertele concurenţilor, timp de trei ani consecutivi, iar dezinteresul manifestat de firmelor concurente în legătură cu modalitatea în care s-au derulare aceste competiţii de oferte şi neglijenţa acestora în a-şi proteja ofertele, arată că ele şi-au însuşit, chiar tacit sau din neglijenţă, acest mod de lucru, devenind participante la o practică anticoncurenţială, mediată de TRANSCARPAT. La dosarul cauzei nu există niciun document olograf (adresă, scrisoare) care să probeze că firmele i-au transmis lui TRANSCARPAT ofertele proprii printr-o modalitate convenţională (colet, plic etc) şi nici cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate la TRANSCARPAT nu au fost identificate e-mailuri, care să certifice că ofertele proveneau de la cei trei concurenţi.

TRANSCARPAT afirmă că şi alte firme obişnuiesc să utilizeze împuterniciţi care se ocupă de preluarea Documentaţiei de atribuire şi de depunerea ofertelor, ceea ce

38

investigaţia nu contestă, numai că despre astfel de împuterniciţi nu există indicii că ar fi întocmit ofertele propriu-zise ale concurenţilor, aşa cum a procedat TRANSCARPAT.

6. TRANSCARPAT precizează că acea critică reţinută în seama sa, referitoare la semnarea şi ştampilarea ofertelor de către aceeaşi persoană este neîntemeiată, deoarece persoana respectivă era mandatată să semneze oferta pentru şi în numele societăţii ofertante. Faptul că la dosarul procedurii nu există o împuternicire şi pentru semnarea ofertei se explică prin prevederea legală a art.40 alin.(1) din OUG nr.60/2001(reluată la art. 170 din OUG nr. 34/2006) conform căreia: „ofertantul are obligaţia de a întocmi oferta conform prevederilor documentaţiei de atribuire. În acest sens, autoritatea contractantă indicase un formular de împuternicire pe care aveam obligaţia să-l respectăm şi căruia nu puteam să-i aducem modificări. Totodată, nu reieşea că puteam să depunem şi alte documente în afara celor strict solicitate”.

TRANSCARPAT afirmă că era mandatat să semneze ofertele, pentru şi în numele societăţilor ofertante, iar acest aspect ar fi corect şi legal potrivit prevederilor din domeniul achiziţiilor publice, întrucât ofertantul are obligaţia de a întocmi oferta. TRANSCARPAT a fost însă împuternicitul firmelor în relaţia cu autoritatea contractantă şi, nicidecum, ofertant în numele acestora, astfel încât întocmirea şi semnarea ofertelor trebuia să fie realizată de fiecare concurent în parte şi nu de reprezentantul comun al acestora.

La dosarul cauzei există însă două împuterniciri, prin care concurenţii SWISS şi BRUGGER-THOMET „îl autorizează pe dl. Dinu Solojan de la TRANSCARPAT, în calitatea sa de reprezentant pentru România, să semneze pentru şi în numele nostru oferta de preţ, pentru procedura de achiziţie publică din anul 2007”. Aceste împuterniciri confirmă faptul că SWISS şi BRUGGER-THOMET au cunoscut şi au acceptat ca TRANSCARPAT să le întocmească şi să le semneze ofertele de preţ.

În acelaşi timp, deşi afirmă că a respectat o disciplină a formularelor solicitate de autoritatea contractantă, în sensul că nu putea să depună şi alte documente faţă de cele solicitate, TRANSCARPAT a conceput modele proprii de formulare pentru ofertele de preţ ale concurenţilor. 7. TRANSCARPAT precizează în legătură cu posibila concurenţă între TRANSCARPAT şi vreuna dintre firmele al căror împuternicit a fost, la procedura din anul 2005, că TRANSCARPAT nu a depus ofertă individuală, nici în general şi nici, în special, pentru loturile unde a depus oferta în numele celorlaţi producători, ca împuternicit al acestora. Această procedură a fost organizată ca licitaţie restrânsă, cu două etape de desfăşurare: calificarea candidaţilor şi, ulterior, depunerea ofertelor. Din interpretarea textului OUG nr. 60/2001, faptul că la etapa de calificare a candidaţilor TRANSCARPAT era atât candidat individual pentru un lot de produse, cât şi candidat asociat pentru un alt lot de produse, produsele fiind total diferite, nu reprezintă nicio încălcare a prevederilor acestui act normativ. Firmele nu au avut intenţia de a participa şi nici nu au depus oferte pentru aceleaşi loturi de produse, după cum rezultă din solicitările de clarificări cerute de către autoritatea contractantă şi depuse de către noi în probă.

TRANSCARPAT confirmă ceea ce a descoperit investigaţia, şi anume că a avut în vedere să nu depună ofertă individuală pentru loturile (produsele) unde a depus ofertă în numele celorlaţi producători, iar firmele pe care le-a reprezentat nu au avut intenţia de a

39

participa şi nici nu au depus oferte pentru aceleaşi loturi de produse. TRANSCARPAT confirmă, astfel, intenţia voită a firmelor de a nu se concura la nivel de produs.

De asemenea, TRANSCARPAT confirmă că, la licitaţia din anul 2005, a fost atât candidat individual pentru un lot de produse, cât şi candidat asociat (cu SWISS) pentru un alt lot de produse, produsele fiind total diferite. (138) Şi SAUER a răspuns solicitării adresate de echipa de investigaţie în legătură cu gama de produse realizate în perioada anilor 2005-2007, cu următoarea formulare, prin care confirmă că TRANSCARPAT era cel care oferta produsele pentru SAUER, acesta fiind de acord cu modul de lucru al lui TRANSCARPAT „dat fiind faptul că nu ştim întotdeauna, în proporţie de 100%, unde oferă reprezentantul nostru armele, am anexat o listă a activităţilor de desfacere/distribuţie în România..[..]” ŞEDINŢA DE DELIBERARE A COMISIEI CONSILIULUI CONCURENŢEI DIN ANUL 2012 (139) Urmare audierilor, care au avut loc în data de 18.07.2012, Comisia Consiliului Concurenţei, numită prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.853/2012, a dispus, în cadrul Şedinţei de deliberare din data de 27.08.2012, să fie continuată această investigaţie, iar raportul iniţial a fost restituit echipei de investigaţie pentru completarea probatoriului, în sensul solicitării de la Ministerul Apărării Naţionale sau de la un expert în domeniul armamentului a unui punct de vedere de specialitate, privind caracteristicile tehnice ale produselor licitate şi în legătură cu posibilitatea efectivă pe care întreprinderile implicate o aveau de a licita şi alte produse, în funcţie de portofoliul de produse al fiecăreia. (140) În cadrul audierilor s-a dezbătut modul în care părţile implicate au licitat produsul puşcă calibru 7,62x51mm, la cele trei licitaţii. Produsul a fost licitat în anul 2005 de către SWISS (când ministerul a solicitat acest produs sub două denumiri), în anul 2006 de către BRUGGER-THOMET, iar în anul 2007 (când ministerul a solicitat, din nou, acest produs sub două denumiri) de către SWISS şi BRUGGER-THOMET, fiecare licitând produsul sub cealaltă denumire (datele sunt prezentate în Tabelul următor nr.11). Deşi SAUER produce puşti, nu a licitat acest produs la niciuna dintre cele trei licitaţii. Părţile implicate au motivat modul diferit de licitare a acestui produs, ca fiind rezultatul specializării producţiei fiecăruia. Tabelul nr. 11

Denumirea întreprinderii

Puşcă calibru 7,62x51mm, sub denumirile:

în anul 2005 în anul 2006 în anul 2007

Puşcă semiautomată cal.7,62x51m

m cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte

Puşcă semiautomată

cu lunetă şi aparat de

ochire pe timp de noapte

Puşcă cu lunetă de

mare precizie

Puşcă semiautomată cal.7,62x51m

m cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte

Puşcă cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51m

m

întreprinderea care a licitat:

SWISS da da da

BRUGGER-THOMET da da

SAUER

40

(141) Pentru clarificări s-au solicitat la M.Ap.N. o serie de informaţii şi documente, care să fie elaborate de specialiştii în armament ai ministerului şi care să fie relevante pentru investigaţia în cauză. (142) M.Ap.N. a răspuns acestei solicitări, prezentând o serie de informaţii şi date tehnice referitoare la produsul puşcă calibru 7,62x51mm. Un prim set de date a fost comunicat de minister sub forma „Tabelului centralizator cu cerinţele din specificaţiile tehnice pentru achiziţia produselor, care fac obiectul solicitării Consiliului Concurenţei - Anexa nr.1” (denumit Tabel centralizator nr.1), tabel care cuprinde, centralizat şi comparativ, cerinţele pe care autoritatea contractantă le-a cuprins în fiecare Specificaţie tehnică pentru achiziţie. Specificaţia tehnică este parte integrantă din Caietul de sarcini al Documentaţiei de atribuire a fiecărei licitaţii, care se întocmeşte pentru fiecare armă solicitată şi care cuprinde cerinţele autorităţii contractante în legătură cu caracteristicile tehnice, cerinţele de echipare şi destinaţia armei. Datele din Tabelul centralizator nr.1 al ministerului sunt redate în Tabelul următor nr.12, astfel: Tabelul nr. 12

CERINŢELE DIN SPECIFICAŢIILE TEHNICE ALE M.Ap.N.

Nr. crt.

Denumire Puşcă calibru 7,62x51mm, sub denumirile:


1 2 3 4 5 6

1. Denumirea specificaţiei tehnice pentru achiziţie

Puşcă semiautomată cal.7,62x51mm

cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte





mare precizie



Puşcă cu lunetă de mare precizie

cal.7,62x51mm

2. Denumirea armei conform specificaţiei tehnice






mare precizie




cal.7,62x51mm

3. Destinaţia armei nimicirea personalului

aflat la distanţe mari (între

600m-1.000m)

nimicirea personalului


600m-1.000m)



800m-1.000m)



800m-1.000m)



800m-1.000m)

4. Caracteristici tehnice principale:

4.1 Arma propriu-zisă:

calibru 7,62x51mm 7,62x51mm 7,62x51mm 7,62x51mm 7,62x51mm

lungime [...] [...] [...] [...] [...]

distanţa de tragere eficace

[...] [...] [...] [...] [...]

greutate, cu încărcătorul plin

[...] [...] [...] [...] [...]

41

capacitatea încărcătorului

[...] [...] [...] [...] [...]

regim de tragere [...]

[...] [...] [...] [...]

regim de funcţionare [...]

[...] [...] [...] [...]

cadenţa de tragere [...]

[...] [...] [...] [...]

precizia [...]

[...] [...] [...] [...]

funcţionarea normală în limitele de temperatură specifice standardelor NATO în domeniu

[...]

[...] [...] [...] [...]

4.2 Cerinţe de echipare a armei cu aparate de ochire

lunetă/armă pentru trageri pe timp de zi

[...]

[...] [...] [...] [...]

lunetă/armă de vedere pe timp de noapte

[...]

[...] [...] [...] [...]

(143) Al doilea set de date a fost comunicat de minister sub forma „Tabelului centralizator cu Propunerile tehnice ale ofertanţilor produselor, care fac obiectul solicitării Consiliului Concurenţei - Anexa nr.2” (denumit Tabel centralizator nr.2), tabel care cuprinde, centralizat şi comparativ, caracteristicile tehnico-tactice ale armelor ofertate de concurenţi. Datele din Tabelul centralizator nr.2 al ministerului sunt redate în Tabelul următor nr.13, astfel: Tabelul nr. 13

PROPUNERILE TEHNICE ALE OFERTANŢILOR

Nr. crt.

Parametri anul

Caracteristici tehnico-tactice ale armelor ofertate (conform propunerilor tehnice)

SWISS

BRUGGER-THOMET

1. Anul participării la licitaţie 2005 2006 2007

2 participări, nu a licitat

1 participare

nu a licitat 1 participare 1 participare

2. Calibru (pentru toţi anii) 7,62 mm 7,62 mm

3. Lungimea 2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

4. Lungimea ţevii [...] [...]

5. Distanţa de tragere eficace 2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

6. Masa (cu încărcătorul plin) 2005 2006 2007

[...] [...] [...]

- [...] [...]

42

7. Capacitatea încărcătorului [...] [...]

8. Regim de tragere [...] [...]

9. Regim de funcţionare [...] [...]

10. Cadenţa de tragere 2007

- [...]

- -

11. Precizia 2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

12. Funcţionare normală în limitele de temperatură specifice standardelor NATO în domeniu

2007 [...]

[...]

13. Muniţie compatibilă NATO [...] [...]

14. Echipare cu amortizor de zgomot în condiţiile păstrării preciziei

[...] [...]

15. Sistem de siguranţă împotriva funcţionării accidentale

[...] [...]

16. Să fie construit pentru condiţii de exploatare în mediu marin

[...] [...]

17. Trăgaci ajustabil [...] [...]

18. Pat ajustabil [...] [...]

19. Suport pentru obrazul trăgătorului ajustabil în înălţime

[...] [...]

20. Kit întreţinere [...] [...]

21. Dispozitiv de montare pentru aparate de ochire

[...] [...]

22. Aparat de ochire mecanic reglabil

[...] [...]

23. Aparat de ochire optic/optoelectronic

2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

24. Număr încărcătoare 2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

25. Curea de purtare [...] [...]

26. Bipod reglabil [...] [...]

27. Amortizor de zgomot [...] [...]

28. Husă pentru păstrare şi transport [...] [...]

29. Ascunzător de flăcări [...] [...]

30. Garanţie [...] [...]

31. Durata de viaţă a ţevii 2005 2006 2007

[...] -

[...]

- [...] [...]

(144) Din analiza datelor înscrise în Tabelul nr.12 se constată că M.Ap.N. a solicitat, la toate cele trei licitaţii, acelaşi tip de armă propriu-zisă, respectiv puşcă calibru 7,62x51mm, sub denumiri uşor diferite. M.Ap.N. explică diferenţa de denumiri prin faptul că aceeaşi puşcă a fost solicitată de beneficiarii diferiţi ai armei, respectiv Forţele Terestre, Forţele Navale şi Departamentul de Intervenţie Rapidă, iar ministerul nu a schimbat denumirile cerute de aceştia pentru a nu se crea confuzie. Denumirile sub care a fost cerută puşca calibru 7,62x51mm sunt redate în Tabelul următor nr.14 şi corespund rândului nr.1 din Tabelul nr.12:

43

Tabelul nr. 14

Nr. crt.

Denumire Puşcă calibru 7,62x51mm, sub denumirile:


1 2 3 4 5 6

1. Denumirea specificaţiei tehnice pentru achiziţie







mare precizie




cal.7,62x51mm

(145) M.Ap.N. precizează că la toate cele trei licitaţii a fost vorba de acelaşi tip de armă, astfel, în subsolul Tabelului centralizator nr.1 ministerul menţionează:

„Din analiza specificaţiilor tehnice pentru achiziţia produselor prezentate în scrisoarea Consiliului Concurenţei (n.n.- puşca calibru 7,62x51mm, sub toate denumirile) se poate concluziona că acestea au fost elaborate pentru achiziţia aceluiaşi tip de armă, cu unii parametrii uşor diferenţiaţi, în funcţie de cerinţele beneficiarilor finali (Forţele Terestre ..[..], Forţele Navale...[..] şi Detaşamentul de Intervenţie Rapidă..[...]). Diferenţele între specificaţiile celor cinci produse constau, în principal, în capacitatea încărcătorului, funcţionarea normală în limitele de temperatură specifice standardelor NATO în domeniu şi cadenţa de tragere”.

(146) La licitaţia din anul 2005, M.Ap.N. a solicitat aceeaşi puşcă calibru 7,62x51mm sub două denumiri: puşcă semiautomată cal.7,62x51mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte cerută de Forţele Terestre şi puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte cerută de Forţele Navale. (147) TRANSCARPAT confirmă, prin adresa nr.564/2005 transmisă M.Ap.N., că a fost solicitată aceeaşi puşcă sub două denumiri: “am luat la cunoştinţă că produsele de la poziţiile nr.6 şi nr.12 (poziţiile la care au fost înscrise cele două denumiri în Procesul Verbal de analiză a ofertei şi în Tabelul nr.2) sunt identice, fapt reflectat şi de oferta tehnică depusă. Preţurile diferă deoarece firma producătoare SAN SWISS ARMS, având în vedere că destinatarii finali sunt diferiţi, a acordat un discount de volum mai mare pentru poziţia 6. În cazul în care oferta noastră va fi declarată câştigătoare pentru ambele poziţii 6 şi 12, preţul unitar (final, de contract) va fi cel menţionat la poziţia 6, respectiv 1.[.] euro/buc. În cazul în care, numai una dintre poziţii va fi declarată corespunzătoare, preţurile rămân neschimbate, după cum apar în centralizatorul din propunerea financiară (1.[.] euro/buc pentru puşcă semiautomată cal.7,62x51mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte şi 1.[.] euro/buc pentru puşcă semiautomată cu lunetă şi aparat de ochire pe timp de noapte)”. De asemenea, pentru ambele poziţii nr.6 şi nr.12, TRANSCARPAT oferă acelaşi tip de lunetă de ochire pe timp de noapte, model DN482/6X, iar caracteristicile acestei lunete sunt detaliate în finalul adresei nr.564/2005, în tabelul denumit „Caracteristici tehnico-tactice ale lunetei de ochire pe timp de noapte DN482/6X”.

44

(148) În aceeaşi adresă nr.564/2005 transmisă M.Ap.N., TRANSCARPAT se adresează autorităţii contractante în numele lui SWISS, în asociere cu firma TRANSCARPAT, precizare importantă în contextul în care TRANSCARPAT contestă participarea sa la licitaţia din anul 2005. (149) La licitaţia din anul 2005, părţile implicate nu s-au concurat pe produsul puşcă calibru 7,62x51mm, sub cele două denumiri, singurul ofertant fiind SWISS în asociere cu TRANSCARPAT. TRANSCARPAT explică această unică participare prin faptul că puşca cerută de minister avea regimul de tragere semiautomată şi numai SWISS produce astfel de arme, în timp ce BRUGGER-THOMET produce puşti cu regim de tragere prin repetiţie, iar SAUER nu produce puşti. (150) M.Ap.N. confirmă că există diferenţe constructive, sub aspectul principiului de funcţionare, între arma cu regim de tragere semiautomată şi arma cu regim de tragere prin repetiţie, astfel:

“Regimul de tragere semiautomată presupune existenţa unor mecanisme cu funcţionare automată, astfel că, în cele mai multe cazuri, încărcarea se face automat. Arma se încarcă la începutul executării tragerii, după care darea focului se face manual (ceea ce presupune un regim de tragere foc cu foc), reîncărcarea executându-se în mod automat;

Armele cu repetiţie sunt arme la care tragerea şi încărcarea se execută manual”.

(151) Explicaţia lui TRANSCARPAT, potrivit căreia numai SWISS putea licita această puşcă, este infirmată de modul în care părţile implicate au licitat acest produs, la licitaţiile din anii următori, astfel: În anul 2006: (152) M.Ap.N. a solicitat aceeaşi puşcă cu regim de tragere semiautomată12, sub denumirea de puşcă cu lunetă de mare precizie (ministerul a precizat că termenul „de mare precizie” se referă la arma propriu-zisă şi nu la lunetă). Deşi cererea a fost pentru puşcă cu regim de tragere semiautomată, iar TRANSCARPAT susţine că doar SWISS produce astfel de puşti, în anul 2006 SWISS nu a mai licitat acest produs, în schimb a licitat BRUGGER-THOMET o puşcă cu regim de tragere prin repetiţie, care nu a corespuns cerinţei din Documentaţia de atribuire, motiv pentru care BRUGGER-THOMET a fost descalificat. M.Ap.N. a precizat, în adresa de răspuns către Consiliul Concurenţei, că nu a existat nicio interdicţie din partea autorităţii contractante care să obstrucţioneze participarea lui SWISS la licitaţia din anul 2006, astfel:

„ din punct de vedere tehnic, producătorul San Swiss AG nu a fost limitat să participe la procedura de achiziţie din anul 2006”.

Ca urmare, în condiţiile în care ofertele ar fi fost întocmite individual, de fiecare dintre concurenţi, şi nu de către TRANSCARPAT, SWISS şi BRUGGER-THOMET s-ar fi putut concura pe acest produs.

12

după cum rezultă, comparând caracteristicile tehnice din coloana nr.4 din Tabelul nr.12, pentru anul 2006, cu cele din coloanele nr.2 şi nr.3 dinTabelul nr.12, pentru anul 2005.

45

În anul 2007: (153) M.Ap.N. a adoptat o soluţie care să permită licitarea puştii, cu ambelor regimuri de tragere semiautomată şi prin repetiţie, astfel, ministerul a solicitat acelaşi tip de puşcă calibru 7,62x51mm13, sub două denumiri, din acelaşi motiv al beneficiarilor finali diferiţi, respectiv:

puşcă semiautomată cal.7,62x51mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte (prima denumire);

puşcă cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51mm (a doua denumire). (154) M.Ap.N. a creat, astfel, posibilitatea ca puşca cu cea de a doua denumire, respectiv puşca cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51mm să poată fi licitată în ambele variante, cu tragere semiautomată şi cu tragere prin repetiţie, astfel încât, cel puţin pe acest produs, părţile implicate să se poată concura, fără a invoca regimul de tragere diferit al armei. M.Ap.N. precizează în acest sens:

„pentru produsul puşcă semiautomată cal.7,62x51mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte putea participa la licitaţie, având în vedere principiul de funcţionare, producătorul SWISS.

pentru produsul puşcă cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51mm, puteau participa la licitaţie, având în vedere principiile de funcţionare, producătorii SWISS şi BRUGGER-THOMET „

(155) Deşi, M.Ap.N. a creat această oportunitate, ca puşca cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51mm să poată fi licitată cu ambele regimuri de tragere, SWISS şi BRUGGER-THOMET au ofertat diferit, fără să se concureze la nivelul acestui produs, astfel:

SWISS a ofertat arma cu prima denumire, respectiv puşca semiautomată cal. 7,62x51mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte;

BRUGGER-THOMET a ofertat arma cu a doua denumire, respectiv puşca cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x 51mm.

(156) M.Ap.N. a constatat, analizând caracteristicile tehnico-tactice ale armelor ofertate de SWISS şi BRUGGER-THOMET14, că pe acelaşi tip de puşcă, SWISS a avut două participări, în anul 2005 şi anul 2007, iar BRUGGER-THOMET tot două participări, în anul 2006 şi anul 2007. În acest fel, SWISS şi BRUGGER-THOMET nu s-au concurat, în tot intervalul anilor 2005-2007, la nivelul acestui produs.

„din propunerile tehnice care au făcut obiectul analizei, rezultă că la cele 5 proceduri 15 de achiziţie (2 proceduri în anul 2005, 1 procedură în anul 2006 şi 2 proceduri în anul 2007) au participat doi producători, SWISS şi BRUGGER-THOMET, cu următoarele produse:

13

după cum rezultă, comparând caracteristicile tehnice înscrise pe coloanele nr.5 şi nr.6 din Tabelul nr.12, pentru anul 2007, cu caracteristicile tehnice înscrise pe coloanele nr.2, nr.3 şi nr.4 din acelaşi tabel, pentru anii 2005 şi 2006. 14

aşa cum acestea sunt prezentate comparativ în Tabelul nr.13. 15

utilizând denumirea de procedură, M.Ap.N. are în vedere produsele licitate şi nu operaţiunile propriu-zise, specifice unei proceduri de licitaţie publică.

46

puşca tip SIG SAPR - licitată de SWISS, cu 2 participări în anul 2005 şi 1 participare în anul 2007;

puşca tip APR 308 - licitată de BRUGGER-THOMET, cu 1 participare în anul 2006 şi 1 participare în anul 2007”.

(157) TRANSCARPAT a contestat precizările făcute de M.Ap.N. şi i-a solicitat acestuia să-şi reformuleze răspunsul în legătură cu cele două regimuri de funcţionare ale puştii cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x 51mm, din anul 2007. TRANSCARPAT susţine că „beneficiarul (unitatea militară) a dorit doar regim de funcţionare cu repetiţie”. Ministerul şi-a menţinut însă poziţia exprimată iniţial şi i-a răspuns lui TRANSCARPAT că:

„ afirmaţia dvs, conform căreia beneficiarul dorea doar regim de funcţionare cu repetiţie este contrazisă prin faptul că acesta a elaborat specificaţia tehnică, în forma prezentată în coloana 7 din Anexa nr.1” (identică cu coloana nr.6 din Tabelul nr.12).

(158) În acelaşi timp, SAEUR nu a licitat puşti la niciuna din cele trei licitaţii, deşi acesta s-a prezentat, în documentele depuse la licitaţii, ca fiind un mare producător de puşti de precizie, pe care le-a ofertat la alte licitaţii, din alte ţări. În acest sens, cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate la TRANSCARPAT a fost ridicat Documentul nr.1, prin care TRANSCARPAT se adresează autorităţii contractante, ca împuternicit al firmei SAUER, să prezinte şi să susţină argumentele acestuia la licitaţia din anul 2005. În acest document, TRANSCARPAT solicită, în numele lui SAUER, să fie eliminată prevederea „semiautomată” pentru puşca cal. 7,62x51mm, motivând, sub aspect tehnic dar şi financiar, de ce ar trebui să fie eliminată cerinţa ca arma să fie „semiautomată” şi de ce ar trebui permisă participarea la licitaţie şi a armei cu „repetiţie”. În acelaşi document, SAUER este prezentat ca „cel mai vechi fabricant german de arme, posesor al mărcilor comerciale SAUER şi SIG SAUER”, iar „din cei mai importanţi 8 fabricanţi europeni de arme militare şi din alţi 3 din Statele Unite, o singură firmă produce o armă de precizie (sniper) semiautomată în cal. 7,62x51mm, toţi ceilalţi producători oferă doar arme cu repetiţie”, SAUER fiind firma care „a livrat deja în România sisteme sniper unor unităţi speciale care au avut în dotare arme 7,62x51mm semiautomate şi care le-au înlocuit pentru motivele...[..]”. (159) În legătură cu întrebarea adresată ministerului, de echipa de investigaţie, referitoare la posibilitatea pe care părţile implicate o aveau de a licita şi alte produse în funcţie de portofoliul de produse al fiecăreia, specialiştii M.Ap.N. au răspuns:

“ deşi din experienţă rezultă că, din motive concurenţiale, fiecare mare producător de armament alege să se poziţioneze pe piaţă cu o gamă de produse de nişă, a spune că nu stă în puterea lor să-şi diversifice producţia ar fi o afirmaţie nesusţinută tehnic, în lipsa cunoştinţelor legate de capacităţile tehnologice şi de resursele umane disponibile”.

Acest răspuns a fost contestat de TRANSCARPAT, care s-a adresat ministerului cu solicitarea de a-l reformula, întrucât:

„ particula de negaţie „nu” s-a strecurat în mod eronat, în această formă de alăturare a două negaţii, rezultând tocmai concluzia contrară, şi anume că instituţia dvs. apreciază că orice producător poate produce orice tip de armament.”

La această solicitare, ministerul i-a răspuns lui TRANSCARPAT că: „ precizarea subliniază că nu deţinem informaţii pentru a ne pronunţa la întrebarea Consiliului Concurenţei asupra posibilităţii firmelor investigate de a oferi alte produse

47

decât cele ofertate la procedurile organizate de către Departamentul pentru armamente”.

Mai mult, ministerul îl asigură pe TRANSCARPAT că: „ documentul transmis Consiliului Concurenţei a fost întocmit de persoane care nu au fost implicate în aceste proceduri şi care nu au avut motive să altereze concluziile analizei efectuate”.

(160) Pentru a confrunta informaţiile primite de la M.Ap.N. cu documentele care au stat la baza elaborării ofertelor şi în scopul întregiri materialului probator al investigaţiei, în sensul descoperirii unor probe directe, constând în planuri, întâlniri (sub formă de scrisori, fax-uri, e-mailuri etc), care să probeze suplimentar fapta incriminată, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus efectuarea unei inspecţii inopinate la sediul social declarat al lui TRANSCARPAT şi în orice alte spaţii în care întreprinderea îşi desfăşoară activitatea. Conform Procesului Verbal de Constatare şi Inventariere nr.797/04.12.2012, încheiat la finele inspecţiei inopinate, au fost ridicate o serie de documente, în formă scrisă, şi a fost copiat HDD-ul calculatorului aflat în incinta punctului de lucru. Dintre documentele ridicate, Documentul nr.7 reprezintă formularul tipizat, standard, denumit „Centralizator preţuri”, formular care face parte din Documentaţia de atribuire elaborată de autoritatea contractantă. Acest document, ridicat de la TRANSCARPAT, probează că TRANSCARPAT deţinea formularul tipizat, standard, dar a preferat să elaboreze formulare proprii, atunci când a întocmit ofertele cu produsele şi preţurile concurenţilor. (161) Părţile invocă apartenenţa lui SAUER şi SWISS la acelaşi grup de firme, astfel încât aceştia nu pot fi consideraţi concurenţi şi, pe cale de consecinţă, nu li se pot aplica prevederile concurenţiale. Însă, din analiza modului lor de participare la licitaţia din anul 2005, se constată că SWISS a licitat în asociere cu TRANSCARPAT, iar prezenţa unei terţe părţi, într-o asociere cu un membru al grupului, influenţează comportamentul concurenţial al asocierii, conduita concurenţială comună fiind una stabilită prin consensul părţilor la asociere, independentă de conduita stabilită în cadrul grupului. Ca urmare, întreprinderile SAUER şi SWISS, deşi fac parte din acelaşi grup, la licitaţia din anul 2005 s-au manifestat în mod independent una faţă de cealaltă, depunând oferte diferite şi, ca urmare, sunt direct şi individual răspunzătoare pentru comportamentul lor anticoncurenţial. Ele au ales să liciteze produse diferite, deşi ca membre ale aceluiaşi grup puteau să aibă oferte comune (ele având şi un catalog comun de produse) sau oricare dintre ele o putea susţine financiar pe cealaltă, cum, de altfel, s-a întâmplat în cazul unei alte licitaţii organizată de M.Ap.N. în anul 2008, când SWISS a beneficiat de susţinerea financiară a lui SAUER, atunci când a licitat şi a câştigat produse din aceeaşi gamă, respectiv arma de asalt cal.5,56mm, aruncătorul cal.40mm şi puşca mitralieră cal.5,56mm. Informaţia referitoare la licitaţia din anul 2008 ne-a fost transmisă de M.Ap.N. în cuprinsul aceleiaşi adrese de răspuns nr.A3/4841/20.09.2012 şi a fost utilizată, în raport, doar cu scop exemplificativ. (162) Faptele prezentate în raport şi documentele cuprinse în dosarul cauzei au condus la concluzia că părţile implicate au adoptat, în perioada anilor 2005-2007, un comportament anticoncurenţial, sub forma unei practici concertate, concretizată în participarea cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, la licitaţiile organizate de M.Ap.N.

48

CAPITOLUL VI. INCIDENŢA art.5 şi art.8 din lege şi art. 101 din TFUE VI. 1. Aplicabilitatea art.5 alin.(1) lit.f) din lege

(163) Conform art.5 alin.(1) lit.f) din lege: „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.”

(164) Pentru a se putea constata incidenţa art.5 alin.(1) din lege asupra unei practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiţii:

1. Existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi; 2. Existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei

practici concertate; 3. Înţelegerea sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea,

restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

1. Îndeplinirea primei condiţii: existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi (165) Potrivit art.2 alin.(1) şi (4) din lege, dispoziţiile acesteia se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României. (166) Conceptul de „întreprindere” este definit la art.2 alin.(2) din lege şi desemnează orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare, astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene. (167) Conceptul de „întreprindere” a fost construit de către Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ). În cazul Polypropylene16, CEJ a statuat faptul că „subiectul regulilor de concurenţă sunt întreprinderile, un concept care nu este identic cu chestiunea personalităţii juridice utilizată în scopul legii comerciale sau fiscale. Se poate referi la orice entitate angajată în activităţi comerciale.” CEJ a confirmat această interpretare în cazul Hofner and Elsner v. Macrotron17 unde a statuat „conceptul de întreprindere include orice entitate angajată în activităţi economice, indiferent de statutul său legal şi de modul în care este finanţată.” (168) În cazul de faţă sunt implicate patru întreprinderi care desfăşoară activităţi cu caracter economic, respectiv producţia şi/sau comercializarea de produse militare din gama

16

OJ L230/1, (1988) 4 CMLR 347, para.99; 17

Cazul C – 41/90, Hofner and Elsner v. Macrotron (1991), para. 21.

49

armament de infanterie şi aparatură optică aferentă, două dintre acestea fiind membre ale Uniunii Europeane, respectiv SAUER din Germania şi TRANSCARPAT din România, iar celelalte două, SWISS şi BRUGGER-THOMET, fiind din Elveţia, ţară europeană care nu face parte din Uniunea Europenă. Fapta anticoncurenţială a fost săvârşită pe teritoriul României, la cele trei licitaţii organizate de M.Ap.N., în perioada anilor 2005-2007. 2. Îndeplinirea celei de a doua condiţii: existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concertate (169) Înţelegerea sau practica concertată anticoncurenţială există acolo unde părţile aderă la un plan comun de acţiune, care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale, prin determinarea unei zone în care aceste firme se abţin să activeze. Nu este neapărat necesar să existe o formă scrisă, formală a înţelegerii sau practicii concertate, care să prevadă, eventual, şi sancţiuni contractuale. Înţelegerea sau practica concertată anticoncurenţială pot fi atât exprese, cât şi tacite, şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor. Curtea Europeană de Justiţie (CEJ) a statuat că o înţelegere sau practică concertată poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod de comportament18. (170) Art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), similar art.5 din lege, realizează o diferenţiere între conceptul de înţelegere şi cel de practică concertată. Scopul acestei diferenţieri şi, implicit, enumerări, în textul articolului respectiv este acela de a nu omite de sub incidenţa lui acele forme de coordonare care, fără să ajungă la stadiul în care să poată fi numite înţelegeri, reprezintă tot o formă de cooperare între întreprinderi, care le pune la adăpost de riscurile unei pieţe concurenţiale. Întreprinderile nu trebuie să coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei, fiecare întreprindere trebuind să îşi stabilească, în mod independent, propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe o piaţă. Aceasta nu înseamnă că întreprinderile nu au dreptul să se adapteze, în mod inteligent, la cerinţele pieţei, însă este interzis cu stricteţe ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor. Nu este necesară elaborarea unui plan de acţiune în sine pentru ca respectiva înţelegere sau practică concertată să intre sub incidenţa art.5 alin.(1) din lege. O înţelegere sau practică concertată în sensul art.5 alin.(1) din lege nu necesită un nivel de certitudine similar celui pe care îl implică punerea în aplicare a unui contract comercial. (171) Conceptele de înţelegere şi practică concertată sunt destul de fluide şi se pot adesea suprapune. Comportamentul anticoncurenţial poate varia de la un moment la altul, iar mecanismele înţelegerii sau practicii pot varia în funcţie de dezvoltările ulterioare ale pieţei. Astfel, un cartel poate fi, în acelaşi timp, o înţelegere sau o practică concertată, indiferent de formă, însă, este evident că orice formă de cartel intră sub incidenţa art. 101 din TFUE, similar art.5 din lege.

(172) Curtea Europeană de Justiţie a definit conceptul de practică concertată ca fiind orice cooperare care conduce la un comportament anticoncurenţial fără a se încheia

18 Commission v Anic Partecipazioni S.p.A.

50

o înţelegere scrisă sau un plan de acţiuni. O astfel de practică vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi mers până la realizarea unei convenţii propriu-zise, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea. (173) În cazul de faţă, avem de-a face cu existenţa unei practici concertate anticoncurenţiale, desfăşurată în intervalul anilor 2005-2007, cu ocazia participării la licitaţiile organizate de M.Ap.N., constând în coordonarea comportamentului concurenţial al părţilor prin intermediul schimbului de informaţii mijlocit de TRANSCARPAT, faptă anticoncurenţială concretizată în participarea la aceste licitaţii cu oferte trucate, prin împărţirea produsele ofertate. Întreprinderile au acceptat, tacit sau din neglijenţă, ca ofertele lor să fie întocmite de TRANSCARPAT, de o manieră care să denatureze concurenţa între ele, faptă ce intră în categoria încălcărilor prin obiect a legislaţiei din domeniul concurenţei. 3. Îndeplinirea celei de-a treia condiţii: înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată să aibă ca obiect sau să aibă ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (174) Pentru a se aplica prevederile art.5 alin.(1) din lege, înţelegerea sau practica concertată dintre întreprinderi trebuie să aibă ca obiect sau să aibă ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei. Cuvintele „obiect sau efect” trebuie citite şi interpretate disjunctiv. Acestea reprezintă cerinţe alternative, şi nu cumulative; deci, o înţelegere sau practică concertată între întreprinderi poate intra sub incidenţa interdicţiei legale dacă are ca obiect sau dacă are ca efect restricţionarea concurenţei; aceasta nu trebuie să aibă şi obiect şi efect de restricţionare a concurenţei. (175) Înţelegerile sau practicile concertate care conţin restricţii grave ale concurenţei, cum sunt cele care constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte, sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, în sensul împiedicării, restrângerii sau denaturării acesteia. Sunt restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art.5 alin.(1) din lege să se probeze un efect concret asupra pieţei. (176) Înţelegerile sau practicile concertate care, prin ele însele, urmăresc restricţionarea concurenţei şi fac parte din una din categoriile de fapte interzise expres de prevederile art.5 alin.(1) din lege, nu se pot justifica printr-o analiză a contextului economic în care s-a petrecut comportamentul anticoncurenţial investigat. (177) Fapta incriminată, constând în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţiile organizate de M.Ap.N. în perioada anilor 2005-2007, pentru achiziţia produselor din gama armament de infanterie şi aparatură optică aferentă, intră în categoria faptelor anticoncurenţiale care restricţionează concurenţa, prin obiect. (178) Practica concertată incriminată, concretizată în participarea cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, echivalează cu fapta anticoncurenţială de împărţire a pieţelor

51

şi cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzută la art.5 lain.(1) lit.f) din lege, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză. Interzicerea unei asemenea practici prin obiect este justificată de faptul că o asemenea faptă este considerată, atât la nivel comunitar, cât şi la nivel naţional, ca fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei, prin însăşi natura ei. Practica concertată a celor patru întreprinderi a eliminat, practic, concurenţa dintre ele la nivel de produs şi a diminuat elementul de incertitudine cu privire la comportamentul concurenţial al fiecăreia. (179) Este ştiut, că numai în condiţii de concurenţă reală procesul de achiziţie publică se poate desfăşura eficient din punct de vedere al preţurilor şi calităţii produselor ofertate. Or, în situaţia de faţă, părţile implicate au fost participante, tacit sau din neglijenţă, la un comportament concertat, prin care au acceptat ca propriile oferte să fie elaborate de acelaşi reprezentant, ceea ce s-a concretizat în licitarea de produse diferite, conţinutul individual şi confidenţial al fiecărei oferte fiind afectat, iar procesul competitiv de licitare a fost viciat. Întrucât, suntem în situaţia unor achiziţii publice în care au fost antrenate fonduri publice, iar M.Ap.N. este o autoritate contractantă abilitată să desfăşoare, la nivel naţional, achiziţii publice de armament, eliminarea concurenţei între ofertanţi, la nivel de produs, poate conduce la ineficienţă în cheltuirea fondurilor publice destinate înzestrării şi modernizării armatei române.

VI. 2. Aplicabilitatea art.5 alin.(2) din lege (180) Potrivit art.5 alin.(2) din lege, interdicţia prevăzută la alin.(1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriile de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

1. Contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată;

2. Impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

3. Nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Prevederile art.5 alin.(2) din lege nu elimină, a priori, din sfera lor de aplicare anumite tipuri de practici. În principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc cele trei condiţii cumulative prevăzute la art.5 alin.(2) din lege pot beneficia de exceptare. Cu toate acestea, este puţin probabil ca restrângerile grave ale concurenţei să poată îndeplini condiţiile prevăzute la art.5 alin.(2) din lege. Înţelegerile sau practicile concertate care vizează participarea cu oferte trucate la licitaţii reprezintă unele dintre cele mai grave restricţionări ale concurenţei. În Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art.5 alin.(2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, la punctul 43, se precizează că este improbabil ca anumite înţelegeri/practici concertate, identificate ca fiind restricţionări grave ale concurenţei, să îndeplinească condiţiile prevăzute la art.5 alin.(2) din lege, întrucât nu au cum să contribuie

52

la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei, să creeze avantaje economice obiective sau să avantajeze consumatorii. (181) În cazul de faţă, este improbabil ca fapta incriminată să poată contribui la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de arme, asigurând, în acelaşi timp, M.Ap.N-ului, în calitate de consumator, prin unităţile sale teritoriale, un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva practică anticoncurenţială. Dimpotrivă, se poate considera că această practică concertată este susceptibilă de a crea adjudecarea de către M.Ap.N. a unor produse mai scumpe. (182) Faţă de cele de mai sus, şi având în vedere faptul că părţile implicate nu au solicitat aplicarea art.5 alin.(2) din lege, probând îndeplinirea cumulativă a condiţiilor mai sus menţionate, apreciem că, în acest caz, nu se aplică prevederile art.5 alin.(2) din lege. VI. 3. Aplicabilitatea art. 8 din lege - Condiţia afectării semnificative a concurenţei (183) Prevederile art.8 alin.(1), alin.(2) şi alin.(3) din lege stabilesc regula conform căreia interdicţia prevăzută la art.5 alin.(1) din lege nu se aplică în cazul înţelegerilor sau practicilor concertate considerate a avea un impact minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere sau practică concertată potenţial anticoncurenţială nu intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art.5 alin.(1) din lege în cazul în care întreprinderile participante nu depăşesc o anumită cotă de piaţă, prag de minimis prevăzut în lege. Motivaţia este aceea că înţelegerea sau practica concertată în cauză, deşi potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei datorat cotelor de piaţă reduse deţinute de întreprinderile implicate. (184) Cu toate acestea, art.8 alin.(4) lit.a) pct.3 din lege prevede că înţelegerile sau practicile concertate sau deciziile asociaţiilor de întreprinderi, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art.5 alin.(1) din lege, când acestea au ca obiect împărţirea pieţelor, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări. Prin urmare, în situaţia unei înţelegeri sau practici concertate care are ca obiect participarea la licitaţii cu oferte trucate, asimilată împărţirii pieţelor, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, acestea nu vor beneficia de această prevedere a legii, din cauza faptului că înţelegerea sau practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa. VI.4. Aplicabilitatea art. 101 din TFUE - Efectul asupra comerţului dintre statele membre ale

Uniunii Europene

(185) Începând cu data de 1 ianuarie 2007, România a devenit stat membru al Uniunii Europene (U.E.) astfel că, din acel moment, regulile de concurenţă consacrate de legislaţia comunitară sunt de aplicare directă. Prin urmare, după data aderării, autorităţile de concurenţă şi instanţele statelor membre trebuie să aplice art. 101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care pot aduce atingere

53

comerţului dintre statele membre, atunci când aplică dreptul naţional al concurenţei acestor acorduri, decizii sau practici concertate19. (186) Referitor la aplicarea prevederilor comunitare unor fapte săvârşite înainte de data aderării la Uniunea Europeană, jurisprudenţa comunitară statuează că prevederile TFUE în materie de concurenţă se aplică şi faptelor săvârşite înainte de data aderării, doar în măsura în care acestea produc efecte anticoncurenţiale şi după momentul aderării20. (187) În cazul de faţă, fapta de participare cu oferte trucate la procedurile de achiziţie publică a început în anul 2005 şi s-a epuizat în anul 2007. În concluzie, începând cu 1 ianuarie 2007, art.101 din TFUE are aplicabilitate asupra faptei care face obiectul investigaţiei în măsura în care aduce atingere comerţului dintre statele membre

(188) În stabilirea incidenţei art.101 din TFUE s-au avut în vedere criteriile orientative cuprinse în Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratat (2004/C101/07) - Jurnalul oficial al Uniunii Europene C101/81 din 27.04.2004 şi prevederile Regulamentului 1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratatul de Instituire a Uniunii Europene, în prezent art.101 şi 102 din TFUE. (189) În conformitate cu art.3 par.(1) din “Regulamentul nr. 1/2003 de aplicare a normelor de concurenţă stabilite la articolele 81 şi 82 din Tratat”, în prezent art.101 şi 102 din TFUE, autorităţile responsabile în domeniul concurenţei şi tribunalele statelor membre trebuie să aplice prevederile art.101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, atunci când aplică legislaţia naţională privind concurenţa acestor acorduri, decizii sau practici concertate. (190) Articolul 101 din TFUE prevede că se interzic, ca fiind incompatibile cu piaţa comună, toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care pot afecta comerţul între statele membre şi care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei de pe piaţa comună. (191) Criteriul efectului asupra comerţului este un criteriu legislativ autonom, de drept comunitar care defineşte domeniul de aplicare a dreptului comunitar al concurenţei21. Astfel, dreptul european al concurenţei se aplică acelor înţelegeri şi practici care pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre. (192) Criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare a art.101 din TFUE la acele acorduri sau practici care sunt susceptibile de a genera un nivel minim de efect transfrontalier în Uniunea Europeană. În cazul în care o practică concertată, în ansamblul său, poate aduce atingere comerţului dintre statele membre, dreptul comunitar se aplică inclusiv părţilor care, luate separat, nu aduc atingere comerţului

19

potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a regu lilor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratat 20

Decizia CEJ din 17.10.1989 Cauza Dow Chemical Iberica-Spania 21

Hotărârea din cauzele conexate 56/64 şi 58/64 Consten and Grundig v Commission (1966) ECR 299 şi cauzele conexate 6/73, 7/73 Commercial Solvents (1974) ECR 223.

54

dintre statele membre. Având în vedere acest mod de abordare comunitar, este evident că practica concertată incriminată în cazul investigat se referă la toate cele patru întreprinderi implicate, TRANSCARPAT, SWISS, SAUER şi BRUGGER-THOMET, chiar dacă la licitaţia din anul 2007 au participat cu oferte doar SWISS şi BRUGGER-THOMET. (193) Din formularea art.101 şi art.102 din TFUE, din jurisprudenţa comunitară, precum şi din Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art.81 şi 82 din Tratat, rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerţului trebuie avute în vedere trei elemente:

- Conceptul de “Comerţ între statele membre”, - Noţiunea de “Poate aduce atingere”, - Conceptul de “Caracter semnificativ”.

● În legătură cu conceptul de “Comerţ între statele membre”, cerinţa de a exista un efect asupra comerţului între statele membre presupune că trebuie să existe un impact asupra activităţilor economice transfrontaliere care implică cel puţin două state membre. La fel se analizează şi în cazul în care este implicată doar o parte dintr-un stat membru, cu condiţia ca efectul asupra comerţului să fie semnificativ. (194) Conceptul de „Comerţ între statele membre” nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri sau servicii ci este un concept mult mai larg care cuprinde activităţi economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, interpretare compatibilă cu obiectivul fundamental al TFUE - acela de a promova libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor. (195) Aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante. În acest sens, jurisprudenţa a stabilit că, şi în cazul în care piaţa relevantă este naţională sau regională, comerţul dintre statele membre poate fi afectat. Prin urmare, nu este necesar ca înţelegerea sau practica incriminate să aducă atingere comerţului dintre un stat membru şi alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolele 101 şi 102 se pot aplica şi în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru, cu condiţia ca efectul asupra comerţului să fie semnificativ22.

(196) La licitaţia din anul 2007 au depus oferte patru întreprinderi din ţări aparţinând spaţiului european, respectiv două întreprinderi membre ale Uniunii Europene, Heckler&Koch GmbH din Germania şi FN Herstal din Belgia şi cele două întreprinderi implicate SWISS şi BRUGGER-THOMET, ambele din Elveţia. Ca urmare, impactul asupra activităţilor transfrontaliere a implicat cel puţin două state membre ale Uniunii Europene. ● Noţiunea de “Poate aduce atingere” are la bază definirea naturii impactului necesar asupra comerţului dintre statele membre şi presupune că, pe baza unui set de factori obiectivi de drept şi de fapt, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, dacă fapta poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre, încât ar putea să

22

Hotărârea din cauzele conexate T-213/95 şi T-18/96 SCK and FNK v Commission (1997) ECR II – 1739.

55

împiedice atingerea obiectivului creării unei pieţe interne unice. Intenţia subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. (197) În cazurile în care fapta poate să aducă atingere structurii concurenţiale din interiorul Uniunii Europene, aceasta cade sub incidenţa dreptului comunitar. Sintagma “Poate aduce atingere” şi trimiterea pe care o face Curtea de Justiţie la “un grad suficient de probabilitate” presupune că, pentru ca aplicabilitatea legislaţiei comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca practica concertată să fi afectat deja comerţul dintre statele membre, cu alte cuvinte, să fi avut vreun efect, sau să aibă în continuare vreun efect, asupra comerţului dintre statele membre. Este suficient ca aceasta să fie susceptibilă de a avea un astfel de efect. (198) În ceea ce priveşte “influenţa directă sau indirectă, reală sau potenţială” asupra structurii schimburilor comerciale dintre ţările membre, efectele apar de obicei în legătură cu produsele la care se referă acordul sau practicile. Natura produselor oferă, de asemenea, indicii despre capacitatea lor de a afecta comerţul între statele membre. Atunci când, prin natura produselor, comerţul transfrontalier cu acestea se face cu uşurinţă sau produsele sunt importate cu uşurinţă de întreprinderile participante, aplicabilitatea dreptului comunitar se poate stabili mai uşor decât în cazurile în care, datorită naturii lor, cererea de produse oferite de furnizorii din alte state membre este limitată sau în cazurile în care produsele prezintă un interes limitat pentru o stabilire transfrontalieră. (199) În cazul de faţă, produsele care au făcut obiectul licitaţiilor fac parte dintr-o categorie specială, fiind destinate armatei, iar producerea şi comercializarea lor se face doar pe bază de autorizare. Licitaţia din anul 2007 s-a referit la o gamă restrânsă de produse, din categoria armament de infanterie şi aparatură optică aferentă şi la cantităţi limitate din fiecare produs. La licitaţie, a fost liber să participe orice producător/comerciant autorizat pentru astfel de produse, indiferent de ţara sa de origine, cu condiţia să facă dovada îndeplinirii criteriilor şi condiţiilor specificate în Caietele de Sarcini. Prin participarea ofertanţilor din diverse ţări, intra şi extra comunitare, comerţul a avut dimensiune transfrontalieră. Produsele solicitate prin licitaţie au fost accesibile ofertanţilor, iar măsurile de liberalizare adoptate de Uniunea Europeană şi însuşite de ţara noastră au eliminat barierele de natura juridică din calea comercializării acestora. Din acest punct de vedere, putem aprecia contextul economic şi legal în care a fost organizată licitaţia, ca fiind unul favorabil comerţului transfrontalier. M.Ap.N. a organizat licitaţiile fără a îngrădi importurile de astfel de produse, asigurând accesul liber al întreprinderilor, indiferent de ţara de origine, şi fără a obstrucţiona concurenţa manifestată la momentul licitaţiei. ● În legătură cu conceptul de “Caracter semnificativ”, criteriul efectului asupra comerţului restrânge domeniul de aplicare al art.101 din TFUE la acele acorduri sau practici susceptibile de a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Uniunea Europeană. În conformitate cu formularea Curţii Europene de Justiţie, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerţul dintre statele membre trebuie să fie “apreciabilă”. Este vorba despre un element cantitativ care limitează aplicabilitatea legislaţiei comunitare la acordurile sau practicile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune. Evaluarea caracterului semnificativ depinde, în special, de natura acordului sau practicii precum şi de poziţia de piaţă a întreprinderilor. Cu cât este mai puternică poziţia de piaţă a întreprinderilor participante, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerţului dintre statele

56

membre este mai apreciabilă. În unele situaţii nu este suficientă doar determinarea cotei de piaţă, fiind necesară şi luarea în considerare a cifrei de afaceri a întreprinderilor participante, pentru produsele respective. (200) În acest caz, părţile implicate au deţinut cote de piaţă semnificative, mai mari decât pragul de referinţă de 5,0% (cotele de piaţă se stabilesc în cadrul fiecărei licitaţii, în funcţie de numărul participanţilor, iar la licitaţia din anul 2007 au fost patru participanţi, cota de piaţă a fiecăruia fiind de 25,0%). În cazul în care o înţelegere sau practică poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5,0%. Cu cât este mai puternică poziţia de piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca un acord sau practică, care poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre, să o facă semnificativ23. (201) Comportament concertat al părţilor implicate este de natură a reduce, sau chiar a elimina, constrângerile concurenţiale la care sunt expuşi concurenţii, putând avea efecte negative asupra preţurilor şi/sau calităţii produselor. În plus, în ceea ce priveşte aprecierea obiectului anticoncurenţial al unui asemenea comportament, este suficient ca acesta să poată să producă efecte negative asupra concurenţei. Problema „dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce în mod concret” nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor. (202) Ca urmare, putem concluziona că ansamblul faptei descrise în raport a avut ca rezultat modificarea structurii comerţului dintre statele membre, faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa practicii concertate investigate şi, pe cale de consecinţă, începând cu 1 ianuarie 2007 sunt incidente prevederile art.101 din TFUE. VI.5. CONSECINŢELE JURIDICE ale încălcării art.5 alin.(1) din lege (203) În conformitate cu art.51 alin.(1) lit.a) din lege, încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) din lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5 % la 10,0% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării24. (204) Conform art.61 alin.(1) din lege, independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu prevederile legii, dreptul de acţiune a persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică anticoncurenţială prohibită potrivit prevederilor legii, rămâne rezervat. CAPITOLUL VII. OBSERVAŢIILE PĂRŢILOR ŞI RĂSPUNSURILE CONSILIULUI CONCURENŢEI 1. Piaţa relevantă în cadrul licitaţiei

23

Cauza T-65/89 BPB Industries şi British Gzpsum (1993) ECR II – 389, par. 138; 24

cifra de afaceri totală a contravenientului este cea realizată în anul financiar anterior sancţiunii sau, în cazul în care aceasta nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cifra de afaceri aferentă anului financiar imediat precedent anului financiar anterior sancţionării.

57

1.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: Pieţele relevante ale produsului, care constituie punctul de plecare esenţial al oricărei analize a unui comportament pe piaţă şi în acelaşi timp elementul esenţial primordial de care depinde valabilitatea acestui demers, au fost definite în mod greşit. Generalizarea superficială a pieţelor relevante, care ar trebui definite în mod corect pentru fiecare lot de produse scoase la licitaţie în parte, este de natură să genereze calificarea greşită a societăţilor investigate, considerate de echipa de investigaţie ca fiind concurente pe o piaţă generală a „produselor de armament”, ignorând astfel criteriile jurisprudenţiale ale substituibilităţii între produse. Răspunsul Consiliului Concurenţei Piaţa relevantă în cadrul unei proceduri de achiziţie publică are un specific aparte, în sensul că ofertanţii pot licita doar acele produse care corespund, în totalitate, cerinţelor din Caietul de sarcini al procedurii şi nu orice alte produse, chiar dacă acestea ar îndeplini unele criterii de substituibilitate. În cazul acestor licitaţii, exigenţa privind caracteristicile tehnico/constructive/funcţionale etc ale produselor licitate a fost cu atât mai mare, cu cât produsele erau destinate sectorului militar. Pe de altă parte, întrucât fapta anticoncurenţială investigată este incriminată de art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi reprezintă una dintre cele mai grave încălcări a regulilor concurenţiale, intrând în categoria practicilor concertate care restricţionează concurenţa prin obiect, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză, definirea, în detaliu, a pieţelor relevante pentru fiecare dintre produsele licitate, nu mai este nici necesară şi nici relevantă, într-un astfel de caz. 2. Lipsa probei cu privire la un acord de voinţe între companii. 2.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: Raportul nu aduce nicio probă cu privire la un acord de voinţe între companii de a nu îşi suprapune ofertele, cerinţă esenţială pentru a fi putut reţine existenţa unei încălcări a legii. Depunerea ofertelor de către împuternicitul TRANSCARPAT nu dovedeşte o astfel de voinţă comună, alegerea produselor ofertate fiind făcută în mod independent de către fiecare dintre concurenţi. 2.2 BRUGGER-THOMET, reprezentat de SCA Chirvase, Rilla şi asociaţii, precizează: Investigaţia nu a condus la descoperirea vreunui element material referitor la existenţa vreunei înţelegeri, ori cel puţin a unui schimb de informaţii - cât de restrâns - între firmele implicate. 2.3 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Pentru a ne afla în prezenţa unei înţelegeri, trebuie să existe cel puţin un contact între concurenţi, sau un schimb de informaţii, care să fie probat de autoritatea de concurenţă.

58

Răspunsul Consiliului Concurenţei Probele administrate de echipa de investigaţie şi existente la dosarul cauzei fac parte din categoria probelor circumstanţiale care prezintă modul/împrejurările în care ofertele celor trei concurenţi au fost întocmite de TRANSCARPAT, acesta substituindu-se părţilor, care au acceptat, chiar şi în mod tacit sau din neglijenţă, ca propriile oferte, cuprinzând informaţiile, considerate confidenţiale/sensibile la orice licitaţie, referitoare la produsele licitate şi preţurile acestora, să fie redactate de TRANSCARPAT. Investigaţia nu a condus la identificarea unor probe directe, constând în planuri, întâlniri (sub formă de scrisori, fax-uri, e-mailuri etc), care să probeze suplimentar fapta incriminată. Lipsa unor probe directe nu a constituit însă o barieră în derularea investigaţiei, avându-se în vedere că în practica concurenţială a fost deja statuat principiul potrivit căruia, atunci când dovezile directe lipsesc sau sunt neconcludente se vor avea în vedere dovezile circumstanţiale, adică interferenţele dintre acţiunile părţilor în cauză din perspectiva condiţiilor de pe piaţa în discuţie. Practica concertată, incriminată în raport, s-a concretizat în comportamentul părţilor implicate ca fiind, în fapt, o coordonare a strategiilor lor comerciale în cadrul acestor licitaţii. Concurenţa poate fi denaturată prin comportamente care nu-şi au izvorul în acorduri sau decizii scrise, ci poate consta în acceptarea conştientă şi voluntară a unei pierderi de autonomie de către fiecare întreprindere în parte. Modul concertat, în care TRANSCARPAT a întocmit, la comun, ofertele pentru toţi aceşti concurenţi, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, a diminuat pentru fiecare dintre ei incertitudinea concurenţei, astfel încât comportamentul fiecăruia pe piaţă nu a mai fost, în mod real, unul autonom. Ca urmare, şi simplele comportamente paralele pot constitui probe în identificarea unei practici concertate, dacă ele conduc la condiţii de concurenţă care nu corespund cadrului obişnuit. Practica concertată a constat în comportarea similară şi coordonată a celor trei concurenţi, care au acceptat, timp de trei ani la rând, ca propriile oferte să fie întocmite de TRANSCARPAT, ceea ce a denaturat libera concurenţă. SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET i-au permis lui TRANSCARPAT să-şi depăşească calitatea de intermediar în relaţia cu autoritatea contractantă, calitate care presupunea efectuarea, de către acesta, doar a unor activităţi colaterale, care să nu aibă legătură cu conţinutul propriu-zis al ofertelor, respectiv: (i) ridicarea Documentaţiei de atribuire a licitaţiei şi transmiterea acesteia către părţile implicate, acestea urmând să-şi elaboreze propriile oferte, (ii) depunerea, în colet sigilat, a documentelor de calificare şi, ulterior, a ofertelor elaborate, individual, de fiecare parte implicată, (iii) participarea la şedinţele de licitaţie şi transmiterea către părţile implicate a eventualelor cerinţe de completarea a ofertelor etc. Dar, TRANSCARPAT, care se autointitulează, în subsidiar, consultant pentru întocmirea documentelor de calificare şi a ofertelor, s-a implicat activ în întocmirea, completarea, semnarea şi depunerea simultană a ofertelor pentru toate părţile implicate, fiindu-i permis, astfel, accesul nelimitat la toate informaţiile comerciale/financiare şi tehnice din oferte, inclusiv produsele licitate şi preţurile acestora, TRANSCARPAT fiind liber să comunice, cu părţile implicate, orice detaliu din oferte. Conform Liniilor Directoare OECD pentru combaterea trucǎrii ofertelor în cadrul licitaţiilor, o trucare de licitaţie presupune o înţelegere sau o practică concertată realizată în mod secret, care se poate concretiza într-o formă scrisă sau poate fi realizată în mod tacit.

59

Chiar dacă părţile implicate consideră că investigaţia nu a relevat niciun element material referitor la existenţa vreunei înţelegeri, care să constituie proba directă a încălcării legii, nu se poate face abstracţie de forma ascunsă a practicii concertate, cea tacită, prevăzută şi sancţionată de lege. Investigaţia a demonstrat că TRANSCARPAT a întocmit ofertele propriu-zise ale părţilor implicate, la toate cele trei licitaţii, într-un mod concertat, astfel încât produsele ofertate să nu se suprapună şi să nu existe concurenţă între părţi, la nivel de produs, chiar şi pentru produsele aflate în portofoliul acestora (de exemplu puşca cal.7,62x 51mm, semiautomată sau cu repetiţie), astfel încât părţile implicate să-şi sporească şansele lor de câştig, denaturând procesul de licitare, în detrimentul concurenţilor. Părţile s-au lăsat, conştient sau din neglijenţă, la dispoziţia lui TRANSCARPAT care a cunoscut, completat şi susţinut fiecare ofertă în parte, şi implicit, toate ofertele la un loc, caz în care elementul de independenţă al fiecărei oferte a devenit inexistent, iar concertarea, chiar şi tacită, a devenit evidentă. Părţile implicate au devenit participante la acest comportament anticoncurenţial, iar invocarea lipsei unei înţelegeri directe, probată prin existenţa, cel puţin, a unui contact între concurenţi sau a unui schimb de informaţii, nu le absolvă de răspundere, fapta fiind, prin obiectul ei, una ilicită. 3. Lipsa probei cu privire la transmiterea vreunei informaţii 3.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: Raportul nu aduce nicio probă cu privire la o transmitere a vreunei informaţii de la TRANSCARPAT către oricare dintre celelalte companii sau cu privire la vreo contribuţie sau influenţă a TRANSCARPAT în ceea ce priveşte alegerea independentă a fiecăreia dintre celelalte companii de a licita pentru un produs sau altul. 3.2 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Raportul nu prezintă nici un fel de dovadă care să ateste că TRANSCARPAT avea rolul de a facilita schimbul de informaţii între SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET. Răspunsul Consiliului Concurenţei TRANSCARPAT a fost reprezentantul/împuternicitul comun al lui SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET la cele trei proceduri de achiziţie publică, rolul său fiind limitat, potrivit împuternicirilor primite de la părţi, doar la cel de reprezentare în relaţia cu autoritatea contractantă, constând în depunerea plicurile conţinând documentele de calificare şi ofertele, participarea la şedinţele autorităţii contractante şi prezentarea unor explicaţii referitoare la documentele depuse. Deşi a avut un rol bine precizat, specific oricărui reprezentant, TRANSCARPAT şi-a depăşit atribuţiile de reprezentare şi s-a implicat activ în tot procesul de licitare, prin întocmirea, completarea, semnarea şi depunerea ofertelor propriu-zise. În acest fel, TRANSCARPAT a cunoscut simultan ofertele părţilor, având acces direct şi neîngrădit la datele comerciale/financiare şi tehnice din cuprinsul acestora, s-a adresat autorităţii contractante în legătură cu numeroase detalii din conţinutul ofertelor, fiind beneficiarul direct al tuturor informaţiilor, iar prin intermediul său schimbul de informaţii cu părţile implicate a fost practic unul nelimitat. De altfel, la dosarul cauzei există două documente, prin care SWISS şi BRUGGER-THOMET l-au împuternicit pe TRANSCARPAT

60

să semneze, în numele lor, ofertele de preţ şi astfel i-au permis acestuia accesul la informaţiile confidenţiale/sensibile din oferte, referitoare la produsele licitate şi preţurile acestora.

TRANSCARPAT a întocmit ofertele părţilor implicate utilizând un formular model propriu, diferit de formularul standard din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante, astfel încât formularele denumite „Centralizator preţuri”, cuprinzând produsele şi preţurile ofertate, sunt identice între participanţi, dar diferite de modelul autorităţii contractante. Pentru a întocmi simultan ofertele părţilor implicate, TRANSCARPAT a schimbat informaţii cu acestea, referitoare la elementele din conţinutul ofertelor, în principal produsele şi preţurile pe care urma să le oferteze pentru ele, iar dacă nu au comunicat şi TRANSCARPAT a întocmit ofertele din proprie iniţiativă, timp de trei ani la rând, părţile implicate, care au acceptat acest mod de lucru şi s-au lăsat, în mod conştient sau din neglijenţă, la dispoziţia lui TRANSCARPAT, au devenit, implicit, participante la acest comportament şi răspunzătoare de vicierea caracterului obiectiv al licitaţiilor. Este evident, că, cel puţin, TRANSCARPAT cunoştea că întreprinderile nu se concurează la nivel de produs. Schimbul de informaţii între părţile implicate se putea realiza, nu neapărat printr-un circuit al informaţiilor în flux circular, de la o întreprinderile la alta, ci printr-un circuit în flux radial (în fascicol), realizat înspre şi dinspre TRANSCARPAT cu cele trei întreprinderi. Şi în cazul unui flux radial, informaţiile pot ajunge la toate părţile conectate la acest flux. 4. Părţile investigate puteau şi eventual chiar trebuiau să depună oferte şi pentru

produsele pentru care nu au licitat 4.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: Raportul generează şi întreţine ideea eronată că societăţile investigate puteau şi eventual chiar trebuiau să depună oferte şi pentru produsele pentru care nu au licitat. Raportul nu aduce nicio probă că în absenţa aşa-zisei concertări prin intermediul TRANSCARPAT, companiile ar fi avut capacitatea tehnică şi interesul comercial de a depune oferte şi pentru alte produse. 4.2 BRUGGER-THOMET, reprezentat de SCA Chirvase, Rilla şi asociaţii, precizează: Acuzaţia din raport că a existat un acord între BRUGGER-THOMET, SAUER şi SWISS este fundamentată exclusiv pe presupunerea că fiecare dintre firme ar fi putut să furnizeze toate sistemele militare solicitate prin fiecare dintre documentaţiile de atribuire pentru procedurile investigate. 4.3 SWISS, reprezentată de SCA Stalfort&Someşan, precizează: Pentru a susţine punctul de vedere al substituibilităţii produselor societăţilor implicate şi, pe cale de consecinţă, pentru a sprijini teza împărţirii între cele trei societăţi persoane juridice

61

străine a produselor ofertate, echipa de investigaţie a susţinut, de la bun început, că fiecare dintre ofertanţi ar fi putut să depună o ofertă pentru toate produsele , întrucât le fabricau sau erau capabili să le fabrice. 4.4 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: În opinia echipei de investigaţie, oricare dintre cele trei societăţi ar fi putut acoperi întreaga plajă de produse solicitate în cadrul licitaţiei fie direct, prin utilizarea propriei linii de producţie fără a avea de făcut decât cel mult modificări minore acesteia, fie indirect, achiziţionând produsele lipsă de la alţi producători. Răspunsul Consiliului Concurenţei Investigaţia nu a susţinut că firmele erau obligate să liciteze toate produsele solicitate de autoritatea contractantă. Analiza s-a realizat, pe baza documentelor existente la dosarul cauzei, la nivelul produselor care făceau parte din portofoliul fiecărui concurent. Astfel, TRANSCARPAT precizează că „cele trei firme sunt fabricanţi de renume mondial de diferite tipuri de armament militar, fiecare fabricând un tip de armament diferit de al celeilalte, SAUER fabrică pistoale semiautomate cal.9 mm, SWISS fabrică arme de asalt în cal.5,56 mm NATO şi aruncătoare de grenade cal.40 mm ataşabile armelor de asalt, precum şi puşti semiautomate cu luneta în cal.7,62 mm NATO, iar BRUGGER-THOMET fabrică puşti cu repetiţie în cal.7,62 mm NATO şi 338 Lapua Magnum şi pistoale automate (pistoale mitralieră) cal.9 mm”. Faţă de această precizare, s-a constatat că departajarea făcută de TRANSCARPAT a fost inexactă, întrucât SAUER fabrică şi comercializează şi puşti de precizie (nu numai pistoale semiautomate cal.9 mm), iar BRUGGER-THOMET fabrică şi comercializează şi pistoale semiautomate cal.9 mm (nu numai pistoale automate/mitralieră cal.9 mm). De asemenea, investigaţia a demonstrat că produsul puşcă cal.7,62x51mm putea fi licitat de toţi cei trei concurenţi, SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, cel puţin la licitaţia din anul 2007, când autoritatea contractantă a solicitat acest produs sub două denumiri, respectiv o puşcă semiautomată cal.7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte şi o puşcă cu lunetă de mare precizie cal.7,62x51 mm şi când SAUER nu a licitat, SWISS a licitat produsul cu prima denumire, iar BRUGGER-THOMET a licitat produsul cu a doua denumire, fără a se concura, astfel, la nivel de produs. 5. Convenţia de colaborare cu CUGIR 5.1 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Acordul cu CUGIR a fost încheiat ca răspuns la una dintre cerinţele criteriilor tehnice ale licitaţiei din 2005 care prevedea obligativitatea asigurării de service post-garanţie pentru produsele ofertate. Niciodată acest acord nu a fost pus în practică. Răspunsul Consiliului Concurenţei Convenţia de colaborarea nr.550/03.11.2005 încheiată de TRANSCARPAT, în numele SWISS şi SAUER, cu S.C. Uzina Mecanică Cugir S.A. (denumită CUGIR), avea un conţinut cu mult mai larg decât precizează SAUER, constând în „asigurarea de către CUGIR a

62

facilităţilor de producţie în vederea realizării operaţiunilor de asamblare de pistoale automate şi semiautomate, arme de asalt şi carabine de precizie cu subansamble, produse de către SAUER şi SWISS şi vânzarea, lor pe piaţa românească, instituţiilor din cadrul Sistemului naţional de apărare, ordine publică şi siguranţă naţională, precum şi producerea unor piese şi subansamble pentru produsele menţionate şi service specializat şi cursuri de instruire mentenanţă pentru armanentul menţionat”. La momentul semnării acestei convenţii, TRANSCARPAT preconiza, în numele lui SAUER şi SWISS, pe lângă operaţiuni de service, şi operaţiuni de producţie, constând în asamblarea produselor pistoale automate şi semiautomate, arme de asalt şi carabine de precizie cu subansamble, pe liniile de fabricaţie ale CUGIR, iar motivaţia, potrivit căreia convenţia nu a fost pusă în practică, nu este relevantă, întrucât neaplicarea convenţiei nu anulează intenţia manifestată la momentul semnării acesteia. SAUER şi SWISS preconizau să activeze în comun, cunoscându-şi astfel produsele ofertate. 6. Prezenţa reprezentantului TRANSCARPAT 6.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: Nici realitatea că mai multe întreprinderi dintre cele participante la proceduri au avut un unic reprezentant (de exemplu: Hirtenberger din Austria, FN Herstal din Belgia şi Steyr din Austria au fost toate reprezentate de Business Plus în anul 2005) nu este luată în considerare. 6.2 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: TRANSCARPAT nu a fost singurul reprezentant comun, aceasta fiind o metodă folosită de mai mulţi producători. Astfel, societatea Business Plus a reprezentat producătorii FN Herstal, Steyr şi Hirtenberger. Nu înţelegem de ce legea concurenţei este aplicată aleatoriu doar faţă de anumiţi agenţi economici. Răspunsul Consiliului Concurenţei Investigaţia nu încalcă dreptul legitim al firmelor străine de a-şi desemna un reprezentant convenţional la licitaţii, aşa cum este şi cazul nominalizat de TRANSCARPAT şi SAUER. Din documentele existente la dosarul cauzei, ridicate de la autoritatea contractantă, rezultă că Business Plus şi-a îndeplinit doar rolul de reprezentare, bine delimitat, în sensul că a achiziţionat Documentaţia de atribuire a licitaţiei din anul 2005, în numele firmelor pe care le-a reprezentat, şi a depus plicurile cu documentele de calificare ale acestora, fără să întocmească ofertele propriu-zise pentru ele. Ca urmare, nu suntem în situaţia cazului investigat, în care TRANSCARPAT şi-a depăşit atribuţiile de reprezentare şi a întocmit ofertele lui SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET, la licitaţiile din perioada anilor 2005-2007. 6.3 SWISS, reprezentată de SCA Stalfort&Someşan, precizează Poziţia TRANSCARPAT de importator şi distribuitor exclude calitatea sa de concurent al celor trei producători.

63

Răspunsul Consiliului Concurenţei La aceste licitaţii, organizate de M.Ap.N., aveau posibilitatea să participe atât producătorii de armament cât şi orice distribuitor/importator, care făcea dovada că poate asigura produsele solicitate la licitaţii. Ca dovadă, la licitaţia din anul 2005, TRANSCARPAT a intrat în competiţie, atunci când a depus documentele de calificare, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, ulterior în nume propriu, iar, în final, a depus ofertă în asociere cu SWISS. 6.4 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: TRANSCARPAT nu a participat la niciuna dintre licitaţiile din anii 2005, 2006 sau 2007. Participarea la licitaţie se realizează numai prin depunerea unei oferte, iar TRANSCARPAT nu a depus nicio ofertă la niciuna dintre aceste licitaţii. Răspunsul Consiliului Concurenţei Procedura de licitaţia restrânsă, utilizată de M.Ap.N. în anul 2005, reprezintă acea formă de procedură la care orice operator economic are dreptul de a-şi prezenta candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta. Prin urmare, concurenţa între candidaţii se manifestă încă din prima etapă a licitaţiei, cea de depunere a documentelor de calificare, când aceştia se concurează din punct de vedere al bonităţii, experienţei profesionale sau altor parametrii impuşi prin Documentaţia de selecţie, după care, numai candidaţii selectaţi pot depune ofertele tehnice şi comercial/financiare. În acest caz, conform Procesului-Verbal nr.A3/5245/2005, emis de autoritatea contractantă, în prima etapă a procedurii de licitaţie restrânsă au prezentat documentele de calificare nouă candidaţi, între care şi TRANSCARPAT, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, ulterior în nume propriu. Din cei nouă candidaţii au îndeplinit criteriile de calificare doar şapte, care au fost invitaţi să depună, în continuare, ofertele tehnice şi comercial/financiare. TRANSCARPAT a fost eliminat în etapa documentelor de calificare, întrucât nu a probat experienţa similară, ca cerinţă minimă de calificare. Cu toate acestea, TRANSCARPAT a insistat să participe şi a depus ofertă finală în asociere cu SWISS. 6.5 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Conform echipei de investigaţie, un comportament unilateral (n.n. al lui TRANSCARPAT) poate îndeplini cu succes cerinţele necesare pentru constatarea existenţei unui acord anticoncurenţial, în ciuda faptului că acordul presupune alinierea unor voinţe, indiferent de modul în care această aliniere are loc - expres, tacit etc. Răspunsul Consiliului Concurenţei Raportul de investigaţie nu a avut în vedere un comportament unilateral al lui TRANSCARPAT. Atunci când, în sens de concurenţă, se foloseşte termenul de “trucarea licitaţiilor”, acesta se referă la înţelegerile sau practicile concertate dintre concurenţi făcute cu scopul de a

64

influenţa rezultatele licitaţiilor. Aceste înţelegeri sau practici concertate se pot referi la preţ, împărţirea produselor licitate şi/sau împărţirea clienţilor, indentitatea celui/celor care va/vor căştiga licitaţia şi, în numeroase cazuri, la compensaţiile pentru cei care vor pierde licitaţia. Aceasta este trucarea licitaţiilor în sensul cel mai comun folosit şi care este interzisă de legislaţia din domeniul concurenţei. Furnizorii care se concurează înaintează oferte care au la bază o înţelegere clandestină, expresă sau tacită, care poate include nu doar preţul supra-competitiv al ofertei câstigătoare la licitaţie, identitatea câştigătorului şi a celor care vor pierde, dar şi împărţirea produselor ofertate cu scopul de a reduce presiunea concurenţială între ei, pe fiecare tip de produs. Dacă formarea unui cartel este una din cele mai grave încălcări prevăzute în legislaţia concurenţială, atunci trucarea licitaţiilor din sectorul achiziţiilor publice este una din cele mai grave forme de comportament a unui cartel. După cum se ştie, întelegerile sau practicile concertate dintre întreprinderi, deşi nu sunt întotdeauna de natură frauduloasă, cu toate acestea, sunt interzise „prin obiect” în legislaţia din domeniul concurenţei. Înţelegerile sau practicile concertate care conţin restricţii grave ale concurenţei, cum sunt cele care constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte, sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, în sensul împiedicării, restrângerii sau denaturării acesteia. Sunt restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art.5 alin.(1) din lege să se probeze un efect concret asupra pieţei. Or, raportul prezintă, ca probatoriu, toate ofertele concurenţilor, pentru licitaţiile din toţi cei trei ani 2005, 2006 şi 2007, oferte care nu au fost întocmite în mod individual, de fiecare concurent în parte, ci au fost întocmite de acelaşi reprezentant TRANSCARPAT, în aceeaşi zi şi în acelaşi format la fiecare licitaţie, părţile implicate având cunoştinţă de această modalitate de lucru, ele acceptând, tacit sau din neglijenţă, ca TRANSCARPAT să li se substituie şi să cunoască simultan toate informaţiile, considerate confidenţiale/sensibile la orice licitatie, respectiv produsele şi preţurile ofertate, fiind participante, alături de TRANSCARPAT, la practica anticoncurenţială de concertare a ofertelor, faptă interzisă şi sancţionată de legislaţia din domeniul concurenţei.

6.6 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Simplul fapt că TRANSCARPAT a cunoscut ofertele mai multor participanţi nu are natura de a vicia ofertele celor trei societăţi, în măsura în care mandatul TRANSCARPAT a fost unul ferm, iar Scrisoarea de intenţie indicând produsele ofertate a emanat de la societatea producătoare. Răspunsul Consiliului Concurenţei Afirmaţia cuprinde grave erori, sub aspectul cronologiei faptelor. Scrisoarea de intenţie, la care face referire SAUER, este anterioară celor trei licitaţii, fiind datată 01.02.2004, iar în cadrul ei SAUER îl numeşte pe TRANSCARPAT „reprezentantul său autorizat pentru produsele şi pieţele din grupele pistoale SIG SAUER, carabine de precizie, carabine de vânătoare şi accesoriile acestora, destinate pieţei militare şi civile din România”. Această Scrisoarea de intenţie reprezintă, în fapt, împuternicirea dată lui TRANSCARPAT pentru piaţa românească de armament, şi, nicidecum, nu reprezintă ofertele ferme de produse şi preţuri pe care le-ar fi întocmit SAUER la licitaţiile investigate şi pe care,

65

TRANSCARPAT doar le-ar fi transcris în formularele cerute prin Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante. Nu au fost identificate ofertele individuale, aşa cum ar fi fost întocmite de fiecare concurent, în parte, în forma în care acestea ar fi fost transmise lui TRANSCARPAT pentru a fi depuse la autoritatea contractantă, aceste oferte individuale neexistând nici în dosarul autorităţii contractante, nici la TRANSCARPAT, cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate, şi nici părţile nu le-au prezentat ca probă. Există doar ofertele întocmite de TRANSCARPAT pentru toţi concurenţii, completate pe formularele tip TRANSCARPAT şi semnate de reprezentanţii TRANSCARPAT. 7. Formularele depuse de TRANSCARPAT nu corespund modelului standard din

Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante 7.1 TRANSCARPAT, reprezentat de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, precizează: În conformitate cu prevederile Documentaţiei de atribuire, Centralizatorul de preţuri trebuia realizat în două variante: una pentru ofertanţii de produse realizate în România, iar cealaltă pentru ofertanţii de produse realizate în străinătate. Dintr-o eroare a ROMTEHNICA, la Documentaţia de atribuire aferentă licitaţiei desfăşurate în anul 2005 a fost anexat doar modelul pentru produse româneşti. 7.2. SWISS, reprezentată de SCA Stalfort&Someşan, precizează: Într-adevăr, documentul ridicat în cadrul inspecţiei inopinate diferă de cel din Documentaţia de atribuire, fiind însă diferit şi faţă de cel utilizat efectiv de societăţile investigate în cadrul licitaţiilor. Formularul este diferit pentru produsele fabricate în România, faţă de produsele fabricate în străinătate. Răspunsul Consiliului Concurenţei Părţile implicate recunosc diferenţele existente între formularele standard şi formularele utilizate de TRANSCARPAT la întocmirea ofertelor, dar invocă existenţa a două tipuri de formulare, în funcţie de zona de provenienţă a produselor ofertate, România sau străinătate. Această explicaţie nu este însă susţinută de documente, întrucât la dosarul autorităţii contractante nu există formulare diferite şi nici părţile nu au prezentat, ca probă, cele două tipuri de formulare. Formularele standard, aflate la dosarul cauzei, denumite Centralizatorul de preţuri, provin din Documentaţiile de atribuire, emise de M.Ap.N., pentru fiecare licitaţie din anii 2005, 2006 şi 2007, şi au fost ridicate direct de la M.Ap.N.- Departamentul pentru armamente, din documentaţia oficială a ministerului, pe bază de opis, număr de ordine, semnătură şi ştampilă. Mai mult chiar, la TRANSCARPAT s-a găsit, cu ocazia inspecţiei inopinate efectuate, formularul standard, denumit Centralizatorul de preţuri, în forma în care există în Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante din anul 2007, ceea ce dovedeşte că TRANSCARPAT a cunoscut modelul standard, dar a preferat să utilizeze modele proprii. Formularul TRANSCARPAT, cuprinzând produsele şi preţurile ofertate, este identic la cei trei participanţi, dar diferit de modelul standard al autorităţii contractante, astfel, în formularul TRANSCARPAT: (i) a fost introdusă o coloană suplimentară, denumită Ţara de origine; (ii) preţurile ofertate sunt scrise în ordine inversă faţă de formularul standard, astfel, pe rândul

66

superior este scris preţul în euro, iar pe rândul inferior preţul în lei, în timp ce în formularul standard este invers; (iii) formularul standard cuprinde o eroare de numerotare a coloanelor, în sensul că lipseşte coloana cu nr. 5, eroare care a fost eliminată în formularul TRANSCARPAT unde coloana cu nr.5 este numerotată; (iv) în formularul său din anul 2007, TRANSCARPAT a eliminat două coloane, denumite în formularul standard „preţul unitar EXW” şi „preţul total EXW”. În acest fel, este evident că părţile implicate nu aveau cum să-şi întocmească separat ofertele, fără să comunice între ele sau prin intermediul lui TRANSCARPAT, de o asemenea manieră încât formularul denumit Centralizator de preţuri să fie identic între părţi, cuprinzând aceleaşi modificări faţă de formularul standard din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante, timp de trei ani, la rând. 8. Portofoliul de produse al părţilor implicate este diferit 8.1. SWISS, reprezentată de SCA Stalfort&Someşan, precizează: Portofoliul de produse al părţilor implicate este diferit, ceea ce conduce în mod logic la depunerea de oferte diferite 8.2 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: Portofoliul de produse al lui SAUER şi SWISS este diferit, care în mod obiectiv făcea imposibilă concurenţa între cei doi producători. Răspunsul Consiliului Concurenţei Atunci când au depus ofertele, prin intermediul TRANSCARPAT, cele trei întreprinderi au avut obligaţia de a prezenta o serie de informaţii privind condiţiile de eligibilitate, constând în activitatea desfăşurată şi gama de produse realizate, precum şi obligaţia de a prezenta experienţa similară, constând în produsele pe care le-au livrat altor autorităţi contractante, din diverse alte ţări, cu ocazia altor achiziţii. Întreprinderile s-au prezentat ca mari producătoare de arme de foc, capabile să realizeze o gamă diversificată de produse, în principal pistoale şi puşti. Pentru a-şi susţine experienţa similară, SAUER a prezentat mai multe documente în care a precizat că a avut capacitatea de a contracta şi derula, în calitate de lider de asociere, unele contracte de livrare cu o valoare mai mare de .[..] euro, pentru produse ca pistoale semiautomatice de 9mm şi accesorii tactice, puşti de precizie, arme cu lunetă şi pistoale pentru operaţiuni speciale în configuraţii diverse. Conform propriilor declaraţii, SAUER avea capacitatea de a produce şi livra produse cu grad ridicat de diversitate, în anumite condiţii de configuraţii specifice şi putea administra şi onora contracte de anvergură. SAUER a fost fondat în 1751 şi este cel mai vechi fabricant german de arme, iar primul pistol semiautomat, marca SAUER, a fost produs în 1913. SAUER menţionează în Prezentarea sa generală (document care face parte din documentele de calificare) că poate să ofere pentru piaţa militară din România o linie completă de pistoale şi patru modele de puşti cu lunetă, cotate în topul preferinţelor militare şi de poliţie din lume, cu posibilităţi de modulare. Cu toate acestea, SAUER nu a intrat în concurenţă cu SWISS şi BRUGGER-THOMET şi nu a licitat puşti la niciuna din cele trei licitaţii.

67

SWISS şi-a prezentat obiectul său de activitate, reprezentat de designul, producţia, marketingul şi vânzările de puşti de asalt, puşti de precizie, arme de vânătoare, pistoale şi accesorii, precum şi alte documente care atestă experienţa sa în relaţia cu alte două autorităţi contractante din Elveţia şi Franţa, cu care a avut încheiate contracte cu valoare mai mare de ..[..] euro fiecare, obiectul acestor contracte fiind reprezentat de diferite produse de armament de infanterie, dintre care arme de asalt în diferite configuraţii şi lansatoare de grenade. Din prezentarea făcută de SWISS, rezultă că SAUER produce doar pistoale semi-automate şi arme de vânătoare, sport şi agrement, ceea ce contravine Prezentării generale făcută de SAUER, care a declarat că a onorat şi alte contracte pentru beneficiari din alte ţări, precum pistoale semiautomatice de 9mm şi accesorii tactice, puşti de precizie, arme cu lunetă şi pistoale pentru operaţiuni speciale în configuraţii diverse. Deşi SAUER şi SWISS produc şi puşti şi pistoale şi au capacitatea de a adapta diverse componente şi a creea diverse configuraţii, la licitaţia din 2005, SAUER a licitat numai pistoale, iar SWISS a licitat puşti, o armă de asalt pentru infanterie şi un pistol mitralieră. De asemenea, şi SAUER şi SWISS produc armă de asalt cal. 5,56 mm, dar numai SWISS a fost cel care a licitat acest produs, în anii 2005 şi 2006. Tot la licitaţia din 2006, SWISS nu a mai licitat puşca cu lunetă, aceasta fiind licitată de BRUGGER-THOMET, iar la licitaţia din 2007, când autoritatea contractantă a solicitat acest produs sub două denumiri, respectiv o puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte şi o puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm, SAUER nu a licitat, SWISS a licitat produsul cu prima denumire, iar BRUGGER-THOMET a licitat produsul cu a doua denumire, fără a se concura, astfel, între ele, la nivel de produs. În acelaşi timp, la licitaţia din 2005, TRANSCARPAT, care nu este producător de armament, a fost ofertant asociat cu SWISS pentru cinci dintre produsele licitate. La aceeaşi licitaţie, TANSCARPAT a depus şi documentele de calificare în asociere cu BRUGGER-THOMET, după care şi-a anunţat poziţia de ofertant, în nume propriu, pentru alte două produse. A fost eliminat însă, întrucât nu a îndeplinit condiţia obligatorie privind experienţa similară. Deşi TRANSCARPAT susţine că SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET sunt fabricanţi de renume mondial, de diferite tipuri de armament militar, fiecare fabricând un tip de armament diferit de al celuilalt, investigaţia a arătat că această partajare nu este atât de strictă precum o defineşte TRANSCARPAT. Astfel, TRANSCARPAT susţine că SAUER fabrică pistoale semiautomate cal. 9mm, SWISS fabrică arme de asalt în cal. 5,56mm NATO şi aruncătoare de grenade cal. 40mm ataşabile armelor de asalt, precum şi puşti semiautomate cu luneta în cal.7,62mm NATO, iar BRUGGER-THOMET fabrică puşti cu repetiţie în cal. 7,62mm NATO şi 338 Lapua Magnum şi pistoale automate (pistoale mitralieră) cal. 9mm, în timp ce o serie de documente din dosarul cauzei arată că SAUER s-a prezentat, la alte licitaţii, în calitate de producător/comerciant de puşti de precizie (şi nu numai de pistoale semiautomate cal. 9mm), iar BRUGGER-THOMET produce şi comercializează şi pistoale semiautomate cal. 9mm (şi nu numai pistoale automate/mitralieră cal. 9mm). 9. Apartenenţa lui SWISS şi SAUER la acelaşi grup 9.1. SWISS, reprezentată de SCA Stalfort&Someşan, precizează: Apartenenţa lui SWISS şi SAUER la acelaşi grup, ceea ce exclude calitatea lor de concurenţi.

68

9.2 SAUER, reprezentată de SCA Muşat &Asociaţii, precizează: SAUER şi SWISS, fiind membre ale aceluiaşi grup, nu aveau nevoie de un interpus pentru schimbul de informaţii. SAUER şi SWISS, fiind membre ale aceluiaşi grup, este normal să aibă acelaşi reprezentant. Răspunsul Consiliului Concurenţei Noţiunea de întreprindere, în sensul art. 101 din TFUE, similar art.5 din lege, include entităţi economice care constau, fiecare, într-o organizare unitară de elemente personale, materiale şi imateriale, ce urmăreşte, în mod durabil, un scop economic determinat, organizare care poate contribui la săvârşirea unei încălcări vizate de lege. Dreptul comunitar al concurenţei recunoaşte că diferitele societăţi având personalitate distinctă, care aparţin aceluiaşi grup constituie o entitate economică şi, prin urmare, o întreprindere în sensul art.101 din TFUE, similar art.5 din lege, dacă societăţile care au calitatea de filiale în cadrul unui grup nu îşi stabilesc în mod autonom comportamentul pe piaţă, ci urmăresc indicaţiile date de societatea mamă, cu referire în mod special la legăturile de tip organizatoric, economic sau juridic. Mai mult decât atât, dacă o societate mamă deţine 100% din capitalul unei filiale, se naşte o prezumţie relativă potrivit căreia societatea mamă exercită o influenţă decisivă asupra politicii comerciale a filialei. Această prezumţie implică lipsa unei obligaţii a autorităţii de concurenţă de a verifica dacă societatea mamă a exercitat efectiv această putere de conducere asupra filialei sale. Atunci când filiala nu beneficiază de autonomie reală în stabilirea modului său de acţiune pe piaţă, interdicţiile prevăzute la art.101 din TFUE, similar art.5 din lege, pot fi considerate inaplicabile în raporturile dintre aceasta şi societatea mamă, împreună cu care formează o unitate economică. Prin urmare, atâta timp cât două societăţi nu îşi stabilesc în mod autonom comportamentul pe piaţă, cele două societăţi formează o întreprindere în sensul dreptului comunitar al concurenţei. Aceasta înseamnă că art.5 alin.(1) lit.f) din lege, coroborat cu art.101 alin.(1) din TFUE, nu poate fi aplicat acordurilor sau practicilor concertate dintre cele două societăţi care aparţin aceluiaşi grup economic, întrucât cele două societăţi nu reprezintă entităţi economice distincte, ci o singură entitate economică, respectiv întreprindere în sensul art.101 din TFUE, similar art.5 din lege. În acelaşi timp, practica altor autorităţi de concurenţă din statele membre ale Comunităţii Europene, confirmată ulterior şi de instanţe, a dovedit faptul că atunci când mai multe societăţi, aparţinând unui grup economic, se prezintă la aceeaşi procedură de atribuire ca entităţi economice distincte, societăţile îşi exprimă voinţa lor de a se comporta în mod independent pe piaţă, ca întreprinderi rivale şi, prin urmare, coordonarea ofertelor în cadrul procedurii de atribuire între societăţi intra-grup poate intra sub incidenţa regulilor de concurenţă. În situaţia în care o autoritate contractantă ştie de apartenenţa unor întreprinderi la un grup economic, aceasta nu este obligată la excluderea acestora de la o procedură de achiziţie publică, plecând de la premisa că nu se evidenţiaseră indicii şi concordanţe de natură să sugereze că principiile concurenţei şi confidenţialităţii ofertelor vor fi încălcate, prezumpţia absolută a coordonării ofertelor între întreprinderi afiliate sau controlate fiind interpretată de Curtea Europeană de Justiţie, vis-a-vis de prevederile din legislaţia din domeniul achiziţiilor publice din unele state membre, drept o încălcare a principiului proporţionalităţii.

69

Deşi SAUER şi SWISS invocă apartenenţa la acelaşi grup de firme, astfel încât aceştia nu pot fi consideraţi concurenţi şi, pe cale de consecinţă, nu li se pot aplica prevederile concurenţiale, s-a constatat că la licitaţia din anul 2005 SWISS a licitat în asociere cu TRANSCARPAT, iar prezenţa unei terţe părţi, într-o asociere cu un membru al grupului, influenţează comportamentul concurenţial al asocierii, conduita concurenţială comună fiind una stabilită prin consensul părţilor la asociere, independentă de conduita stabilită în cadrul grupului. Ca urmare, întreprinderile SAUER şi SWISS, deşi fac parte din acelaşi grup, la licitaţia din anul 2005 s-au manifestat în mod independent una faţă de cealaltă, depunând oferte diferite şi, ca urmare, sunt direct şi individual răspunzătoare pentru comportamentul lor concurenţial. Ele au ales să liciteze produse diferite, deşi ca membre ale aceluiaşi grup erau libere să depună ofertă comună (ele având şi un catalog comun de produse) sau oricare dintre ele o putea susţine financiar pe cealaltă, cum, de altfel, s-a întâmplat în cazul unei alte licitaţii organizată de M.Ap.N. în anul 2008, când SWISS a beneficiat de susţinerea financiară a lui SAUER, atunci când a licitat şi a câştigat produse din aceeaşi gamă, respectiv arma de asalt cal.5,56mm, aruncătorul cal.40mm şi puşca mitralieră cal.5,56mm. (Informaţia referitoare la această licitaţie, cu rol exemplificativ, ne-a fost transmisă de M.Ap.N. în cuprinsul adresei nr.A3/4841/20.09.2012). Mai exact, comportamentul anticoncurenţial s-a manifestat în afara grupului, în relaţia cu celelalte două întreprinderi. CAPITOLUL VIII. CONCLUZII (205) M.Ap.N. a organizat câte o procedură de achiziţie publică, în fiecare din anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţia de armament de infanterie şi aparatură optică aferentă. Numărul participanţilor la aceste proceduri a fost, de fiecare dată, unul redus, întrucât licitaţiile vizează produse militare, cu regim special, iar participanţii au obligaţia de a îndeplini cerinţele din Documentaţia de achiziţie publică a fiecărei licitaţii. Printre participanţi au fost şi părţile implicate SAUER, SWISS, BRUGGER-THOMET şi TRANSCARPAT. (206) Piaţa relevantă a fost definită pentru fiecare an în care s-a desfăşurat fiecare procedură de achiziţie publică şi a fost denumită generic „piaţa produselor armament de infanterie şi aparatură optică aferentă, achiziţionate prin licitaţia organizată de Ministerul Apărării Naţionale în anul .....”; Întrucât, produsele supuse acestor licitaţii puteau fi deţinute doar de structuri specializate care aveau competenţe în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, cererea a provenit de la M.Ap.N., iar oferta de la acei participanţi care au făcut dovada că pot îndeplini criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în Documentaţia de achiziţie publică a fiecărei licitaţii. Dimensiunea geografică a pieţei relevante a fost una naţională, la nivelul României, M.Ap.N. achiziţionând produsele pentru structurile sale militare, localizate la nivelul întregii ţări. Având în vedere că fapta investigată era incriminată de art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi reprezenta una dintre cele mai grave încălcări a regulilor concurenţiale, intrând în categoria înţelegerilor/practicilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe pieţele în cauză, definirea pieţei relevante, în detaliu, pentru fiecare dintre produsele licitate, nu a mai fost nici necesară şi nici relevantă, într-un astfel de caz. (207) TRANSCARPAT a fost reprezentantul comun al lui SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET la cele trei proceduri de achiziţie publică, rolul său fiind limitat, potrivit

70

împuternicirilor primite de la părţi, doar la cel de reprezentare în relaţia cu autoritatea contractantă, constând în depunerea plicurile conţinând documentele de calificare şi ofertele, participarea la şedinţele autorităţii contractante şi prezentarea unor explicaţii referitoare la documentele depuse. Deşi a avut un mandat bine precizat, TRANSCARPAT şi-a depăşit atribuţiile de reprezentare şi s-a implicat activ în tot procesul de licitare, prin întocmirea, completarea, semnarea şi depunerea ofertelor pentru toate firmele pe care le-a reprezentat. Mai mult chiar, TRANSCARPAT a intrat în competiţie la licitaţia din anul 2005, iniţial în asociere cu BRUGGER-THOMET, ulterior în nume propriu şi în final în asociere cu SWISS.

(208) În acest fel, TRANSCARPAT a cunoscut simultan conţinutul ofertelor, având acces direct şi neîngrădit la datele comerciale/financiare şi tehnice din cuprinsul acestora, s-a adresat autorităţii contractante în legătură cu numeroase detalii din conţinutul lor, fiind beneficiarul direct al tuturor informaţiilor, iar prin intermediul său s-a realizat schimbul de informaţii confidenţiale/sensibile cu părţile implicate. La dosarul cauzei există două documente, prin care SWISS şi BRUGGER-THOMET l-au împuternicit pe TRANSCARPAT să semneze, în numele lor, ofertele de preţ şi astfel i-au permis acestuia accesul la informaţiile confidenţiale/sensibile din oferte, referitoare la produsele şi preţurile licitate.

(209) Investigaţia a descoperit că SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET s-au lăsat, la dispoziţia lui TRANSCARPAT, fiind de acord, chiar în mod tacit sau din neglijenţă, ca TRANSCARPAT să le întocmescă ofertele, fiecare în parte şi, implicit, toate ofertele la un loc, caz în care elementul de independenţă al fiecărei oferte a fost inexistent, iar elementul concertativ a devenit evident. Părţile implicate au devenit participante la acest comportament anticoncurenţial, iar invocarea lipsei unei înţelegeri directe, probată prin existenţa, cel puţin, a unui contact între concurenţi sau a unui schimb de informaţii, nu le absolvă de răspundere, fapta fiind, prin obiectul ei, una ilicită. În susţinerea existenţei unei practici concertate, investigaţia a cercetat ofertele financiare, conţinând produsele şi preţurile ofertate, şi a constatat că acestea au fost întocmite şi depuse de TRANSCARPAT pentru toate părţile implicate. Analizând ofertele acestor întreprinderi s-a putut stabili câte o schemă de trucare, pentru fiecare licitaţie, care arată modul în care întreprinderile au licitat, de fiecare dată, produse diferite, astfel încât concurenţa dintre ele a fost inexistentă, la nivel de produs. (210) TRANSCARPAT a întocmit ofertele utilizând un formular model propriu, diferit de formularul standard din Documentaţia de atribuire, astfel încât formularele denumite „Centralizator preţuri”, cuprinzând produsele şi preţurile ofertate, sunt identice între participanţi, dar diferite de modelul standard al autorităţii contractante, astfel, în formularele TRANSCARPAT: (i) a fost introdusă o coloană suplimentară, denumită Ţara de origine; (ii) preţurile ofertate sunt scrise în ordine inversă faţă de formularul standard, astfel, pe rândul superior este scris preţul în euro, iar pe rândul inferior preţul în lei, în timp ce în formularul standard este invers; (iii) formularul standard cuprinde o eroare de numerotare a coloanelor, în sensul că lipseşte coloana cu nr. 5, eroare care a fost eliminată în formularul TRANSCARPAT unde coloana cu nr.5 este numerotată; (iv) în formularul său din anul 2007, TRANSCARPAT a eliminat două coloane, denumite în formularul standard „preţul unitar EXW” şi „preţul total EXW”. În acest fel, devine evident că părţile implicate nu aveau cum să-şi întocmească propriile oferte, fără să comunice între ele sau prin intermediul lui TRANSCARPAT, de o asemenea manieră încât formularul denumit

71

Centralizator de preţuri să fie identic între părţi, cuprinzând aceleaşi modificări faţă de formularul standard din Documentaţia de atribuire a autorităţii contractante, timp de trei ani, la rând. (211) La întocmirea ofertelor, TRANSCARPAT a comunicat cu cele trei întreprinderi detaliile din conţinutul ofertelor, în principal produsele şi preţurile pe care urma să le oferteze pentru acestea, iar dacă nu au comunicat şi TRANSCARPAT a întocmit ofertele din proprie iniţiativă, timp de trei ani la rând, părţile implicate care au acceptat acest mod de lucru şi s-au lăsat, conştient sau din neglijenţă, la dispoziţia lui TRANSCARPAT, au devenit, implicit, participante la acest comportament şi răspunzătoare de vicierea caracterului obiectiv al licitaţiilor. Este evident, că cel puţin TRANSCARPAT cunoştea că întreprinderile nu se concurează la nivel de produs. Schimbul de informaţii între părţile implicate se putea realiza, nu neapărat printr-un circuit al informaţiilor în flux circular, de la o întreprinderile la alta, ci printr-un circuit în flux radial (în fascicol), realizat înspre şi dinspre TRANSCARPAT cu cele trei întreprinderi. Şi în situaţia unui flux radial, informaţiile ajung la toate părţile conectate la acest flux.

(212) Deşi TRANSCARPAT susţine că SAUER, SWISS şi BRUGGER-THOMET sunt fabricanţi de renume mondial, de diferite tipuri de armament militar, fiecare fabricând un tip de armament diferit de al celeilalte, investigaţia a arătat că această partajare nu este atât de strictă precum o defineşte TRANSCARPAT. Astfel, TRANSCARPAT susţine că SAUER fabrică pistoale semiautomate cal. 9mm, SWISS fabrică arme de asalt în cal. 5,56mm NATO şi aruncătoare de grenade cal. 40mm ataşabile armelor de asalt, precum şi puşti semiautomate cu luneta în cal. 7,62mm NATO, iar BRUGGER-THOMET fabrică puşti cu repetiţie în cal. 7,62mm NATO şi 338 Lapua Magnum şi pistoale automate (pistoale mitralieră) cal. 9mm, în timp ce o serie de documente din dosarul cauzei arată că SAUER s-a prezentat, la alte licitaţii, în calitate de producător/comerciant de puşti de precizie (şi nu numai de pistoale semiautomate cal. 9mm), iar BRUGGER-THOMET produce şi comercializează şi pistoale semiautomate cal. 9mm (şi nu numai pistoale automate/mitralieră cal.9mm). De altfel, chiar TRANSCARPAT precizează, referitor la participarea sa la licitaţia din anul 2005, că „ ...[..].. societatea noastră nu a depus oferta individuală, nici în general şi nici, în special, pentru loturile unde a depus oferta în numele producătorului, ca împuternicit al acestuia”, confirmând, astfel, că TRANSCARPAT a avut în vedere să nu liciteze aceleaşi produse, atât pentru el, cât şi pentru firmele pe care le-a reprezentat. (213) Investigaţia a arătat că părţile se puteau concura, cel puţin pe produsul puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x 51mm, la licitaţia din anul 2007, când autoritatea contractantă a solicitat acest produs sub două denumiri, respectiv o puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte şi o puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm şi când SAUER nu a licitat, SWISS a licitat produsul cu prima denumire, iar BRUGGER-THOMET a licitat produsul cu a doua denumire, fără a se concura, astfel, la nivel de produs. (214) Deşi SAUER şi SWISS invocă apartenenţa la acelaşi grup de firme, astfel încât nu pot fi consideraţi concurenţi şi, pe cale de consecinţă, nu li se pot aplica prevederile concurenţiale, investigaţia a arătat că la licitaţia din anul 2005 SWISS a licitat în asociere cu TRANSCARPAT, iar prezenţa unei terţe părţi într-o asociere cu un membru al unui

72

grup influenţează comportamentul concurenţial al asocierii, conduita concurenţială comună fiind cea stabilită prin consensul părţile la asociere, independentă de conduita stabilită în cadul grupului. Ca urmare, SAUER şi SWISS, deşi fac parte din acelaşi grup, s-au prezentat la aceeaşi procedură de atribuire ca entităţi economice distincte, exprimându-şi voinţa lor de a se comporta în mod independent pe piaţă, ca întreprinderi concurente şi, prin urmare, sunt răspunzătoare pentru comportamentul lor anticoncurenţial, intrând sub incidenţa regulilor de concurenţă. Mai mult chiar, comportamentul anticoncurenţial nu a fost stabilit în cadrul grupului, ci în relaţia lui SAUER şi SWISS cu celelalte două întreprinderi implicate. (215) Raportul de investigaţie a concluzionat că întreprinderile investigate au participat cu oferte tructate la licitaţiile organizate de M.Ap.N, încălcând prevederile art. 5 alin.(1) lit.f) din lege şi prevederile art.101 alin.(1) din TFUE.

(216) Fapta contravenţională reţinută în sarcina celor patru întreprinderi se referă la practica concertată de participare cu oferte trucate, constând în împărţirea produselor ofertate la licitaţiile investigate, realizată prin intermediul schimbului de informaţii mijlocit de TRANSCARPAT, la licitaţiile investigate, organizate de M.Ap.N.-Departamentul pentru armamente - U.M. 02550 Bucureşti pentru achiziţia produselor din gama “armament de infanterie” şi „aparatură optică”.

(217) Fapta contravenţională reţinută în sarcina celor patru întreprinderi implicate s-a derulat în perioada anilor 2005-2007, astfel că se poate vorbi de existenţa unei fapte unice, complexe, săvârşită în formă continuă. În materie contravenţională, potrivit prevederilor art.13 alin.(2) din O.G. nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, o contravenţie este continuă în situaţia în care încălcarea obligaţiei legale durează în timp.

CAPITOLUL IX. INDIVIDUALIZAREA SANCŢIUNILOR (218) În conformitate cu prevederile art.51 alin.(1) lit.a) din lege, încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) din lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5 % la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării. (219) Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei, a celorlalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor şi gradarea pe tranşe a acestora. Din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L. din România, J.P. Sauer & Sohn GmbH din Germania, San Swiss Arms AG din Elveţia şi Brugger & Thomet AG din Elveţia este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. Din punct de vedere al duratei, fapta incriminată s-a derulat în perioada anilor 2005-2007, astfel că se poate vorbi de existenţa unei fapte unice, complexe, săvârşită în formă continuă, care se încadrează în categoria încălcărilor de

73

durată medie (de la 1 an la 5 ani), pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii creşte de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei. (220) În speţa de faţă, cuantum amenzii a fost stabilit de Plenul Consiliului Concurenţei şi reprezintă 4% din cifra de afaceri totală realizată de fiecare contravenient în anul financiar 2012, pentru fapta de gravitate mare, care creşte cu un procent de 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, pentru fapta de durată medie. Nu s-au reţinut circumstanţe agravante şi/sau atenuante. (221) La individualizarea sancţiunii pentru S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L. din România, J.P. Sauer & Sohn GmbH din Germania, San Swiss Arms AG din Elveţia şi Brugger & Thomet AG din Elveţia s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile. Deşi fapta contravenţională reţinută în sarcina celor patru întreprinderi implicate s-a derulat în perioada anilor 2005-2007, când art.51 alin.(1) din lege nu prevedea un nivel minim al amenzii, respectiv contravenţiile se sancţionau cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii, iar ulterior, prin modificarea adusă legii, prin O.U.G. nr.75/2010, s-a introdus un nivel minim de 0,5%, respectiv contravenţiile se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anului financiar anterior sancţionării, în conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, prevederea referitoare la cuantumul preconizat pentru faptele de gravitate mare, unde se încadrează şi fapta incriminată, nu a fost modificată în perioada 2005 - prezent, menț inându-se la nivelul constant, cuprins între 4% ș i 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancț ionării. În schimb, în urma modificărilor aduse legii prin O.U.G. nr.75/2010 a fost introdusă, la art. 52 alin.(2) din lege, o circumstanţă atenuantă specială care poate conduce la o reducere substanţială a amenzii aplicate şi care relevă, prin urmare, un regim sancţionatoriu mai favorabil pentru întreprinderile contraveniente decât cel prevăzut în legislaţia anterioară. În temeiul prevederilor art.20 alin.(1) şi alin.(4), ale art. 45 alin.(1) lit.d) şi ale art.55 alin.(4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI

DECIDE Art.1. Se constată încălcarea de către S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L., J.P. Sauer & Sohn GmbH, San Swiss Arms AG şi Brugger & Thomet AG a prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege şi a prevederilor art.101 alin.(1) din TFUE, încălcare constând în practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de Ministerul Apărării Naţionale-Departamentul pentru armamente-U.M. 02550 Bucureşti, pentru achiziţia produselor din gama “armament de infanterie” şi „aparatură optică”, în perioada anilor 2005-2007. Art.2. Se reţine încadrarea faptei în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii se situează între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării, iar în cazul în speţă se aplică un cuantum de 4% la cifra de afaceri totală realizată în anul 2012.

74

Art.3. Se reţine încadrarea faptei în categoria încălcărilor de durată medie (de la 1 an la 5 ani), pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii creşte de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, iar în cazul în speţă se aplică 50%. Art.4. În temeiul art.51 alin.(1) lit.a) din lege, se sancţionează S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L., pentru încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege, cu amendă în cuantum de 142.167 lei. Art.5. În temeiul art.51 alin.(1) lit.a) din lege, se sancţionează SIG SAUER GmbH&Co.KG25, pentru încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege, cu amendă în cuantum de 7.063.650 lei . Art.6. În temeiul art.51 alin.(1) lit.a) din lege, se sancţionează San Swiss Arms AG pentru încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege cu amendă în cuantum de 2.860.900 lei. Art.7. În temeiul art.51 alin.(1) lit.a) din lege, se sancţionează B&T AG26 pentru încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.f) din lege cu amendă în cuantum 2.420.300 lei. Art.8. Sumele prevăzute la Art.4., Art.5., Art.6. şi Art.7. se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea Deciziei Consiliului Concurenţei, prin ordin de plată tip trezorerie, cu menţiunea: “amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”. O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei. Art.9. Prezenta Decizie poate fi atacată, conform art.471 alin.(1) şi art.55 alin.(5) din lege, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ , în termen de 30 de zile de la comunicare. Art.10. În conformitate cu art.57 alin.(1) din lege prezenta Decizie va fi publicată pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. Art.11. Secretariatul General şi Direcţia Licitaţii şi Petiţii din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei Decizii. Art.12. Prezenta Decizie va fi comunicată de către Secretariatul General din cadrul Consiliului Concurenţei la: 1. S.C. Transcarpat Sportours International S.R.L. din România, CUI 15148839, J/40/877/2003, cu sediul social în Bucureşti, sector 2, str. Cristea Mateescu, nr. 8, bloc 42, scara 2, etaj 4, ap. 80, punct de lucru localitatea Dobroieşti, str. Cântecului nr.9, judeţul Ilfov, prin împuternicit SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Peterson, şoseaua Bucureşti-Ploieşti nr. 1A, intrarea A, etaj 4, sector 1, cod poştal 013681, Bucureşti, România.

25

SIG SAUER GmbH&Co.KG este proprietarul actual al afacerii desfăşurate iniţial de J.P. Sauer & Sohn GmbH, din data de 01.11.2011. 26

Brugger & Thomet AG şi-a schimbat denumirea în B&T AG, în data de 01.04.2011.

75

2. B&T AG din Elveţia, cu sediul social în oraşul Thun, CH -3608, str. Zelglistrasse nr. 10, Cantonul Zug, identificată sub nr. de Cod Fiscal CH - 416996, prin împuternicit SCA Chirvase, Rilla şi asociaţii, str. Ştirbei Vodă, nr. 104-106, corp B, etaj 3, sector 1, cod poştal 010119, Bucureşti, România. 3. San Swiss Arms AG din Elveţia, oraşul Neuhausen am Rheinfall, CH - 8212 str. Industrienplatz nr. 1, Cantonul Schaffhausen, înregistrată la Registrul Comerţului din Cantonul Schaffhausen sub nr. CH-170.3.024.104-0, prin împuternicit SCA Stalfort&Someşan, str. Lt. Av. Vasile Fuică nr.15, sector 1, cod poştal 012083, Bucureşti, România. 4. SIG SAUER GmbH&Co.KG din Germania, oraşul Eckenforde D-24340, str. Sauerstrasse nr. 2-6, înregistrată sub nr. HRA 7630 KI, nr. înregistrare fiscală 12/283/65002, nr. TVA DE 279932022, prin împuternicit S.p.a.r.l. Muşat&Asociaţii, B-dul. Aviatorilor, nr.43, sector 1, cod poştal 011853, Bucureşti, România.

BOGDAN M. CHIRIŢOIU

PREŞEDINTE

DECIZIA - Consiliul Concurenţei · PDF file1 CONSILIUL CONCURENŢEI DECIZIA nr. 44 din...

Documents

Transcript of DECIZIA - Consiliul Concurenţei · PDF file1 CONSILIUL CONCURENŢEI DECIZIA nr. 44 din...