Custodia compartida qué es

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ÍNDICE página

LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES? 3

Modalidades prácticas de custodia compartida 7

La Guarda y Custodia alterna 8

CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se

ha implantado en otros países 9

Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida 12

Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN 13

Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”

Audiencia Provincial de Madrid 24

Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición)

compartida en Argentina 30

Una cámara de apelaciones que respeta a los padres 33

Custodia compartida en Francia. Nueva Ley 35

HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA

CONFIGURACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR. 36


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LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES?

La Patria Potestad es la figura jurídica del Código Civil español que recoge el

conjunto de deberes y derechos de los padres respecto a los hijos no emancipados; rige, pues, las relaciones parentales.

Sólo en casos muy justificados los Tribunales desposeen a un padre o madre

de ella.

Pero existe una excepción: en caso de separación o divorcio los Tribunales

establecen una “Custodia” exclusiva de los hijos a favor de uno de los progenitores

(en el 95% de los casos la madre).

Custodia se define como la tenencia o control físico que tienen los padres

sobre sus hijos no emancipados. En rigor jurídico, la custodia es inherente a la patria

potestad y es inseparable de ésta en el caso de las parejas casadas.

La separación y el divorcio tienen como objetivo la suspensión o rescisión del contrato matrimonial; y, salvo los casos antedichos no existe razón alguna para

modificar las relaciones parentales; sin embargo, en la práctica se “suspende” la

Patria Potestad a los progenitores no custodios. Para la determinación de la custodia

de los menores, los tribunales deberán guiarse por el “interés supremo del menor”. Y la aplicación que las sentencias hacen de tan sagrado principio es:

1) se atribuye la guarda y custodia de los hijos exclusivamente a uno de los

progenitores (en el 95% de los casos a la madre) y como consecuencia el uso y disfrute del hogar familiar.

2) el progenitor no custodio debe contribuir económicamente al

levantamiento de las cargas familiares y alimentos con una aportación mensual. Se regulan los tiempos de convivencia con sus hijos (la terminología al uso es “régimen

de visitas”, infamia que no merece mayor comentario) y que suelen concretarse en:

posibilidad de estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos (cada 15

días) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Las consecuencias de la custodia exclusiva:

- Se releva al no custodio de las decisiones acerca de la escolaridad, tiempo

libre, formación ética, moral y religiosa, tipo de educación etc...

- Se hacen recaer sobre el progenitor custodio todas las obligaciones no

económicas de modo que, al no poder contar con la colaboración del cónyuge, se

limitan extraordinariamente las oportunidades de alcanzar un puesto destacado en su desempeño profesional, ya que suelen requerir de disponibilidad muy amplia, y

no sólo de tiempo.

Curiosa paradoja, ya que las mujeres claman, con toda justicia, por la

Igualdad en el terreno laboral y caen sin rechistar, y aún lo reivindican, en la sibilina trampa machista que cercena sus posibilidades de conseguirla.

María Sanahuja, jueza Decana de Barcelona:

ABC, 7/11/04 “-Yo soy una mujer divorciada, y tengo la certeza de que

no hubiera podido asumir la responsabilidad del Juzgado Decano de

Barcelona si no fuera porque tengo la guarda y custodia compartida en

relación a mis hijas. Si queremos superar el modelo de la caverna - él caza, ella se ocupa de la prole -, crecer profesionalmente y enriquecer a nuestros

hijos, éste debe ser el modelo.”

09-03-2005 Panorama Actual: “hace falta que los psicólogos y jueces

entiendan que para las madres es más rentable compartir responsabilidades con el padre respecto a los hijos. Cuando las mujeres entiendan que pueden


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disponer así de mayor espacio profesional y personal, la custodia

compartida dejará de ser noticia”.

“la custodia compartida debería ser una reivindicación feminista,

como lo fue en Francia”.

Sin embargo son varias (y rancias) las asociaciones de feministas que

reivindican "que los hijos son de quienes los conciben y paren", aunque también

exijan la colaboración del varón en las tareas domésticas (que incluyen el cuidado de los hijos).

Los tribunales, para la determinación de la Custodia exclusiva, y al menos

en teoría, examinan y evalúan:

A. Características, preferencias, sexo, edad, salud física y mental del menor.

B. Características de las partes que ostentan la custodia, cariño que puede

brindar, salud psíquica

C. Habilidad de los progenitores para satisfacer necesidades afectivas,

morales, económicas

D. Ajuste del menor en el hogar, en la escuela, en la comunidad

E. Capacidad de interrelación del menor con las partes y con hermanos y con

otros parientes.

El resultado del análisis de estos factores es, casi siempre, favorable a la

madre.

Tales medidas en la práctica están provocando que de forma bastante generalizada, los padres separados no custodios queden relegados a ser meros

“visitantes” y terminen desentendiéndose progresivamente de las necesidades

afectivas y educacionales de sus hijos, con lo que de negativo para padre e hijos

conlleva.

Por eso debe desaparecer de la legislación de divorcio la figura de la

CUSTODIA exclusiva y ello no obsta para que se regulen las consecuencias de la

ruptura de la pareja y entre ellas la residencia habitual de los hijos, las obligaciones

económicas y afectivas concretas de cada progenitor etc. Todo ello sin modificación de la esencia de las relaciones parentales.

Pero la Custodia compartida es vista desde el prisma de la sospecha por los

tribunales, y así se puede leer (Torres Ojeda y Chávez, Ex Parte 87 JTS 19):

“Cuando en petición de divorcio por mutuo acuerdo los cónyuges convengan

en la patria potestad compartida por ambos, esta decisión inicial debe ser

judicialmente mirada con simpatía y favorecida, pues de ordinario promueve el

mejor bienestar del menor; sin embargo, el tribunal deberá verificar que tal convenio no sea producto de la irreflexión y por ende, cause mayor perjuicio al

menor de que se trata de evitar.”

Y los mismos autores recomiendan verificar:

a. Si los padres poseen la capacidad, disponibilidad y firme propósito de

asumir la responsabilidad de tal responsabilidad compartida, lo que implica superar

desavenencia personales

b. sostener adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden

en beneficio y mejor interés del menor


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c. Si entre los padres existe un grado manifiesto de hostilidad y tensiones, no

pasajeras sino sustanciales.

d. Si existe una probabilidad real de conflictos futuros que hagan inoperable el acuerdo.

e. Cuál es el parecer de los menores, cuando la edad así lo permita.

f. Cuáles son los verdaderos motivos y objetivos por los cuales la pareja ha

solicitado la patria potestad y custodia compartida.

g. Si la profesión, ocupación u oficio de los padres impedirá que efectivamente funcione el acuerdo.

h. Si el ingreso económico de ambos permite cualquier costo adicional que

engendre la custodia compartida.

i. Si la ubicación y distancia entre ambos hogares afecta perjudicialmente la

educación de los menores.”

“La ponderación de todos los factores enumerados y aquellos otros pertinentes, proveerá la solución.

Atribuir a cada cual su justo valor, según las circunstancias peculiares del

caso, será la clave para su disposición final.

Salvadas estas cuestiones y evaluadas satisfactoria y positivamente la

cualificación de los padres, si efectivamente los niños se beneficiarán de la custodia

compartida, el tribunal deberá así decretarlo.

Si determina que las necesidades sicológicas o emocionales del niño y su

desarrollo se verán afectados negativamente, rechazará la solicitud y adjudicará la

patria potestad y custodia conforme a la doctrina prevaleciente del mejor interés y

bienestar. El decreto expondrá las razones en que se fundamente. (7 JTS 19). “

La Custodia Compartida consiste en continuar ejerciendo TODAS las

obligaciones que los padres y madres tienen hacia sus hijos.

En una pareja las obligaciones parentales se reparten. Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o

custodia de los mismos.

Se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda

seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los

hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo.

En el aspecto de decisiones, compartir la Custodia implica que los padres

acuerden las decisiones importantes respecto a los hijos.

VENTAJAS

Ambos padres deben de tener una participación activa en el desarrollo y

educación de los hijos, pero debido a las particularidades de cada progenitor, parece

evidente que no debe de haber un modelo de Custodia Compartida estándar. Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos.

Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima

el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos

Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose

muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.


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Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor

comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes

de familias intactas. Menos problemas de lealtades.

La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que

provoca la tenencia monoparental. Buen modelo de roles parentales.

Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas

mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros.

DESVENTAJAS

Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios.

Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a

costumbres disímiles, a normas de educación diferentes.

Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que

el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar.

Con la Custodia Compartida el tiempo de ocupación, por ambos padres, con

los niños, tiende a equilibrarse, por tanto gracias a ella, daremos un paso más para conseguir la efectiva igualdad de genero entre el hombre y la mujer, un paso más

para conseguir la igualdad laboral, igualdad de oportunidades, tanto en el seno de la

empresa como fuera de ella, tanto en el desarrollo profesional como en el personal

En Francia hace tiempo que se ha legislado sobre el tema y se determina por los Tribunales la Custodia Compartida en defecto de acuerdo de los padres.

La modificación legislativa fue impulsada por la Ministra de Familia Sególene

Royal. Algunas frases dichas por ella en el debate legislativo:

- "Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del

vínculo de la pareja".

- "Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con

independencia de la situación familiar... Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio".

- "No es necesario seguir siendo pareja para seguir siendo padre y madre al

cien por cien".

El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la

efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres.

En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres.

Art.373-2.-

La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán

mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el

otro progenitor. Todo cambio de residencia de uno de los progenitores, en la medida

en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor.

En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá solicitar al juez de

familia que adopte una decisión en función del interés del niño. El juez asignará los gastos de desplazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contribución

para el mantenimiento y la educación del niño.

Antonio M. Díaz Piñeiro Presidente Asociación Gallega de Padres y Madres Separados


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Modalidades prácticas de custodia compartida

Del completísimo Informe "REENCUENTRO", que puedes ver en esta página:

http://adiospapa.info/cop/reencuentro.htm o en

http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com

Antes de nada, es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia

compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden

prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor fórmula de custodia compartida será, en principio, la que adopten los padres por

mutuo acuerdo.

Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar,

etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida.

E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias

mencionadas pueden cambiar.

En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo

elásticos que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.

No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas

modalidades de custodia compartida que ya han demostrado su viabilidad en los

países y contextos en que se han aplicado.

Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que

otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados

preferibles a los de la custodia exclusiva.

Estas serían algunas de esas posibles modalidades de custodia compartida

(insistimos, expuestas únicamente a título indicativo):

A. La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su

situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea.

(Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan

entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la

vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro. Etc.)

B. Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso

diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada progenitor, según la edad del niño.

C. Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños

mayores de cinco años (edad aproximativa). Es la fórmula considerada más idónea

por la nueva legislación francesa.

D. Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno

de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.

E. Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres

y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.

F. Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no

lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del

50 por ciento para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de

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convivencia para el “progenitor de días lectivos” durante las vacaciones estivales

(por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la

custodia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de

los padres estén muy distantes entre sí.

G. Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio

familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda,

esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la

prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el

mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.

[1] Al exponer esa preocupación por la estabilidad, tal vez los mayores estamos

proyectando sobre la realidad infantil un elemento condicionante de nuestra vida

adulta. Somos los adultos quienes no soportamos que nos cambien de sitio un

cenicero del salón, mientras que los niños saben perfectamente cómo encontrar las salidas de su laberinto de desorden y caos aparente.

[2] Dirección en Internet: http://members.tripod.com/~mdcrc/schedule.html

[3] Aunque no queremos salirnos del campo de nuestro trabajo, este enfoque de la

autonomía económica como factor de incentivación, y del desembolso y la

percepción de pensiones como factores de desincentivación, nos parece igualmente

aplicable a cualquier otro tipo de pensiones entre ex cónyuges, y sus consecuencias igualmente negativas para el interés del niño.

http://members.tripod.com/~mdcrc/schedule.html


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CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se ha implantado en otros

países

Autor Yolanda Álvarez Procedencia Consumer.es

Una fórmula que ya se ha implantado en otros países

Cada año aumentan los casos de separación y divorcio en España. En 2002

hubo más de 115.000 rupturas matrimoniales, y aunque las leyes conceden igualdad de derechos a los dos progenitores, la custodia de los hijos se adjudica a la madre

en el 95% de los casos. Ante esta situación, muchos padres separados o divorciados

se han unido para reclamar la custodia compartida, una figura jurídica que ya se ha

aplicado en otros países y que conlleva una serie de beneficios, sobre todo, para los hijos, pero también para los ex cónyuges.

Desde que en 1981 se aprobó en España la Ley del Divorcio, el número de

rupturas matrimoniales ha ido en aumento. Según los datos del Consejo General del

Poder Judicial, en 2002 hubo en nuestro país 115.049 demandas por separación o

divorcio, un 20% más que en el año 2000. En la actualidad, se calcula que el número de parejas separadas españolas

ronda 1.800.000, con un total aproximado de un millón de niños afectados por esta

nueva situación familiar. Respecto a la asignación de los hijos no emancipados,

nuestra legislación establece que sea el juez quien decida y, a diferencia de otras, distingue entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control

físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que es el conjunto de

derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no

emancipado. Según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad

sigue correspondiendo normalmente a los dos progenitores. Sin embargo, aunque la

legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la

guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la

custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, y cuando los

niños son menores de siete años, la asignación de estos derechos a la madre es

prácticamente automática. Además, el progenitor custodio también suele disfrutar

en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resulta mucho más fácil que al otro progenitor.

Frente a esta situación, que afecta a unos cuatro millones de personas en

nuestro país –entre progenitores, hijos y familiares directos-, muchos son los padres

que reclaman la implantación de la custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”. Este concepto implica un

acuerdo mediante el cual, tras la ruptura matrimonial, los hijos pasan una parte de

su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos

equitativa. El acuerdo se toma a través de la mediación, es decir, mediante profesionales o familiares que llevan a las dos partes a buscar puntos en común

acerca de los hijos, evitando así cualquier litigio.

Base legal y aplicación

La custodia compartida se ampara legalmente en dos derechos

fundamentales: por una parte, el derecho del hijo a preservar su relación con sus

dos progenitores, de acuerdo con la Carta de los Derechos del Niño; y por otra, "el

derecho y deber de los padres a prestar asistencia a sus vástagos", recogido en la Constitución, así como "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y

educarlos", según reza el Código Civil.

Ante la confrontación de intereses que pueden darse en la ruptura

matrimonial, ¿qué derechos deberían primarse al asignar la custodia? La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño es explícita al respecto: “En todas las

medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”


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Para reivindicar la implantación de la coparentalidad, padres y madres

separados y divorciados de todo el país se han unido en distintas asociaciones y

organizaciones. La más importante es la Confederación Estatal de Asociaciones de Padres y Madres Separados (CONPAPAYMAMA), que integra a las organizaciones más

representativas de España. En septiembre de 2002, dos de ellas, la Asociación de

Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres y Madres

Separados (FASE), presentaron el“Informe Reencuentro”, que bajo el lema “el mejor padre, ambos padres”, propone una alternativa legislativa basada en la parentalidad

conjunta.

Aunque la legislación española no contempla la custodia compartida, esta

figura ya está implantada en otros países, como Francia, Suecia, Canadá o Estados Unidos (en algunos de sus estados). Así, por ejemplo, la Ley francesa de Autoridad

Parental de 2002 elimina el concepto de “custodia” y establece que los cónyuges

presenten un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sean los

tribunales quienes decidan sobre el futuro de los hijos.

La custodia compartida tiene dos modalidades básicas de aplicación:

La de tiempos de convivencia iguales: se trata de dividir el tiempo de

permanencia con cada progenitor en intervalos –semanas, meses, etc.- que pueden variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad

geográfica, situación personal...). Para llevar a cabo esta opción –la que más se ha

adoptado en Francia-, los menores pueden alternar su permanencia en dos hogares

muy cercanos, para que no cambien de ambiente, o permanecer en el hogar conyugal, y ser los padres quienes vayan rotando.

La de libre relación de los menores con el progenitor no custodio: los menores

pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto

equivalente a las visitas. Por ejemplo, el padre no custodio podría ir a por los niños al colegio y pasar la tarde con ellos, y los llevaría después al domicilio del progenitor

custodio, permitiendo así la libre comunicación de los hijos con ambos padres.

Beneficios e inconvenientes

De los resultados obtenidos de las experiencias en otros países, así como de

la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprenden las principales

ventajas e inconvenientes que comporta la custodia compartida.

Respecto a la custodia monoparental o exclusiva, la coparentalidad conlleva beneficios tanto para el menor como para la relación entre los progenitores:

Se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño. Las distintas

experiencias en custodia compartida han demostrado que se reduce el fracaso

escolar, así como las posibles carencias de afectividad. La presencia de las dos figuras, paterna y materna, en la educación facilita

una distribución de las tareas de crianza, la participación en la toma de decisiones y

la superación del cliché machista de “padre proveedor” y “madre cuidadora”. Esto

favorece, por una parte, la integración social y laboral de las mujeres y, por otra,

estimula en los hombres valores considerados tradicionalmente femeninos. Los niños desarrollan una mentalidad y actitud distinta ante la ruptura de sus

padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo la relación con los dos. Los

expertos aseguran que la custodia compartida exige que el niño tenga que adaptarse

a dos maneras de entender la vida. Asimismo, el presidente de APFS, Juan Luis Rubio, destaca “una disposición más positiva a las posibles relaciones futuras de

pareja como adultos”.

La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han debido

establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos que más enfrentamiento provocan: la utilización del piso conyugal, el pago de pensiones

compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc. Y, lo que aún es más

importante, se deja de utilizar a los hijos como arma arrojadiza o de presión en el

reparto de bienes. Como consecuencia, el número de litigios por separación o divorcio descendería, como demuestran las experiencias en otros países.


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El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de

sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.

Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones.

Entre los inconvenientes que se suelen adjudicar a la custodia compartida, destacan:

El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la

vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que

el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio para otro perjudica a su estabilidad emocional.

Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex

cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy

complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja.

Obstáculos para su implantación

La custodia compartida conlleva más beneficios que inconvenientes, sobre

todo, para el niño. Parece lógico, pues, que ésta se considere la fórmula más adecuada para los menores. Pero, ¿por qué no se ha introducido, entonces, este

sistema en la legislación española?.

Los distintos agentes implicados señalan rémoras de distinta índole:

La actual Ley de Divorcio deja al arbitrio del juez “la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos”, por lo que en su forma no

contempla la posibilidad de que ambos progenitores compartan la custodia.

Actualmente, esta ley de 1981 se está sometiendo a un debate doctrinal y

jurisprudencial, pero no hay ninguna reforma legislativa en marcha ni tampoco iniciativas parlamentarias, a pesar de que en España ya existe jurisprudencia

favorable a la custodia compartida.

La mediación no está contemplada como requisito previo al procedimiento,

por lo que en lugar de fomentar el mutuo acuerdo, se potencian los procesos contenciosos. El ex Juez Decano y actual Secretario Autonómico de Justicia de la

Comunidad Valenciana, Fernando de Rosa, aduce: “En España no tenemos aún

tradición de mediación ni de acuerdo en materia de divorcio. Tampoco hay una

voluntad de aplicarla: se prima el conflicto antes que la solución al problema.”

Distintas asociaciones de separados y divorciados apuntan a los intereses económicos derivados del sistema contencioso actual, ya que cada litigio supone un

gasto mínimo de 1.500 euros entre abogados, psicólogos...

El presidente de APFS, Juan Luis Rubio, señala la actitud machista reinante en

nuestra sociedad, en la que “se sigue pensando que la mujer es quien tiene que ocuparse de los niños”. Fernando de Rosa corrobora este hecho: “El padre no tiene

tradición de pedir la custodia de su hijo, muchas veces, porque traslada el rol

familiar tradicional, en que las tareas domésticas y el cuidado de los hijos

corresponden a la mujer, al proceso de divorcio o separación.” En ocasiones, existe un desconocimiento del sistema de custodia compartida

por parte de los agentes implicados en el proceso de separación o divorcio -

cónyuges, abogados, jueces, psicólogos...-, por lo que esta posibilidad ni siquiera se

contempla.

A fin de vencer los obstáculos que suponen el desconocimiento, la tradición y la actual legislación, las distintas organizaciones sociales que defienden la

coparentalidad han puesto en marcha distintas iniciativas: la Asociación de Padres de

Familia Separados, que lleva una década con esta reivindicación, ha lanzado una

campaña de recogida de firmas para llevar al Congreso una propuesta legislativa que incluya la custodia compartida; también se realizan concentraciones en distintas

ciudades y se instalan mesas informativas para dar a conocer esta nueva figura

jurídica.

Todos los expertos consultados coinciden en señalar que la asignación de la custodia de los hijos tras la ruptura de la pareja debe atender al interés de los hijos.

El presidente de APFS insiste en un factor clave, el necesario cambio de actitud de

los progenitores: “Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor

de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos.”


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Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida

PROCEDIMIENTO No:407/2004

ASUNTO: Juicio Verbal.

EXAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO DE:

JUZGADO DE 1° INSTANCIA No 24 FAMILIA: MADRID

ROSA Mª LÓPEZ Y LÓPEZ PSICÓLOGO

CONCLUSIONES

Desde el punto de vista psicológico encontramos a ambos progenitores capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor

El menor muestra actualmente una buena vinculación afectiva con ambos

progenitores que satisfacen bien sus necesidades y afectos, reconociendo

abiertamente que prefiere convivir con su progenitor masculino.

Dado que ambos progenitores muestran una buena capacidad para atender al

menor en sus necesidades de salud y autonomía, consideramos que la Guarda y

Custodia debería ser compartida por ambos progenitores, al menos de modo legal aunque físicamente el menor conviva con el padre.

Entendemos que éste es uno de los casos en que puede ser viable dada la

cercanía de ambos domicilios, los estilos educativos paternos y maternos son similares, existen deseos de respeto y comunicación entre los progenitores, al menos

en todo lo concerniente al desarrollo de su hijo; predisposición a implicarse en el

crecimiento físico y psicológico de su hijo, etc., etc.

Entendemos que la Guarda y Custodia compartida en este caso supondrá una

mayor relación de los menores con los dos padres, con lo que se reducirá su

sentimiento de pérdida tras la separación (ver informes médicos de 11-10-04 y 12-

10-04), una mejor vivencia de las relaciones familiares en el contexto materno y en

el paterno, y un nivel de satisfacción alto al mantener un amplio contacto con los dos padres:

· Es necesario distinguir la existencia de problemas derivados de la

conyugalidad de los que tienen que ver con la paternidad. Ambos progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer una paternidad responsable y en

este sentido deberán seguir compartiendo la responsabilidad sobre las decisiones

que conciernen a la salud de, a su educación y a su bienestar.

· Para el menor es necesario que se establezcan desde ya unas relaciones

estables y continuas con ambas familias. Es por ello que debe facilitarse que existan

días continuados de relación con ambos progenitores.

· No obstante, entendemos la custodia compartida no sólo como un simple reparto por igual de los días con su hijo, sino como una forma de compartir

responsabilidades, con igual poder y capacidad.

· Ambas figuras pueden favorecer el desarrollo integral de y no podemos restringir el derecho del menor a mantener el contacto con ambos progenitores que

lo cuidan y profesan afectos.

Madrid, 29 de Noviembre de 2004

Fdo.: Rosa Ma López y López Psicólogo y Técnico Pericial JUZGADOS DE

FAMILIA


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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN

Procedimiento: Divorcio contencioso 001359 / 2004

NIG.: 12040-42-2-2004-0011198

SENTENCIA Nº 000864/2005

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª JOSÉ LUIS CQNDE-PUMPIDO GARCIA

Lugar: CASTELLÓN

Fecha: veinte de julio de dos mil cinco

PARTE DEMANDANTE: JUANA XMADRE

Abogado:

Procurador: JUANA GONZÁLEZ, DOLORES - MARIA PARTE DEMANDADA: JUAN PADRE

DON JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO, Magistrado-Juez de Primera Instancia n° 7 de Castellón de la Plana, ha conocido los presentes autos de juicio de Divorcio nº 1359 /

2004, promovidos a instancia de doña JUANA MADRE, representada por la

Procuradora Sra. JUANA González y defendida por la Letrada Sra. Encarna Losada

contra don Pedro PADRE, representado por la Procuradora Sra. Sandra Casado y defendido por la Letrada Sra. Silvia Tortosa, en los que ha sido parte el Ministerio

Fiscal.

ANTECEDENTES PE HECHO

PRIMERO.-

La Procuradora Sra. JUANA González, en la representación que tiene acreditada de

doña JUANA MADRE , promovió demanda de separación contra don Pedro PADRE en

la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo aplicables concluyó con la suplica, de que se dictase sentencia declarando haber

lugar al divorcio de los litigantes, con adopción de las medidas que allí se exponían y

que se dan por reproducidas. La demanda se fundamentaba en los siguientes

hechos:

1.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de julio de 2002, habiendo tenido un

hijo, nacido el 3 de abril de 2003.

2. La esposa percibe unos 1.320 euros mensuales, y el marido 1.500 euros

mensuales más otros 6.000 euros anuales por dietas y otros conceptos.

3. La madre está en mejores condiciones para asumir la custodia del hijo, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas con el padre.

SEGUNDO.-

Admitida a tramite la demanda, se emplazó en legal forma a la parte demandada, quien compareció representada por la Procuradora Sra. Sandra Casado, contestando

a la demanda en el sentido de oponerse parcialmente y solicitar que se decretara la

separación, pero con unas medidas distintas a tas interesadas de adverso.

El Ministerio Fiscal contestó solicitando que se dictase sentencia de acuerdo al

resultado de la prueba que se practicase.

TERCERO.- Citadas las partes a la vista, ésta se celebró el día 18 de julio de 2005,


14

compareciendo las dos partes y el Ministerio Fiscal. Concedida a las partes la

posibilidad prevista en el Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005, la parte

demandante manifestó su deseo de acudir directamente al divorcio, mientras que la

parte demandada optó por la separación.

Intentado sin éxito un acuerdo entre las partes, ambas se ratificaron en sus

respectivos escritos de alegaciones, al igual que el Ministerio Fiscal. Recibido el pleito

a prueba, se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes, que, por la parte actora consistieron en INTERROGATORIO del demandado, DOCUMENTAL (dar por

reproducida la prueba practicada en la pieza separada de medidas provisionales, y

otra que aportó en la vista), TESTIFICAL (de JUANA Hidalgo).,………,…………, y

PERICIAL (de Julio Bronchal Cambra, Cecilia Calleja Fernández y Santiago Martínez Ramírez); por la parte demandada consistió en DOCUMENTAL (dar por reproducida

la obrante en auto, incluyendo la de la pieza de medidas provisionales, y otra que

aportó en el acto), INTERROGATORIO de la demandante, PERICIAL (de Julio

Bronchal, Cecilia León y Santiago Martínez) y TESTIFICAL (de …. . .. … .. … … .);

mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió a la prueba de las partes.

CUARTO-

Practicada en el acto toda la prueba propuesta y admitida, y tras evacuar las partes

sus respectivas conclusiones finales, quedaron conclusos los autos.

QUINTO-

En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a

continuación.

1. Don Pedro PADRE y doña JUANA MADRE contrajeron en Castellón el día 13 de

julio de 2002. (Hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio

acompañada con la demanda)

2. El citado matrimonio tuvo un hijo, Diego PADRE MADRE, nacido el 3 de abril de

2003. (Hecho acreditado mediante la certificación de nacimiento del hijo

acompañada a la demanda)

3. La esposa tiene la voluntad de divorciarse. (Hecho acreditado mediante tas

manifestaciones de la demandante en la comparecencia al darle el traslado previsto

en las Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005)

4. El 29 de abril de 2005, la Sra. MADRE formuló denuncia contra su marido por

malos tratos, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1485 /

2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón, en las que se dictó, en fecha 30

de abril de 2005, auto de orden de protección en el que, junto a una orden de alejamiento con 6 meses de vigencia, se adoptaron medidas civiles consistentes en

una guarda y custodia compartida por períodos quincenales, tiendo los padres los

que se turnaban en el uso de la vivienda, régimen de visitas y asumiendo cada

progenitor los gastos del hijo durante los periodos que éste estuviera bajo su

custodia. En fecha 4 de mayo de 2005 se dictó auto transformando las Diligencias Previas 1485/2005 en Juicio de Faltas, (Hecho probado mediante la documental

aportada en la comparecencia de medidas provisionales)

5. En la fecha 26 de mayo de 2005, este Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Castellón dictó auto acordando:

“que debía modificar las medidas de naturaleza civil adoptadas en la orden de

protección dictada en fecha 30 de abril de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 1

de Castellón en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1485 / 2005, relativas a don Máximo PADRE y a doña JUANA MADRE , sustituyéndolas por las siguientes:

1. Se atribuye a la esposa la guardia y custodia del hijo menor, Diego, siendo la

patria potestad compartida por ambos progenitores.


15

2. Se fija el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo:

- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo la de los miércoles), desde la salida

de la guardería donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al domicilio materno

- fines de semana alternos desde la salida de la guardería el viernes por la tarde

donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al domicilio materno.

- la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y - semanas alternas durante los meses de julio y agosto, desde las 19 horas del

domingo hasta las 19 horas del domingo siguiente

- durante los periodos estancias vacacionales quedarán en suspenso las visitas de los

miércoles por la tarde y de fines de semana -mientras continúe vigente la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de

Instrucción nº 1 de Castellón, las entregas y devoluciones del hijo que hayan de

realizarse en el domicilio materno serán llevadas a cabo por los abuelos paternos

3. Se atribuye a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda conyugal sita en Castellón, calle Pedro León Cisneros nº 9, 27º B, pudiendo retirar el esposo su ropa

y objetos de uso personal.

4. El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, 200 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta

bancaria que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo a las

variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios necesarios que genere el hijo serán

sufragados por ambos progenitores a partes iguales.

5. Los gastos derivados del uso de la vivienda serán a cargo de la esposa. Los gastos

relacionados con la propiedad del inmueble, serán sufragados a partes iguales por

ambos cónyuges. Estas medidas quedarán sin efecto en todo caso, cuando sean sustituidas por

la de la sentencia definitiva, o cuando se ponga fin al procedimiento de cualquier

otro modo. (Hecho probado mediante el testimonio del auto de 26-05-2005 obrante

en la pieza separada de medidas provisionales).

6. Durante el mes en que estuvo vigente la custodia compartida acordada por el

Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, y durante el periodo de estancias

semanales durante el mes de julio, el menor se ha mostrado feliz, sin que se

produjeran problemas entre las partes en cuanto al uso del domicilio familiar. (Hecho probado mediante el interrogatorio de las partes)

7. Ambos progenitores desempeñan correctamente los deberes inherentes a la patria

potestad, y están implicados en el cuidado y educación de su hijo, sin que concurra en ninguno de ellos causa que les invalide para el desempeño de la guarda y

custodia del menor (Hecho probado mediante las testificales y periciales practicadas

habiendo manifestado a los peritos con los que se entrevistaron el buen hacer de/

otro como progenitor)

8. El domicilio conyugal, sito en Castellón, calle Pedro Raimundo Sol, 9-32° B, es

privativo del esposo, que abona unas cuotas del préstamo hipotecario de unos 325

euros mensuales, (Hecho probado mediante la documente/ aportada en la

comparecencia de medidas provisionales)

9. Don Pedro PADRE trabaja como responsable de mercado exterior de una empresa,

con unos ingresos brutos de 35.351,08 euros anuales, más unos incentivos variables

por objetivos de venta; por su trabajo suele realizar viajes al extranjero, y su horario laboral de lunes a viernes de 8,30 a 13,15 y de 15,00 a 18,15 horas. Actualmente

reside en un apartamento propiedad de sus padres en Castellón, contiguo a la

vivienda de éstos, sin pagar alquiler. (Hecho probado mediante la documental

obrante en la pieza de medidas provisionales, el interrogatorio de la demandante y la testifical de su madre)


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10. Doña JUANA MADRE trabaja como periodista con un horario de 8 a 14,30 en

verano y de 8 a 13,30 y de 15,30 a 17,00 en invierno. Tras el nacimiento de hijo

estuvo en excedencia voluntaria para cuidado de hijo hasta julio de 2004, a partir del cual se reincorporó al trabajo pero habiendo solicitado y obtenido una reducción

de jornada en una hora por la tarde. Viene a percibir 1226 euros netos mensuales,

más dos pagas extraordinarias. No consta que tenga a su disposición otra vivienda

en Castellón, residiendo su familia en Ajalvir (Hecho probado mediante la documente/ obrante en la pieza de meditas provisionales, el interrogatorio de la

demandante y la testifical de su madre)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio de los

litigantes, hasta la fecha de interposición de la demanda y resultando aplicable la

nueva redacción del artículo 86 del Código Civil dada por la Ley 15/2005, de 15 de Julio, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de dicha ley,

procede decretar el divorcio de los litigantes.

SEGUNDO.- En lo que concierne a las medidas que, conforme al artículo 91 del Código Civil, han

de ser adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes, la principal

controversia ha girado en torno al régimen de custodia del hijo menor, que la madre

demandante reclama para sí en exclusiva, mientras que el padre demandado interesa, en primer término, la custodia para sí, y subsidiariamente una custodia

compartida como la acordada en el auto 30 de abril de 2005 del Juzgado de

Instrucción n 1 de Castellón, que Finalmente ha mantenido como principal en la

comparecencia y en sus conclusiones finales. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio

fundamental que ha de presidir la determinación la determinación de la guardia y

custodia de los menores de edad es la de la protección de los hijos, o "favor filii", de

acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como

la Declaración de los Derechos de! Niño de 20 noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la

Resolución A 3-01722/1,992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos

del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19

de abril de 1996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos;

este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la

idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1,996 de 15 de enero de Protección

Jurídica del Menor. Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los

menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres

gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el

interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los

padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos

dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en

que legalmente proceda.

La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en

el Código Civil, ha sido motivo de controversia en las resoluciones de los tribunales,

extendiendo posturas dispares en los Juzgados y en las distintas Audiencias

Provinciales, aunque el criterio mayoritario la contemplaba, con cieno recelo. Basta como muestra la SAP Valencia sección 10º de 13-2-2003, que

manifestó que “es criterio de esta Sala salvo supuestos puntuales que pudieran

presentarse, que pudiesen aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones

de separación o divorcio, de la guardia y custodia compartida de los hijos”, criterio, antedicho coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales,


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cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 de

octubre de 1995, que considera: “SE plantea por la parte recurrente una solución de

guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría

calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código

Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez

acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores sin que

esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan

adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se

vea privado del conocimiento de aquellos, debiendo valorarse en igual medida sus

opiniones que la de aquel que las tenga en su compañía. Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de

tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función,

sino que la misma se desenvuelva en un quehacer más cotidiano, doméstico, que sin

lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente

podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro

caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo, entonces más

correctamente denominarla en este supuesto, custodia periódicamente alternativa”.

Este mismo Juzgado ha venido manteniendo una postura algo reacia a la adopción de la custodia compartida, aunque sin excluirla totalmente. Así ninguna

objeción se viene poniendo a esta solución en casos de separaciones de muto

acuerdo en que las partes libremente pactan este régimen, al considera que nadie

mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia.

Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia

compartida se venía aceptando con muchas más reservas, por cuanto que cuando

existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se

considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario.

La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas

reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de

Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura, en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6

(“se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así

lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos

lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”), como en procedimientos contenciosos en el ordinal 8º (“excepcionalmente, aún cuando no se

den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de

las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y

custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”).

Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en

los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes

sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el

Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva

redacción (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5

de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de

forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes,

siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita

informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la

ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de

sus hábitos y relaciones personales”).

Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final

conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación),


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quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el

Congreso antes de pasar al Senado.

Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de

2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos:

1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la

excepción la compartida.

2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de

oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los

que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés

de los hijos menores.

3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a

diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter

preceptivo).

4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del

menor.

5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o

la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos,

o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas,

la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código Civil).

6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas

debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad

de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto

exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente

modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía

carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida.

7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y

se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo

técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).

8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la

prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus

hijos (artículo 92.6). Procede analizar si concurren en el caso de autos los requisitos necesarios

para poder adoptar una custodia compartida:

1. Existe petición de una de las partes (el marido demandado) en este sentido.

2. El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a esta solicitud al evacuar sus

conclusiones finales.

3. Existen varios dictámenes de especialistas favorables a la custodia compartida de modo expreso (los del psicólogo Sr. Bronchal y el psiquiatra Sr. Martínez), y otros

que, sin entrar en esas consideraciones, vienen a acreditar la idoneidad de ambos

progenitores para ostentar la custodia (la de la psicóloga Sra. Calleja Fernández

respecto del padre, a la de la psicólogo doña Carmen MADRE respecto de la madre), incluso uno de los informes, el del doctor Martínez (respecto del cual no se puede

aceptar la tacha formulada por la parte demandante basada en el hecho de que

dicho perito tenga como paciente a la parte contraria, ya que esta circunstancia,

reconocida por el demandado y por el perito, no le invalida para realizar la pericia ni resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 343 de la LEC), afirma


19

la inconveniencia de atribuir la custodia exclusiva del niño a la madre, por

considerarlo un riesgo para el niño dadas las pautas de conducta de la madre en

épocas anteriores.

4. No siendo necesaria la audiencia del menor, dada su corta edad (2 años), sí que

se han valorado las alegaciones de las partes en cuanto a las relaciones que

mantienen entre sí y con el niño (ambos han reconocido que el otro mantiene buena

relación con el menor y que es un buen progenitor, y que en el periodo en que estuvo vigente la guarda compartida ordenado en la orden de protección, la relación

se desarrolló sin problemas ni conflictos. También se valora la prueba testifical

practicada a propuesta de ambas partes, que ha permitido constatar que ambos

progenitores se han venido ocupando y preocupando por el cuidado de su hijo, de manera ejemplar, compartiendo las atenciones hacia el menor. También es digna de

mención la actitud racional y civilizada que ambos cónyuges han mantenido con

posterioridad al nacimiento de la crisis de convivencia, e indujo con posterioridad a

la interposición de la demanda de separación, continuando haciendo vida en común

bajo el mismo techo y compartiendo la misma habitación, sin mayores problemas.

5. Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la conveniencia de

la custodia compartida como medida más beneficiosa pan el menor, por cuanto que

le permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterna y materna, sin perder ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de

ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de

patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío

de contenido por cuanto quien de hecho ejerce dicha potestad es quien ostenta la custodia en detrimento.

6. Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida

ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de te esposa contra el marido. En la

documental aportada en la pieza separada de medidas provisionales consta que el

29 de abril, la Sra. MADRE interpuso denuncia contra el Sr. PADRE, que dio lugar a

la incoación de las Diligencias Previas 1485/2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de

Castellón, posteriormente transformadas en Juicio de faltas por auto de 4 de mayo de 2005. Con independencia de la resolución que finalmente recaiga en el

procedimiento penal, y aún admitiendo que fueran ciertos los hechos narrados en la

denuncia, en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados

supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de tos hijos que vivan

con ambos, que son los bienes jurídicos protegidos a los que alude el artículo 92.7

del Código Civil. Aparte de la sospechosa coincidencia temporal entre la reanudación

de este procedimiento y la interposición de la denuncia, la levedad de los hechos denunciados no permite hablar de violencia de género, y se contradice con la

relación correcta que han mantenido los cónyuges entre sí hasta el cese de la

convivencia, y con la óptima relación que ambos mantienen con su hijo. En atención

al interés del menor, que ha de prevalecer en esta jurisdicción civil (cuya finalidad es

la de obtener una regulación adecuada de las relaciones familiares tras la crisis de la pareja) por encima de cualquier otra consideración, la custodia compartida aparece

en el supuesto concreto aquí enjuiciado como lo más favorable para el interés del

menor (al margen de los intereses particulares de sus progenitores), por lo que

procede su adopción. La siguiente cuestión es la de determinar el modo en que ha de llevarse a

cabo esta custodia alterna en el tiempo.

El perito Sr. Bronchal, que es quien más profundizó en esta cuestión, se

decantó por una primera fase, hasta que el niño alcance los 5 o 6 años, con periodos cortos semanales, y a partir de esa edad, periodos de cinco meses en función del

calendario escolar.

El motivo de esa escasa duración de los períodos alternos de estancia con uno

y otro progenitor lo basó en la necesidad de mantener el contacto constante con ambos, sin dejar transcurrir largos periodos sin ver a ninguno de los dos y evitar que


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el niño, por su corta edad, pudiera perder la referencia de la imagen de ninguno de

ellos. Siguiendo los consejos de ese especialista, se establece el siguiente régimen

de estancias, incluyendo los periodos de vacaciones:

1. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de

2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la

guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio el lunes

siguiente. Cada semana el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la

entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves. Este régimen no se

interrumpirá ni modificará durante los períodos festivos de Navidad y Semana Santa.

En verano (incluyendo aquí los meses fe julio y agosto), para permitir un mayor contacto entre el hijo y sus padres en periodos de ocio, el niño, hasta que cumpla 4

años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia

con el otro, y desde que tenga 4 años, los periodos estivales serán quincenales,

también sin pernoctas con el otro progenitor.

2. Desde septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a

enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos

inclusive, con el padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con el que no

conviva en cada momento se relacionará en los siguientes términos: - una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida

del colegio basta las 20 hora

- fines de sanana alternos desde la salida del colegio el viernes por la larde (o del

último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana)

- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo

al padre la primara mitad en los años pares y a la madre en los impares

- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padre en los años pares y a la madre los impares.

- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la

entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a

cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien

por los propios progenitores bien por cualquier familiar o amigo autorizado.

3. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación

con el hijo, siempre que no se produzca alternado los horarios o hábitos del menor

de forma caprichosa o arbitraria.

TERCERO.-

Las consecuencias alcanzadas en el fundamento anterior condicionan la cuestión del

uso del domicilio familiar. El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario en la asignación del uso del domicilio el de que corresponde a los hijos y

al cónyuge en cuya compañía queden.

Este precepto concuerda con la concepción anterior de la custodia exclusiva

de un cónyuge, y la reforma de la Ley 15/2005 no se ha modificado para adecuarlo a

la posibilidad de custodia compartida, lo que plantea serios problemas cuando se adopta una custodia de este tipo.

Las opciones que se plantean son dos: que cada cónyuge tenga su propia

vivienda, alternando el niño su residencia en una y otra, o que sea el hijo quien

disponga siempre de su propia vivienda, siendo los padres los que entren y salgan periódicamente de la misma.

Ambas posibilidades no están excluidas expresamente por la Ley, por lo que

cabe acudir a una u otra, debiendo tomarse la decisión en atención a las

circunstancias concurrentes en cada caso. En este procedimiento, resulta evidente que los cortos periodos de estancia

de duración semanal hacen inviable el continuo ir y venir de los progenitores del

domicilio conyugal, siendo más factible que sea el menor quien se traslade, teniendo

en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo, ...). En tal caso, y aunque la vivienda conyugal es privativa del esposo,


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quien se hace cargo del pago del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, el

hecho de que el Sr. PADRE tenga otra vivienda a su disposición (un apartamento

contiguo al de sus padres y propiedad de estos en el que actualmente reside),

mientras que la esposa carece de otra vivienda en Castellón (su familia viven e Ajalvir) y tiene un nivel salarial más bajo que el de su esposo, se considera que, en

igualdad de condiciones respecto de la custodia del hijo menor, la esposa ostenta el

interés más digno de protección, por lo que será ella quien viva en el domicilio

conyugal. Por el contrario, desde que los periodos de alternancia ya no sean semanales,

sino de cinco meses, y el hijo vaya teniendo más edad, se considera más adecuado

que el menor goce de mayor estabilidad en cuanto a su núcleo de residencia, y que

goce de un domicilio fijo. En tal caso el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en

cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar

de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo.

Esta alternancia de los progenitores en el domicilio conyugal llegará a su fin

cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, momento en el cual la posesión de la vivienda pasará a su

propietario, el Sr. PADRE.

CUARTO.- En cuanto a las medidas de contenido dinerario (alimentos para el hijo menor y otras

cargas del matrimonio), hay que tener en cuenta, por un lado, la solución de

custodia compartida y, por otro, que el esposo cuenta con mayores ingresos que la

esposa, pero al mismo tiempo está abonando un préstamo hipotecario por la vivienda de su propiedad que la esposa va a disfrutar gratis durante los próximos 4

años y durante la mitad de los siguientes 12 años hasta que Diego cumpla los 18.

Por ello, cada progenitor abonará los gastos ordinarios del hijo (comida,

ropa, …) que se devenguen durante el periodo que con el conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de

guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro

médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán

sufragados por ambos cónyuges a partes iguales.

Con respecto a otras cargas familiares, el esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos

otros gastos (comunidad, tributos,…) que deriven de la propiedad del inmueble,

mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad, gas, teléfono,...) serán

abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio.

QUINTO.-

Finalmente, queda por tratar la solicitud efectuada por el padre de que le autorice a

seguir educando a su hijo en la fe católica. La enseñanza de cualquier religión (no sólo mediante la elección de centro educativo, sino también en el propio hogar)

entra dentro de tas facultades de educación y formación integral de los hijos que

configuran el contenido de la patria potestad (articulo 154 del Código Civil) y está

amparada en la libertad ideológica, religiosa y de culto consagrada en el artículo 16

de nuestra Constitución. En caso de desacuerdo entre los progenitores por esta cuestión, resolverá el

Juez (artículo 156 del Código Civil). Frente a la solicitud del padre, católico

practicante, la madre, que en la comparecencia de medidas provisionales manifesté

expresamente que no se oponía a esa pretensión de su esposo, en la viste principal se mostró en contra alegando que prefería que su hijo eligiera la religión que

quisiera al alcanzar la mayoría de edad.

Estas manifestaciones contradictorias de la madre parecen responder más a

un fin de contrariar a su esposo en plena contienda judicial que a motivos de peso, pues parece incongruente que, habiendo celebrado su matrimonio los cónyuges en la

forma canónica, y habiendo bautizado al hijo, lo que supone una aceptación siquiera

tácita de un modo de vivir y pensar determinado, se oponga ahora a seguir

proporcionando al menor una formación que sigue la misma línea que la mantenida por los esposos basta ahora. Además, la excusa de que prefiere que el hijo decida


22

por si mismo al alcanzar la mayoría de edad resulta inconsistente, por cuanto que,

de todos modos, el hijo decidirá por sí mismo al ser mayor de edad, e incluso antes,

pero mal podía hacerlo si durante sus años de formación no recibe ningún

conocimiento de las enseñanzas religiosas. Resulta conceptualmente difícil, por no decir imposible, que alguien que

nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el mero hecho de

alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de cualquier

otra religión. En principio, la formación religiosa (del tipo que sea) es una faceta más (y no

la menos importante) de la formación integral de la persona, siempre que no sea

una imposición y se desarrolle en el respeto a la libertad ideológica de todas las

personas (en la que se incluye también el no profesar ninguna creencia religiosa). Por ello, se autoriza al padre a procurar una formación del hijo en la religión

que profesa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición.

SEXTO.-

La especial naturaleza de las pretensiones deducidas en este pleito hace que no se estime procedente condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas. Vistos

los preceptos legales citados, y. demás de general y pertinente aplicación,

FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. JUANA

González en nombre y representación de doña JUANA MADRE contra don JUAN

VOLTOUNI, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los

expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes medidas:

1. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo Diego,

en los siguientes términos:

A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de

2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la

guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio él Lunes

siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la

entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves.

Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los mesas de julio y agosto),

el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos

semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los

períodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor.

B. Desde Septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a

enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos

inclusive, con padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con d que no

conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes temimos:

- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida

del colegio hasta las 20 horas

- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del

último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al

colegio (o primer día lectivo de la semana)

- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo

al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares

- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padreen los años pare y a la madre los impares.


23

- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la

entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a

cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado.

C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación

con el hijo, siempre que no se produzca alterado los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria.

2. Mientas los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendía su

propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa,

aseo,…). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la

calle Pedro Barbeta Sol nº 6, 2*-B de Castellón.

Desde que los períodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo

vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no

les corresponda vivir con su hijo. Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje

de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda

pasará a su propietario, el Sr. PADRE.

3. Cada progenitor abonará les gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa,

…) que se devenguen durante el período que con él conviva. Los demás gastos tanto

ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y materia) escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico,

gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por

ambos cónyuges a partes iguales.

4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio

conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributas,...) que deriven

de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua,

electricidad gas, teléfono,…) serán abonados por quien en cada momento habite en

dicho domicilio.

5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica. Todo ello sin realizar

expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Notifíquese la presente resolución

a las partes, haciéndoles sabor que contra la interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

Una vez que sea firme deberá ser inscrito en el Registro Civil de Castellón y al

margen de las inscripciones del matrimonio. Así, por esta, mi sentencia, lo

pronuncio, mando y firmo.

El Juez

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública en el mismo día de su Pronunciamiento, ante el

Secretario Judicial doy fe.


24

Ponente: Chamorro Valdés, JA..-

MADRID AP/24

Procedimiento: SEPARACION

Nº Rollo: 1067/98 Autos Nº:451/96

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA

---

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de Octubre de dos mil dos

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado

de apelación, los autos de separación nº 451/96 procedentes del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Majadahonda, seguidos entre partes:

...

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ángel Chamorro Valdés.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho

contenidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Abril de 1998 por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº

2 DE MAJADAHONDA se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal

siguiente: " FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen -

-- contra D. Francisco ---- y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar y

acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales,

y en especial los siguientes:

1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

2º) LOS HIJOS MENORES DE EDAD QUEDARÁN BAJO LA GUARDA Y

CUSTODIA DE AMBOS PROGENITORES, POR PERIODOS DE 3 MESES PARA CADA

UNO DE ELLOS, DE FORMA COMPARTIDA, MANTENIÉNDOSE LAS VISITAS DE FINES DE SEMANA ALTERNOS con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia

así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de

acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de

las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre.

3º) Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a

comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas

provisionales.

4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos

correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia,

sin que ninguno debe satisfacer al otro pensión alimenticia.

5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la

sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de

Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide

voluntariamente por las partes.

6º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.


25

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por

escrito ante este Juzgado en término de QUINTO día.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se

interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Doña Carmen --

-- y por la representación de Don Francisco ---- presentando en los escritos de

alegaciones los motivos de impugnación. Dictándose sentencia por esta Sala de fecha 5 de Noviembre de 1999 se

interpuso recurso de revisión por ante el Tribunal Supremo que en sentencia de

fecha 25 de Marzo de 2002 estima el referido recurso rescindiendo y anulando la

sentencia de esta Sala.

Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar vista que se

celebró el día 27 de Junio del año en curso a la que asistieron los letrados de las

partes que informaron cuento creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

Como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó por la Sala solicitar informe de la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia

sobre el sistema más idóneo actual respecto a la guarda y custodia, análisis

completo de todo el grupo familiar y de la persona más idónea para ostentar la

guarda y custodia. Poniéndose de manifiesto a las partes el resultado de la prueba practicada, a

los fines y por el término establecido en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento

civil quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido

todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen

de trabajo.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Carmen ---- aunque esta parte ocupa

formalmente la posición de parte apelante interesó QUE SE MANTENGA EL SISTEMA

DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, MIENTRAS QUE LA PARTE CONTRARIA SE

MOSTRÓ DISCONFORME CON ESTE SISTEMA al considerar que la situación familiar está deteriorada y que los hijos la han asumido a la fuerza, reclamando que sea

atribuida a uno de los progenitores.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que el principio básico y fundamental que rige en esta materia es el "favor minoris" que

viene reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el

artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil

(artículos 92,93, 94, 151, 154 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser

preferentemente tutelado, tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del

Código Civil y así habrá de ponderarse el ambiente propicio para el desarrollo de las

facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan

prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para el adecuado desarrollo

afectivo, la madurez intelectual y volitiva del menor, etcétera.

La observancia del principio expuesto y el estudio de las circunstancias se

traduce en la generalidad de las ocasiones en el otorgamiento de la guarda y custodia a aquel de los progenitores que reúne las condiciones más favorables para

realizar las labores educativas de los menores, sin que la guarda compartida se

muestre en principio deseable ya que para que ésta se desarrolle de una manera

óptima se requiere unos ambientes y condiciones educativos proporcionadas por ambos progenitores que sean compatibles, lo cual exige un mínimo grado de

coordinación entre los padres, con el riesgo de que si no existe aumente la

conflictividad entre éstos. Asimismo este sistema no aparece "a priori" como el más

idóneo para la estabilidad emocional de los menores, dados los inevitables cambios


26

que se producen en el entorno más íntimo de los descendientes y que se repiten

periódicamente.

POR OTRA PARTE CONVIENE RECORDAR QUE EL AUTO DE MEDIDAS

PROVISIONALÍSIMAS DE 14 DE AGOSTO DE 1996 OTORGÓ LA GUARDA Y CUSTODIA AL PADRE, MIENTRAS QUE EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES DE 4 DE ABRIL

DE 1997 ESTABLECIÓ LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR PERIODOS DE

TRES MESES Y DICHO SISTEMA ES EL QUE HA VENIDO RIGIENDO HASTA AHORA,

CON UNA INTERRUPCIÓN MOTIVADA POR LA SENTENCIA DE ESTA SECCIÓN DE 5 DE NOVIEMBRE DE 1999, ANULADA POR LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE 25 DE MARZO DE 2002, QUE REVOCÓ LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

DE 7 DE ABRIL DE 1998 QUE MANTENÍA EL CRITERIO DEL AUTO DE MEDIDAS

PROVISIONALES EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA, DICHA INTERRUPCIÓN SE EXTENDIÓ EN EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE MARZO DE 2000 HASTA ENERO

DE 2001.

TERCERO.- AMBOS PROGENITORES REÚNEN CONDICIONES PARA ASUMIR LA

GUARDA Y CUSTODIA TAL COMO SE DESPRENDE DEL INFORME PERICIAL PSICOLÓGICO DEL 30 DE JULIO DE 2000, RATIFICADO EL 9 DE SEPTIEMBRE DE

2002, EN EL QUE SE SEÑALA (FOLIO 26) QUE AMBOS PROGENITORES PUEDEN

BRINDAR A LOS MENORES EN UN MEDIO ORGANIZADO Y ESTABLECE CUIDADOS,

AFECTO Y ATENCIÓN, y en relación con el padre se indica (folio 16) que está preocupado por el bienestar de su hijos y desea que finalice la conflictividad.

No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial

en el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual, vivencias

satisfactorias en los menores en torno a la disminución de tensión entre los progenitores no desando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opción les facilita y

mantiene el contacto y relación personal con ambos, atemperando demandas de

elección, exclusividad o pérdida lo que es vivido por los niños de forma positiva,

actitudes de oposición y rechazo a un cambio, vivencia de grandes dificultades en los padres para llegar a mínimos acuerdos" y también que "a tenor de lo contemplado

en circunstancias y personas, atendiendo de forma prioritaria a las necesidades de

los menores analizadas es nuestra orientación en su edad y vínculos establecidos se

mantenga la actual situación de convivencia con guarda y custodia compartida", hay

que concluir que el sistema de guarda y custodia compartido es adecuado para la formación integral de los menores.

Por otra parte hay que destacar que los menores han estado, como ya se dijo

en el párrafo último del fundamento de Derecho anterior, en un prolongado espacio

de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica y ambos tienen (folios

23 y 25 del informe) una VALORACIÓN POSITIVA DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA

QUE SE MANTIENE CON UNO U OTRO PROGENITOR Y CONSIDERAN NO

DISCREPANTES LOS ESTILOS EDUCATIVOS. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación

presentado por la parte demandada.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes

y la flexibilidad de estos procedimientos de conformidad con el artículo 896 de la L.E.C. anterior, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador ----

DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA CITADA RESOLUCIÓN, sin hacer

expresa imposición de costas en esta alzada.


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Rollo 657/96 Sentencia 431

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA ILUSTRISIMOS

SEÑORES PRESIDENTE D. VICENTE ORTEGA LLORCA MAGISTRADOS D. RAFAEL SEMPERE DOMENECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT En la Ciudad de Valencia, a

Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete..

SENTENCIA Nº 431

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE D.VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS D. RAFAEL SEMPERE DOMÉNECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT

En la Ciudad de Valencia, a Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Que la Sentencia apelada, pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1

de Picassent, dictada en fecha 8 de mayo de 1.997, contiene el siguiente: “FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª contra, debo declarar y declaro la separación conyugal de los mismos, que producirá los efectos enumerados

en los fundamentos de derecho precedentes.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por

el demandado, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia

Provincial, donde oportunamente comparecieron las partes, se tramitó la alzada con

celebración de la Vista correspondiente el día 8 de mayo de 1.997, a cuyo acto

asistieron los Letrados de aquéllas, quienes solicitaron se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Que se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto en lo referente al plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La representación de D. ha entablado recurso de apelación contra la sentencia

de instancia. Entiende, en primer lugar, que la sentencia combatida incurre en

contradicción entre el fundamento jurídico 8º y el Fallo, pues mientras que en

fundamento jurídico mencionado dice "Dada...las estimación parcial de la demanda y de la reconvención"; en el Fallo solo se recoge la estimación parcial de demanda. Por

otra parte, el apelante entiende que sin justificación alguna, se ha limitado el

régimen de visitas a su hija; con base en la prueba practicada en esta alzada,

informe de la pericial obrante en el Rollo emitido por la Unidad de Psiquiatría Infantil, del Hospital Universitario de "La Fe", y firmado por el Dr., pide la custodia de su hija,

o en otro caso, el régimen de visitas más abierto posible, incluyendo días en la

semana en la que no le correspondiese las visitas el fin de semana, así como se

mantenga la pensión establecida en la sentencia de instancia.

La representación de Dª se ha adherido al recurso en cuanto a la pensión que

abona D., estimándose que la misma sea de 40.000 pesetas al mes.


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El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia, manifestando que no

hay ninguna razón para que ambos progenitores no estén en pie de igualdad tanto

para la custodia de la menor, como para la mayor apertura en el régimen de visitas.

SEGUNDO.-

Es cada vez mayor la tendencia, en aras del mayor beneficio del menor, que

en caso de la separación de sus progenitores no se vea privado de la presencia y

seguimiento de uno de ellos, sobre todo por cuanto los roles que cada unos de los progenitores desarrolla no puede ser asumido por el otro, lo que redunda en

perjuicio del menor, sin desconocer que se deterioran los también legítimos derechos

de la paternidad, cuando las circunstancias no aconsejan otra cosa, en orden a

mantener los lazos propios de la condición de padre o madre respecto de los hijos.

La evolución de la jurisprudencia en este terreno, por abundante y conocida

no requiere que sea citada expresamente, pero en cualquier caso basta poner de

manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda y

custodia de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un sistema flexible y más acorde con las circunstancias particulares, y en general más

adecuado a la finalidad de la guarda y custodia cual es el beneficio del menor, y que

éste, por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea

prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las consecuencias negativas que ello comporta en su formación integral.

Sin que pueda desconocerse, en ningún caso, como hemos dicho más arriba,

el derecho igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus hijos. Precisamente el objeto de la controversia que nos ocupa tiene que ver con la

guarda y custodia de la menor, en cuya consideración este Tribunal ha tenido en

cuenta las circunstancias particulares subjetivas de cada uno de los progenitores, así

como la prueba obrante en autos y al Rollo, en la que se encuentra el informe clínico de (por equivocación en dicho informe se invierte el orden de los apellidos).

En el mismo se recoge la posibilidad de introducir una guarda y custodia

compartida por ambos progenitores (dado que se trata de personas equilibradas, y

tal medida redunda en beneficio de la menor), que este Tribunal entiende perfectamente aplicable, en atención a las circunstancias geográfica y social, pues

ambos progenitores viven en la misma localidad, con lo que no se perjudica por esta

guarda y custodia compartida el entorno social de la menor, y en un futuro, tampoco

la compatibilidad con el centro escolar al que pueda asistir. Dicha guarda y custodia compartida se ejercerá en meses alternativos entre el padre y la madre.

TERCERO.-

En consonancia con lo anterior, se establece un régimen de visitas de fines de semana para el progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, desde

la salida del colegio (entre tanto no asiste desde las 18 horas del viernes) a las 20

horas del domingo, y vacaciones por mitad.

CUARTO.- Se establece en concepto de alimentos 25.000 pesetas mensuales con cargo

al progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia.

QUINTO.- Dada la naturaleza del asunto es criterio mantenido por esta Sala la no

imposición de costas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general

aplicación.

FALLAMOS

ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de

contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 1996, dictada por el juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Picassent, en autos de juicio de separación seguidos


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bajo número 524/95; y DESESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación

interpuesta por la representación de Dª contra la misma sentencia de instancia, la

que REVOCAMOS, y se establecemos lo siguiente:

1º Custodia compartida por ambos progenitores. Un mes con cada progenitor

alternativamente.

2º Régimen de visitas para el progenitor en el mes en que no le corresponda la custodia: todos los fines de semana, desde la salida del colegio (entre tanto no

asista se entenderá desde la 18 horas) del viernes hasta las 20 horas del domingo, y

vacaciones por mitad.

3º Alimentos, 25.000 pesetas al mes con cargo alternativamente a cada

progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, que será revisada

anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo.

4º No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

Y siendo firme la presente, con certificación literal de esta misma resolución y

el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para

su constancia y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la

pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno

oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición) compartida en Argentina

En este caso ambos padres de común acuerdo habían decidido la tenencia compartida de los chicos, así lo solicitaron a la justicia que en primera instancia lo

denegó y luego se dictó por la Cámara este fallo.

El fallo trata varias cuestiones relativas a la tenencia compartida (Remitido por Gloria Bó)

--------------------------------------------------------------------------------

"Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc.

2do. Código Civil". R. 106. R. 357.127.-

En Buenos Aires, a 28 días del mes de abril del año 2003, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:

"Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc.

2do. Código Civil" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de

sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 14/6), que decretó el divorcio

vincular de las partes, homologó lo convenido sobre régimen de visitas y alimentos,

pero que otorgó la tenencia de los menores de autos a la Sra. González Volpi, ésta expresa agravios fs. 24/6 vta., a cuya presentación se adhiere el Sr. Bisman en su

escrito de fs. 30. A fs. 32 obra el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara.

En su presentación ante la Cámara, ambos apelantes se agravian de lo decidido por la primer sentenciante con respecto a la forma en que se otorgó la

tenencia de los menores Ana y Pedro Bisman. Sostienen que acordaron la tenencia

compartida de sus hijos, y que en el caso no se da circunstancia alguna que

modifique su voluntad libre y responsable.

Agregan que con el convenio arribado no se pone en peligro la salud física o

mental de los niños. Citan jurisprudencia y doctrina referente al caso.

Surge del escrito de inicio que las partes contrajeron matrimonio el día 17 de diciembre de 1992, y que luego de algunos años de convivencia armónica, el diálogo

se resquebrajó, situación que derivó en la separación de hecho, sin que exista

voluntad de continuar con la relación conyugal.

En el mencionado escrito, las partes arribaron a acuerdos sobre tenencia de

los menores, régimen de visitas y alimentos. En lo que hace al motivo de la

apelación, debe señalarse que el acuerdo sobre tenencia consistió en:

"Los padres acuerdan que la tenencia de los hijos menores habidos del

matrimonio sea compartida por ambos progenitores, ellos decidirán de común

acuerdo el tiempo de la semana que pasen con cada uno según las necesidades y

actividades de los niños, cumpliendo la misma cantidad de días con cada uno de los

padres.

El régimen que han cumplido hasta ahora y acordado es:

a) Los días domingos, lunes, martes y miércoles hasta la noche estarán con la madre;

b) Los días miércoles desde la hora de la cena, los jueves, viernes y sábados

hasta el medio día permanecerán con el padre;


31

c) En cuanto a los fines de semana alternan uno por medio, están los sábados

hasta el domingo al medio día con el padre o con la madre desde el sábado al medio

día y todo el domingo" (v. fs. 4 vta.).

Como puede observarse, se especifica que el mencionado convenio se viene

cumpliendo, aspecto que considero no puede pasarse por alto, pues es criterio

uniforme de la doctrina y la jurisprudencia, mantener la tenencia de los menores en

cabeza de quien la detenta al promoverse el juicio de divorcio (CNCiv., Sala C, del 7-6-60, LL, 101-988; Zannoni E., "Derecho Civil- Derecho de Familia", T. 2, 3° edic.

actualizada y ampliada, Edit. Astrea), y en el caso de autos los menores se

encuentran actualmente conviviendo bajo la tenencia compartida de ambos

progenitores.

Entre las pautas a considerar a la hora de definir la tenencia, deben incluirse:

el principio de mantenimiento de la situación existente; la improcedencia de innovar

sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos

respecto a la tenencia, salvo razones de real importancia; la preservación de la convivencia de los hermanos; la edad de los niños (actualmente 5 y 7 años), el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por ambos progenitores, así como la

opinión del Ministerio Público.

Es dable señalar que se ha sostenido que las familias son sistemas multi-

individuales de extrema complejidad (Minuchin, Fishman, Técnicas de terapia

familiar", pág. 29/30), y toda decisión que se tome a su respecto, debe tener en

cuenta el proceso familiar, sus cambios, la influencia del proceso judicial, y, muy especialmente su situación familiar.

Esta Sala ha decidido -criterio que ha sido transcripto por la Sra. González

Volpi en su expresión de agravios- que la tenencia compartida no significa estar la mitad del tiempo con cada uno de los padres, implica mucho más.

Para ello es necesario de parte de aquellos una comunicación fluida y una

posibilidad concreta de consensuar aquellos aspectos que hacen al cuidado de sus

hijos. Implica una equitativa distribución de responsabilidades, unificación de criterios para llevar adelante la educación de sus hijos, y también plasticidad y

disposición para atender a los imponderables que diariamente se producen.

Como señalan Ricardo Oppenheim y Susana Szylowichi, trae aparejadas ventajas y desventajas y su aplicación debe ser profundamente analizada en cada

caso concreto en función de las características del grupo familiar (conf. "Partir y

compartir la tenencia", en Rev. de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, 1991, N°5,

pág. 73 y sigtes.; esta Sala "in re" "Cazayous, Marta Etel y otros c/Della Santina, Héctor Oscar s/Tenencia de hijos", R. 231.081, del 11-2-1998).

También se ha resuelto que la ley no prohíbe la tenencia conjunta,

sencillamente no la legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los

niños necesitan siempre a ambos padres.

Los contactos continuos y significativos entre los padres, disminuyen el

impacto traumático del divorcio en los hijos (CNCiv., Sala J, del 24-11-98; Fallo

completo publicado en: Rev. Jurisprudencia Argentina del 13/10/99 Nº6163, pág. 36).

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede soslayarse que los progenitores son

quienes, en principio, están en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo

el régimen convenido y qué es lo más beneficioso para los hijos de acuerdo con el específico funcionamiento familiar.

Es decir, los padres tienen el derecho de plantear su propio proyecto para

poder vincularse con sus hijos de la manera más conveniente para ellos. En virtud de la característica de la cosa juzgada en los procesos de familia, siempre habrá


32

tiempo para intervenir, si se pone en evidencia que lo acordado perjudica a los

menores.

Con voto en primer término de la Dra. Wilde, la Sala J de esta Cámara sostuvo que la separación y el divorcio se inscriben en el interior de un proceso, un

ciclo a través del cual los hijos y los padres deben pasar por diversas etapas.

En este proceso, los niños también pueden pasar de una tenencia exclusiva a una conjunta o viceversa, en la medida que resulte más conveniente para su

desarrollo y buen crecimiento (CNCiv., Sala J, del 24-11-98; Fallo completo

publicado en: Rev. jurisprudencia Argentina del 13/10/99, Nº6163, pág. 36).

Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo dictaminado por el

Sr. Defensor de Menores e Incapaces, propongo revocar el decisorio apelado y

otorgar la tenencia de los menores Pedro y Ana Bisman a sus padres, Hernán

Rodrigo Bisman y Jorgelina Nora González Volpi, en forma conjunta, homologando el

acuerdo presentado por las partes a fs. 4 vta. punto 1.

Costas por su orden, por no haber mediado controversia.-

Los Dres. Giardulli y Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante

mí, que doy fe.-

Buenos Aires, 28 de abril de 2003.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto

precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Revocar el decisorio apelado y otorgar la tenencia de los menores Pedro y

Ana Bisman a sus padres, Hernán Rodrigo Bisman y Jorgelina Nora González Volpi, en forma conjunta, homologando el acuerdo presentado por las partes a fs. 4 vta.

punto 1.

Costas por su orden, por no haber mediado controversia.-

Difiérase la regulación de honorarios para una vez establecidos los de la

anterior instancia. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-

Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper.-


33

Una cámara de apelaciones que respeta a los padres

Por la Dra. Ana M. Alles Monasterio Secretaria de la Comisión de Minoridad

del CPACF De la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

"...Si se considerara una barrera infranqueable lo dispuesto en el art.264

inc.2 del C.C. para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar

la pirámide de jerarquía en cuanto a las normas" (H.Kelsen).

Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las

disposiciones de la ley fundamental (art.75 inc.22)...

Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas

las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean

expresamente abrogradas o reformadas"... (fallo dictado por la Sala "J" de la

Excma.Cámara Civil de la Capital Federal, con fecha 24/XI/1998).

Este severo y meduloso fallo -que por su extensión e importancia de los

fundamentos que allí se desarrollan, recomendamos consultar en su integridad en la Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil bajo la voz "Patria potestad /

tenencia compartida"- merece ser tenido en cuenta en cuanto a sus conclusiones y a

los argumentos que desarrolla, con relación a la realidad de la familia hoy.

Comentamos aquí un resumen de las cuestiones que el mismo plantea o resuelve porque lo consideramos de sumo interés para todos aquellos profesionales

dedicados al Derecho de Menores, de Familia, los constitucionalistas y para los

abogados en general, porque cada uno de ellos es padre o hijo en una familia.

El fundamental interés del fallo consiste en reivindicar la misión y rol de los padres, el valor de su opinión conjunta para velar acerca del bien del hijo y el

señalamiento del camino jurisprudencial para la resolución de las cuestiones

vinculadas con el derecho de patria potestad y su ejercicio cuando el ordenamiento

nacional no se adecua a la contemplación del "superior interés del niño". En el caso planteado, dos padres que se divorcian conforme a los arts.225 y

236 del Código Civil convienen para sus hijos "la tenencia y guarda compartida", por

considerarse ambos con idoneidad para velar por la protección y formación integral

de sus hijos. Manifiestan ambos padres que ese régimen se ha probado

exitosamente desde la separación de hecho e invocan, en sustento del mismo, las disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ofreciendo el

informe de la Asistenta Social designada por el propio Juzgado y el del instituto

escolar al que acuden los niños acerca del bienestar de éstos según el régimen

propuesto de convivencia con ambas partes. La Sra. Jueza de Primera Instancia resuelve dictando el divorcio pero

rechazando la convenido respecto de la tenencia y guarda de los hijos, en razón de

contraponerse con lo dispuesto por el art.264 inc.2 del C.C. que otorga la guarda de

los hijos a la madre.

Resumimos a continuación, breve y libremente, las premisas expuestas por la

Segunda Instancia para fundamentar revocación en la alzada de este fallo:

El art. 264.CC pone en cabeza de ambos padres la titularidad y el ejercicio e

la patria potestad y ello implica un juicio de valor respecto de ambos. La ley privilegia el vínculo triádico padre-madre-hijo en lugar del diádico

madre-hijo o padre-hijo, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones que haya que

realizar a los casos particulares.

La interpretación de la ley debe realizarse en consecuencia con el propósito que inspiró la elaboración de la misma.

La ley no prohíbe la tenencia conjunta, simplemente no la legisla. La ausencia

de normas no permite olvidad que los niños necesitan siempre a ambos padres.

Sólo justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, en cuanto a compartir responsabilidades y duplicar la atención respecto de los hijos, si tal

acuerdo resultara perjudicial a éstos.

Los jueces deben operar considerando modificadas o derogadas las normas

que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que las mismas sean expresamente derogadas o reformadas.


34

La C.N. consagra en la cúspide de la pirámide de jerarquías de las normas

jurídicas los convenios y tratados internacionales, entre ellos, la Convención de los

Derechos del Niño (y así lo ha considerado la Excma. Corte Suprema de Justicia).

La Convención citada presta atención primordial al Superior Interés del Niño y esto bastaría, en el caso, para superar la barrera que ha considerado infranqueable

la "a quo", en lo que se refiere a lo dispuesto por el art.264, inc.20 del C.C., ya que

del informe de la Defensora de Menores de Cámara surge que los menores -de 12 y

10 años- refieren estar comprendido y bien estimulados por ambos padres y no hay motivos aparentes que justifiquen la modificación de lo acordado por ellos respecto a

compartir la tenencia.

Son los padres los que están en condiciones de establecer cuál es el mejor interés del hijo, cuando ambos están de acuerdo ya que esto importa ventajas:

ambos se mantienen guardadores, ambos se equiparan en cuanto a organización de

su tiempo y vida personal y profesional, los hijos mantienen la convivencia con cada

uno, se les presentan menos problemas de lealtades, se elimina de este modo el

padre periférico. Sólo se justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, si tal acuerdo

resultara perjudicial a éstos.

Se ha comprobado que el progenitor que no tiene la guarda se muestra

menos dispuesto al contacto con sus hijos a medida que transcurre el tiempo. Si la IX Conferencia Internacional Americana ratificada por nuestro país se

expidió acerca de la igualdad de los derechos del hombre y la mujer y la no

discriminación entre los sexos, preferir a la madreen contra de la voluntad de ambos

padres, produce entre éstos desbalance de poder.

La decisión de primera instancia contraria la voluntad de todos los integrantes

de esta familia, que después de la sentencia, reestructuró en una mediación el

régimen de convivencia, decidiendo la continuación del ejercicio compartido. Lo resuelto no condice con los fallos de segunda instancia, en cuanto a evitar

cambios en la situación de los menores para lograr su estabilidad, cuando esta

situación conviene a éstos.

El proyecto de compartir responsabilidades paternas respecto del hijo excede

el de elegir el lugar de residencia de éste. Después del divorcio, los padres deben redefinir los conceptos tradicionales de la familia y sus roles, reorganizándose para

el futuro. La reconocida necesidad de estabilidad del menor deber ser definida más

en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.

Hoy en día es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía

cuando la familia estaba "intacta" con ambos padres. Esto lo garantiza la

permanencia de los cuidados parentales y con ellos, el mejor cumplimiento de las

funciones afectivas y formativas.

El padre es algo más que un mero rival con el que el sujeto compite por el

amor de la madre. Es el representante del orden social, como tal, y sólo

identificándolo con su padre se puede lograr el ingreso del hijo al mundo del orden.

Es indudable el reconocimiento que efectúa el fallo del valor de los roles femenino y masculino después de la evolución de criterios sufrida por la legislación,

la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, que parte a principios de siglo

desde el ejercicio de la patria potestad sólo en manos del padre, pasa luego a la

madre en casos de separación o de divorcio.

El fallo atribuye importancia a la no discriminación entre los sexos y a la

equiparación de poderes expresando que otorgar la tenencia a uno sólo de los

cónyuges, cuando ambos se reconocen el uno al otro con iguales capacidades para cuidar y ocuparse de sus hijos, es producir entre ellos un desbalance de poder.

Bienvenido este fallo por la ecuánime y sabia administración de justicia que

realiza esta Sala de Cámara con mayoría de mujeres a favor del rol del padre.


35

Custodia compartida en Francia. Nueva Ley

Ley N° 2002-305 del 4 de marzo de 2002 relativa a la patria

potestad

Texto definitivo adoptado sin modificaciones en 3ª lectura por los Diputados el 22 de febrero de 2002 (por Andros)

Artículo 4

IV.-Antes del artículo 373-3 de el mismo Código [Código Civil] se insertará un párrafo 3 formulado en los términos siguientes:

"§3.-De la intervención del juez en los asuntos de familia

"Art. 373-2-6.-El juez del tribunal de primera instancia que entienda en los asuntos de familia tramitará los casos que se le sometan en virtud del presente

capítulo, velando especialmente por la protección de los intereses de los hijos

menores.

El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la

efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres. En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la

prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres.

Art. 373-2-7.-Los progenitores podrán recurrir al juez de familia para que ratifique el convenio en el que organizan las modalidades del ejercicio de la patria

potestad y se fija la contribución al mantenimiento y a la educación del niño.

El juez ratificará el convenio, salvo si constatase que no preserva

suficientemente el interés del niño o que el consentimiento de los progenitores no se ha dado libremente.

Art. 373-2-8 (nuevo).- Cualquiera de los progenitores, o el ministerio fiscal, o

terceros a través del ministerio fiscal, podrán solicitar al tribunal que establezca las modalidades del ejercicio de la patria potestad y de la contribución al mantenimiento

del niño.

Art. 373-2-9 (nuevo).-En aplicación de los dos artículos precedentes, la

residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos.

Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos

respecto del modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter

provisional una residencia alterna durante un plazo determinado. Al término de este plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la residencia alterna del niño en el

domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno de ellos.

Art. 373-2-10.-En caso de desacuerdo, el juez tratará de conciliar a las partes.

Al efecto de facilitar la búsqueda por los padres de un ejercicio consensuado

de la patria potestad, el juez podrá proponerles una solución de mediación y, tras

haber obtenido su conformidad, designar un mediador familiar al efecto.

Asimismo, podrá ordenarles que se dirijan a un mediador familiar para que les informe sobre el objeto y el desarrollo de esta medida.

Art. 373-2-11.-Cuando se pronuncie sobre las modalidades del ejercicio de la

patria potestad, el juez tendrá necesariamente en cuenta: 1º La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que

hubiesen firmado con anterioridad;

2º Los sentimientos expresados por el niño en las condiciones previstas en el

artículo 388-1; 3º La aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y respetar

los derechos del otro;

4º El resultado de las exploraciones periciales que hayan podido efectuarse;

5º Los datos de los informes y contrainformes sociales que hayan podido llevarse a cabo.


36

HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA CONFIGURACIÓN DEL

CONVENIO REGULADOR.

PEDRO MANUEL LOPEZ ROMERO ABOGADO – www.alfaglobal.com

Primer premio de la Asociación de Abogados de Familia.

I.- INTRODUCCIÓN.

Tras la evolución legislativa protagonizada, entre otras, por la Ley de 2 de

mayo de 1975, que significó la potenciación de la autonomía de la voluntad de las

partes para efectuar negocios jurídicos en el campo del derecho de familia, junto al artículo 18 de nuestra Constitución que reconoció el derecho a la intimidad personal

y familiar, así como por la Ley de 7 de julio de 1981 que supuso la irrupción en el

ámbito familiar de un auténtico contractualismo1; y analizando la evolución doctrinal

y jurisprudencial de estos últimos años, resulta interesante plantearnos la posibilidad

de recoger, antes o durante el matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o mediante otro acuerdo público o privado, la contemplación de las consecuencias de

una futura separación o divorcio.

Así, FOSAR2, comentando el artículo 90 del Código Civil, adelantaba, “es

perfectamente posible, que en las capitulaciones regidas por el C. C. se estipule para lo sucesivo diversos pactos familiares y sucesorios que contemplen la separación o

divorcio, y prevean una determinada manera de liquidar sus consecuencias

patrimoniales”.

Comenzaré exponiendo la interpretación doctrinal y jurisprudencial dada al alcance de las capitulaciones matrimoniales, junto con la admisión generalizada de la

validez y eficacia del negocio jurídico dentro del derecho de familia; pasando en

segundo lugar a destacar el carácter vinculante que en sentencias de separación o

divorcio nuestra Jurisprudencia les está otorgando a los convenios o acuerdos reguladores de la separación de hecho e incluso, a los convenios que se pactan como

reguladores pero que no son presentados a aprobación judicial; para exponer y

argumentar en último lugar sobre la posibilidad apuntada de configurar un convenio

regulador que haya de ser respetado por los cónyuges ante una eventual separación

judicial o divorcio.

II.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA. VALIDEZ Y EFICACIA.

Conforme al artículo 1325 del Código Civil (C.C.) que establece que “en

capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el

régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”, entendiendo este último inciso como cualesquiera otras disposiciones

por razón “del matrimonio”, y de acuerdo con la distinción que la doctrina hace entre

negotium e instrumentum, la escritura que documenta las capitulaciones

matrimoniales, puede tener un contenido muy diverso y no sólo las estipulaciones

directamente relativas al régimen económico matrimonial, artículo 1315 del C.C. Según LACRUZ, “las capitulaciones matrimoniales son, pues, un acto

complejo en el que caven pactos de diversa naturaleza, incluso aunque no guarden

relación con el matrimonio, si bien estos últimos actos formarán parte del

instrumentum pero no del negotium”. DE LOS MOZOS3, clasifica el contenido de las capitulaciones matrimoniales en

tres apartados. En primer lugar señala el contenido propio y nuclear de las

capitulaciones, distinguiendo entre las disposiciones o estipulaciones que contengan

reglas para el establecimiento del régimen económico, para su modificación o

1 Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, 11 de junio de 1990.

2 FOSAR BENLLOCH, Enrique- Estudios de Derecho de Familia, Tomo II. La separación y el divorcio en el

Derecho español vigente, Volumen 1º, Barcelona, 198, p. 322. 3 DE LOS MOZOS, José Luis, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Revista de Derecho

Privado, Tomo XVIII, Vol. 1, Edersa, Madrid 1982. , pp.183-185


37

sustitución, lo que puede llevar a una combinación de los diferentes regímenes

siempre que no violen las prohibiciones impuestas por la ley; y entre las demás

reglas relativas a la administración o gestión por las que los cónyuges se pueden

atribuir poderes recíprocamente o de uno a otro, sobre determinados bienes o actos de disposición e incluso modificar las reglas de participación y de liquidación siempre

que se respeten los límites de claridad y proporcionalidad en las operaciones.

Incluye también dentro de este primer apartado aquellas estipulaciones que

los cónyuges pueden convenir tendentes a regular el sistema de contribución a las cargas comunes, siempre que no alteren lo establecido en el artículo 1318 del C.C.

sobre la responsabilidad de los bienes, pudiendo también mediante capitulaciones

atribuirse bienes por cualquier título o celebrar toda clase de contratos, conforme al

artículo 1323 del C.C. o simplemente recoger sus propias manifestaciones a los solos efectos de fijar el haber de los distintos patrimonios, privativo y común al efecto de

lo dispuesto en el artículo 1324 del C.C.

En su segundo apartado José Luis De Los Mozos recoge los actos de

atribución, incluyendo básicamente las donaciones de terceros antes de celebrar el

matrimonio o las donaciones entre los cónyuges, para pasar a titular su tercer apartado como “cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio” lo que

nos da una idea de la variedad de negocios jurídicos que se pueden recoger siempre

que no contradigan las normas de derecho público de gran importancia en nuestro

derecho de familia. En este tercer apartado se incluyen las estipulaciones de contenido sucesorio

así como los negocios de índole familiar, señalando en último lugar la posibilidad de

incluir en capitulaciones, pactos sobre relaciones personales entre los cónyuges,

como por ejemplo la fijación del domicilio, la prestación de alimentos e incluso la regulación de la separación de hecho.

En este sentido se ha señalado4 que, no existe obstáculo legal para incluir en

capitulaciones matrimoniales las cláusulas por las que en el futuro deba regirse la

separación de hecho, pues el artículo 1325 del C.C. permite que en las mismas los cónyuges puedan estipular, modificar o sustituir cualquier disposición por razón del

matrimonio, bien de contenido patrimonial, como transmisión de bienes y derechos,

renuncia a la pensión compensatoria, establecimiento de una pensión alimenticia, o

bien de contenido no patrimonial, como la separación de hecho, atribución de la

custodia de los hijos a un cónyuge, el régimen de visitas, etc. Del mismo modo, nuestros Tribunales5 señalan la posibilidad de formalizar pactos de separación en las

capitulaciones matrimoniales.

Es, por tanto, una realidad, la admisión de toda clase de negocios jurídicos

entre los cónyuges, siempre que no sean contrarios a las normas de orden público de derecho de familia, ya sean estos formalizados en capitulaciones u en otro

documento paralelo.

Así, los cónyuges pueden perfectamente regular de manera previa, las

consecuencias de su separación de hecho para el caso de que esta se produzca, destacando la Sentencia citada que estos convenios reguladores de separaciones de

hecho constituyen una realidad innegable que impide entender que se pueda negar a

los esposos que resuelvan sus conflictos matrimoniales, y que por tanto los

concreten al margen del Juez, por lo que en ningún caso los convenios de separación

de hecho pueden carecer de valor o eficacia siempre que se respeten los límites en que la autonomía de la voluntad debe moverse y por tanto, siendo exigibles en vía

jurisdiccional.

Es más, esta validez y eficacia del convenio conyugal regulando la prestación

de asistencia económica entre los esposos que, aún vigente el vínculo matrimonial, se hallan separados de hecho, viene reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo

siguiendo una orientación jurisprudencial que comenzó ya en la sentencia de 28 de

febrero de 1969, siguió la de 17 de junio de 1972, y que hoy es reafirmada a la luz

de las directrices informantes de la reforma de 7 de julio de 19816.

4 PÉREZ MARTÍN, Antonio J.. Derecho de Familia. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El convenio

regulador, Valladolid, 1996. p. 47. 5 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 1 de Abril de 1997.

6 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, 8 de junio de 1993.


38

Salva toda esta Jurisprudencia la interpretación del artículo 1814 del C.C, que

dispone “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las

cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”; pues ya en el año 1985

nuestro Tribunal Supremo7, ante un supuesto en que las partes habían firmado una escritura de capitulaciones matrimoniales y un documento privado de separación de

hecho, y en el que una de ellas pedía la ineficacia sobre la base de la infracción de

este artículo 1814 entendiendo que estos pactos encubrían una transacción;

dictaminó que “no puede afirmarse que tales convenios impliquen una transacción, contrato que tiene por fin, según esta Sala, poner fin a la incertidumbre sobre una

relación jurídica derivada de la contradicción de juicio de las partes, presuponiendo

la concurrencia de opuestas e inconciliables pretensiones, la existencia de una

incertidumbre jurídica creada en torno a las posiciones y pretensiones de las partes; en el caso debatido, sin incertidumbre acerca del matrimonio de los litigantes, ni de

cuestión alguna que hubieran de regular, otorgaron una escritura de capitulaciones y

un documento privado de separación de hecho y atribución de los hijos; pero aunque

hubiera habido esa incertidumbre, no cabe incluir lo acordado en la prohibición del

artículo 1814 del C.C., cuando ello se refirió a la situación económica del matrimonio, y no afectó para nada a la sustancia del vínculo, ni a los derechos de

filiación que son indisponibles.”

III.- EL CARÁCTER VINCULANTE DE ESTOS Y OTROS ACUERDOS EN SENTENCIAS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Sentada la eficacia y exigibilidad judicial de los pactos por los que se regula la

separación de hecho, un paso más de nuestra Jurisprudencia ha sido el reconocerles a estos y a otros convenios o estipulaciones capitulares efectos vinculantes a la hora

de sancionar el convenio regulador del artículo 90 del C.C. o de adoptar las medidas

definitivas en una sentencia de separación o divorcio.

Así, ante un supuesto8 en el que planteada demanda de divorcio, se discutía si el acuerdo de separación de hecho que suscribieron los cónyuges era vinculante

para las partes y debía ser tenido en cuenta por el Tribunal o si, por el contrario

dicho acuerdo no podía ser tenido en cuenta en absoluto. El juzgador “a quo”

consideró que el acuerdo no era vinculante en los términos del artículo 90 del C.C. si

bien lo valoró “elemento de juicio de especial consideración en cuanto refleja la voluntad común de las partes al acordar la separación de hecho”, calificándolo como

“negocio jurídico suscrito por los cónyuges al amparo de la libertad de contratación

del artículo 1258 del C.C., sin que pueda una de ellas desligarse unilateralmente,

pues no consta que fuera adoptado con violencia intimidación o dolo”, y examinando si su contenido resultaba dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de

los cónyuges.

Del mismo modo, la Sala acogiendo los anteriores pronunciamientos, señaló que aún no tratándose de un convenio regulador, “su presencia y vigencia no puede

ser omitida; los argumentos del juzgador deben completarse con la idea de que iría

contra los actos propios negar toda virtualidad al documento que rigió pacíficamente

las relaciones de los cónyuges durante un periodo de dos años”, siendo por tanto

vinculante para las partes y tenido en cuenta por el Tribunal, quien a su vez debe operar con los criterios rectores y correctores de ausencia de daño para los hijos y

ausencia de grave perjuicio para cualquiera de los cónyuges.

De manera más rotunda, si cabe, se pronuncia la Sala 1ª de nuestro Tribunal

Supremo9, al considerar la eficacia de un convenio regulador no aprobado ni presentado judicialmente en el proceso de separación conyugal. Estableciendo que

“no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el

consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez”, además

disponen “no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan

7 Sentencia del Tribunal Supremo, 31 de enero de 1985.

8 Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, 7 de julio de 1995.

9 Sentencias del Tribunal Supremo, 22 de abril de 1997 y de 27de enero de 1998.


39

de eficacia por falta de aprobación judicial, si este se desenvuelve dentro de los

límites lícitos del principio de autonomía de la voluntad”.

Asimismo, la primera de las Sentencias del Supremo citada, señala otras,

como la de 25 de junio de 1987, que atribuía “trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos

posteriores a la separación matrimonial”; o la de 26 de enero de 1993, donde se

añadía que “la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del

carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de sus intereses queridos por las partes”; para terminar señalando que en virtud de lo dispuesto en el artículo

1256 del C.C. por el que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, las partes deben cumplir el negocio

jurídico concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 C.C. y esta reconocido en las Sentencias citadas, debiendo estar a su

tenor literal según reza el artículo 1281 del C.C.

Sobre este tema del carácter vinculante de los acuerdos adoptados entre los

cónyuges, que hoy parece superado dada la Jurisprudencia existente, nuestra doctrina está dividida. Así, son los menos, los que entienden que, si presentada

demanda no existe acuerdo entre los cónyuges, los pactos anteriores no tendrán

valor, debiendo aplicarse los artículos 103 y 91 del C.C., previstos para los casos en

que no exista acuerdo entre los cónyuges.

En esta línea se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia10, cuando,

frente a un convenio regulador pactado por los cónyuges que al final no se presentó

por plantearse el divorcio de manera contenciosa, la Sala entendió que “el convenio hubiese resultado vinculante, pero el marido, demostrando con su proceder de

acudir a un planteamiento contencioso, que ya no persistía en el acuerdo y convenio

que primeramente pactó, y que por tanto no lo hubiese ratificado, conducta

reveladora de que la persistencia en el acuerdo, indispensable presupuesto para que de un divorcio consensuado pueda hablarse, ya que no se daba aquí y que, por

ende, bien hizo el juez dictando medidas en defecto de un convenio regulador que,

por lo indicado no podía darse por existente por más que años atrás lo hubieran

formalizado estos esposos, incluso ante la fe pública”.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina, conforme con la Jurisprudencia reciente, sostiene que después de firmado el documento que contiene pactos, ya

estén estos en un “convenio”, “contrato”, o en las mismas capitulaciones

matrimoniales, las partes están vinculadas por la teoría de los actos propios y por

consiguiente si se acredita que no son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y que no ha existido error o vicio en el

consentimiento, será vinculante y deberá desplegar los efectos que le son propios,

absteniéndose el Juez de adoptar nuevas medidas.

Entiende esta doctrina mayoritaria que un convenio regulador pactado entre

los cónyuges sólo podrá ser impugnado antes de su calificación o aprobación judicial

atendiendo a unas causas tasadas. Así, por encontrarse uno de los cónyuges al

tiempo de dar su consentimiento al convenio, privado de la plenitud de sus

facultades mentales, o por haber existido error, violencia, intimidación o dolo en la prestación del mismo. O bien, por desconocer un cónyuge el derecho que le asistía o

las consecuencias legales de su decisión, o incluso, por error de cálculo o error por

imprevisión.

Otra de estas causas tasadas sería la rescisión del convenio porque lesione los intereses de uno de los cónyuges, piénsese en el supuesto de una liquidación en

que las adjudicaciones sean desiguales, en cuyo caso como sabemos, tampoco sería

aprobado por el juez por resultar perjudicial para uno de ellos. Junto a estas, la

última causa que la doctrina señala como evidente, es la alteración sustancial de las circunstancias que existían en el momento de la firma, en cuyo caso, la carga de la

prueba recaerá sobre la persona que solicite la modificación del convenio regulador.

10

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, 18 de diciembre de 1990.


40

Discute la doctrina, en definitiva, la posibilidad de revocación del

consentimiento por parte de uno de los cónyuges. Entendiendo la minoritaria

apuntada que, el mismo es revocable por considerar la homologación del juez como

momento principal, sin dar valor hasta ese momento al consentimiento de los cónyuges. Por el contrario, como se deduce de lo anterior, la mayoría de la doctrina,

lo consideran irrevocable, siendo el convenio desde el primer momento obligatorio,

conforme a la regla “pacta sunt servanda” del artículo 1091 del C.C., “las

obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos” y conforme al artículo 1278

de este mismo cuerpo legal, “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la

forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones

esenciales para su validez”. Significativa resulta una Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona11

que ya en el año 1988, decía “la doctrina ha venido sustentado la irrevocabilidad del

consentimiento prestado y estructurado en los convenios suscritos a los fines de

regular las consecuencias personales y económicas de la crisis matrimonial, por

aplicación de lo preceptuado en el artículo 1091 del C.C. consagrador del principio “pacta sunt servanda” existiendo una dirección jurisprudencial que sostiene la

eficacia de los pactos en materia de alimentos, cuando se pretende su exigibilidad en

juicio declarativo, aun cuando no hubieren sido homologados judicialmente partiendo

siempre de la ineludible premisa de que tales convenios, para ser vinculantes en aquellos aspectos que sean susceptibles de orden público, deben ser aptos,

susceptibles o idóneos de aprobación judicial”.

Como se observa, a esta doctrina y a nuestra Jurisprudencia no se les olvida, que gran parte de las normas de derecho de familia son de “ius cogens”, y por tanto

indisponibles. Luego, todo lo que los cónyuges acuerden debe de estar dentro de

esos márgenes de respeto a los derechos y deberes que, entre si y para con sus

hijos, la ley les atribuye como irrenunciables. Así por ejemplo, tal y como señala ENCARNA ROCA TRIAS12, únicamente les estará permitido a los progenitores el pacto

sobre el ejercicio de la patria potestad y no sobre su titularidad, que es indisponible,

no eximiendo a los padres las situaciones de conflicto conyugal de sus deberes para

con los hijos. Además si el acuerdo se incluyera dentro de las capitulaciones

matrimoniales, bien entendidas estas como instrumentum no como negotium, con lo que la accesoriedad respecto del matrimonio se salvaría, habría de tenerse en

cuenta lo dispuesto en el artículo 1328 del C.C. “será nula cualquier estipulación

contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de

derechos que correspondan a cada cónyuge”.

Fundamental resulta también la interpretación que debe darse al artículo

1814 ya apuntada, entendiendo que sobre lo único que los cónyuges no pueden

transigir a la luz de las reformas legislativas operadas después del citado artículo, fundamentalmente la de la Ley 7 de julio de 1981, es sobre las sustancia del vínculo

y sobre los derechos de filiación. Según GABRIEL GARCÍA CANTERO13 un acuerdo

radicalmente nulo conforme a este artículo, lo sería el haber recibido uno de los

cónyuges una suma de dinero para no oponerse a acceder a la nulidad, separación o

divorcio. Como ha señalado la doctrina14, hemos de tener en cuenta que este artículo fue redactado pensando en la unidad e indisolubilidad del matrimonio y que ha de

entenderse implícitamente derogado en parte tras la publicación de la Ley de 1981,

ya que el artículo 90 del C.C. permite la existencia de pactos en cuestiones

matrimoniales; entendiendo que la prohibición subsiste respecto del estado civil, puesto que los cónyuges no podrán pasar sin más a ser separados o divorciados, o a

declarar nulo su matrimonio.

11

Audiencia Territorial de Barcelona, 10 de septiembre de 1988. 12

ROCA TRÍAS, Encarna. Com. Del Código Civil, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,. Madrid, 1991, p. 384. 13

GARCIA CANTERO, Gabriel. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Revista de Derecho Privado. Tomo II,. Edersa, Madrid, 1982 p. 375. 14

PÉREZ MARTÍN, Antonio J.. Derecho de Familia. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El convenio

regulador, Valladolid, 1996. P. 54-5.


41

Por lo demás, la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar

los hijos sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges, el ejercicio de ésta y el

régimen de visitas y comunicación; así, como la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, junto con sus

bases de actualización, además de la liquidación del régimen económico del

matrimonio cuando proceda, y la pensión compensatoria; extremos todos estos que

integran el convenio regulador, pueden y deben ser previstos y regulados por los cónyuges sin contradecir ninguna norma de derecho público y respetando el derecho

de alimentos de sus hijos y la igualdad entre ellos.

Luego, tal y como adelantó la Audiencia de Territorial de Barcelona, en el

último inciso antes copiado, un convenio regulador que en su momento pueda ser aprobado por el Juez conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del C.C. por estar

completo y no resultar ninguno de sus extremos “dañosos para los hijos o

gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”, respetará las normas de orden

público del derecho de familia sea cual sea la forma y el momento en que se haya

pactado. Mas aún, según señaló15 la Dirección General de los Registros y del Notariado,

“existen importantes razones que obligan a concluir que esa aprobación judicial no

se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador

sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho

de alimentos. En este sentido pueden señalarse las siguientes consideraciones:

1ª- el amplio margen con que hoy se permite la contratación entre los

cónyuges, artículo 1323 del C.C.; ... 3ª- que la regla general en nuestro ordenamiento es la renunciabilidad de

todo derecho salvo que con ello se contraríe el interés u orden público o se

perjudique a terceros, artículo 6 del C.C.; ... 8ª- por otra parte, si se analiza la

regulación del procedimiento previsto para la tramitación de las peticiones de separación y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma

Ley 30/1981, de siete de julio, en especial, la disposición adicional sexta que regula

el trámite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se

advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición, que la aprobación

judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el artículo 90 C.C., sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos”.

IV.- CONFIGURACIÓN PREVIA DEL CONVENIO REGULADOR, ADELANTANDO

LAS CONSECUENCIAS DE UNA EVENTUAL SEPARACIÓN O DIVORCIO.

Así las cosas, no resulta descabellado plantearnos la posibilidad de configurar

al tiempo de contraer matrimonio, antes o después del mismo, en capitulaciones

matrimoniales o acuerdo formalizado al margen, el convenio regulador que llegado el caso de presentar demanda de separación o divorcio, haya de ser respetado y

ratificado por los cónyuges, si no concurren ninguna causa de impugnación del

mismo, para en último término ser aprobado por el juez, si no resulta dañoso para

los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

Significativa resulta en este punto una Sentencia de la Audiencia de Madrid16,

que dispone “Los cónyuges pactaron ante notario que, tras la ruptura matrimonial,

los hijos quedarían en poder del padre, y que en el supuesto de que alguno de los

cónyuges decidiera instar la acción de separación o divorcio, acordaban igualmente dar a este acta el valor de convenio regulador, comprometiéndose a prestar su

consentimiento en el momento que sean requeridos por el juzgado para ello. Estos

acuerdos si bien no vinculan conforme a constante jurisprudencia, han de ser

tomados en consideración dada la proximidad de fecha en que se acordaron los mismos y la fecha de presentación de la demanda de separación, y ser conformes a

los principios de libertad contractual y el de autonomía de la voluntad; acuerdos que

15

Resolución de la DGRN, 10 de noviembre de 1995. 16

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de octubre de 1992.


42

no son contrarios a las normas imperativas, la moral o el orden público (artículos

1254, 1255 y concordantes del C.C.), y la voluntad contractual que es soberana,

bastando en general con el consentimiento de las partes libres incluso para

configurar convenios distintos a los tipificados en el Código Civil y demás leyes.”

Parece claro que cuando la anterior Sentencia dice que estos acuerdos “si

bien no vinculan” se está refiriendo a la eficacia procesal de los mismos y a su

consideración como convenio regulador propiamente dicho, puesto que sigue diciendo “han de ser tomados en consideración”, aludiendo a la irrevocabilidad del

mismo y a la obligación de los cónyuges de respetarlo. Por lo demás, el dato a que

hace referencia esta Sentencia de la proximidad de fechas no debe resultar relevante

para que estos acuerdos puedan o no ser tomados en consideración, si tenemos en cuenta que las causas o motivos de impugnación de un convenio son tasados.

Luego, si en el supuesto comentado hubiera transcurrido más tiempo, pero las

circunstancias hubieran sido las mismas al tiempo de la firma del acuerdo y en el

momento de presentar la demanda, concurriendo todos los demás requisitos de

prestación libre del consentimiento, ausencia de cualquier error y respeto de los intereses de ambas partes, el fallo sería el mismo.

Vemos pues, como se está empezando a admitir la idea de que los cónyuges

puedan formalizar unos acuerdos válidos, para “el supuesto que alguno de los cónyuges decidiera instar la acción de separación o divorcio”, no en vano nuestro

ordenamiento jurídico acoge las obligaciones condicionales, artículo 1114 del C.C, sin

que sea obstáculo para ello lo establecido en el artículo 1115 de este mismo cuerpo

legal cuando dispone, “cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula”, puesto que la

demanda puede ser instada por cualquiera de los cónyuges, estableciendo el acuerdo

derechos y obligaciones para ambas parte. Tampoco infringen estos acuerdos

“condicionados” lo dispuesto en el artículo 1116 del C.C. “las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la

obligación que de ellas dependa”.

En esta línea del pensamiento y de acuerdo con la importancia del principio

de la autonomía de la voluntad, artículo 1255 del C.C., ENCARNA ROCA TRIAS17, ha señalado que “es posible someter cada una de las estipulaciones del convenio a

condición suspensiva o resolutoria y a término, ya que supone una previsión de la

producción de circunstancias que puedan alterar la situación pactada y evitar tener

que acudir al procedimiento de modificación”.

Así, nuestro Tribunal Supremo ya en el año 1987, aceptó este tipo de

condiciones, al declarar perfecto y válido un pacto entre los cónyuges cuya

efectividad estaba suspensivamente condicionada a la declaración, por la autoridad civil o canónica, de la invalidez o la disolución del vínculo conyugal que unía a

ambos; dice textualmente, “se atribuye trascendencia normativa a los pactos de

regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos

posteriores a la separación matrimonial, al admitirse en el artículo 90 la posibilidad

de los convenios reguladores, que, según se dispone “serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los

cónyuges”, disponiéndose asimismo que “las medidas que el Juez adopte en defecto

de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas

sustancialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Y es que, en este punto resulta fundamental subrayar la importancia que en

nuestro Código Civil y en la Ley de 7 de julio de 1981 se le da a la voluntad de los

cónyuges, tanto a la hora de presentar un convenio regulador como a la hora de modificar el ya sancionado por el juez, limitándose éste a comprobar que estos

pactos no sean dañosos para uno de los hijos o gravemente perjudiciales para uno

17

ROCA TRIAS, Encarna. Com. Del Código Civil, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,

1991 p. 384.


43

de los cónyuges, y aun cuando se traspase esta limitación, se permite que sean

nuevamente los cónyuges los que pacten un nuevo convenio.

Lo anterior, unido a lo dispuesto en el artículo 1091 del C.C, que consagra el principio “pacta sunt servanda”, a la doctrina de los actos propios y al carácter

irrevocable de los acuerdos que sólo pueden ser impugnados por causas tasadas,

nos ha de llevar a la conclusión de la validez e incluso de la conveniencia de que los

cónyuges pacten al principio de su matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, las consecuencias de una eventual separación o divorcio.

Entendiendo que, cuanto más rigurosos y detallados sean los pactos a los que

se lleguen, y cuantos más supuestos se contemplen, tales como la circunstancia de

que ambos cónyuges puedan en el futuro estar o no trabajando, así como la posible existencia o no de hijos, o la mayoría de edad de estos, entre otras, más completo

será el convenio y menos posibilidades tendrá uno de los cónyuges de impugnarlo

unilateralmente por imprevisible o por modificación de determinadas circunstancias.

Piénsese también en lo positivo del tema, cuanto mejor, más fácil y más

objetivo, será llegar a un acuerdo entre los cónyuges, cuando aun no han comenzado las diferencias entre ellos, evitando el deterioro de su relación, siempre

perjudicial para el elemento más débil, los hijos y por otro lado, cuantos conflictos y

problemas de prueba se salvarían en relación con la situación de ambos al tiempo de

contraer matrimonio, junto a la economía procesal que ello comporta.

Termino tal y como empecé exponiendo algunas reflexiones de FOSAR18, que

si bien fueron hechas al hilo de su comentario al punto D del artículo 90 del C.C.,

son trasladables, según lo expuesto, al resto de los extremos referidos en este artículo. Dice este autor que “las capitulaciones sirven además para la contemplación

de un futuro divorcio o separación que, o se va a intentar, con o sin común acuerdo,

o al menos interesa que quede tan cuidadosamente preparado que la demanda del

mismo no plantee problema alguno cuando interese plantearla ... el juez, cumpliéndose las exigencias insobornables del supremo interés de los hijos o de la

prohibición de pactos leoninos en perjuicio de uno de los cónyuges, debe sancionar

esta amplísima libertad capitular ... la estipulación capitular debe ser respetada y

salvo que sea contraria a un precepto imperativo del Título IV del Libro I o contraria

a la Constitución, debe ser tenido en cuenta y cumplida por los cónyuges al establecer el convenio previsto en el artículo que estoy comentando; este convenio

será mera transcripción o ejecución del pacto capitular que haya previsto el evento

de la separación o de la disolución o ejecución de las bases que el mismo establece”.

V.- CONCLUSIÓN.

En mi opinión, no existe ningún obstáculo legal que nos impida prever

al tiempo de contraer matrimonio, mediante capitulaciones matrimoniales u otro acuerdo paralelo, el contenido del convenio regulador o las medidas a

sancionar por el juez llegado el caso de separación judicial o divorcio.

Si logramos elaborar un convenio donde contemplemos todas las

circunstancias que pudieran darse al tiempo de la hipotética separación o divorcio y, en todas ellas, sus consecuencias son pactadas de común acuerdo por los cónyuges;

llegado el caso de instar la correspondiente demanda, sólo habrá que ver que

circunstancias son las que concurren y que se pactó al respecto, debiendo aceptar

los cónyuges las consecuencias previstas y el juez aprobarlas o imponerlas a petición de uno de ellos, siempre que no adolezcan de algún vicio ni sean dañosas para sus

hijos.

PEDRO MANUEL LOPEZ ROMERO ABOGADO – www.alfaglobal.com

18

FOSAR BENLLOCH,Enrique.. Estudios de Derecho de Familia, Tomo II. La separación y el divorcio en el

Derecho español. Volumen 1ª,. Barcelona. 1982. Pp. 323-4.


44

ENLACES

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