Compliance Ambiental - Riscos jurídicos e a responsabilidade ambiental intramuros e extramuros

Renata Campetti Amaral – SóciaCaroline Gonçalves – Associada SêniorTrench, Rossi e Watanabe Advogados2016

Atualidades e Tendências

– Especialização das Normas (normas específicas sobre licenciamento, questões florestais, contaminação, etc.);

– Tendência de maior “enforcement” e cobertura da mídia;

– Criação de fundos para investimentos em melhorias ambientais, inclusive para reabilitação de áreas contaminadas;

– Aumento de instrumentos de informação (cadastros de áreas contaminadas, listas de áreas embargadas, CAR, etc.);

– Maior especialização das autoridades envolvidas (Promotores, Juízes, etc.);

– Envolvimento mais intenso de órgãos de saúde e do trabalho;

– Implementação de instrumentos de controle para a área rural (licenciamento, etc.).

2

Geração de passivos ambientais relacionados ao não atendimento às legislações e normas ambientais

Falta de licenças,

registros e cadastros

Pendências de

infrações, multas e

penalidades

Falta de pagamento

de taxas ambientais

Medidas de compensação

ou indenizações

pendentes

Termos de ajustamento

de conduta ou de

compromisso não

cumplidos

3Fonte: FIESP, Informações Básicas sobre Áreas Contaminadas.

Geração de áreas contaminadas relacionados ao não atendimento a processos operacionais

4Fonte: FIESP, Informações Básicas sobre Áreas Contaminadas.

– Áreas de armazenamento, carregamento ou descarregamento de matérias - primas, insumos ou resíduos, contendo substâncias potencialmente poluentes sem bacia de contenção

– Tubulações ou dutos de matérias - primas ou efluentes com vazamento

– Equipamentos que utilizam líquidos (óleo,fluídos hidráulicos ou elétricos etc), sem manutenção ou controle, ou ainda obsoletos

Geração de áreas contaminadas relacionados ao não atendimento a processos operacionais

5Fonte: FIESP, Informações Básicas sobre Áreas Contaminadas, 2011.

– Armazenamento de produtos ou insumos industriais vencidos em locais inadequados

– Instalações desativadas– Transporte de resíduos sólidos sem controle– Descarte de efluentes em locais não licenciados ou aptos

ao seu recebimento– Disposição inadequada de resíduos sólidos

Responsabilidade Ambiental

– Responsabilidade Civil – objetiva, independe da licitude da conduta, baseada no risco da atividade

– Responsabilidade Administrativa – objetiva/subjetiva (controvérsia), conduta ilícita

– Responsabilidade Criminal – subjetiva, conduta ilícita

Três esferas de responsabilidade independentes, que podem se aplicar cumulativamente.

Compliance Ambiental

Por meio de acompanhamento periódico, certificar-se da aderência, implementação, atualização e cumprimento a:

– Leis, regulamentos e normas– Princípios Éticos e Normas de Conduta– Segregação de funções, evitando conflito de interesses– Cultura de Controles Internos– Avaliação de Riscos por meio da elaboração de relatórios– Participação ativa no desenvolvimento de culturas

internas– Relação com Órgãos Reguladores e Fiscalizadores– Medir desempenho– Plano de Comunicação– Planos de contigência

Tripé da Sustentabilidade: the Triple Bottom Line

Corresponde aos resultados de uma organização medidos em termos sociais, ambientais e econômicos.

– People - Refere-se ao tratamento do capital humano de uma empresa ou sociedade.

– Planet -Refere-se ao capital natural de uma empresa ou sociedade.

– Profit - Trata-se do lucro. É o resultado econômico positivo de uma empresa.

O conceito foi criado nos anos 1990 por John Elkington, cofundador da organização não governamental internacional SustainAbility; é um "[...] termo criado, que representa a expansão do modelo de negócios tradicional [...] para um novo modelo que passa a considerar a performance ambiental e social da companhia, além da financeira”.[3]

Responsabilidade Sócio-Ambiental

Gerenciamento de Stakeholders (Credibilidade & Transparência):

- Agência Ambiental Estadual- IBAMA- Prefeitura Municipal (diversas Secretarias: Obras, Meio Ambiente, etc.)- Ministério Público Estadual / Federal- Vigilância Sanitária- Defesa Civil- Polícia Ambiental- Empregados e Colaboradores- Mídia- Comunidade do Entorno/Vizinhos- Poder Judiciário

Responsabilidade Sócio-Ambiental e Gestão Ambiental IntegradaResponsabilidades da empresa frente a terceiros (fornecedores, consumidores, investidores, etc.):

- Cumprimento da Legislação Ambiental- Atendimento à Licença de Operação- Publicidade embasada em

procedimentos internos- Educação de fornecedores e

consumidores: até onde ir?- Gerenciamento de Crises Ambientais

Mas, como isso se dá na prática?

Recomendações e Precauções - 1

- Definição de procedimentos internos;

- Documentar as ações (não adianta fazer e não provar);

- Definição de “risk owner”;

- Acompanhamento legislativo e participação no processo de criação de normas;

- Transparência na relação com autoridades: o que, quando e para quem comunicar incidentes?

Recomendações e Precauções - 2

- Desenvolvimento de estratégia preventiva abrangente, considerando as três esferas de responsabilidade (civil, administrativa e criminal) – diferentes perspectivas do princípio do poluidor-pagador;

- O trabalho conjunto entre consultores técnicos e advogados: a importância da análise conjunta de estratégia e relatórios e demais documentos, os quais se tornarão públicos.

Como se prevenir de surpresas

futuras?

Recomendações e Precauções - 3

- Obtenção de cópias de processos administrativos (estar ciente do que já foi submetido ao órgão ambiental e das reações internas das autoridades);

- Verificação de pendências que possam influir no processo (limitações de zoneamento, pendências junto à Prefeitura, etc.);

- O relacionamento com os vizinhos e empregados: comunicar o órgão competente antes de iniciar comunicações a stakeholders;

- A importância de identificar quando o relacionamento como órgão ambiental se torna “tenso”;

- Na medida do possível, não solicitar prorrogação de prazos, a não ser que plenamente justificável.

E se a “vaca for pro brejo”?

Recomendações e Precauções - 4

- Termo de Ajustamento de Conduta – quando assinar? Que obrigações assumir?(evitar doações);

- A posição reativa dos órgãos ambientais;- A posição defensiva dos órgãos ambientais – tudo muda (“ele era tão meu

amigo...”)- Envolvimento de Assessoria de Imprensa e redação de comunicado formal,

quando necessário (considerar as mídias sociais em todo o processo);

Áreas Contaminadas: Curso de Ação1. Suspeita do Problema (pode ocorrer em razão de aquisição de planta, denúncia de

ex-funcionário, inspeção ambiental, reclamação de vizinhos, migração de contaminantes, etc.);

2. Análise Preliminar: levantamento de documentação e dados sobre o local, histórico de ocupação e atividades nele desenvolvidas;

3. Investigação Confirmatória: coleta e análise química de amostras (em pontos estrategicamente definidos), bem como interpretação dos resultados obtidos;

4. Realização de Análise Detalhada: define os limites da pluma de contaminação, determinando a concentração das substâncias de interesse;

5. Análise de Risco: visa determinar se existe risco à saúde da população exposta aos contaminantes identificados na área, para definição da necessidade de implementação de medidas de intervenção e metas de remediação a serem atingidas, visando a reabilitação da área;

6. Remediação: Quando da implantação das medidas de intervenção propostas, a fonte primária de contaminação deverá ser preferencialmente removida. Durante a remediação deverão ser realizados relatórios monitoramento da eficiência e eficácia.

7. Averbação no Registro de Imóveis: Quando a área é incluída no Cadastro de Áreas Contaminadas da CETESB. Quando a área é reabilitada é averbado o tipo de remediação realizada e as eventuais restrições de uso da mesma.

Mitos sobre Direito Ambiental

• obrigação propter rem?Sucessão de responsabilidade

• se a empresa não é notificada, não precisa se preocupar? Acompanhamento técnico e legal

Trâmite do processo administrativo

• um caminho sem volta?Comunicação ao órgão

ambiental sobre a contaminação

• pode não se limitar a solo e água subterrâneaAmplitude do problema

• atender às diretrizesEtapas do processo de investigação e remediação

1

Identificação, Mapeamento e Monitoramento de Riscos -Qualificação Ambiental de Fornecedores

Due diligence Ambiental – Por que

– Conhecer o próprio negócio– Vender / Comprar– Acionistas e outros stakeholders– Limitações de operação da planta– Escolhe de Fornecedores

– O que – Áreas contaminadas: normas recentes da CETESB e do INEA – dever de

informar autoridades, obrigatoriedade de remediação– O que também não pode passar despercebido – licenças em geral, conflitos

com comunidades tradicionais, áreas protegidas de patrimônio histórico, conflitos com florestas públicas

Escopo da Due Diligence

Identificar contingênciase passivos

Ajudar a decidir

Confirmar o que se sabeAchar os Esqueletos

no armário

© 2013 Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Por que ou quando investigar?

Compra/ Venda Desativação Ampliação

Renovação Licença

OperaçãoAcidentes Histórico de

Vazamentos

Boas Práticas Escolha de Fornecedores

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© 2013 Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Aspectos ambientais das transações comerciais –a importância da due diligence técnica e jurídico ambiental– Identificação clara de passivos existentes due diligence técnica (Fase 1) – quanto custa

para adequar? há necessidade de estudos complementares para averiguar contaminação?

due diligence jurídica – qual o risco? o que fazer em relação ao passivo?

– A comunicação aos órgãos ambientais– Possíveis proteções contratuais

Como Minimizar e Sanar Riscos–Quando envolver o jurídico?–Quando envolver a matriz?–Gerenciamento de Crises: Caso Center Norte

Jurisprudência

“A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratandode responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude nocomportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado teragido conforme estabelece a lei.(...)Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondemsolidariamente pela reparação, na forma do art. 942 do Código Civil. De outro lado,se diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais,ainda que contíguos, não há como atribuir-se a responsabilidade solidária adotando-se apenas o critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido emum determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local.(...)Segundo o que dispõe o art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º da Lei 6.938/81, ossócios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigação de reparaçãoambiental na qualidade de responsáveis em nome próprio. A responsabilidade serásolidária com os entes administrados, na modalidade subsidiária.(...)A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível” – RESP nº 647.493-SC – Relator Ministro João Otávio de Noronha

Jurisprudência

“A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige acomprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade.Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, aresponsabilidade do adquirente de imóvel já danificado porque, independentementede ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novoproprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ” RESP nº1.056.540-GO – Relatora Ministra Eliana Calmon

“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO COM MERCÚRIO.ART. 33 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DINÂMICO DA PROVA.CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 6º, VIII E 117 DO CÓDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃODO ONUS PROBANDI NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRONATURA” – RESP nº 883.656-RS – Relator Ministro Herman Benjamin

Jurisprudência“(...)Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quemfaz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa de fazer, quem não se importa quefaçam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem” – RESPnº 650.728-SC – Relator Ministro Herman Benjamin

(...)Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental,equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa de fazer, quemnão se importa que façam, quem cala quando lhe incumbe denunciar, quem financia paraque façam, e quem se beneficia quando outros fazem.A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei6.938/1981, por danos urbanísticos-ambientais decorrentes da omissão do seu dever decontrolar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para adegradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ouperpetuação (...)No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambientalsolidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).” –RESP nº 1.071.741-SP – Relator Ministro Herman Benjamin

Jurisprudência

“PROCESUAL CIVIL, AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANOMORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL ÀNOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTERINDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DETRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITOPASIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO).RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO” – RESP nº 598.281-MG – Relator p/Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki

Bibliografia

– “A Solidariedade na Responsabilidade Ambiental; Jeanne da Silva Machado; Editora Lumen; 2003; Juris; fls. 105 a 128;

– Gestão Ambiental: Planejamento, Avaliação, Implantação, Operação e Verificação; Josimar Ribeiro de Almeida; Claudia dos S. Mello; Yara Cavalcanti; 2ª Edição; Tex Editora;

– Direito Ambiental Brasileiro; Paulo Afonso Leme Machado; 23ª edição; Malheiros Editores; 2015; fls. 395;

– Direito do Ambiente: A Gestão Ambiental em Foco. Doutrina. Jurisprudência. Glossário; Édis Milaré; 5ª Edição; Editora Revista dos Tribunais;

– Jabbour, A. B. L., & Jabbour, C. J. (2009). Are supplier selection criteria going green? Case studies of companies in Brazil. Industrial Management & Data Systems, 109(4), 477-495)

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Obrigada!

Renata Campetti Amaralrenata.amaral@trenchrossi.comCaroline Gonçalvescaroline.gonçalves@trenchrossi.com