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ISBN 958-8059-38-0

© Noviembre de 2003

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNEDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOSDEL MINISTERIO PÚBLICO

ELSA BARÓN DE RAYO

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

PROFESOR DE DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIODE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Y DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Para Astrid Carolina,

mi negrita linda,

también mi hija del alma.

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SUPERIOR DEL DERECHO

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ÍNDICE GENERALPágina

PRESENTACIÓN ................................................................................ 9

PRESENTACIÓN DEL AUTOR ......................................................... 13

PRÓLOGO ........................................................................................... 15

INTRODUCCIÓN ................................................................................ 25

1. La “relación especial de sujeción” en la jurisprudenciade la Corte Constitucional hasta el año de 1999 .............................. 33

2. La teoría de las “relaciones especiales de sujeción” ........................ 41

2.1. La teoría de las “relaciones especiales de sujeción”en el contexto de la Monarquía Constitucional ......................... 42

2.2. La teoría “clásica” de las “relaciones especiales de sujeción” 44

2.3. La teoría de las “relaciones especiales de sujeción”en el ámbito del Estado Intervencionista .................................. 45

2.4. Evolución del concepto “relación especial de sujeción”en la órbita del Estado social y democrático de Derecho ......... 47

3. Las tareas dogmáticas de las “relaciones especiales de sujeción”en el ámbito de evolución del derecho disciplinario ........................ 51

3.1. “La relación especial de sujeción colocaal funcionario en una posición jurídica distintaa la del resto de los ciudadanos” ............................................... 54

3.2. “La relación especial de sujeción permite distinguirla potestad disciplinaria de la potestad sancionadoraen general” ................................................................................ 55

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3.3. “La relación especial de sujeción justificala aplicación atenuada del principio de legalidad” ................... 56

3.4. “Las sanciones disciplinarias pueden coexistir con las penalesy no se aplica el principio non bis in idem” .............................. 57

3.5. “La calificación de las faltas en leves y graveses establecida reglamentariamente” .......................................... 57

4. La relación especial de sujeción tiene rango normativoen la Carta Política de Colombia ..................................................... 59

5. La “relación especial de sujeción” en la jurisprudenciade la Corte Constitucional años 2000-2003. Un giro haciala constitucionalización del derecho disciplinarioy su apoyo doctrinal ......................................................................... 63

5.1. En materia de tipicidad ............................................................. 63

5.1.1. Tipos abiertos ................................................................. 63

a) Análisis de la jurisprudencia ...................................... 63

b) Evolución cronológica de la jurisprudenciay su apoyo doctrinal ................................................... 65

5.1.2. Non bis in idem ............................................................... 69

5.2. En materia del ilícito o antijuridicidad ...................................... 70

a) Análisis de la jurisprudencia ................................................ 70

b) Evolución cronológica de la jurisprudenciay su apoyo doctrinal .............................................................. 72

5.3. En materia del sistema de “numerus apertus”de la imputación subjetiva culposa ........................................... 85

a) Análisis de la jurisprudencia ................................................. 85

b) Evolución cronológica de la jurisprudenciay su apoyo doctrinal .............................................................. 87

5.4. Conciencia de la ilicitud disciplinaria ....................................... 93

6. Conclusiones .................................................................................... 97

6.1. En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia españolas ............ 97

6.2. En la doctrina y jurisprudencia colombianas ............................ 99

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 103

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PRESENTACIÓN

Con el presente volumen, denominado “LA RELACIÓNESPECIAL DE SUJECIÓN COMO CATEGORÍA DOGMÁ-TICA SUPERIOR DEL DERECHO DISCIPLINARIO”, lle-gamos al No. 5 de nuestra serie “Colección DerechoDisciplinario” nueva época.

La administración pasada, con muy buena visión, inau-guró esta serie de publicaciones, donde se respeta la libertadde pensamiento de los autores, quienes no comprometen elcriterio institucional, pero se enfatiza en la necesidad de cons-trucción de vías teóricas alternativas a lo que ha sido el en-tendimiento de un derecho disciplinario apegado a losprincipios de oportunidad y conveniencia del derecho admi-nistrativo o del paralelo reciclaje de las categorías dogmáti-cas del derecho penal, lo cual coincide en gran parte con unaya vieja propuesta que formulé cuando presidía la Sala Juris-diccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,al abrirse las páginas de la Revista Jurisdiccional Disciplina-ria a todos aquellos estudiosos del tema que quisieran propo-ner otras experiencias y nuevos horizontes del derechodisciplinario.

Paulatinamente se ha ido buscando la autonomía e inde-pendencia del derecho disciplinario por la doctrina, muestra delo cual es la síntesis doctrinal de nuestra colección en la pasadaadministración, la cual alcanzó unos quince volúmenes.

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La expedición de la Ley 200 de 1995 contribuyó signifi-cativamente al suministrar un material jurídico propicio al cam-bio y sobre todo a la construcción dogmática. Pero mucho máscomprometida fue la Ley 734 de 2002, cuya primera etapa co-rrespondió al para entonces Procurador JAIME BERNALCUÉLLAR y su equipo de trabajo, labor que continuó la admi-nistración que presido con su propio equipo y que logró culmi-nar con un excelente trabajo, construido hombro a hombro conel Congreso de la República y que hoy sin timidez puede sercalificado como el más poderoso instrumento de lucha contrala corrupción y las graves violaciones a los Derechos Humanosy al Derecho Internacional Humanitario con que jamás habíacontado el Estado.

La praxis administrativa disciplinaria en nuestra institu-ción, especialmente la desarrollada por los despachos del Pro-curador General de la Nación, Viceprocurador General yProcuradores Delegados, muy especialmente la ProcuraduríaDelegada para la Moralidad Pública, han venido trabajando enla construcción de un cuerpo doctrinal que busca desarrollaruna teoría dogmática del derecho disciplinario, muestra de locual será una publicación comentada del Código DisciplinarioÚnico que prontamente se avecina

Pero tal vez ha sido la jurisprudencia de la Corte Consti-tucional la que más ha jalonado el proceso, seguramente porvirtud del gran poder de configuración de las instituciones jurí-dicas que tiene su jurisprudencia, pues cada vez que examinala constitucionalidad de una o varias disposiciones del CódigoDisciplinario Único, la aborda no solo desde perspectivasexegéticas –norma por norma–, sino muy especialmente desdeuna visión sistemática insertada en la política constitucional denuestra Carta Constitucional de 1991, por lo que resulta acerta-do afirmar, como se hace en esta obra, que el derecho discipli-

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nario al igual que el derecho penal se hallan constitucionalizadosen nuestro orden jurídico.

La obra del señor Viceprocurador General, doctor GÓMEZPAVAJEAU, se inserta en dicho movimiento y devela cómo lajurisprudencia constitucional utiliza consciente o inconscien-temente los fundamentos y consecuencias que se desprendende la teoría de las relaciones especiales de sujeción en la cons-trucción de las categorías dogmáticas disciplinarias.

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PRESENTACIÓN DEL AUTOR

El presente trabajo tiene su origen en la invitación quenos hizo el doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETTpara escribir sobre el tema “La falta disciplinaria. Perplejida-des dogmáticas y constitucionales”, en el ámbito de la juris-prudencia de la Corte Constitucional de los últimos dos años.

Para mí no sólo es motivo de profundo orgullo ser invita-do por tan ilustre Maestro a escribir para un anuario de juris-prudencia de nuestra más importante institución en el marcodel Estado social y democrático de Derecho, sino que igual-mente se presenta como una relevante oportunidad para inves-tigar y escribir sobre un tema vinculado íntimamente con eltítulo propuesto: las relaciones especiales de sujeción.

La relación especial de sujeción se constituye en insumotan importante para el derecho disciplinario que sin lugar a dudasdeberá ser denominada como categoría superior que facilitarásu autonomía e independencia.

Por tanto, la investigación se extendió más allá de lo ini-cialmente fijado por la invitación y mucho más allá de lo que elautor programó como extensión del mismo. En consecuencia,el trabajo in extenso es el objeto de la presente publicación.

La categoría dogmática superior de la relación especial desujeción en derecho disciplinario es la clave para desentrañarel contenido y sentido de las categorías tipicidad, antijuridicidad,

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imputabilidad y culpabilidad en nuestra disciplina; pero tam-bién es la punta de lanza para abrir caminos hacia la construc-ción de una dogmática del derecho disciplinario autónoma eindependiente del derecho penal y del derecho administrativo.

EL AUTOR

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PRÓLOGO

Nuevamente, el doctor CARLOS ARTURO GÓMEZPAVAJEAU nos pone a pensar con asombro crítico sobre laevolución de instituciones que nos parecen cotidianas o del dia-rio transcurrir, pero que aún plantean desafíos para su consis-tente y cabal desarrollo y entronización en el régimenconstitucional. En efecto, con su persistente propósito de ela-borar la dogmática del Derecho Disciplinario nacional y nocontento con su anterior obra que sobre la materia se ha con-vertido en referente obligado de estudio, el profesor GÓMEZha estimulado, con el escrito que me honro en presentar, undebate a fondo sobre la teoría de la Relación Especial de Suje-ción como núcleo duro de la autonomía del Derecho Discipli-nario que, por supuesto, nos exige formular algunas reflexiones.

Las relaciones de sujeción especial tuvieron su origen enlos albores del constitucionalismo alemán cuando se estable-ció que las relaciones del Estado con sus funcionarios y con losmiembros de su estamento militar se sujetarían al principiomonárquico y, por tanto, a la discrecionalidad del Monarca yque las relaciones de la sociedad y el Estado se regirían por elprincipio democrático, en cabeza de los parlamentos1. Es unade las instituciones que hacen tránsito de la monarquía absolu-

1 Ver LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relacionesespeciales de sujeción. Editorial CIVITAS, Madrid 1994, páginas 45 y ss.

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ta al constitucionalismo clásico de la Europa continental, quecumple la función de explicar las relaciones del soberano consus funcionarios y con los miembros del ejército, esencialmen-te, para justificar determinaciones de naturaleza discrecionaldel Estado sobre los cuerpos administrativos de lo civil y de lomilitar. Consiguientemente, los individuos sujetos de maneraespecial al Estado, por estas circunstancias, asumen unas car-gas superiores y distintas a las del resto de individuos que inte-gran la Sociedad por lo que en oposición a las relaciones desujeción especial fluyen las relaciones de sujeción generalpredicándose estas últimas de la del resto de ciudadanos queestán vinculados negativamente a derecho.

Mientras los sujetos vinculados a una relación de sujeciónespecial están vinculados positivamente a derecho y, por ende,sujetos a una estrecha vinculación con el Estado, quienes estánsujetos a una relación de sujeción general están vinculados ne-gativamente a derecho y conforme a ello pueden disponer li-bremente de su autonomía teniendo como único límite la licitudde su comportamiento2.

Tal vez sea el origen de la institución lo que no le permitió,por mucho tiempo, trascender como lo hizo con ocasión de losposteriores desarrollos en la Ley Fundamental de Bonn y en laConstitución Española. En efecto, el origen espurio de la figura,que se manifiesta en otorgar poderes discrecionales al titular dela Soberanía respecto de los funcionarios y miembros del ejérci-to, a tal punto que los convertía en individuos sujetos al caprichoo arbitrio de sus subordinantes y a un marco jurídico incipiente,en el cual las garantías eran inexistentes y que colocaban a estos

2 Ver SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo,Volumen I, Colección CEURA, EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMÓN ARECES,páginas 89 y ss.

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pasibles en una situación muy inferior respecto al resto de ciuda-danos, fue la circunstancia que impidió que la figura estuvierarelegada por mucho tiempo.

Su contexto constitucional actual les permite explicar ybrindar soporte a los estatutos especiales a los que determina-dos individuos se someten cuando ingresan al servicio públicoya como funcionarios, como miembros del ejército, como titu-lares de una función pública o como licenciarios o concesiona-rios de la prestación de un servicio público.

Evidentemente, al ser una figura que cruza el legado his-tórico del absolutismo hacia el constitucionalismo clásico, nose queda estática y evoluciona con el Estado mismo. En efec-to, la evolución del Estado constitucional desde el típico Es-tado liberal de derecho, a la actual estructura del Estado socialy democrático de Derecho, ha permitido comprender la figu-ra de las relaciones de sujeción especial desde una perspecti-va jurídica constitucional estructurada sobre las siguientesbases:

En primer lugar, las relaciones de sujeción especial –encualquiera de sus manifestaciones: tanto la relativa a los fun-cionarios públicos, a los miembros de las fuerzas armadas, alos sujetos del sistema penitenciario, a los agentes prestadoresde una función pública o de la prestación de un servicio pú-blico– se inscriben necesariamente en el marco constitucio-nal actual en un régimen jurídico especial. En otras palabras,para hacer referencia a un prototipo de relación de sujeciónespecial, entendida esta como aquella que les genera restric-ciones a quienes están sujetos a ella y les otorgan preeminen-cia o primacía a quienes ejercen función subordinante dentrode ella, se justifica constitucionalmente si y solo si su confi-guración se halla inscrita y regulada por un sistema normati-vo sujeto a reserva de ley. No existe relación de sujeción

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especial que no tenga una regulación habilitada por la ley yconsecuentemente con base constitucional3.

En segundo lugar y dado lo anterior, la capacidadconfigurativa de la Administración Pública, respecto de los su-jetos pasivos de una relación de sujeción especial, no constitu-ye funciones autónomas o independientes de la ley. Todo elejercicio de la potestad reglamentaria o de la potestad reguladorade determinadas autoridades administrativas necesariamente seencuentra vinculada positivamente al derecho y necesariamen-te vinculada a una normativa de tipo legal. Así, por ejemplo,toda la potestad disciplinaria que se predica de los superioresde la Administración Pública se encuentra inspirada en el esta-tuto legal de derechos y deberes de los servidores del Estado,estatuto que es expedido a través de una ley de la asamblealegislativa. Así mismo podría predicarse de las competenciasnormativas, que en el ordenamiento jurídico se les otorgan adeterminados entes reguladores y siendo autoridades adminis-trativas como tales cumplen su misión reguladora con base es-trictamente en parámetros legales, siendo por consiguiente dichafacultad una potestad directamente derivada de la ley4.

En tercer lugar, dado que la relación de sujeción especialsupone que uno de sus extremos sufre restricciones derivadasprecisamente de su estatuto jurídico particular que lo diferen-cia del resto de individuos que integran la sociedad, pues tales

3 Una concepción de esta naturaleza le abre más posibilidades a la figura de la que pretendenbrindar sus exponentes doctrinarios, principalmente GARCÍA MACHO, Ricardo. Lasrelaciones de sujeción especial en la Constitución española. Editorial TECNOS, Madrid,1992. Además, permite extender su aplicación a sectores que el Estado ha trasladado, en lafenomenología de la diversidad de sus funciones, a otros actores, incluso privados, peroresponsables de atribuciones originariamente públicas.

4 Contrario a los autores citados, no es extraña al régimen constitucional del Estado Social laexistencia de relaciones especiales de sujeción que subordinen las actividades de sujetos oindividuos no vinculados orgánicamente al Estado pero titulares de sus funciones básicas.

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delimitaciones deben tener una base constitucional. En otraspalabras: que el régimen jurídico soporta cada prototipo de re-lación de sujeción especial necesita una apoyatura constitucio-nal que justifique la situación de unos determinados individuoscuando ingresan a un régimen jurídico especial frente al restode ciudadanos5.

Lo anterior es particularmente básico si tenemos en cuen-ta que buena parte de las restricciones en las cuales consistela sujeción especial en el prototipo de relaciones de las queestamos mencionando implica una restricción a los derechosfundamentales de las personas naturales y jurídicas que sesujetan a tales regímenes especiales y que, por consiguiente,su estatuto implica precisas habilitaciones constitucionalesal legislador, como ocurre en diversos clausulados de laslibertades públicas y algunos derechos en la Constitucióncolombiana.

Son a nuestro entender requisitos indispensables para com-prender el alcance de la figura de las relaciones de sujeciónespecial en el estado actual del Estado social y democrático deDerecho en cuyo contexto toda relación jurídica que afecte aun individuo en sus derechos debe enfocarse en los postuladosque se predican de la dignidad humana y de los derechos fun-damentales.

En ese orden de ideas, las relaciones de sujeción especialno constituyen en la actualidad fuentes de discrecionalidad de lafunción administrativa del Estado o de sus titulares. Suponensiempre un régimen jurídico reglado especial –lo hemos dicho–,

5 Es el aporte justamente de los tratadistas citados (GARCÍA MACHO y LÓPEZ BENÍTEZ),tal y como los resume su alumno portugués VASCONCELOS ALBURQUERQUE, NUNO,en La función pública como relación especial de derecho administrativo. Editorial ALMEIDA/LEITAO, PORTO, 2000.

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en cuyo marco se desarrolla ese contacto entre quien tiene laprimacía –normalmente una autoridad administrativa– y quie-nes tienen que llevar la carga especial distinta a la del resto deciudadanos que es quien cumple la función pasiva de tal suje-ción. Consiguientemente, el principio de legalidad no es ajeno alprototipo de estas figuras porque no está presente de cualquierforma. Está presente a través de su vinculación positiva, de pro-cedimientos estrictamente reglados de modo que si bien es cier-to que quienes en ellas están subordinados tienen unaresponsabilidad jurídica mucho mayor y tienen una carga fun-cional y de deberes incrementada respecto al resto de ciudada-nos, también es cierto que quienes ejercen la función de primacíatienen a su cargo la aplicación de los principios propios de laspotestades administrativas regladas del Estado, que están bienvinculadas a los principios del debido proceso y a la aplicaciónde las garantías constitucionales que corresponden al esquemade la relación de sujeción especial.

En ese contexto, el profesor y tratadista CARLOSARTURO GÓMEZ PAVAJEAU nos vuelve a sorprender conesta monografía que se ocupa con rigor científico de valorarla evolución de la figura y sus desarrollos para explicar unaapoyatura dogmática del derecho disciplinario en la perspec-tiva de defender su autonomía como ciencia del derecho fren-te a los postulados del derecho penal y del derechoadministrativo.

Este sugestivo estudio, que demuestra la profundidad delconocimiento del autor sobre la materia y su audaz razonamientopara aplicar una figura que vuelve a resurgir en el Estado deDerecho Social y Democrático, plantea, entre otras cuestiones,las siguientes:

En primer lugar, cómo la madurez de nuestra jurispruden-cia constitucional –aun sin buscarlo– apoya la relación de los

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servidores públicos con el Estado, en la figura de la relaciónespecial de sujeción, entendida esta como el marco de deberesfuncionales que de manera consciente asumen las personas na-turales titulares de funciones públicas como base de la respon-sabilidad que tiene el Estado en el cumplimiento de los finesesenciales.

En segundo lugar, a diferencia de otras latitudes jurídicas,el estudio demuestra cómo en Colombia, de acuerdo con la pro-pia Corte Constitucional, y así lo hace ver el autor del presenteestudio, la Constitución colombiana brinda todo el apoyo nor-mativo para desarrollar el Derecho disciplinario y, por ende, elderecho sancionador aplicable a los servidores públicos, concategorías propias distintas de las que sirven para desarrollar elDerecho penal aplicable al resto de ciudadanos.

En tercer lugar, cómo esa relación funcional del servidorpúblico con el Estado le impone al funcionario una visión pro-pia de sus deberes y de las consecuencias a la transgresión delos mismos y de cómo ello se constituye en base para explicarel llamado ilícito sustancial en materia disciplinaria.

En cuarto lugar, cómo la diversidad, que hoy se constitu-ye en un gran fenómeno de la administración pública comoorganización y como actividad, permite, a diferencia del dere-cho penal, estructurar el derecho disciplinario mediante el sis-tema del numerus apertus de la imputación sujetiva. Diríamosque, en efecto, la diversificación de la administración públicahace que exista diversidad de servidores públicos, diversidadde regímenes jurídicos a los que estos están sujetos, diversidadde titulares de la función administrativa del Estado que a suvez tienen estatutos especiales (como son, por ejemplo, hoy lascámaras de comercio; como pueden llegar a ser los colegiosprofesionales como son los agentes prestadores de serviciospúblicos) intensivamente regulados por el Estado con base en

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la Constitución con fundamento en un régimen legal y a travésde autoridades administrativas reguladoras controladoras y san-cionadoras que hacen indispensable establecer reenvíos de unsistema normativo a otro para determinar la conducta, para es-tablecer el grado de culpabilidad y, consecuentemente, paraimponer la sanción correspondiente en procesos que le brindanautonomía al derecho administrativo disciplinario y, en nuestraopinión, al Derecho administrativo sancionador. Que se expli-can suficientemente en la teoría de las relaciones especiales desujeción tal como el autor con especial fluidez intelectual lodeja expreso a lo largo del estudio.

En fin, el estudio del Profesor GÓMEZ PAVAJEAU, quese convierte en pionero de una visión colombiana de la figurade las relaciones de sujeción especial permite no solo profun-dizar en la dogmática del Derecho disciplinario, sino inclusoabrir otras puertas de reflexión que nos permitan entronizar lafigura en escenarios tales como el de los servicios públicos,intensamente regulados por el Estado; en distintas modalida-des de ejercicio de función administrativa en cabeza de parti-culares o de funciones públicas en cabeza de particulares, estoes, en las distintas modalidades de las llamadas descentraliza-ción por colaboración; y en la llamada por el derecho compara-do administración corporativa, esto es, aquellas entidades quecon base en la Constitución están sujetas a un régimen jurídicoespecial que les permite establecer con sus miembros relacio-nes de sujeción como las que se vienen aludiendo.

El estudio del doctor GÓMEZ PAVAJEAU se convierteen una verdadera semilla de reflexión y estudio para la evolu-ción de las instituciones, no solo del derecho disciplinario apli-cado a los servidores públicos, sino de las distintas formas delderecho administrativo sancionador que tengan como base si-tuaciones de vinculación positiva de los agentes que se hallan

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sujetos a determinados regímenes jurídicos especiales, en unascondiciones de deber o de sujeción superiores al resto de losciudadanos.

Con la teoría de las relaciones de sujeción especial, el Es-tado contemporáneo puede encontrar respuestas para regular,prevenir, controlar e imponer sanciones en aquellas activida-des que han salido de su seno orgánico y se han trasladado a losagentes de la sociedad civil. Es una respuesta categórica a lasdistintas modalidades de privatización o traslado de funcionesdel Estado a los particulares cuando las mismas se inscriben enlas llamadas actividades del servicio público o implican el ejer-cicio de funciones públicas.

Sea la oportunidad no solo para reconocer el compromisointelectual del autor con el desarrollo de una ciencia trascenden-tal en la lucha contra la corrupción como es el Derecho discipli-nario, sino para agradecer sus valiosos aportes al introducir unafigura que garantiza el poder tuitivo del Estado sin renunciar alas exigencias del Estado social y democrático de Derecho.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZProcurador Delegado Contratación EstatalCatedrático de Derecho Administrativo.

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INTRODUCCIÓN

La tarea de la dogmática como ciencia del Derecho Posi-tivo “consiste en la construcción de las instituciones jurídicas,en la reducción de las normas jurídicas a conceptos generales yen la deducción de las consecuencias que derivan de estos con-ceptos”, imponiéndose la “construcción categorial”, segúnLEGAZ Y LACAMBRA1.

En filosofía, las categorías “constituyen momentos estruc-turales de la teoría del conocimiento”, conceptos fundamenta-les del saber en general, que forman un “sistema cerrado ycompleto de estructuras”. Son “elementos del edificio articula-do del saber mismo, determinaciones sistemáticamente dedu-cidas y distintamente localizadas de la unidad del ser y delsaber”. Explicitan “la relación de la razón con el lenguaje” yaparecen como “momentos de construcción de una realidadracional”, de unos “principios racionales”2.

Muy recientemente se ha venido invocando la necesidadde una construcción dogmática de la teoría del derecho disci-

1 LEGAZ Y LACAMBRA LUIS. Filosofía del Derecho. Barcelona, Bosch, 1979, pp. 109a 111.

2 KRINGS HERMANN, BAUMGARTNER HANS MICHAEL y WILD CHRISTOPHy otros. Conceptos fundamentales de filosofía. Barcelona, Herder, 1977, pp. 235, 236, 238y 239.

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plinario3, a veces copiando acríticamente la dogmática penal oa través de la “total y mecánica transposición de elaboraciónpenal y primariamente penalista”4 y otras efectuando intentosque no superan el comentario individual de las normas, en tan-to solo propician como mucho el estudio literal de los institu-tos, sin llegar siquiera a la metodología jurídica exegética yubicándose muy lejos del pensamiento sistemático.

Es imposible volver al pasado. Se ha consolidado la ideaacerca de la estructura de la responsabilidad disciplinaria con-figurada a partir de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Dichas categorías dogmáticas provienen de la teoría ac-tual del delito; por tanto, a primera vista, el derecho disciplina-rio carece de sus propias categorías que le permitan un desarrolloy desenvolvimiento autónomo e independiente de la cienciadel derecho penal.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia vienen traba-jando la llamada categoría dogmática de la “relación especial desujeción”, nacida en el seno de la relación Estado-funcionario,de la cual puede extraerse un rico rendimiento dogmático quepermita a nuestra disciplina un proceso sólido de autonomía eindependencia, con la caracterización de aquellos elementos fun-

3 Se ha sumado a este esfuerzo REYES CUARTAS JOSÉ FERNANDO. Dos Estudios deDerecho Sancionador Estatal, Colección Derecho Disciplinario No. 3. Bogotá, Instituto deEstudios del Ministerio Público-Procuraduría General de la Nación, 2003.

4 DOMÍNGUEZ VILA ANTONIO. Constitución y Derecho Sancionador Administrativo.Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 199. Tal vía es positiva pero también puede ser negativa. Enefecto, LUCIANO PAREJO ALFONSO ha manifestado que el “proceso de acomodacióndel Derecho administrativo sancionador al Derecho penal ha permitido ciertamente reconducira esquema la potestad sancionadora de la Administración, con paralela y consecuenteelevación de las garantías de los ciudadanos, no ha podido evitar, sin embargo, la apariciónde no pocas perturbaciones en el funcionamiento real del instrumento sancionador … latraducción radical al campo administrativo sancionador de los principios del Derecho penalno sólo se ha mostrado en ocasiones incompatible con el cumplimiento de los fines de laactividad administrativa”; Prólogo al Libro de DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit., 12.

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damentales para estimar cumplida la responsabilidad disciplina-ria, dentro de unos marcos de seguridad jurídica y permisión prac-ticable de los institutos convertidos en instituciones, toda vezque, cualquiera que sea la ideología dogmática que se profese,siempre será una herramienta práctica para la administración dejusticia disciplinaria, esto es, un instrumento jurídico al serviciodel operador jurídico de la ley disciplinaria.

Es un tema definitivo para entender el Estado de Derecho,toda vez que, como bien lo ha dicho el Tribunal ConstitucionalEspañol en sentencia de octubre 3 de 1983, “en un sistema enque la división de poderes rigiera de manera estricta y sin fisuras,la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judi-cial y no podría estar nunca en manos de la Administración”,empero, “un sistema semejante no ha funcionado nunca histó-ricamente y es lícito dudar que incluso fuera viable, por razo-nes que no es ahora momento de exponer con detalle, entre lasque se puede citar la conveniencia de no recargar en exceso lasactividades de la Administración de Justicia como consecuen-cia de ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar deuna mayor eficacia al aparato represivo en relación con esetipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación dela autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados”.

CASTILLO BLANCO enseña que “haciendo una inter-pretación estricta del principio de división, en elconstitucionalismo europeo existe un monopolio por parte delos tribunales del poder sancionador”5.

En Colombia no habría mayor problema en admitir que, sila función disciplinaria se considera materia de la Administra-

5 CASTILLO BLANCO FEDERICO. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado.Madrid, Civitas, 1992, p. 68.

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ción de Justicia, la misma perfectamente podría ser tema decompetencia de la Administración, habida cuenta que la CartaPolítica ha considerado que, salvo en materia delictiva, “ex-cepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional enmaterias precisas a determinadas autoridades administrativas”(artículo 116 inciso 3º).

No obstante, las materias propias de competencia de la ramajudicial están estipuladas por un sistema de numerus clausus porla Carta Política, puesto que en su Título VIII Capítulos 1 a 7consagra las diferentes “jurisdicciones”, entre las que se encuentrala “Jurisdicción Disciplinaria” a cargo del Consejo Superior y delos Consejos Seccionales de la Judicatura, pero la misma se ha-lla limitada a los “funcionarios judiciales” (magistrados, juecesy fiscales –artículo 256 numeral 3º ibídem–) y se excluyen losrestantes servidores públicos. También a través del Consejo deEstado se conoce de la pérdida de investidura de los Congresis-tas (artículo 237 numeral 5º de la Carta Política).

De los servidores públicos diferentes de “jueces y fisca-les” conocen los órganos de control interno (artículo 209 de laConstitución Política) y la Procuraduría General de la Nación(artículos 118 y 277 numeral 6 ibídem), cuya naturaleza de lafunción es Administrativa sometida al control de la jurisdic-ción contencioso-administrativa (artículos 237 numeral 2º y 238ibídem). También conoce la Procuraduría General de la Na-ción de las faltas disciplinarias de los Congresistas que no al-cancen el rango de pérdida de investidura.

De todos modos, como quiera que existen unas garantíassustanciales y procesales aplicables tanto a los delitos como alas faltas disciplinarias y tanto en materia judicial disciplinariacomo administrativa disciplinaria (artículo 29 de la Carta Polí-tica, especialmente cuando se afirma que “el debido proceso seaplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrati-

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vas”), como también los Códigos Disciplinarios desarrollan unanormatividad muy profundamente emparentada con los Códi-gos Penal y Procesales Judiciales, a lo que se suma una praxisjudicial y administrativa favorable a ello, debe concluirse sinhesitación alguna que la función disciplinaria es ontológica-mente hablando una función “materialmente judicial”, esto es,como lo afirma la doctrina, un movimiento que reporta una“evolución garantista y jurisdiccionalizadora”6.

6 DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit, p. 19.

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LA “RELACIÓNESPECIALDESUJECIÓN”como categoríadogmática superiordel DerechoDisciplinario

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CARLOS ARTURO GÓMEZPAVAJEAU

Viceprocurador General de la Nación

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1. La “relación especial de sujeción”en la jurisprudencia de la CorteConstitucionalhasta el año de 1999

CAJIAO CABRERA7 enuncia como antecedentejurisprudencial sobre la materia la sentencia de agosto 8 de 1985pronunciada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia,M.P. CARLOS MEDELLÍN FORERO, en la cual se dijo quetambién los trabajadores oficiales están sometidos a una espe-cial relación: “…el solo status de servicio al Estado en cual-quiera de sus múltiples posiciones, y en todas ellas a la vez elque determina esa subordinación al poder disciplinario esta-blecido por el constituyente”.

La categoría dogmática de la “relación especial de suje-ción” fue mencionada por primera vez en la sentencia C-417de 1993, M.P. FABIO MORÓN DÍAZ, al señalar que “en aque-llos casos en los cuales existe una relación laboral de subordi-nación entre el Estado y una persona se crea una relación desujeción o supremacía especial debido a la situación particularen la cual se presenta el enlace entre la administración y laaludida persona”.

7 CAJIAO CABRERA ALFONSO. Aplicación de la Ley Disciplinaria a TrabajadoresOficiales. Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público-Procuraduría General de laNación, 1999, p. 25.

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La figura jurídica estudiada fue tenida en cuenta para ex-plicar por qué una persona se encuentra vinculada como “suje-to del derecho disciplinario” y, muy especialmente, parajustificar el por qué y para qué de una disciplina dentro de loscometidos del Estado.

Posteriormente, en la sentencia C-244 de 1996, M.P. CAR-LOS GAVIRIA DÍAZ, cobijó un mayor espectro jurídico alpregonar que “la acción disciplinaria se produce dentro de larelación de subordinación que existe entre el funcionario y la

administración en el ámbito de la función pública, y se originaen el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omi-sión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la viola-ción al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y sufinalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, morali-dad y prestigio del organismo público respectivo”.

Como puede verse, la relación especial de sujeción nosolo sirve para legitimar la existencia, funciones y fines delderecho disciplinario, sino también para marcar los parámetrosy derroteros sobre los cuales deben construirse las prohibicio-nes y mandatos disciplinarios.

Al abordar el estudio del artículo 20 de la Ley 200 de1995, el cual determinaba los sujetos disciplinables, la recto-ra de la jurisprudencia precisó en sentencia C-280 de 1996,M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, que “enaquellos casos en los cuales existe una relación laboral desubordinación entre el Estado y una persona, se crea una re-

lación de sujeción o supremacía especial debido a la situa-ción particular en la cual se presenta el enlace entre laAdministración y la aludida persona”, surgiendo una serie deobligaciones especiales, puesto que “el cumplimiento de fun-

ciones públicas implica la asunción de cargas especiales” no

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exigibles a los particulares y sí al servidor público que tiene“una especial sujeción al Estado”8.

Obligaciones y cargas especiales que deben soportar losservidores públicos genera como contrapartida otras que solotienen los particulares, de lo cual surge nítida la distinción en-tre relaciones especiales de sujeción, que gobiernan las prime-ras, y relaciones generales de sujeción, que se ocupan de lassegundas.

En la sentencia C-769 de 1998, M.P. ANTONIO BARRE-RA CARBONELL, ensaya con una propuesta de autonomía eindependencia del derecho disciplinario, cuyo contenido sus-tancial derivaría de los artículos 1, 2, 6, 29, 123, 124, 125 inci-so 4º y 209 de la Carta Política, de los cuales surge, sin precisaren lo más mínimo y mucho menos analizar exegética osistemáticamente el articulado, “la especial sujeción frente al

Estado en que se encuentra el servidor público, en razón de la

relación jurídica que con este surge al ser investido de la fun-

ción pública”.

La sentencia C-708 de 1999, M.P. ÁLVARO TAFURGALVIS, ya perfila incidencias concretas del fenómeno jurídi-co, toda vez que no solo legitima el control disciplinario de losservidores públicos, sino que prefigura su contenido, dado que“la especial sujeción de estos al Estado” implica que deberesy responsabilidades se configuren en el marco de una “ética

del servicio público”.

Este recorrido jurisprudencial, si bien implica un importan-te avance en el desarrollo del derecho disciplinario, sólo logradar pasos tímidos que van desde la equiparación cualitativa en-

8 Ratificada por sentencias C-286 de 1996, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZGALINDO y C-341 de 1996, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, entre otras.

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tre derecho penal y derecho disciplinario con la sola diferenciacuantitativa de la pena9, incluso postulando la “identidad sustan-cial entre sanción administrativa y sanción penal”10, pasando porla aceptación de la necesidad de efectuar distinciones de “mati-ces”11 o una aplicación “mutatis mutandis”12 en cuanto a la con-figuración de las categorías dogmáticas hasta llegar, a finales delsiglo pasado, a la consolidación de la idea de la búsqueda de underecho disciplinario autónomo e independiente.

Tal estado de cosas implica que si bien “ante la ausenciade reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dadoque es un derecho en proceso de sistematización y elaboraciónde los institutos sustanciales y procesales que lo estructurencomo una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir alos principios y garantías propios del derecho penal”, no sinantes “hacer las adaptaciones necesarias que imponen lasespecificidades antes anotadas”13 y “la remisión a los institutosde ese derecho solo es viable en el evento de una inexistenciade regulación específica y suficiente, habida cuenta que el de-recho disciplinario constituye una disciplina autónoma e inde-pendiente del orden jurídico”14.

Sin embargo, poco se lograba si todavía se seguían utili-zando las categorías dogmáticas del derecho penal, tales como

9 Así, la sentencia T-438 de 1992, en la que se dijo que “todos los principios y garantíaspropios del derecho penal se predican también del disciplinario”.

10 CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob.cit, pp. 56 y ss.11 La sentencia del 8 de junio de 1981, del Tribunal Constitucional Español, iría a equiparar

cualitativamente al derecho penal con el derecho disciplinario: “Los principios inspiradoresdel orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador,dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”.

12 Así, sentencias C-195 de 1993; C-280, C-306 y C-626 de 1996; C-310 de 1997 y C-155 de2002.

13 Sentencia C-769 de 1998.14 Sentencia C-708 de 1999.

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la de los “bienes jurídicos protegidos”15 o se afirmaba que “losprincipios atinentes a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidady proporcionalidad de la sanción, con las adaptaciones conve-nientes a la finalidad ya señalada de este régimen”16, le eranaplicables al derecho disciplinario, aun cuando ya se venía acep-tando que los tipos disciplinarios tenían la característica de “ti-pos abiertos” como nota de distinción con el ámbito del tipopenal.

Objeto y metodología prestados no podían consolidar unverdadero derecho disciplinario autónomo e independiente. Elderecho disciplinario no era más que un derecho penal en “mi-niatura”, un remedo mal hecho del derecho penal o una carica-tura jurídica, tal como lo acreditaba el “estado del arte”, sinque se demerite la importante labor de los magistrados que lo-graron, a través de las mencionadas jurisprudencias, la civili-zación del espacio jurídico sobre el cual se irá posteriormente aedificar la “ciencia del derecho disciplinario”.

Es más, si bien ya se citaban normas concretas de carácterconstitucional como fundantes de la autonomía e independen-cia del derecho disciplinario, caso de la sentencia C-769 de1998, al no desagregar y explicar por artículos y sus conteni-dos cuál era su incidencia, la rectora de la jurisprudencia incu-rría en el error lógico de petición de principio, toda vez quedaba por demostrado lo que precisamente le correspondía de-mostrar.

Pero eso no es todo, toda vez que el objeto y metodolo-gía del derecho eran en esencia maleables, puesto que la mis-ma jurisprudencia afirmaba que “la configuración de dicha


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responsabilidad disciplinaria forma parte de las definicioneslegislativas”17.

Como se puede ver, la jurisprudencia constitucional noexplicó de dónde surgió constitucionalmente el concepto derelación especial de sujeción y mucho menos sacó las conse-cuencias que de dicha categoría superior se derivaban para lascategorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpa-bilidad. O al menos no lo hizo expresamente.

Es cierto que derivó un compromiso mayor del servidorpúblico frente al Estado que aquel que ante el mismo tiene unparticular, pero no lo conectó con la relación especial de suje-

ción, sino simplemente con el deber incrementado que para elefecto da cuenta el artículo 6 de la Carta Política.

En efecto, es así como se ha dicho que “…encaja dentrodel criterio de exigir una mayor responsabilidad en el ejerci-cio de sus funciones por parte del empleado oficial, que sus-tenta el régimen de responsabilidad de todos los servidoresoficiales de conformidad con la preceptiva constitucional (ar-tículos 6, 89, 95, 209 de la Carta Política)”18. “La diferenciaen el quántum de la pena, bien que se trate de un sujeto activosimple o de uno cualificado por su condición de empleadooficial, obedece, entre otras razones, a que el delito cometidopor persona indeterminada reviste la misma gravedad y pro-duce los mismos efectos independientemente de quien lo co-meta. El delito perpetrado por un empleado público enejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos,en cambio, además de vulnerar determinados bienes jurídicostutelados, lesiona los valores de la credibilidad y de la con-


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fianza públicas, lo cual justifica que la pena para imponer seamayor”19.

Posteriormente, la rectora de la jurisprudencia constitu-cional ha reiterado que “la posibilidad de prever castigos másdrásticos para los servidores públicos se acomoda sin dificul-tad, en tanto la ejerza el legislador, a las reglas de responsabili-

dad diferencial contempladas por el artículo 6º de laConstitución Política”20. Recientemente se ha reiterado tal po-sición al afirmarse que “la condición del servidor público fren-te a los bienes del Estado es distinta a la de cualquier particular,y que su responsabilidad, de acuerdo con el artículo 6º de laConstitución Política, se enmarca dentro de principios precisosque son mucho más exigentes en cualquier circunstancia, enatención precisamente a dicho mandato constitucional”21.

También se aceptó, sin involucrar para nada una expli-cación fundada en la relación especial de sujeción, que no segenera la prohibición de doble juzgamiento cuando un mis-mo hecho y sujeto son investigados disciplinaria y penalmente,pues así lo configuró el legislador y así se impone por la dife-rencia de los intereses que ambos ordenamientos jurídicostutelan22.

19 Sentencia C-345 de 1995.20 Sentencia C-157 de 1997.21 Sentencia C-551 de mayo 30 de 2001, M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.22 Así la sentencia C-244 de 1996: “la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los

bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que seprotege”.

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2. La teoría de las “relaciones especialesde sujeción”

La teoría de las relaciones especiales de sujeción no espara nada novedosa. Algunos administrativistas señalan que tanespecial privilegio, por el cual la Administración no solo “le-gisla” y sanciona sino que ejecuta, deviene del carácter resi-dual que “el poder ejecutivo tiene respecto de los poderesjudicial y legislativo”23.

Es tan importante para la definición del ámbito de la fun-ción pública que ha sobrevivido más de dos siglos y todavía seinvoca por doctrina y jurisprudencia en la configuración de lasinstituciones públicas, muy a pesar de los fuertes embates quesus enemigos han propiciado, buscando reemplazar el concep-to por otro o definitivamente hacerlo desaparecer de la faz delderecho público constitucional y administrativo.

Pero, además, debe comprenderse que la teoría de las

relaciones especiales de sujeción “está en el fondo de las limi-taciones a los derechos fundamentales que se producen en elDerecho disciplinario”24.

23 CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob. cit, pp. 23 y 24.24 CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob. cit, pp. 64 y 65.

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Lo cierto es que, cualquiera que sea la magnitud de losataques, al menos hay un acuerdo mínimo: tolerar la existenciade la figura si la misma viene impuesta por el orden constitu-cional25.

Nos ocuparemos de su evolución para poder plantear cuáles su importancia y tarea dogmática en la actualidad.

2.1 La teoría de las “relaciones especiales de sujeción”en el contexto de la Monarquía Constitucional

GARCÍA MACHO encuentra como antecedentes de la fi-gura la vinculación entre el señor y el vasallo, fundada en “re-laciones personales y familiares”, la cual nacía cuando eldesignado vasallo “realizaba una promesa de fidelidad, mien-tras que el señor ofrecía la protección armada”26.

Con la Revolución Francesa del año de 1789 se impone elEstado como República. No obstante, en Alemania el procesofue gradual en tanto las familias reales todavía con poder lo-gran imponer las ideas condensadas en el Congreso de Vienade 1814, mediante el cual se buscaba recomponer el viejo or-den medieval. En su acta final de 1820, artículo 57, se perfilalo que será el nuevo concepto de Estado: la Confederación ger-mánica integrada por príncipes soberanos pudiendo ser limita-dos por una Constitución27.

Dos grandes órganos integran al Estado: por un lado laMonarquía, en cuyos dominios, como órgano primario y su-

25 VASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA NUNO J. La Función Pública como RelaciónEspecial de Derecho Público. Porto, Ediciones Almeida & Leitao Ltda., 2000, pp. 52 y 58.

26 GARCÍA MACHO RICARDO. Las relaciones de especial sujeción en la Constituciónespañola. Madrid, Tecnos, 1992, p. 24.

27 Cfr LÓPEZ BENÍTEZ MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de lasrelaciones especiales de sujeción. Madrid, Civitas-Universidad de Córdoba, 1994, pp. 45 y46.

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premo, se encuentran la Administración, el Ejército y elfuncionariado; por el otro, encontramos al Parlamento que seocupa del pueblo y la sociedad. Como es de suponer, en el pri-mer órgano no rige el derecho –teoría de la impermeabilidad–,pues la ley es concebida sólo en la forma; en el otro rige la leyen sentido material, como regla de derecho vinculante, a la ma-nera del Estado de Derecho28.

La característica esencial de la figura estriba en “la situa-ción de desigualdad entre el titular del poder y las personassometidas a este”, fundada en la lealtad y obediencia, con es-pecial manifestación en el derecho disciplinario29.

Como es de suponer, pues, sobre la administración y susfuncionarios el Monarca dispone “con entera libertad”. Ello lepermite construir “una relación especial de poder” entre admi-nistración y funcionarios, caracterizada como una “esfera in-terna propiedad de la Administración en donde esta ejerce supoder con toda amplitud”, lo que LABAND conecta con lanoción de potestas, generando una relación funcionarial muyespecial de poder que impone deberes de sujeción igualmenteespeciales: deberes de obediencia y fidelidad30. OTTO MAYER,quien perfecciona la tesis de la relación especial de sujeción, lacaracteriza como una relación de servicio de Derecho público

28 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, pp. 47 a 52. Por ello se afirma que “el Derecho regula las relacionesentre Estado y ciudadano, de tal forma que la sociedad está protegida frente al Estado por unmuro jurídico”, situación jurídica propia de la relación general de sujeción (relacionesexternas); por el contrario, en el ámbito de la relación especial de sujeción la “Administraciónse reserva una potestad normativa, aunque sea hacia adentro”, donde el “poder ejecutivoactúa con libertad y autonomía, no sobre la base de la ley”, pero en todo caso en “todo loque no esté reservado a la ley el acto administrativo actúa con autonomía”, esto es, dichasrelaciones eran consideradas como no Derecho, al “margen de la regulación de la ley, y enella el poder ejecutivo ejercía su potestad sin restricciones legales” (relaciones internas-orgánicas); GARCÍA MACHO, ob.cit, pp. 30, 37 y 38.

29 GARCÍA MACHO, ob.cit, pp. 40 y 41.30 Cfr LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, pp. 50, 56 y 59.

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que “implica necesariamente una fidelidad y una devoción es-peciales”31.

2.2 La teoría “clásica” de las “relaciones especiales desujeción”

La teoría de la relación especial de sujeción tuvo conti-nuación una vez se implantó el Estado liberal, perviviendo casicon los mismos alcances hasta la entrada en vigencia de lasideas propias del constitucionalismo moderno, que se imponena partir de la segunda mitad del siglo pasado.

Bajo la égida del nuevo modelo de Estado, el concepto derelación especial de sujeción tuvo soporte en la idea de volun-tad, toda vez que en ella los ius naturalistas racionalistas

fincaban todas las esperanzas del progreso social Por tanto,como expresión de la dignidad de la persona, se creía que loque estuviera determinado por su decisión era bienvenido. Con-sistía la figura, ante la nueva visión de la sociedad, en dar porhecho que el funcionario, al aceptar el cargo lo hacía con todassus virtudes y vicisitudes. En consecuencia, quien había dadosu consentimiento no podía sufrir perjuicios: volenti non fit

inuria32.

OTTO MAYER había teorizado que las relaciones espe-ciales de sujeción se reconducen a la separación relaciones ge-

nerales-relaciones especiales de sujeción dentro de un sistemajurídico administrativo33. Las primeras gobernaban las relacio-nes del Estado con los ciudadanos que no tuviesen vinculacióncon él; las segundas daban cuenta de un especial vínculo entreun administrado y el Estado.

31 Citado por LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 72.32 Cfr LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 86.33 Cfr LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 65.

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Afirmaba OTTO MAYER que la relación especial de

sujeción es un poder jurídico especial “para mantener y di-

rigir a este –al funcionario– en el cumplimiento exacto de

sus deberes”34.

Como puede verse, se mantiene la decisiva influencia his-tórica de las relaciones especiales de sujeción. Empero, el tonode las mismas se va reduciendo; su importancia comienza asufrir mengua, toda vez que ya no se protege el deber por eldeber sino que el mismo es funcionalizado y, muy especial-mente, solo se habla de obediencia al deber y no de fidelidad alEstado.

Tal evolución del concepto resulta evidente toda vez que,ya para el año de 1912, los monografistas especializados comoKAHN solo hablan de una “relación de acentuada supremacíay subordinación”35.

2.3 La teoría de las “relaciones especiales de sujeción”

en el ámbito del Estado intervencionista

La idea de Estado intervencionista alienta la pervivenciadel concepto relación especial de sujeción, puesto que las in-numerables funciones que tal modelo político reclama y el realpoder de incidencia en la economía y la sociedad que resultaconsustancial al mismo requieren un vasto complejo organi-zativo de las instituciones públicas, cuyos funcionarios debenobrar bajo la égida del más escrupuloso sentido de la disciplinay del cumplimiento del deber por encima de cualquier conside-ración.

En efecto, el Estado social “genera un extraordinario de-sarrollo del aparato administrativo y de las funciones que se le

34 Cfr LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 71.35 Citado por LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 98.

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atribuyen”36, habida cuenta que el objeto de preocupación de laadministración ya no es sólo la prevención de peligros, sino la“administración del bienestar”37. Es así como “las funcionestradicionales de regulación y policía, que comportan el ejerci-cio de autoridad, se complementan con la prestación de múlti-ples servicios, la cooperación con la sociedad y la producciónde bienes y servicios en régimen de empresa”, cuya trascen-dencia económica y social exige una Administración Públicaque “ha puesto en primer plano la preocupación por la eficaciay la eficiencia administrativas”38.

Ello es obvio, ya no estamos ante un Estado-árbitro, todavez que el nuevo modelo, en cierta forma, resulta parcializadocon “su intervención a favor de quienes, por las circunstanciasque sean, no pueden hacer valer sus intereses”39.

El legislativo pierde importancia, la cual es reclamada porel ejecutivo, toda vez que el primero “debe habilitar a la Admi-nistración para que esta actúe”, aunque señalándole pautas, cri-terios, estándares medios, pues se deben trocar el “mero deseo”y las “simples aspiraciones” de la Administración Pública delEstado liberal, adaptándose “las estructuras políticas y jurídi-cas a las nuevas necesidades del desarrollo técnico, social yeconómico”40, buscando superar el individualismo yabstencionismo estatal41.

36 SÁNCHEZ MORÓN MIGUEL. Derecho de la Función Pública. Madrid, Tecnos, 1997, p. 35.37 MATTES HEINZ. Problemas de Derecho Penal Administrativo. Jaén, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1979, p. 177.38 Ibídem.39 NIETO ALEJANDRO. La administración sirve con objetividad los intereses generales en

Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor EDUARDO GARCÍA DEENTERRÍA, Tomo III. Madrid, Civitas, 1991, p. 2204.

40 DÍAZ ELÍAS. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid, Taurus Humanidades,1991, p. 83.

41 DÍAZ ELÍAS, ob.cit, pp. 83 y ss.

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Ante el modelo político intervencionista se posiciona lainstitución de las relaciones especiales de sujeción, en tanto seimpone “la necesaria injerencia del poder público para asegu-rar materialmente los derechos y libertades de los particula-res”42, lo cual reclama un funcionario público mucho máscomprometido con la Administración.

2.4 Evolución del concepto “relación especial de

sujeción” en la órbita del Estado social y democráticode Derecho

Con el advenimiento del modelo político conocido comoEstado social y democrático de Derecho, las cosas cambiaránsignificativamente.

En las Constituciones de corte formal, los derechos fun-damentales valían en el ámbito de la ley y, por el contrario, enlas cartas políticas actuales, de cuño material, es la ley la quevale en el ámbito de los derechos fundamentales43. Es el nuevoparadigma que regirá el pensamiento fundamental delconstitucionalismo moderno.

Por ello, el sentido de las llamadas relaciones especiales

de sujeción tendrá necesariamente que cambiar.

Los derechos fundamentales adquieren un carácter de va-lores objetivos inalienables, no enajenables. En consecuencia,la voluntad sin más ni más no es apta para crear situacionesque no sean alcanzadas por el derecho, de tal manera que en elEstado social y democrático de Derecho “se prohíbe de modoformal y categórico la actuación arbitraria de los poderes pú-

42 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 118.43 BACHOFF OTTO. Constitución y jueces. Madrid, Civitas, 1985, p. 41.

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blicos sin excusa ni excepción alguna”44. El consentimiento delciudadano, según KRÜGER, no es suficientemente apto comopara “generar una relación especial de poder que derogue todoo gran parte del régimen de garantías previsto en la Constitu-ción”45.

Se crea así una tensión constitucional entre relaciones es-

peciales de sujeción y derechos fundamentales46.

Por tanto, de entender, al comienzo del Estado social ydemocrático de Derecho, que las relaciones especiales de suje-

ción comportaban una “laguna del Estado de Derecho”, a par-tir de los años setenta del siglo pasado, por virtud decuestionamientos que apuntaban incluso a la desaparición dela figura, de una evolución cuantitativa como la sufrida hasta elmomento, se pasa a una de naturaleza cualitativa de hondasrepercusiones, puesto que se comienza a afirmar que en la nue-va realidad constitucional “no hay espacios ajurídicos en don-de la Administración encuentre un terreno propio y autónomo”y, en consecuencia, se produce una juridificación de las rela-

ciones especiales de sujeción47.

OTTO BACHOFF afirmará que “el fin de las relacionesespeciales de poder tiene que orientarse a los derechos funda-mentales”48. Es así como la doctrina precisará que las relacio-

nes especiales de sujeción “presuponen un acotamiento forzosode los derechos y deberes generales”, lo cual surge de la nece-saria inserción del administrado en la esfera organizativa de la

44 FERNÁNDEZ TOMÁS-RAMÓN. Arbitrariedad y discrecionalidad en Estudios sobre laConstitución Española, Homenaje al Profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, TomoIII. Madrid, Civitas, 1991, p. 2310.

45 Citado por LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 134.46 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 118.47 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, pp. 120, 129 y 130.48 Citado por LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 134.

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Administración, lo cual crea “una mayor proximidad o inme-diación entre ambos sujetos jurídicos”49.

Como se puede ver, las relaciones especiales de sujeción

no desaparecerán en el nuevo concierto jurídico50, empero, se-rán integradas al nuevo paradigma, de lo cual resulta “que nose desconocen los derechos fundamentales y la libertad, mas,en cierta manera, se funcionaliza su ejercicio para que el fin dela organización administrativa se cumpla”51.

Dicha funcionalización tiene que ser, se exige a favor deuna “Administración más eficaz y eficiente, más ágil y recep-tiva, responsabilizada con los resultados de su gestión”, quebusca eliminar rigideces, flexibilizar estructuras e incremen-tar su eficacia52, habida cuenta que lo importante es “el buenfuncionamiento del servicio y el eficiente cumplimiento delas tareas públicas que la Constitución ha confiado a la fun-ción pública”53.

49 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, pp. 150, 151, 194 y 195.50 En el orden jurídico colombiano han sido reconocidas por la Corte Constitucional en

sentencias C-417 de 1993, C-280 de 1996, C-181 y C-948 de 2002 y C-037 de 2003, entreotras.

51 LÓPEZ BENÍTEZ, ob.cit, p. 212.52 SÁNCHEZ MORÓN, ob.cit, pp. 52 y 53.53 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.

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3. Las tareas dogmáticasde las “relaciones especialesde sujeción” en el ámbitode evolución del derecho disciplinarioComo puede apreciarse, la aparición de las relaciones es-

peciales de sujeción en el marco histórico de la MonarquíaConstitucional Alemana tenía como tarea dogmática la de sus-traer de cualquier control al poder ilimitado que el Príncipeejercía sobre el funcionariado, creando, como se puede enten-der, un sector de la “función pública” inmune al control, estoes, convirtiendo en “impermeable” al derecho la tarea de lospoderes que se tenían por el Monarca sobre los funcionariosadscritos al naciente Estado.

Poderes absolutos en torno a la situación jurídica de losfuncionarios que arrancaba de su designación y se extendía portodas las experiencias jurídicas posibles, incluyendo el proce-samiento y la imposición de sanciones, como también y muyespecialmente la desvinculación del cargo.

Toda clase de tropelías se respaldaban en el concepto de“relaciones especiales de sujeción”, por lo que se puede afir-mar sin hesitación alguna que prácticamente sobraba la inter-vención del derecho disciplinario.

Tal línea de pensamiento ya ha sido esbozada, pues se afir-ma que el derecho disciplinario está ligado es a la inamovilidad

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del funcionario, pues si ella no existe basta con su desvincula-ción, esto es, “separarlo del servicio lisa y llanamente, sin nin-gún engorroso procedimiento”54.

El entendimiento “clásico” de la figura permitió “eo ipso

limitaciones a los derechos fundamentales. De este modo, lasrestricciones a los derechos fundamentales serían mayores queen la relación de los ciudadanos en general, y la protecciónjurisdiccional y la reserva de ley tendrían menor importanciaque en la relación general. El acceso a los tribunales sería difí-cil, las sanciones administrativas y la potestad reglamentariaobtendrían un gran desarrollo”, afirma VASCONCELOS55.

Es así como institucionalmente “el superior ordenaba y elinferior obedecía sin más”, como también “el individuo some-tido no conoce a priori la conducta que se le va a exigir, sinoque depende de la voluntad del titular del poder”56.

Cuando el Estado de Derecho adquiere mayor fortalezajurídica, el significado de la tarea dogmática de las relaciones

especiales de sujeción va moderándose, habida cuenta que sepasa de la consideración de que la existencia de la figura “posi-bilitaba implícitamente la limitación de los derechos fundamen-tales” a la de que no hay “posibilidad de restricción de losderechos fundamentales sin ley anterior”, aunque se permitíalos “poderes implícitos de la Administración sin ley”57.

Como puede verse, las cosas no mejoran significati-vamente, puesto que de todos modos el problema de los dere-chos fundamentales queda relegado a su regulación por la ley y

54 CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob.cit, p. 162.55 VASCONCELOS, ob.cit, p. 52.56 GARCÍA MACHO, ob.cit, pp. 44 y 45.57 Así VASCONCELOS, ob.cit, pp. 55 y 57.

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todavía pervive el ejercicio de poderes implícitos, lo que damargen para que se consolide el tratamiento del derecho disci-plinario por la vía del reglamento, que no se considera “normajurídica”; más concretamente, después que ciertos actos admi-nistrativos son controlables, se utiliza las “instrucciones admi-nistrativas” que evaden acudir a la vía judicial58.

La tensión será mayor en el ámbito del Estado inter-vencionista, dadas las características que del mismo se han es-bozado. Pero muy especialmente por cuanto en dicho modelode Estado se produce una expansión significativa de los con-troles a la economía y al fisco, lo que implica un crecimientodel llamado derecho penal administrativo59.

El funcionario público se encontraba a merced del poderomnímodo de la Administración. Ello resultaba evidente, todavez que el “acto administrativo actúa, por tanto, con libertad enla esfera de las relaciones de especial sujeción, en la cual eladministrado está sujeto a una relación intensivada de la Admi-nistración”60.

En el Estado social y democrático de Derecho las cosastoman un diferente cariz.

Se mantiene el concepto de relación especial de sujeción

“a partir de la necesidad de operatividad y eficacia de la orga-nización”, esto es, “la relación especial de sujeción es una for-ma de organización que permite la eficacia”, pero, igualmente,

58 GARCÍA MACHO, ob.cit, pp. 63 y 68.59 HATTENHAUER afirma que “en la sociedad industrial se hace típico un fenómeno, el

incremento del Derecho Penal Administrativo”; también opina lo mismo FORSTHOFF,pero refiriéndose específicamente a la relación especial de sujeción, desde el ámbito delEstado Bienestar; citados por CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob.cit, pp. 69,104 y 107.

60 GARCÍA MACHO, ob.cit, p. 43.

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aplica “los derechos fundamentales a las relaciones de los su-jetos integrados a la organización estatal, pero con especialida-des”61; se impone la idea de que la relación especial de sujeción

“es una relación jurídica y no una situación en la que el titulardel poder tiene discrecionalidad absoluta”62.

En consecuencia, puede afirmarse que el estado actual dela doctrina y jurisprudencia europea, en materia de la inciden-cia de las relaciones especiales de sujeción, arroja como resul-tado que la tarea dogmática impone el siguiente tratamientodiferencial y especial del derecho disciplinario frente al dere-cho penal:

3.1 “La relación especial de sujeción pone al funciona-rio en una posición jurídica distinta a la del resto de losciudadanos”63

Tal diferencia venía marcada desde el nacimiento mismode la figura, toda vez que, por un lado entendía al funcionariadoinmerso en la relación especial de sujeción a cargo del Monar-ca y, por otro, a los ciudadanos en general gobernados por larelación general de sujeción a cargo del Parlamento. Así conti-nuó en el Estado de Derecho, en el Estado Intervencionista ytoma nueva fisonomía en el Estado social y democrático deDerecho.

Tal forma de ver las cosas, ha permitido afirmar que losprincipios del Derecho Penal son aplicables al ámbito discipli-nario con “determinados matices”, en tanto la relación especialde sujeción a la que está sometido el funcionario público, “pro-

61 VASCONCELOS, ob.cit, pp. 53 y 55.62 GARCÍA MACHO, ob.cit, p. 44.63 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.

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voca una cierta relajación de los principios imperantes en elDerecho Penal”64.

De todos modos, incluso desde una óptica que rechaza elconcepto de relación especial de sujeción, “el derecho disci-

plinario no procede inmediatamente del derecho penal, y tieneobjetivos y desarrollo lógico propios”. Afirma VASCONCELOSque, como quiera que los principios de legalidad, igualdad yseguridad jurídica “quitan a la administración un poco de efi-ciencia en comparación con el sector privado, se torna necesa-rio también un derecho compensatorio y susceptible de protegery aumentar la eficiencia de la Administración que es el derechodisciplinario”65.

3.2 “La relación especial de sujeción permite distin-guir la potestad disciplinaria de la potestad sancionadoraen general”66

La teoría de la relación especial de sujeción implica quelas categorías dogmáticas no puedan tener “el mismo alcanceque en la potestad sancionadora general de la Administraciónni mucho menos que respecto a las sanciones penales”67, estoes, el derecho disciplinario de los funcionarios públicos es di-ferente del de los presos, estudiantes y del derecho penal admi-nistrativo. Así también VASCONCELOS, si se tienen en cuentalos objetivos de cada uno de ellos68.

64 CASTILLO BLANCO FEDERICO. Principio de proporcionalidad e infraccionesdisciplinarias conforme a la jurisprudencia. Madrid, Tecnos, 1995, p. 10.

65 VASCONCELOS, ob.cit, pp. 400 y 401.66 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.67 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, p. 35.68 VASCONCELOS, ob.cit, p. 401.

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3.3 “La relación especial de sujeción justifica la apli-cación atenuada del principio de legalidad”69

El principio de determinación legal no opera con el mis-mo rigor “en las relaciones especiales de sujeción, al menos enel caso de los funcionarios, las exigencias del principio detipicidad se atenúan y, de esta forma, la existencia de una nor-ma legal previa habilitadora guarda las exigencias del princi-pio de reserva de ley”, esto es, se permita “reconocer laexistencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionado-ra en una norma con rango de ley” y en ella “queden suficien-temente determinados los elementos esenciales de la conductaantijurídica”70.

Es preciso que “la norma, de carácter residual cumpla lagarantía material de la reserva de ley siempre que las reglas ynormas a que se remite contengan una delimitación precisa delas conductas sancionables debiendo contener una expresa re-ferencia al precepto en virtud del cual serán sancionados encaso de contravención”, es decir, que “del conjunto de las nor-mas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente gradode certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del quepueda hacerse merecedor quien cometa una o más infraccionesconcretas”. No puede la norma reglamentaria contener una “con-figuraciones ex novo de obligaciones y prohibiciones”, esto es,no puede instaurarse “una regulación independiente que no estéclaramente subordinada a la ley”71.

Igualmente, son admisibles los tipos disciplinarios con“conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concre-ción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos,

69 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.70 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, pp. 12, 35 y 38.71 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, pp. 28, 36, 39 y 56.

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técnicos o de experiencia y permita prever, con suficiente se-guridad, la naturaleza y características esenciales de las con-ductas constitutivas de la infracción tipificada”72.

Tal flexibilidad obedece al “modelo constitucional de dis-tribución de las potestades públicas, al carácter en cierto modoinsuprimible de la potestad reglamentaria en dicho ámbito y aotras consideraciones de prudencia y oportunidad”73.

3.4 “Las sanciones disciplinarias pueden coexistir conlas penales y no se aplica el principio non bis in ídem”74

Se ha dicho, invocando críticamente la jurisprudencia delTribunal Constitucional Español, que “sí se admite expresa-mente la coincidencia, en un mismo sujeto y para el mismohecho, de una sanción penal y otra administrativa, cuando estaestá basada en una relación de supremacía especial”, dado queuno y otro ordenamiento “protegen bienes distintos”. En efec-to, “las relaciones especiales de poder tienen como consecuen-cia el debilitamiento expreso del principio de legalidad y delnon bis in ídem”75.

3.5 “La calificación de las faltas en leves y graves esestablecida reglamentariamente”76

Se admite que el listado de faltas graves y leves quedediferido al reglamento, habida cuenta que él “lo que hace es

72 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, p. 37.73 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, p. 37.74 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.75 QUERALT JOAN J. El Principio non bis in ídem conforme a la jurisprudencia. Madrid,

Tecnos, 1992, pp. 33 y 34. Así también MARTOS NÚÑEZ JUAN ANTONIO. DerechoPenal, Parte General. Madrid, Civitas, 2001, p. 73.

76 Así VASCONCELOS, ob.cit, p. 398.

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recoger deberes de la relación funcionarial reforzando su exi-gencia mediante la exigencia disciplinaria”77.

No obstante todo lo anterior, la jurisprudencia ha ido re-duciendo la flexibilidad de sus doctrinas, enfatizando que lossujetos no pueden quedar despojados de sus derechos comotampoco que la Administración pueda dictar normas sin habili-tación legal previa, pues las relaciones especiales de sujeción

“no se dan al margen del derecho, sino dentro de él”78.

77 CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad, ob.cit, p. 12.78 Así QUERALT, ob.cit, p. 55.

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4. La “relación especial de sujeción”tiene rango normativoen la Carta Política de Colombia

Resulta evidente que el artículo 6 de la Carta Política con-templa un plus de responsabilidad de los servidores públicosfrente a los particulares y así lo ha reconocido la jurispruden-cia. Ese plus debe ser configurado por la ley, toda vez que cons-titucionalmente se le encarga el diseño de la responsabilidaddisciplinaria de conformidad con el artículo 124 ibídem.

De todos modos, pues, se trata del estatus activo de liber-tad, el derecho disciplinario cuenta con el respeto al libre desa-rrollo de la personalidad.

Nuestra Carta Política de 1991 señala claramente el lla-mado ámbito de las relaciones generales de sujeción, en con-traposición a las llamadas relaciones especiales de sujeción.Como dice GARCÍA MACHO, “el presupuesto necesario delas relaciones de especial sujeción lo constituye la existenciade unas relaciones de general sujeción”79.

En las primeras se mueve el Derecho Penal, toda vez quees un ordenamiento jurídico que tiene como destinatarios a to-das las personas sujetas a la ley colombiana.

79 GARCÍA MACHO, ob.cit, p. 34.

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Allí nos encontramos cuando nos ubicamos frente a lo dis-puesto en el artículo 16 de la Carta Política, habida cuenta queen su contenido se contempla el derecho universal y general deacción. Cualquiera puede realizar la conducta que le plazca,siempre y cuando no afecte los derechos de los demás.

La Corte Constitucional, desentrañando el sentido del ar-tículo 16 de la Carta Política, ha precisado que “el derecho fun-damental al libre desarrollo de la personalidad es un derecho

de carácter relacional, lo cual significa que protege las deci-siones de las personas frente a algún asunto particular o, dichode otro modo, protege la autonomía para decidir respecto a

algo”. Extrae dos consecuencias importantes, así: 1. Un cam-po vedado a la regulación legal, “puesto que el asunto sobre elque se produce la decisión sólo interesa a quien la adopta y noafecta derechos de terceros ni compromete valores objetivosdel ordenamiento que otorguen competencias de intervencióna las autoridades”, caso en el cual “no existen posibilidades deintervención sobre las decisiones que en ese ámbito se produz-can, pues, de lo contrario, resultaría afectado el núcleo esencialdel anotado derecho”; 2. La “decisión versa sobre un asuntoque compromete derechos de terceros o se relaciona con valo-res objetivos del ordenamiento que autorizan la intervenciónde las autoridades”, evento en el cual “son admisibles aquellasrestricciones que sean razonables y proporcionadas”, puestoque “el nivel de protección desplegado por el derecho funda-mental al libre desarrollo de la personalidad se ve reducido demanera proporcional a la protección que también es necesariodispensar a los derechos de terceros que resulten involucradospor la decisión de que se trate o por las competencias de inter-vención que ostenten las autoridades públicas”80.

80 Sentencia SU-642 de 1998, la cual además reitera conceptos expresados en las sentencias T-474 de 1996 y C-309 de 1997.

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Se fijan allí las pautas para las prohibiciones de conductasque interfieran los derechos de los demás, o en términos pena-les, los bienes jurídicos ajenos. Todo derecho implica, en tér-minos generales, el deber recíproco de respetarlos, empero noes este el deber que surge del valor solidaridad propio del Esta-do Social. En términos clásicos, puede decirse que “como elderecho es relación de alteridad, o ‘relación a otro’, podemosdecir tentativamente que si en el anverso se coloca a la obliga-ción, en el reverso es el derecho del acreedor”81.

Se habla por ello de una obligación pasivamente univer-sal “cuando se alude a la obligación que todos tienen de omitirdaño al derecho de un sujeto activo, o de no impedirle que loejerza o lo goce”82.

Por contraposición encontramos las relaciones especialesde sujeción, en las cuales el núcleo de lo antijurídico es la in-fracción a un deber, puesto que el objeto de regulación es laconducta vista independientemente de la interferencia en losderechos de los demás. Lo anterior implica un especial vínculoentre el Estado y la persona, dado por el derecho de la funciónpública o los estatutos disciplinarios de ciertas profesiones in-tervenidas oficialmente. Tal es la visión constitucional del de-recho disciplinario según se desprende de los artículos 118 partefinal, 256 numeral 3º y 277 numeral 6º de la Carta Política, quedeclaran que el objeto del derecho disciplinario es la “conductaoficial” del servidor público, la cual se determina dentro del“servicio al Estado y la comunidad” (artículo 123 inciso 2ºibídem), precisada por la ley (artículo 124 ibídem), teniendo encuenta que las funciones públicas vienen consagradas en la

81 Bidart Campos Germán. Las Obligaciones en el Derecho Constitucional. Buenos Aires,EDIAR, 1987, p. 13.

82 BIDART, ob.cit, p. 67.

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Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123 inciso 2ºibídem), elevadas a la categoría de deberes que se juran cum-plir (artículo 122 inciso 2º ibídem) y así se demanda por lasautoridades públicas (artículo 2 inciso 1º ibídem).

En fin, pues, las relaciones especiales de sujeción son ins-trumentos al servicio de la administración que aseguran el cum-plimiento de sus fines88.

Lo anterior, sin que implique dejar de tener en cuenta losDerechos Fundamentales, comporta una visión un poco diferen-te a la del Derecho Penal, pues ya la guía para la construcción delas prohibiciones y mandatos no podrá ser la teoría del bien jurí-dico. Tiene toda la razón HESSE cuando manifiesta, con funda-mento en la “relación especial de sujeción”, que las “relacionesderivadas de un estatuto especial y la regulación en la que co-bran forma jurídica no podrían cumplir a menudo sus funcionesen la vida de la Sociedad constituida, si se mantuviera para ellasel standard general de los derechos fundamentales”84.

Así las cosas, el concepto relación especial de sujecióncomo categoría dogmática del derecho público, de origen cons-titucional y aplicable al ámbito de la función pública, es la es-pecial posición jurídica que tiene un servidor público frente alEstado, del cual surgen obligaciones y deberes reforzados deexigencias en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda desu configuración y encauzamiento en el ámbito de una ética delo público, que prefiguran de una manera sui generi la estructu-ra de la responsabilidad disciplinaria en el marco del respetode los derechos fundamentales.

83 GARCÍA MACHO, ob.cit, p. 88.84 Hesse Conrado. Significado de los Derechos Fundamentales en Manual de Derecho

Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 111. Para mayor información GÓMEZPAVAJEAU CARLOS ARTURO. Dogmática del Derecho Disciplinario. Bogotá,Universidad Externado de Colombia, 2002.

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5. La “relación especial de sujeción”en la jurisprudencia de la CorteConstitucional años 2000-2003.Un giro hacia la constitucionalizacióndel derecho disciplinario y su apoyodoctrinal

Por sentencia C-181 de 2002, M.P. MARCO GERARDOMONROY CABRA, reitera la vigencia del concepto de “rela-

ción especial de sujeción”. Así mismo, entre otras posteriores,lo hace la sentencia C-125 de 2003, con ponencia del mismoMagistrado.

Sin decirlo expresamente, la jurisprudencia constitucio-nal ha ido paulatinamente constitucionalizando las categoríasdogmáticas del derecho disciplinario, haciendo referencias delas cuales implícitamente así se desprende o ya precisándolode una manera clara y contundente.

5.1 En materia de tipicidad

5.1.1 Tipos abiertos

a) Análisis de la jurisprudencia

La sentencia C-181 de 2002 es muy tímida en extraer delos postulados constitucionales la técnica de los “tipos abier-

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tos” o de los “tipos en blanco”, limitándose a afirmar que no esinconstitucional la consideración de “descripciones incomple-tas” que puedan ser complementadas por otras por virtud de laremisión, pues ello hace parte de la libertad de configuracióndel legislador.

Empero, en la sentencia C-948 de 2002 se avanzasignificativamente, pues muy a pesar de que no invoca normaconstitucional alguna sino la jurisprudencia precedente, se efec-túa una afirmación vinculada con la fórmula jurídica de la res-ponsabilidad de los servidores públicos en un Estado deDerecho, mediante la cual se establece que estos solo puedenhacer lo que les está permitido y mandado85. En consecuencia,resulta imposible aprehender jurídicamente todo lo que no estápermitido y mandado por virtud de la lógica con que se manejala materia: afirmación indefinida (artículo 6º de la Carta Políti-ca). De allí que la sentencia afirme la imperiosa necesidad detrabajar con tipos disciplinarios abiertos “ante la imposibilidaddel legislador de contar con un listado detallado de comporta-mientos donde se subsuman todas aquellas conductas que es-tán prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos delos servidores públicos”, doctrina que se reitera por sentenciaC-155 de 2002.

De todos modos deben resaltarse las condiciones que lajurisprudencia constitucional ha impuesto a la confección delos tipos disciplinarios abiertos y en blanco.

Hace parte del principio de determinación y por consi-guiente de la tipicidad la definición del carácter de faltasgravísima, grave o leve, prefiriéndose un sistema de numerus

clausus en la primera.

85 La Corte Constitucional en sentencia C-893 de 2003, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA,ha dicho que “los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido porla Constitución y las leyes respectivas”.

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b) Evolución cronológica de la jurisprudencia y su apo-yo doctrinal

Existen diferencias entre tipicidad penal y disciplinaria,muy a pesar de que ambas tienen sustento en el artículo 29 dela Carta Política, no siendo menos cierto que otras normas cons-titucionales dan pábulo para entenderla.

1. En primer lugar, es obvio que en materia penal, porafectarse tan intensivamente a los derechos fundamentales, lareserva de ley de que da cuenta el artículo 29 tiene que ser másexigente que en otros derechos sancionadores, debiéndose, sise fuera consecuente, regularse por virtud de ley estatutaria (ar-tículo 152 literal a) de la Carta Política).

2. Si bien en materia disciplinaria no puede perderse devista que el principio de determinación tiene su sede en el artí-culo 29 de la Carta Política, no es menos cierto que para elefecto también existe norma especial para el derecho discipli-nario, defiriéndose a la ley la “determinación de la responsabi-lidad disciplinaria” (artículo 124 ibídem), por lo cual existecierto margen de configuración legal que marca la distanciaentre tipo penal y tipo disciplinario, sin despreciar sus elemen-tos comunes, que tienen soporte constitucional.

3. La función pública es la fuente material y formal delDerecho Disciplinario. Gran parte de lo que es la función pú-blica se ocupa de lo concerniente a las “funciones” de los ser-vidores públicos, tema que recibe, estratificadamente, untratamiento especial desde la órbita constitucional.

En efecto, si el inciso 2º del artículo 123 de la Carta Polí-tica dispone que los servidores públicos “ejercerán sus funcio-nes en la forma prevista por la Constitución, la ley y elreglamento”, es forzoso concluir que el reglamento se ocupa

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también de las funciones y como tal regula parte de lo que lecompete al derecho disciplinario.

Es comprensible entonces, que puedan configurarse tiposabiertos y en blanco en materia disciplinaria, dejando ciertasmaterias al reglamento sobre las bases que a continuación seprecisan.

La Corte Constitucional ha dicho que existen “principiosconstitucionales que prescriben la necesidad de que la ley pe-nal identifique en forma inequívoca el comportamiento puni-ble” como expresión del principio de “reserva legal”, queimpone, además, la “necesidad de la descripción taxativa delos elementos que estructuran el hecho punible y lainequivocidad en su descripción”. La taxatividad, si bien recla-ma que la descripción de los hechos se haga de “manera preci-sa y delimitada en relación con una circunstancia o situacióntípica”86, no es menos cierto que pueden existir excepciones.En fin, “el principio de legalidad impone al legislador la obli-gación de definir de manera previa, precisa e inequívoca lasconductas consideradas como reprochables y las sanciones enlas que incurrirá quien incurra en las conductas prohibidas”87.Es “obligatorio respetar el principio de tipicidad: nullum cri-men, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”88.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha señalado que “laexigencia de una taxatividad extrema conduciría a una irracio-

86 Corte Constitucional, sentencia C-996 de agosto 2 de 2000, M.P. ANTONIO BARRERACARBONELL.

87 Corte Constitucional, sentencia C-311 de abril 30 de 2002, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDAESPINOSA. También se ha dicho que es exigencia constitucional “definir la conducta puniblede manera clara, precisa e inequívoca”: Corte Constitucional, Sentencia C-939 de octubre31 de 2002, M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

88 Corte Constitucional, Sentencia C-939 de octubre 31 de 2002, M.P. EDUARDOMONTEALEGRE LYNETT. Reitera las sentencias C-996 de 2000 y C-177 de 2001.

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nal técnica y práctica legislativa e interpretativa, que restringi-ría excesivamente la libertad de configuración política de lanorma por el legislador, y la facultad autónoma de interpreta-ción de los jueces”89. Acepta excepcionalmente los tipos en blan-co “siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar,de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentesque permitan la correspondiente integración normativa”90, estoes, se permite “reenvío normativo, siempre y cuando tal remi-sión sea clara e inequívoca”91.

Las faltas disciplinarias se tipifican “en tipos abiertos quesuponen un amplio margen de valoración y apreciación en ca-beza del fallador”92, puesto que “al legislador le está permitidodescribir los tipos con cierto grado de generalidad o indetermi-nación y acudir a una técnica de tipos abiertos que configuraun margen valorativo para el aplicador de la norma”93, con locual no se hace otra cosa que reconocer lo que ya la doctrina haadmitido en la órbita de las relaciones especiales de sujeción:

“por la propia naturaleza de las cosas, ciertas relajaciones que,en todo caso habrán de ser matizadas”, son admitidas antes quenegar su vigencia94.

No es posible describir en comportamientos abstractos todoaquello que se encuentre desautorizado por el ordenamientojurídico, puesto que lo no permitido tiene tendencia hacia el

89 Corte Constitucional, sentencia C-996 de agosto 2 de 2000, M.P. ANTONIO BARRERACARBONELL.

90 Corte Constitucional, sentencia C-739 de 2000, M.P. FABIO MORÓN DÍAZ.91 Corte Constitucional, sentencia C-917 de agosto 29 de 2001, M.P. ALFREDO BELTRÁN

SIERRA.92 Corte Constitucional, Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002, M.P. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ.93 Corte Constitucional, Sentencia C-373 de mayo 15 de 2002, M.P. JAIME CÓRDOBA

TRIVIÑO.94 CASTILLO BLANCO, Función Pública …, ob.cit, p. 102.

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infinito y como tal resulta inaprehensible cuantitativamente.Lo permitido es lo cuantificable; por tanto, la norma se ocupade ello en tanto se capta en descripciones que, si la conductaparticular realizada no se corresponde con el modelo por se-guir, revelan inmediatamente lo antijurídico.

De allí que los tipos disciplinarios tengan un componenteimportante en las técnicas de tipificación en blanco95, puestoque “la exigencia demasiado rígida del rango legal para latipificación significaría desconocer la dinámica del ordenamien-to sancionador administrativa”96 y renunciar a ella sería tantocomo renunciar al deber del Estado Constitucional de Derechode controlar toda expresión de lo público y dejar abierta la po-sibilidad de que existan conductas contrarias al ordenamientojurídico no sancionables disciplinariamente. El derecho disci-plinario es pues, en un Estado de Derecho, el paradigma delcontrol de la actividad oficial.

Y evidentemente “la jurisprudencia ha señalado que elrégimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal,porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria estánconsignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legis-lador de contar con un listado detallado de comportamientosdonde se subsuman todas aquellas conductas que están prohi-bidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servi-dores públicos”97.

95 La Corte Constitucional en sentencia C-155 de marzo 5 de 2002, M.P. CLARA INÉSVARGAS HERNÁNDEZ, reconoció “la imposibilidad del legislador de contar con un listadodetallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estánprohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”.

96 NIETO ALEJANDRO. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Tecnos, 1994, pp.287 y 335.

97 Corte Constitucional, sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, M.P. ÁLVARO TAFURGALVIS.

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De todos modos, muy a pesar de permitirse dicha relaja-ción en la concepción del principio de determinación, los ele-mentos utilizados y la estrategia de remisión deben ser losuficientemente aptos para permitir la orientación normativa ysu captación por el servidor público; o como dice el TribunalConstitucional Español, al exigir una expresión material delprincipio de determinación, es preciso que el mismo se asegure“mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con sufi-ciente grado de certeza, las conductas que constituyen una in-fracción y las penas o sanciones aplicables”98.

El reglamento no puede establecer prohibiciones ex novo,

pues estaría usurpando lo que le compete a la ley. En conse-cuencia, sí puede servir de norma de reenvío para efectos deestablecer el incumplimiento de funciones, “aun las detalladasen el reglamento”, y “cuando delimita” el contenido de laprohibición legal99.

5.1.2 Non bis in ídem

En esta materia la constitucionalización del fenómeno no estan clara, puesto que si bien el mismo está consagrado en el artícu-lo 29 de la Carta Política, sólo rige entre derecho disciplinario.

Se argumenta que en lo penal-disciplinario no es viable porcuanto cada uno protege bienes jurídicos distintos y tienen fina-lidades distintas. Tal argumento no es del todo válido, pues comose verá, lo que se protege constitucionalmente con el derechodisciplinario es el cumplimiento de los deberes funcionales.

No puede identificarse bien jurídico con deber funcional,aunque ambos puedan ser denominados bajo la idea común de“intereses jurídicamente protegidos”.

98 Sentencia de diciembre 21 de 1989.99 Corte Constitucional sentencia C-328 de 2003.

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Así mismo, tampoco puede afirmarse tajantemente quetengan fines diferentes, pues si los objetivos del derecho disci-plinario “son el buen funcionamiento de la organización admi-nistrativa” y el “cumplimiento obligatorio de las tareaspúblicas”, no de otra cosa se ocupa también un concepto mo-derno de bien jurídico de la Administración Pública.

Simple y llanamente, no existe violación al principio non

bis in ídem, por cuanto lo protegido por el derecho disciplina-rio son los “deberes funcionales” que de ser infringidos consta-tan el “desvalor de acción” como ilícito sustancial; en cambio,cuando se trata del derecho penal, lo protegido son “bienes ju-rídicos” que de ser afectados constatan el “desvalor de resulta-do” como expresión de la antijuridicidad material.

5.2. En materia del ilícito o antijuridicidad


Al afirmarse en la sentencia C-181 de 2002 que el dere-cho disciplinario “establece prohibiciones y formula manda-tos” de una manera expresa y por tanto sus “normas” contienen“preceptos deónticos”, contrario a lo que sucede en derechopenal, debe concluirse necesariamente, como lo dice la juris-prudencia, que ello se deriva de la exigencia de ajustar la con-ducta oficial a un esquema de “comportamientos éticos”derivados del artículo 209 de la Carta Política, a partir de laconfiguración de una ética pública derivada de las relaciones

especiales de sujeción.

Tal afirmación pone de presente, como consecuencia inelu-dible, la construcción de un ilícito disciplinario fundado en la“infracción de los deberes funcionales”, esto es, en la “normadeterminativa”, “norma de conducta” o “norma directiva” (artí-culos 118 parte final, 256 numeral 3º y 277 numeral 6º de laCarta Política), pues la ley disciplinaria al construir las catego-

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rías jurídicas no puede olvidar que todo servidor público tieneque tener señaladas en la Constitución, la ley y los reglamentoslas “funciones” que le competen (artículo 123 inciso 2º ibídem),que no son otros que los “deberes que le incumben” (artículo122 inciso 2º ibídem) y que se requieren por los órganos de con-trol disciplinarios (artículo 2º inciso 1º ibídem): por ello bien sedice en la sentencia C-181 de 2002 que “la infracción disciplina-ria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, in-cumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represivadel Estado”, lo cual reitera la sentencia C-948 de 2002.

Precisamente, la sentencia C-948 de 2002 encuentra comoelemento de autonomía e independencia del derecho discipli-nario el concepto de “ilicitud sustancial” y aunque parecieraque dejara las cosas en manos del legislador, al reiterar, comose dijo anteriormente, el concepto de infracción al deber comofalta disciplinaria, los argumentos son constitucionales.

En efecto, señala la imposibilidad de trasladar inte-gralmente “los principios del derecho penal al derecho disci-plinario” y estima como núcleo de lo antijurídico “elincumplimiento de los deberes funcionales como fundamentode la responsabilidad disciplinaria”, pero ello lo afirma y tratateniendo como presupuesto la afirmación de la vigencia de las“relaciones especiales de sujeción” en el derecho disciplina-rio, lo cual suministra especificidad a las categorías dogmáti-cas disciplinarias.

Trata el tema de la especificidad y vuelve a reconducirla ala relación especial de sujeción, en tanto se requiere que el cum-plimiento de deberes y responsabilidades “se efectúe dentro deuna ética del servicio público y con sujeción a los principios demoralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuaciónadministrativa y el cabal desarrollo de la función pública”, comoobviamente se desprende del artículo 209 de la Carta.

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Funda, de manera clara y convincente, la mayor exigen-cia de responsabilidad del servidor público frente a cualquierpersona del común en el “particular nivel de responsabilidad”

de aquel, para lo cual invoca los artículos 6 y 123 de la CartaPolítica. La vigencia para el derecho disciplinario de la rela-

ción especial de sujeción100 y ese mayor nivel de responsabili-dad de los servidores públicos son confirmados y reiteradospor la sentencia C-037 de 2003, M.P. ÁLVARO TAFURGALVIS.

Tal movimiento encuentra consolidación cuando en sen-tencia C-252 de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, sedijo que “el fundamento de la imputación disciplinaria estádeterminado por la infracción de los deberes funcionales delservidor público”, habida cuenta que “solo tal concepción delilícito disciplinario resulta consecuente con los límites que elconstituyente configuró para la cláusula general de libertadconsagrada en el artículo 16 de la Carta y con las particularida-des que la facultad sancionadora del Estado asume en el dere-cho disciplinario”, fundando los deberes funcionales en losartículos 122 inciso 2º y 209 en los fines esenciales del Estadosegún el artículo 2º ibídem. Así mismo, soporta el “vínculo desujeción” o “efecto vinculante de deberes especiales de suje-ción” entre individuo y Estado, en el artículo 6º de la CartaPolítica.


Se puede ofrecer, como expresión de la evolución del con-cepto, la siguiente línea jurisprudencial:

100 Dice la Corte Constitucional en la sentencia 037 de 2003 que “un elemento esencial que

define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del

servidor público para con el Estado”.

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Inicialmente postuló que el derecho disciplinario protegepreferentemente la “moralidad de la administración” y por ellose centra “en verificar el cumplimiento de los deberes propiosdel cargo por los respectivos funcionarios”101. Precisó que “larazón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unosdeberes” y que “mediante la ley disciplinaria se pretende labuena marcha de la administración pública asegurando que losservidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes ofi-

ciales para lo cual se tipifican las conductas constitutivas defaltas disciplinaria”102.

Paladinamente, la Corte Constitucional ha dicho que “lainfracción disciplinaria siempre supone la existencia de un de-ber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera larespuesta represiva del Estado”103.

Posteriormente ha dado cuenta que en “materia discipli-naria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los

deberes funcionales que le asisten al servidor público o al par-ticular que cumple funciones públicas pues las faltas le intere-san al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones.De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia denormas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento

del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funciónsocial que le incumbe al servidor público o al particular quecumple funciones públicas”. De allí deriva la imposibilidad detipificar ilícitos disciplinarios “haciendo abstracción de los de-beres funcionales que les incumben”, exigiendo como “conte-

101 Corte Constitucional, Sentencia C-088 de febrero 13 de 2002, M.P. EDUARDOMONTEALEGRE LYNETT.

102 Corte Constitucional, Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002, M.P. CLARA INÉS VARGASHERNÁNDEZ.

103 Corte Constitucional, Sentencias C-181 de marzo 5 de 2002 y C-155 de marzo 12 de 2002,M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.

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nido sustancial de todo ilícito disciplinario” la “infracción deldeber funcional”, lo que se constituye en “fundamento de laimputación del ilícito disciplinario”104.

Tal línea jurisprudencial fue ratificada posteriormente,afirmándose que el régimen disciplinario “implica la imputa-ción de faltas y la imposición de sanciones a quienes infringensustancialmente sus deberes funcionales y afectan la funciónadministrativa”. Empero, como vemos, parece que allí ademásse exigiera la afectación de la función administrativa. No obs-tante, creemos que ello no es así, pues a continuación en cuatronuevas oportunidades se refiere al fenómeno de la ilicitud dis-ciplinaria como la infracción al deber sustancial, precisandoque la culpabilidad disciplinaria “involucra un juicio de repro-che por la infracción de sus deberes funcionales”, esto es, “cues-tionar la responsabilidad disciplinaria de un agente estatal porinfringir sus deberes funcionales”105.

La Corte Constitucional declaró ajustada a la Carta Políti-ca el contenido del artículo 5º del NCDU, referida a la ilicitudsustancial, partiendo de la autonomía e independencia del de-recho disciplinario:

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con elderecho disciplinario ha sido objeto de consideraciónpor esta Corporación en numerosas ocasiones, en lasque se ha referido particularmente a tres aspectos que,por lo demás, revisten especial importancia para elexamen de los cargos planteados por el actor, ellosson (i) la imposibilidad de transportar integralmente

104 Corte Constitucional, Sentencia C-373 de mayo 15 de 2002, M.P. JAIME CÓRDOBATRIVIÑO.

105 Corte Constitucional, Sentencia C-391 de mayo 22 de 2002, M.P. JAIME CÓRDOBATRIVIÑO.

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los principios del derecho penal al derecho discipli-nario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcio-nales como fundamento de la responsabilidaddisciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho discipli-nario del sistema de sanción de las faltas disciplina-rias denominado de los números abiertos, o numerus

apertus, por oposición al sistema de números cerra-dos o clausus del derecho penal…

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemen-to básico de la organización estatal y de la realiza-ción efectiva de los fines esenciales del Estado socialde derecho, la potestad del mismo de desplegar uncontrol disciplinario sobre sus servidores, dada laespecial sujeción de estos al Estado, en razón de larelación jurídica surgida por la atribución de una fun-ción pública; de manera que el cumplimiento de susdeberes y responsabilidades se efectúe dentro de unaética del servicio público y con sujeción a los princi-pios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracte-rizan la actuación administrativa y el cabal desarrollode la función pública…

En ese contexto la Corte ha precisado que el derechodisciplinario pretende garantizar “la obediencia, ladisciplina y el comportamiento ético, la moralidad yla eficiencia de los servidores públicos, con miras aasegurar el buen funcionamiento de los diferentesservicios a su cargo”; cometido este que se vinculade manera íntima al artículo 209 de la Carta Políticaporque sin un sistema punitivo dirigido a sancionarla conducta de los servidores públicos, resultaría im-posible al Estado garantizar que la AdministraciónPública cumpliese los principios de “igualdad, mo-

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ralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidady publicidad” a que hace referencia la norma consti-tucional.

La Corte ha precisado igualmente que en materia dis-ciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cum-plimiento de los deberes funcionales que le asisten alservidor público o al particular que cumple funcio-nes públicas pues las faltas le interesan al derechodisciplinario en cuanto interfieran tales funciones. Deallí que el derecho disciplinario valore la inobservan-cia de normas positivas en cuanto ella implique elquebrantamiento del deber funcional, esto es, el des-conocimiento de la función social que le incumbe alservidor público o al particular que cumple funcio-nes públicas…

De las consideraciones anteriores se desprende en-tonces que las normas disciplinarias tienen un com-plemento normativo compuesto por disposiciones quecontienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cualdebe remitirse el operador disciplinario para impo-ner las sanciones correspondientes, circunstancia quesin vulnerar los derechos de los procesados permiteuna mayor adaptación del derecho disciplinario a susobjetivos. Así mismo, cabe concluir que la infrac-ción disciplinaria siempre supone la existencia de undeber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimien-to genera la respuesta represiva del Estado y que dadoque el propósito último del régimen disciplinario esla protección de la correcta marcha de la Administra-ción pública, es necesario garantizar de manera efec-tiva la observancia juiciosa de los deberes de servicioasignados a los funcionarios del Estado mediante lasanción de cualquier omisión o extralimitación en su

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cumplimiento, por lo que la negligencia, la impru-dencia, la falta de cuidado y la impericia pueden sersancionadas en este campo en cuanto impliquen lavulneración de los deberes funcionales de quienescumplen funciones públicas…

Al respecto, la Corte constata que la norma traducela adopción por el Legislador de una postura clara afavor de la autonomía del derecho disciplinario enmateria de determinación de la antijuridicidad de lasconductas que dicho derecho sanciona frente a lascategorías propias del derecho penal…

Para la Corte, como se desprende de las considera-ciones preliminares que se hicieron en relación conla especificidad del derecho disciplinario, resulta claroque dicho derecho está integrado por todas aquellasnormas mediante las cuales se exige a los servidorespúblicos un determinado comportamiento en el ejer-cicio de sus funciones. En este sentido y dado que,como lo señala acertadamente la vista fiscal, las nor-mas disciplinarias tienen como finalidad encauzar laconducta de quienes cumplen funciones públicasmediante la imposición de deberes con objeto de lo-grar el cumplimiento de los cometidos fines y fun-ciones estatales, el objeto de protección del derechodisciplinario es sin lugar a dudas el deber funcionalde quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es en-tonces necesariamente el que orienta la determina-ción de la antijuridicidad de las conductas que sereprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no esel desconocimiento formal de dicho deber el que ori-gina la falta disciplinaria, sino que, como por lo de-

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más lo señala la disposición acusada, es la infracciónsustancial de dicho deber, es decir, el que se atentecontra el buen funcionamiento del Estado y por endecontra sus fines lo que se encuentra al origen de laantijuridicidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no esposible tipificar faltas disciplinarias que remitan aconductas que cuestionan la actuación del servidorpúblico haciendo abstracción de los deberes funcio-nales que le incumben como tampoco es posible con-sagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria quepermitan la imputación de faltas desprovistas del con-tenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a lainobservancia del deber funcional que por sí mismaaltera el correcto funcionamiento del Estado y la con-secución de sus fines…

…la responsabilidad disciplinaria, tanto de servido-res públicos como de los particulares que desempe-ñen funciones públicas, tiene como fundamentoconstitucional la obligación de cumplir con los debe-res funcionales que el cargo o la función pública ejer-cida imponen106.

Posteriormente, la rectora de la jurisprudencia constitu-cional insiste en que “la ilicitud sustancial de una falta discipli-naria está determinada por la afección del deber funcional delservidor público”107, no obstante seguidamente le otorga al con-

106 Corte Constitucional, sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, M.P. ÁLVARO TAFURGALVIS.

107 Corte Constitucional, sentencia C-094 de febrero 11 de 2003.

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cepto rango constitucional al afirmar la autonomía del derechodisciplinario y establecer que la ilicitud sustancial como in-fracción al deber funcional tiene claro y preciso fundamento enla Carta Política:

… el legislador sólo puede tipificar como conductasrelevantes en el ámbito disciplinario aquellos com-portamientos que afecten los deberes funcionales dequienes cumplen funciones públicas. También aquíes claro que la instancia parlamentaria está habilita-da para delinear el régimen disciplinario; no obstan-te, su potestad está limitada por ese fundamentoconstitucional del ilícito disciplinario.

Es decir, el Estado está compelido a ejercer su poderde manera armónica con la cláusula general de liber-tad o, lo que es lo mismo, sin desconocer el efectovinculante de la Carta Política como conjunto armóni-co de principios para la regulación de la vida social.

… En punto del derecho disciplinario, se impone re-saltar por qué el fundamento de la imputación y, enconsecuencia, del ejercicio de la potestad sanciona-dora del Estado, está determinado por la infracciónde los deberes funcionales del servidor público.

Una indagación por los fundamentos de la imputacióndisciplinaria remite a los fines esenciales del Estado,pues una democracia constitucional como la colom-biana, no obstante las imperfecciones que puedanadvertírsele y las múltiples limitaciones con que secuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, en-tre otras cosas, para servir a la comunidad, promoverla prosperidad general; garantizar a todas las personasla efectividad de los principios, derechos y deberes

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consagrados en la Constitución y para asegurar la con-vivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Nótese cómo la realización integral de la personahumana mediante la garantía de efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados en el Tex-to Superior hace parte fundamental del compendiode fines de la actuación estatal, situación esta com-patible con la concepción del respeto por la dignidadhumana como uno de los fundamentos del Estado so-cial de derecho constituido.

En ese marco, las autoridades de la República, a travésde las cuales actúa el Estado como personificación jurí-dica de la Nación, están instituidas para proteger a to-das las personas residentes en Colombia, en su vida,honra, bienes y demás derechos y libertades y para ase-gurar el cumplimiento de los deberes sociales del Esta-do y de los particulares. Esta orientación finalística delas autoridades de la República determina el fundamen-to de su responsabilidad y de allí que, de acuerdo con elartículo 6° Superior, ellas respondan por infringir laConstitución y la ley y por omisión o extralimitación enel ejercicio de sus funciones. Esto es entendible: La atri-bución de función pública genera un vínculo de suje-ción entre el servidor público y el Estado y ese vínculodetermina no solo el ámbito de maniobra de las autori-dades con miras a la realización de los fines estatales,sino que también precisa el correlativo espacio de suresponsabilidad, independientemente de la especifici-dad que en cada caso pueda asumir la potestad sancio-nadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirtió que cadaservidor público debía tener claridad acerca de los

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criterios superiores con los que se vinculaba a la ad-ministración y de allí por qué exigió, en el artículo122, que sólo entre a ejercer su cargo después de pres-tar juramento de cumplir y defender la Constitucióny desempeñar los deberes que le incumben. Además,una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siemprepresente que la función administrativa está al servi-cio de los intereses generales y que debe desarrollar-se, según el artículo 209, con fundamento en losprincipios de igualdad, moralidad, eficacia, econo-mía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputa-ción disciplinaria: La necesidad de realizar los finesestatales le impone un sentido al ejercicio de la fun-ción pública por las autoridades. Estas deben cum-plir la Constitución y la ley, ponerse al servicio delos intereses generales, desarrollar los principios dela función administrativa y desempeñar para ello losdeberes que les incumben. Una actitud contraria delas autoridades lesiona tales deberes funcionales.Como estos deberes surgen del vínculo que conectaal servidor con el Estado y como su respeto constitu-ye un medio para el ejercicio de los fines estatalesorientados a la realización integral de la persona hu-mana, es entendible que su infracción constituya elfundamento de la imputación inherente al derechodisciplinario. De allí que la antijuridicidad de la faltadisciplinaria remita a la infracción sustancial del de-ber funcional a cargo del servidor público o del par-ticular que cumple funciones públicas.

Así, el derecho disciplinario es uno de los ámbitosdel derecho sancionador del Estado cuyo ejerciciono compromete la libertad personal de los sujetos

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disciplinados; que tiene un espacio de aplicación res-tringido en cuanto tan sólo recae sobre quienes sehallan bajo el efecto vinculante de deberes especia-les de sujeción; que formula una imputación que sebasa en la infracción de deberes funcionales y en elque se aplican los principios que regulan el derechosancionador como los de legalidad, tipicidad,antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, propor-cionalidad y non bis in ídem, entre otros, pero, desdeluego, con las matizaciones impuestas por su especí-fica naturaleza…

Como se advirtió, el fundamento de la imputacióndisciplinaria está determinado por la infracción delos deberes funcionales del servidor público o delparticular que desempeña funciones públicas puessolo tal concepción del ilícito disciplinario resultaconsecuente con los límites que el constituyenteconfiguró para la cláusula general de libertadconsagrada en el artículo 16 de la Carta y con lasparticularidades que la facultad sancionadora del Es-tado asume en el derecho disciplinario. Tal concep-ción torna comprensibles los motivos por los cualesson disciplinariamente irrelevantes aquellos com-portamientos que no trascienden a la órbita funcio-nal del servidor o particular que cumple funcionespúblicas.

Ese fundamento constitucional de la imputación dis-ciplinaria ha sido tomado por el legislador como unode los cimientos sobre los cuales se concibió el régi-men disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002.En efecto, este estatuto, en el artículo 5°, declaradoexequible por esta Corporación mediante SentenciaC-948-02, apoya la antijuridicidad del ilícito disci-

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plinario en la afección, sin justificación alguna, deldeber funcional, exigencia que se reafirma al definirla falta disciplinaria en el artículo 23 como el incum-plimiento injustificado de deberes, extralimitación enel ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones yviolación del régimen de inhabilidades, incompati-bilidades, impedimentos y conflicto de intereses yque se potencia con la exigencia que las acciones uomisiones constitutivas de faltas disciplinarias, paraser tales, deben presentarse en el cumplimiento delos deberes propios del cargo o función o con oca-sión de ellos o por extralimitación de funciones108.

Los artículos 118 parte final, 256 numeral 3º y 277 nume-ral 6º de la Carta Política señalan que el objeto de la normadisciplinaria es la “conducta oficial”. Por tanto, no ocupándosede la conducta en interferencia intersubjetiva de derechos comoen el Derecho Penal, resulta claro que la norma que gobierna alinjusto disciplinario es la “determinativa” y no la valorativa,esto es, el injusto disciplinario es injusto de acción por infrac-ción sustancial al deber funcional –desvalor de acción–109 y noinjusto de resultado por puesta en peligro o lesión de un bienjurídico tutelado –desvalor de resultado o antijuridicidad ma-terial–.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Español de marzo8 de 1984, al resaltar el “sentido ético” de las sanciones disci-plinarias, puesto que “su objetivo primordial, más que el resta-

108 Corte Constitucional, sentencia C-252 de marzo 25 de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBATRIVIÑO.

109 En contra cierto sector de la doctrina que afirma que “sobre el injusto típico y la antijuridicidadexiste una depurada elaboración técnica en la dogmática penal, y la traslación de este principioal Derecho Sancionador Administrativo es pacífico para la doctrina penal, que lo admite enidénticos términos y exigencias que el Derecho Penal”; DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit, p.271.

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blecimiento del orden social quebrantado, es la salvaguardiadel prestigio y dignidad corporativa y la garantía de la normalactuación de los funcionarios en la doble vertiente del eficientefuncionamiento del servicio que les está encomendado; por locual, en el Derecho sancionador disciplinario predomina la va-loración ética de la conducta subjetiva del funcionario sobrelos resultados de peligro o lesión de un bien jurídico determi-nado que con su actuación haya podido causar”.

En fin, el núcleo de lo injusto disciplinario es la infraccióna un deber, lo cual aparece paladinamente del artículo 122 inciso2 de la Carta Política, puesto que los servidores públicos debenjurar cumplir “los deberes que les incumben”, habida cuenta quesi ello no sucede, los encargados del control disciplinario “ga-rantizarán la efectividad del cumplimiento de los deberes” a car-go de los servidores públicos (artículo 2º inciso 1º ibídem).

Si el desvalor de acción fundamenta el ilícito, igualmenteel valor de acción debe fundamentar su exclusión. Por tanto, esrequisito indispensable que para la exclusión de lo típicamenteantijurídico no solo se presenten los requisitos objetivos-exter-nos de las causales de exclusión de la ilicitud, sino que es abso-lutamente necesario que también se acrediten los llamadoselementos subjetivos de la justificante, en tanto resulta impres-cindible en toda actuación pública que los “servidores públicosestén al servicio del Estado y de la comunidad” (artículo 123inciso 2º de la Carta Política) y de los “intereses generales”(artículo 209 ibídem), en consecuencia, toda conducta, lícita oilícita, debe determinarse desde la perspectiva de la “orienta-ción correcta de la actividad pública”.

La firme jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Su-prema de Justicia110 ha sido reiterada por la sentencia C-893 de

110 Sentencia No. 61 de agosto 12 de 1982, M.P. MANUEL GAONA CRUZ.

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octubre 7 de 2003, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, alconsiderar que al funcionario público se le pueden exigir “con-diciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad” paradesempeñar el cargo, esto es, cuando reclama “aptitud”, requiereque sus cualidades sean “adecuadas para ciertos fines” o “dis-posición para el buen desempeño” de la función pública.

Así mismo, debe tenerse muy presente, por las mismasrazones anteriores, que las causales que excluyan la ilicituddeben tener fundamento y sustento en el contexto de la “activi-dad oficial” y los “derechos oficiales”, salvo cuando se trate deprincipios, valores y derechos fundamentales que se enfrentena los deberes oficiales infringidos y deba darse a aquellos pri-macía por virtud del carácter de “normas de normas” (artículo4º de la Carta Política). Las restantes deberán ser tratadas comoexcluyentes de cupabilidad.

5.3 En materia del sistema de “numerus apertus” de laimputación subjetiva culposa


Haciendo gala de imaginación jurídica digna de aplauso, lajurisprudencia en sentencia C-155 de 2002, M.P. CLARA INÉSVARGAS HERNÁNDEZ, vincula el sistema de numerus apertus

con la técnica de los tipos abiertos, dotando a aquel del mismofundamento constitucional de este, en lo cual le asiste toda larazón, solo que debe aclararse que allí se está inaugurando unanueva visión del fenómeno, toda vez que los tipos abiertos sereferían era a la parte objetiva de los mismos, con lo cual sefortalece la emanación constitucional de la figura ydogmáticamente se da pie para indicar en forma correcta y con-vincente que dolo y culpa son fenómenos del tipo disciplinario.

Cuando en la sentencia C-181 de 2002 se dice que “sea lapropia ontología de la falta la que determina si la acción puede

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ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo,que la estructura de la conducta sancionada defina las modali-dades de la acción que son admisibles”, para dar cabida al sis-tema de numerus apertus para la imputación culposa, sin dudaalguna lo hace en desarrollo de la idea de la eficacia de la “fun-ción pública” que demanda el artículo 209 de la Carta Política,pues es evidente que tal virtud se reclama de toda actividad delos servidores públicos, salvo que el legislador disponga lo con-trario o gradúe sus escalas de exigibilidad.

Ello es producto de la configuración de una ética públicatal como se reclama desde una óptica de las relaciones espe-

ciales de sujeción111.

Se confirma lo anterior si se tiene en cuenta que en la mis-ma sentencia se señaló que “dado que el principal derroteroque guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normaly correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resul-ta incompatible con dicha finalidad –por el contrario, la secun-da y favorece– que el Estado imponga a sus servidores un debergeneral de cuidado, diligencia y corrección en el desempeñode sus funciones”, principio de interpretación conocido comoaquel que más se adapta o ajusta a los cometidos de la CartaPolítica.

En la sentencia C-948 de 2002 se reconoce la especifici-dad al sistema de numerus apertus en materia de imputaciónculposa, juicio precedido y reiterado por el análisis de la rela-

111 La sentencia C-181 de 2002 es reiterativa en expresar que “si los presupuestos de una correctaadministración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de lasfunciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio nopodría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra talespresupuestos, conductas que –por contrapartida lógica– son, entre otras, la negligencia, laimprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a undeber de cuidado o diligencia”.

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ción especial de sujeción, plenamente compatible con la ideade la configuración ética del servicio público.


Así lo ha reconocido la Corte Constitucional. El sistemanumerus apertus de incriminación culposa adoptado porla ley disciplinaria como experiencia histórica en Colombia seha consolidado en el ámbito de la jurisprudencia constitucio-nal, al rechazarse la técnica “del señalamiento excepcional dela culpa”:

… mediante la ley disciplinaria se pretende la buenamarcha de la administración pública asegurando quelos servidores del Estado cumplan fielmente con susdeberes oficiales, para lo cual se tipifican constituti-vas de falta disciplinaria en tipos abiertos que supo-nen un amplio margen de valoración y apreciaciónen cabeza del fallador, el legislador en ejercicio desu facultad de configuración también ha adoptado unsistema amplio y genérico de incriminación que hasido denominado “numerus apertus”, en virtud delcual no se señalan específicamente cuáles comporta-mientos requieren para su tipificación ser cometidoscon culpa –como sí lo hace la ley penal–, de modoque en principio a toda modalidad dolosa de una fal-ta disciplinaria le corresponderá una de carácterculposo, salvo que sea imposible admitir que el he-cho se cometió culposamente como cuando en el tipose utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “demala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, elsistema de numerus apertus supone igualmente queel fallador es quien debe establecer cuáles tipos dis-

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ciplinarios admiten la modalidad culposa partiendode la estructura del tipo, del bien tutelado o del signi-ficado de la prohibición…

Lo anterior, en razón a que el legislador en desarrollode su facultad de configuración adoptó un sistema ge-nérico de incriminación denominado numerus apertus,

por considerar que el cumplimiento de los fines y fun-ciones del Estado –que es a lo que propende la leydisciplinaria (art. 17 CDU)– puede verse afectado tan-to por conductas dolosas como culposas, lo cual signi-fica que las descripciones típicas admiten en principioambas modalidades de culpabilidad, salvo en los ca-sos en que no sea posible estructurar la modalidadculposa. De ahí que corresponda al intérprete, a partirdel sentido general de la prohibición y del valor quebusca ser protegido, deducir qué tipos disciplinariospermiten ser vulnerados con cualquiera de los facto-res generadores de la culpa112.

El sistema numerus apertus mencionado ha sido encon-trado ajustado a la Carta Política y legítimo para proteger losaltos intereses de la función pública:

Ciertamente, la proscripción de la responsabilidad ob-jetiva que acoge el régimen jurídico colombiano im-pone la restricción de sancionar la conducta por elsolo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, encambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en laejecución de la acción que se investiga.

Ahora bien, la circunstancia de que las conductasque vulneran el régimen jurídico merezcan sanción

112 Corte Constitucional, sentencia C-155 de marzo 5 de 2002, M.P. CLARA INÉS VARGASHERNÁNDEZ.

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solo cuando se realizan de manera culposa o dolosano significa que todas las infracciones admitan serejecutadas en ambas modalidades de conducta. Ladeterminación de si un comportamiento puede serejecutado a título de dolo o culpa depende de la natu-raleza misma del comportamiento. En otros térmi-nos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos dela acción, son sus elementos subjetivos estructura-les. De allí que sea la propia ontología de la falta laque determina si la acción puede ser cometida a títu-lo de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que laestructura de la conducta sancionada defina las mo-dalidades de la acción que son admisibles.

Con todo, el hecho de que las infracciones a la leypuedan ser cometidas, unas a título de dolo, otras atítulo de culpa, y que esa determinación no provengamás que de la naturaleza o de la ontología de la con-ducta, no significa que el Estado, en todas las mani-festaciones del derecho sancionatorio, aplique la mismaregla de castigo y sancione por igual a quien atentacontra el orden jurídico de manera imprudente que aquien lo hace con la intención positiva de lesionarlo.

En la órbita disciplinaria, la doctrina y la jurispru-dencia especializadas reconocen que la regla generalsancionatoria es el castigo de la culpa. A este sistemade sanción de las faltas disciplinarias se le ha deno-minado de los números abiertos, o numerus apertus,

por oposición al sistema de números cerrados oclausus del derecho penal.

El sistema de numerus apertus, acogido por el dere-cho disciplinario, admite la posibilidad de castigarlas conductas disciplinarias en que se ha incurrido a

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título de culpa, no obstante la ley se abstenga de re-conocerlo ex profeso. La consecuencia de mayorrealce en el sistema acogido por el derecho discipli-nario es que generalmente la determinación de si unaconducta puede ser sancionada a título de dolo o cul-pa corresponde a la autoridad encargada de imponerla sanción, no a la ley, y viene impuesta, fundamen-talmente, por ese elemento, referido anteriormente:la naturaleza de la conducta sancionable.

La adopción del sistema de números abiertos suelesuscitar entendibles cuestionamientos entre quienesconsideran que por esa vía se pone en entredicho elprincipio de legalidad de la sanción y se transfiere ala administración, mediante delegación ilegítima, laexclusiva facultad legislativa de determinar los ele-mentos de la conducta disciplinariamente reprocha-ble. Por esa vía, dicen los contradictores, se releva allegislador de definir a qué título son sancionables lasfaltas disciplinarias, dejándose al arbitrio de la admi-nistración tan importante función.

Así mismo, se arguye que aquella divergencia en elmanejo del concepto de sanción y culpa atenta con-tra la garantía sustancial del derecho disciplinariosegún la cual los principios generales del derechopenal se aplican también al derecho sancionatorio dela administración.

Aunque la aplicación de la tesis del numerus apertus

que se da a los conceptos de culpa y dolo en la es-tructura del ilícito disciplinario podría ser considera-da como una violación de las garantías procesalesdel investigado, es preciso asegurar que no lo es. Deberecordarse –como primera medida– que las máximas

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del derecho penal solo son aplicables mutatis

mutandis a los demás regímenes sancionatorios, locual quiere decir que su implementación no es plenasino que admite excepciones, atenuaciones o paliati-vos que generalmente se derivan de los objetivos di-ferenciales que identifican a cada esfera del régimensancionatorio…

Ahora bien, en el caso del derecho disciplinario, sonvarias las razones que llevan a la doctrina a acoger elsistema del numerus apertus y a desechar el numerus

clausus como mecanismo definitorio del tipo de con-ductas –dolosas o culposas– que merecen sanción dis-ciplinaria…

Así las cosas, dado que el principal derrotero que guíala aplicación de las normas disciplinarias es el normaly correcto funcionamiento de la gestión pública, ennada resulta incompatible con dicha finalidad –por elcontrario, la secunda y favorece– que el Estado im-ponga a sus servidores un deber general de cuidado,diligencia y corrección en el desempeño de sus fun-ciones que, además, pueda ser sancionable por incum-plimiento. Visto que los servidores públicos sonresponsables ante la ley, no solo por quebrantarla, sinopor omisión o extralimitación en ejercicio de las mis-mas, resulta legítimamente admisible que el Estado, através del sistema disciplinario, imponga sanciones aaquellos que no cumplen, con el esmero requerido, lasobligaciones asignadas por la normativa…

Así entonces, si los presupuestos de una correctaadministración pública son la diligencia, el cuidadoy la corrección en el desempeño de las funciones asig-nadas a los servidores del Estado, la consecuencia

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jurídica de tal principio no podría ser otra que la ne-cesidad de castigo de las conductas que atentancontra tales presupuestos, conductas que –por con-trapartida lógica– son entre otras, la negligencia, laimprudencia, la falta de cuidado y la impericia. Entérminos generales, la infracción a un deber de cui-dado o diligencia…

… lo que genera el reproche de la administración alagente estatal o al particular que ejerce función pú-blica no es propiamente la voluntad de lesionar losintereses protegidos de la función pública sino loscomportamientos que impliquen cumplimiento in-completo o defectuoso de los deberes de cuidado yeficiencia que se le encomiendan.

Aunque por obvias razones la intención positiva demenoscabar el orden jurídico –el dolo– genera res-ponsabilidad disciplinaria en el agente del Estado,conductas tales como la imprudencia, la impericia ola negligencia, entre otras, fuentes todas de compor-tamientos culposos, también lo hacen.

Es en estas condiciones que se reconoce que la reglaaplicable al derecho sancionatorio de los servidoresestatales es la del numerus apertus. Ya que el propósi-to último del régimen disciplinario es la protección dela correcta marcha de la Administración pública, esnecesario garantizar de manera efectiva la observan-cia juiciosa de los deberes de servicio asignados a losfuncionarios del Estado mediante la sanción de cual-quier omisión o extralimitación en su cumplimiento”113.

113 Corte Constitucional, sentencia C-181 de marzo 12 de 2002, M.P. MARCO GERARDOMONROY CABRA.

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La Corte Constitucional al señalar que el Nuevo CódigoDisciplinario Único dispone como sanción la destitución paralas faltas gravísimas, las cuales pueden ser cometidas por doloo culpa grave (sic), reitera el sistema de incriminación por cul-pa conocido como de numerus apertus114.

Pareciera que en contra se encuentra la doctrina, toda vezque reclama que “la teoría penal de la culpabilidad debe sertrasladada al Derecho Administrativo Sancionador”, incluso,previendo la extensión a las “personas jurídicas”115.

No obstante, lo anterior sólo es aparente, al menos respec-to del punto primero, habida cuenta que del contexto en que serealiza la afirmación se concluye que hace referencia a la doc-trina imperante hasta antes de la entrada en vigencia del Códi-go Penal Español de 1995, cuando regía en la dogmática penalespañola la imputación en materia del delito culposo bajo laégida del sistema de numerus apertus.

Así mismo, es claro que un sistema de culpabilidad clási-co no permite el juicio de imputación subjetiva-reproche a laspersonas jurídicas, en tanto el mismo sólo es posible formular-lo de las personas naturales, únicas dotadas de dignidad y li-bertad, fundamentos de la culpabilidad. Pero además, tal no esel problema del derecho disciplinario, pues el sujeto pasivo delmismo siempre es una persona natural.

5.4 Conciencia de la ilicitud disciplinaria

La idea de la configuración ética del servicio público implicanecesaria e indefectiblemente que la culpabilidad se rija por una“ética de la responsabilidad” y no por una “ética del conocimien-

114 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de abril 4 de 2002, M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.115 DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit, p. 287.

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to”, de allí que, con muy buen tino y destacable acierto, se afirmeque por virtud del mayor nivel de responsabilidad del servidorpúblico derivado del artículo 6º de la Carta Política, lo que imponeun deber especial, resulte propio de la conciencia del servidor pú-blico “el conocer y cumplir sus deberes funcionales”.

La jurisprudencia disciplinaria española había estimadoque la “creencia errónea, fundada razonablemente de que no secomete infracción, disminuye la culpabilidad”116. Posteriormen-te se ha precisado sobre el tema que sólo es posible deducirresponsabilidad cuando se demuestre que “el inculpado hayacolaborado materialmente en el hecho con conciencia deilicitud”117, igualmente ha dicho que se excluye la responsabi-lidad cuando se “creía que actuaba lícitamente”118.

La conciencia de la ilicitud, ubicable en la culpabilidad,“representa un simple juicio acerca de la posibilidad que el autorconcreto tiene de reconocer, en el caso dado, lo no permitidode su actuar … si el error era inevitable, dada la situación dehecho y las condiciones del autor, excluye la culpabilidad … siera evitable subsiste la responsabilidad del autor por su actuardoloso”119. Dicho “conocimiento de la ilicitud” sirve al propó-sito de evitar la responsabilidad objetiva y, además, para efec-tos de graduación de la sanción120.

116 Sentencia de febrero 20 de 1967 del Tribunal Supremo Español citada por GUTIÉRREZLLAMAZARES MIGUEL ÁNGEL. Diccionario de Régimen Disciplinario de losFuncionarios. Barcelona, OMNIA, 2000, p. 508.

117 Sentencias de febrero 9 de 1972, septiembre 26 de 1973 y mayo 27 de 1975 del TribunalSupremo Español.

118 Sentencia de marzo 24 de 1998 del Tribunal Militar Central Español citada por TÁBARACARBAJO ZACARÍAS. Diccionario de Jurisprudencia Contencioso-Disciplinaria Militar.Guadalajara, 2000, p. 204.

119 MAURACH REINHART y ZIPF HEINZ. Derecho Penal Parte General Tomo I. BuenosAires, Astrea, 1994, p. 650.

120 Corte Constitucional, sentencia C-1076 de diciembre 5 de 2002, M.P. CLARA INÉSVARGAS DE HERNÁNDEZ.

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La solución dada al error vencible de derecho viene im-puesta además por el principio de igualdad, toda vez que “ciu-dadanos que voluntariamente se sitúan en una posición y anteun deber de garantía que fundamenta un especial deber de es-forzarse en la información y conocimiento de las normas queregulan el espacio de acción social en el que voluntariamentehan decidido participar”121, son sujetos a los cuales se les debeexigir más que al común del ciudadano.

Como se vio, esto ha sido reconocido por la Corte Consti-tucional al señalar que a quienes ejercen funciones públicas seles exige un “particular nivel de responsabilidad” en razón aque no puede ser ajena “a la conciencia del servidor públicoobligado a conocer y cumplir sus deberes”122.

121 ARROYO ZAPATERO LUIS. El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones ypropuestas para la construcción de una normativa europea en Revista Penal No. 3, 1999, p. 9.

122 Corte Constitucional, sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, M.P. ÁLVARO TAFURGALVIS. En el derecho sancionador de la Comunidad Económica Europea es tan exigenteel deber de “conocer los deberes” que “el error de derecho o el error de prohibición deberáser, en general, irrelevante con independencia de si fue vencible o invencible”, según lo hanreconocido la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Comunidad; DANNECKERGERHARD. Evolución del Derecho Penal y Sancionador Comunitario Europeo. Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2001, p. 116.

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6. Conclusiones

6.1 En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia espa-ñolas

1. La doctrina y jurisprudencia españolas han aceptadoque se ha consolidado “con carácter de definitivo el modelo deius puniendi del Estado, dividido en dos órdenes, el penal y elsancionador administrativo, el primero reservado al poder ju-dicial y aplicado por medio de penas y el segundo por medio desanciones administrativas”123.

2. El tratamiento del derecho disciplinario se hace indis-tintamente del derecho administrativo sancionador.

3. La jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Consti-tucional españoles ha ido en franca evolución, muy a pesar deno ser muy clara la búsqueda de la autonomía e independenciadel derecho penal, pues pareciera preocuparse más por liberar-se de las consecuencias extremas que había impuesto el trata-miento de las relaciones especiales de sujeción, vista al margende los derechos fundamentales.

En efecto, es así como se han sucedido las siguientesposturas:

123 DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit, pp. 27 y 197.

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a) El Tribunal Supremo daba cuenta que “la materia co-rrectora, idénticamente a la penal, tiene que estar informadapor su legalidad descriptiva”124. Se utiliza la figura dogmáticade las relaciones especiales de sujeción incluso en su versiónfundada en el volenti non fit inuria.

b) La misma corporación precisó que “los principios delegalidad y tipicidad operan con atenuado rigor cuando se tratade infracciones administrativas”125.

c) El Tribunal Constitucional se ha referido a la conside-ración de que el régimen disciplinario es de “carácter cuasi-penal”126 o que “los principios inspiradores del orden penal sonde aplicación con ciertos matices al Derecho Administrativosancionador”127. De todos modos inciden en ello las relaciones

especiales de sujeción128.

d) La jurisprudencia aborda nuevamente el tema y señalaque tanto el derecho penal como el derecho disciplinario “sonmanifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, no loes menos que también hemos aludido a la cautela con la queconviene operar cuando de trasladar garantías constitucionalesextraídas del orden penal al Derecho Administrativo Sanciona-dor se trata. Esta operación no puede hacerse en forma automá-tica, porque la aplicación de dichas garantías al procedimientoadministrativo solo es posible en la medida en que resulten com-patibles con su naturaleza”129.

124 Sentencia de noviembre 9 de 1965.125 Sentencia de marzo 25 de 1977.126 Sentencia de diciembre 24 de 1986.127 Sentencia de mayo 13 de 1988.128 Sentencias 2 y 42 de 1987.129 Sentencia de diciembre 19 de 1991.

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4. Muy a pesar de lo anterior, ningún desarrollo al mar-gen del derecho penal ha sufrido el derecho administrativosancionador, como tampoco de este el derecho disciplinario.Se siguen copiando acríticamente las instituciones del dere-cho penal.

5. Se busca unos parámetros diferenciales a partir de lasllamadas relaciones especiales de sujeción que permitan, antesque en un nivel teórico, a la praxis solventar ciertos problemasque peculiares tratamientos de algunos temas se reclaman. Sonla conveniencia y oportunidad los que apuran las solucionesdiferenciales.

6. España está muy lejos de consolidar una “ciencia delderecho disciplinario” o “dogmática del derecho disciplinario”autónoma e independiente del derecho penal.

6.2 En la doctrina y jurisprudencia colombianas

1. El derecho sancionador ha tenido oportunidad de desa-rrollarse a partir de la conceptualización que sobre el mismo harealizado la jurisprudencia, puesto que desde la Sala Plena dela Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control deconstitucionalidad precisó:

…el derecho punitivo es una disciplina del ordenjurídico que absorbe o recubre como género cincoespecies, a saber: el derecho penal delictivo (reato),el derecho contravencional, el derecho disciplina-rio, el derecho correccional y el derecho de puni-ción por indignidad política (impeachment), y porlo tanto son comunes y aplicables siempre a todasestas modalidades específicas del derecho punible,y no solo respecto de una de ellas ni apenas de vezen cuando, las garantías señaladas en la Constitu-

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ción y en la legislación penal sustantiva y procesalque la desarrolle130.

2. Como se puede ver, el derecho penal marca la pauta,toda vez que es el único que ha obtenido un verdadero desarro-llo, no obstante, también el derecho disciplinario tomará granimpulso en autonomía e independencia por cuanto es visto comoindependiente del derecho contravencional o derecho penaladministrativo.

3. La inmensa mayoría de la doctrina sigue copiandoacríticamente del derecho penal las instituciones que reclamael derecho disciplinario, empero no lo confunde con el derechopenal administrativo. Ya esto es bastante y liberador.

Copia acrítica e interpretación gramatical de los textosdisciplinarios son los que fundamentan a una “seudo-doctri-na” del derecho disciplinario en Colombia, que atrapa li-bros, monografías, manuales y códigos comentados sobre lamateria.

4. Se ha avanzado tanto en la definición de qué y cuál eslo aplicable al derecho disciplinario del derecho penal, que prác-ticamente, bien de manera inconsciente o consciente, a partirde la llamada relación especial de sujeción se ha construido uncorpus iuris del derecho disciplinario con fundamento consti-tucional.

Primero se afirmó que había identidad entre uno y otro.Después, se dijo que había que diferenciar a través de maticeso de una aplicación mutatis mutandis. Se avanzó y señaló quesólo es aplicable el derecho penal cuando no exista regulación

130 Sentencias 51 del 14 de abril de 1983 y 17 del 7 de marzo de 1985, M.P. MANUEL GAONACRUZ.

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en el ámbito disciplinario, esto es, no basta sin más que noexista norma, sino que igualmente la solución no pueda ser en-contrada en la normatividad disciplinaria.

Ello es lo que ha permitido la distinción entre relaciones

especiales de sujeción y relaciones generales de sujeción.

Es así como se tiene claridad sobre los conceptos tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad disciplinaria, con contenidos pro-pios diferenciales del derecho penal y del derecho penal admi-nistrativo o contravencional, derivados de la categoría superiordenominada relación especial de sujeción.

En nuestro medio, como se puede ver, ya la Corte Consti-tucional no se conforma con afirmar que los institutos estudia-dos del derecho disciplinario no contrarían la Carta Política;por el contrario, avanza diciendo que ellos son producto de lainterpretación jurídica más apegada a ella, hasta concluir enque los mismos emanan o se consignan de manera evidente enel texto constitucional.

5. En resumen, se ha constitucionalizado el derecho disci-plinario, abriéndose las puertas para la construcción de una ramadel derecho autónoma e independiente, por lo cual no está muylejos la consolidación de la “dogmática del derecho disciplina-rio” o “ciencia del derecho disciplinario”. Tal fenómeno tam-bién, al parecer, ha tenido ocurrencia en España, pues comodice DOMÍNGUEZ VILA, se ha producido una “progresivaandadura jurisprudencial, felizmente constitucionalizada”131.

Así lo acredita el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 cuan-do señala que el Código Penal y Contencioso Administrativosolo son aplicables cuando existan vacíos legislativos y “no

131 DOMÍNGUEZ VILA, ob.cit, p. 200.

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contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”. Signifi-ca lo anterior que el derecho disciplinario tiene su propia natu-raleza independiente y autónoma respecto del derecho penal ydel derecho administrativo.

Parangonando lo dicho por la jurisprudencia constitucio-nal en materia penal, en materia disciplinaria también deberíaafirmarse:

Con “la Constitución Política de 1991 explícitamente seha constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constituciónes su hilo conductor, por el artículo 4º, que establece que estaes norma de normas, y no hay área jurídica inmune al derechoconstitucional … Por lo tanto, con la Carta Fundamental de1991 se ha constitucionalizado el Derecho Disciplinario”132.

La constitucionalización del derecho disciplinario es ter-minante y definitivamente la fórmula jurídica pertinente paraobtener la autonomía e independencia del derecho penal y delderecho administrativo en general.

132 Sentencia C-127 de 1993.

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