CURSO DE PÓS GRADUAÇÃOPROCESSO DO TRABALHO

Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho1º sem/2015

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E

DECISÕES JUDICIAIS.CRITICA.

TAREFA 1

Questões ligadas a terceirização de serviços que você entende relevantes no trato jurídico que envolve seus casos judiciais.(Pode ser qualquer aspecto, material, processual, econômica, moral etc.)

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POSSÍVEIS QUESTÕES PROCESSUAIS E MATERIAISQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte. -Possibilidade jurídica.

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-MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego. Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”.

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UMA REFLEXÃO DE BASE

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A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É VISTA DE FORMA HETEROGÊNEAPELO PODER JUDICIÁRIO.

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TSTSúmula 331

Aceita a contratação de “atividade-meio” e atividades especializadas.

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DESEMBARGADORES - 2ª instância.

Posições divididas.Aceitam a Súmula 331 do TST.Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.

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JUÍZES - 1ª instância.

Posições são as mais variadas. Entendimentos aceitam a jurisprudência do TST no todo, em parte ou mesmo não a aceitam.

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Posição da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho.

“Na nossa avaliação, a terceirização é um desastre como projeto de nação.”

(Entrevista do presidente da ANAMATRA ao Sítio Conjur. 26/05/2013)

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QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ?

QUESTÃO EM ABERTO

-PREMIMINARES

-MÉRITO

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QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte

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”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte

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”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

MANTRA !

TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio.

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DECISÃO PARA EXAME

TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio.

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NÃO PODE SER PREJULGADO

Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea.

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Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea.

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EXAME DA SÚMULA 331,TST

Mencionada exegese tem por lastro o seguinte raciocínio: ao contratar a fornecedora de mão de obra não está o tomador remunerando salários e outros encargos sociais. Ao contrário, está o tomador firmando contrato cujo escopo almejado é o resultado. Quisesse o tomador remunerar salários e dirigir a prestação de serviços razão inexistiria para terceirizar tais serviços.

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Repare-se que os contratos de terceirização trazem embutido em seus custos elevada taxa de administração exatamente porque o tomador optante por tal mecanismo de administração do trabalho não está interessado em contratar empregados na forma insculpida na legislação consolidada. Qual então a legitimidade da terceirização se o tomador há que arcar com as obrigações trabalhistas como se empregador fosse?

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O argumento de que as fornecedoras de mão de obra, em regra, não dispõem de patrimônio é relevante do ponto de vista prático porém, do ponto de vista jurídico, revela-se insubsistente. Tal fator isoladamente não enseja, por total falta de amparo legal, espeque para a condenação subsidiária da tomadora de serviços.

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À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora....

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À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora....

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MATÉRIA DE FATO OU DE DIREITO?

Ademais, ainda que admitíssemos tal possibilidade, certo é que por força das disposições contidas no artigo 9o consolidado e da aplicação analógica do artigo 16 da Lei 6.019/74, a responsabilidade aplicável seria a solidária. Feitas tais ponderações e, com fulcro no artigo 267, inciso VI do CPC, exclui-se da lide a quarta reclamada.

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RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-PREMIMINARES -Impossibilidade jurídica

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”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

TRT 2 ACORDÃO 01127001520105020089EMENTA:RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE CIA DE SEGUROS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS DE OFICINA MECÂNICA - IMPOSSIBILIDADE

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Não existe possibilidade jurídica para imposição de responsabilidade subsidiária à Companhia de Seguros, tomadora dos serviços de Oficina Mecânica, porquanto tal hipótese se amolda à terceirização de serviços - que são executados dentro da Oficina alheia à Seguradora- e não de mão de obra. Recurso ordinário do empregado que é desprovido.

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QUESTÃO 2

O que é uma “atividade-meio” e o que é uma “atividade-fim”?

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NO ACORDÃO

UMA CIA DE SEGURO NÃO TEM OFICINA DE CONSERTOS DE AUTOMÓVEIS.PORÉM, SE VOCÊ TIVER UM PROBLEMA MECÂNICO, CHAMA A SECURADORA E UM “PRESTADOR DE SERVIÇOS” VAI ATENDÊ-LO, EM NOME DA CIA DE SEGUROS.

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PL Nº 1621/2007 – VicentinhoArt. 3º. É proibida a terceirização da atividade-fim da empresa.§ 1º - Entende-se por atividade fim, o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios. (grifamos)

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PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE

PL 4302/1998 – Poder Executivo

Não trata do tema.

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PL 4330/2004 – Sandro MabelArt.4º. ...§ 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante.

(grifamos)

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Texto introduz na área trabalhista permissivo da área administrativa. Lei 9.472/1997

Lei 9.472/1997 Geral de TelecomunicaçõesArt. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

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Importante: Recente caso da Claro no TST

RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego.

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TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.”

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TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.”

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CONDENAÇÃO: VÍNCULO COM TOMADOR

RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-MÉRITO Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”.

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ESSAS QUESTÕES DEMANDAM EXAME MAIS PONTUAL

EXAME DA SÚMULA 331,TST

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TAREFA 3

Três argumentos ligados à Súmula 331,TST, que você acredita que não são considerados nas decisões judiciais, ou pelo menos não são considerados como você desejaria. Por que que esses argumentos são desvalorizados?

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QUESTÃO: TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOSXTERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA

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FOCO

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

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I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).   

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II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).   

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III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.   

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V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidi-ariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.   

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VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

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REFLEXÃO

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ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TSTPARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADO TOMADOR.

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ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”)

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ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”)

ERRO DE FISCALIZAÇÃO(“error in vigilando”)

ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA

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INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V

de aplicação na Administração Pública

-SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.

53

-Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo.

-SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.

-SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO.

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-Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo.

-Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo.

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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:

NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O CONTRATANTE POR AÇÃO DO PRESTADOR DO SERVIÇOPRINCIPALMENTE SE O TOMADORAGIU COM DILIGÊNCIA NA CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO.

IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO:

-ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA. -PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA. -PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE FINANCEIRA DO PRESTADOR.

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-PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA (DOCUMENTAL)

-PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS.

.

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CUIDADO REDOBRADO!

REFLEXÃO

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ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TSTPARA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR.

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TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRAÉ ILÍCITA

ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA

STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA.

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O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE “ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM”

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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:

HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A “TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA”COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.

REFLEXÃO

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CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL) DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO

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SÚMULA 331,TST

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA

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RESPONSABILIDADE DECORRE DE CONDUTA INCOMPATÍVEL.

- O TOMADOR PODE RESPONDER POR ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA ESFERA DE DOMÍNIO.

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QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA.

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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:

O TOMADOR NÃO PODE RESPONDER POR LESÕES ÀS QUAIS NÃO NÁ POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO, NAS QUAIS NÃO HÁ PODER DE INTERFERÊNCIA NA CONDUTA DO PRESTADOR E NEM NAQUELAS QUE ESTÃO FORA DE SEU ALCANCE DE AÇÃO OU DE CIÊNCIA.

OBSERVAÇÃO:-NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO; APERFEIÇOAMENTO DA SÚMULA

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VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, desde que o tomador de serviço tenha colaborado omissiva ou comissivamente para sua realização.

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MERO EXERCÍCIO DE SUGESTÃO