民法總則逐條釋義

沈建興 著

元 照 出 版 公 司

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第一章 法 例

◎概 論 民法總則第一章設法例，乃民事事件所應適用之通則。因人類社會

生活需要一定的規範，本法例乃民事事件所應適用之規範，定出順序，

應先依法律所規定，法律未規定者，依習慣法，無習慣法者，則依法理

判斷之，因而法律可謂係第一順位之法源，稱為法律優先主義，法院在

審理民事事件時，應首先適用法律，而法律未為規定時，應依習慣法而

為裁判，習慣法可謂係「第二順位」的法源，稱為習慣法的補充效力，

而無法律也無習慣法時，應依法理而為裁判，法理可謂係「第三順位」

的法源，以補充法律及習慣法的不足。茲就：一、法律之適用；二、法

律之解釋；三、法律之準用；四、法律之漏洞；五、法律漏洞之填補：

法律的類推適用；法律的目的性限縮。分述如下：

一、法律之適用 所謂法律之適用，係將法律適用到具體個案的邏輯結構，通稱為

「法律三段論法」的推論形式，將個案涵攝於法律之下，有三個步驟，

即將具體的案例事實（小前提）置於法律規範（大前提）的要件之

下以獲致一定結論的一種思維過程。換言之，債權人提起訴訟，必須

主張請求權基礎（即所依據之條文），然後將所提起之具體個案事實，

套用在該條文之構成要件，若符合該條之構成要件，即會產生一定之法

律 效 果 稱 之 ， 例 如 ： 原 告 起 訴 主 張 所 有 物 返 還 請 求 權 （ 民 法 第 767條），請求被告拆屋還地，而民法第767條之構成要件為原告須為所有

人，被告須無權占有，而法院須將具體個案事實套用在民法第767條之

構成要件下，若符合原告為所有人，被告為無權占有時，就會產生法律

效果，即原告取得請求返還土地之權利，被告負返還土地之義務，稱之

為法律之適用，而法律適用有如下之效力：

法律對人之效力

凡中華民國國籍人民，不論其居住在國內國外，所有民事事項均為

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民法總則逐條釋義

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民法效力之所及，有民法之適用。雖非中華民國之人民，不論其國籍之

有無，或屬外國人，然在中華民國領域以內，則有關民事，亦為民法效

力之所及，仍有民法之適用，惟在涉外民事法律適用法、兩岸關係條

例、港澳條例，有特別規定者，應適用其本國法，此為例外，自無民法

之適用。

法律對時之效力

◎法律不溯及既往原則 民事事件，發生於民法公布或修正施行後，均受公布或修正施行後

民法之拘束，為民法效力之所及，故在公布或修正施行前發生，除本施

行法有特別規定外，不適用公布或修正後之規定（民法總則施行法第1條），此為法律不溯及既往原則之適用。而對於一個繼續性發生之事

實，即在修法前已存在之事實，繼續發生在修法後，則必須從修法時起

分割成二半，分成修法前之事實、修法後之事實；在修法前已完成之事

實，當然應適用修法前之規定；在修法後發生之事實，當然適用修法後

之規定，此亦為法律不溯及既往原則之體現。例如：稅捐稽徵法第6條

第2項於96年1月12日修訂增加地價稅、房屋稅之徵收，優先於一切債權

及抵押權，則若在修法前已繼續存在至修法後，乃繼續發生之地價稅、

房屋稅之徵收，依據法律不溯及既往原則，應係指96年1月12日修正生

效後所發生之地價稅、房屋稅，始應優先扣繳。在修法前之房屋稅、地

價稅仍然不能優先於抵押權。這就是地價稅、房屋稅存在繼續性事實，

應從修法起分成二半，在修法前適用舊法，抵押權優先於地價稅與房屋

稅，在修法後適用新法地價稅與房屋稅優先於抵押權。但法律不溯及既

往中有例外情形，有時法律會特別規定溯及既往或訂定一個過渡期間，

或合理補救措施。茲分述如下： 溯及性法規 當立法者，對於過去發生之事實，特別規定溯及既往時，則為例

外，例如現行民法第1148條，係於96年12月14日修正規定：繼承人承受

被繼承人財產上一切權利義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因「繼

承所得遺產」為限，負清償責任。修正前之規定繼承人係負全部清償責

任，而法律之修正是自修正以後發生的事實才能適用，即所謂不溯及既

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第一章 法 例

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往原則，但在繼承編施行法另有規定追溯及繼承編修正施行前發生之事

實，亦有適用。依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定：繼承在民法

繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時，

為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正實施前之法定期間為限

定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以

所得遺產為限，負清償責任。此即屬法律不溯及既往之例外，又稱「溯

及性法規」。即修正前之事實，亦適用修正後之法規。 過渡條款或合理補救措施 立法者對於一個繼續性發生之事實，即在修法前已存在之事實，繼

續發生在修法後，則必須從修法起分割成二半，分成修法前之事實，修

法後之事實，在修法後之事實，當然應依修法後之規定；修法前之事

實，當然應適用修法前之規定，這就是法律不溯及既往之大原則。但繼

續性之事實，因人民對於舊法有信賴利益，基於信賴保護原則，所以立

法者於修法時，會有所謂的「過渡期間」（過渡條款）或「合理補救措

施」。例如當事人已經合法起訴，訴訟標的金額為120萬元，依修正前

訴訟標的金額100萬元就可以上訴三審，但依修正後須150萬元才能上訴

三審，如果在修法後起訴之案件，一律適用修法法律，訴訟標的金額須

超過150萬，始能上訴三審，沒有問題，但是如果在修法前已起訴之案

件，修法前訴訟標的金額只要100萬，就可以上訴三審，則修法前已存

在，修法後還沒有結束的繼續性事實，如果馬上適用新法，會侵害到人

民信賴保護，所以必須給予保障，立法者可以考慮修法後幾個月再施

行，或在修法前已經起訴之案件一律可以上訴三審。故民事訴訟法施行

法第8條即規定：「修正民事訴訟法施行前所為之判決，依第466條所定

不得上訴之額數，於修正民事訴訟法施行後有增加時，而依增加前之法

令許之者，仍得上訴。」可為參考。

法律對事之效力

特別法優先普通法適用原則，民事事件若有特別規定者，例如公司

法規律公司事件，票據法規律票據事件，均屬民事特別法，應優先適

用。

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民法總則逐條釋義

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二、法律之解釋 適用法律應嚴格受法律文字之拘束，但不能機械地適用法律條文，

在法律規定明確時，依據法律文字以邏輯推理的方式適用法律。在法律

規定不明確時，以解釋方式闡明其含意，解釋方式，以下幾種方式。分

述如下：

文義解釋

尊重文義，為法律解釋正當性的基礎，旨在維持法律尊嚴及其適用

的安定性，故法律解釋始於文義的核心意義，但不能逾越法律文字可能

的文義範圍，否則在文義之外，非屬法律解釋，而進入另一個法官造成

的活動。文義解釋所謂之「擴張解釋」，指就文義可能範圍，進行 大

可能的解釋，而所謂之「限縮解釋」，指採取文字的核心意義所作的解

釋。例如民法第194條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、

母、子、女及配偶，雖非財產生之損害，亦得請求賠償相當的金額。」

此時條文中所謂「子女」，就文義解釋所為之擴張解釋，應可包括非婚

生子女在內，只要解釋方式符合憲法解釋原則，依憲法的規範意旨及價

值體系解釋法律，即得擴張解釋。例如民法第104條規定：「代理人所

為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。」其所

謂代理人，應限縮解釋為專指意定代理人，而不包括法定代理人。

立法目的解釋

任何法律之制定，都會有立法理由，因此解釋該條法律，應參考立

法理由，故解釋法律必須想到為何設此規定，其目的何在，才能作出正

確的解釋。

法律體系解釋

指法律的編制體例，如民法第幾編、第幾章、第幾節、第幾項、第

幾款及前後條文的關連位置，此均可資闡明法律的規範意旨。

比較法解釋

我國為繼受法的國家，民法繼受自德國法及瑞士債務法，故在法律

解釋時，自得參考外國立法例及判例學說，進行比較法研究，進而在學

理上作出解釋。

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第一章 法 例

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合憲性解釋

法律之解釋，在其具體化的過程中，尚須對憲法加以詮釋，一方面

在於貫徹憲法的 高價值，以維護法律次序的安定，他方面亦在開展憲

法，以實踐憲法的規範功能，故解釋法律方式應符合憲法解釋原則，依

憲法的規範意旨及價值體系解釋法律。例如勞動基準法於104年12月16日修正第9條之1規定：未符合下列中規定，雇主不得與勞工為離職後競

業禁止之約定：……三、競業禁止期間、區域、範圍、對象，未逾合理

範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。本條為

競業禁止須符合規定始能約定之條款，為強制規定，依民法第71條：

「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」則解釋了勞動基準法

第9條之1的何謂競業禁止期間、區域、範圍、對象，未逾合理範疇？此

須合乎憲法解釋原則之有關憲法所規定保障人民之工作權，比例原則、

平等原則、誠信原則等，都須依憲法的規範意旨及價值體系解釋法律。

三、法律之準用 準用，一定是法律條文中有明文規定準用，才能準用。例如民法第

261條規定：「當事人因解除契約而生之相互義務，準用民法第264條至

第267條之規定。」所以準用一定是法律有明文規定才能準用，例如強

制執行法第30條之1規定：「強制執行程序，除本法有規定外，準用民

事訴訟法之規定。」所以法律之準用，只有在法律條文裡有明文規定

「準用」二字，才能準用。

四、法律之漏洞 法律漏洞的定義

「法律漏洞」，是在一個實證法秩序內，依據現行整體法秩序之標

準，「法律有違反計畫的不完整性」的法律漏洞。換言之，整體的法律

秩序要求有某一個法律規定存在，但在制定法可能的文義範圍內，並不

含有符合這樣要求的法律規定時，此時便有法律漏洞存在，這稱之為

「違反計畫的不完整性」的法律漏洞。

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法律漏洞的分類

法律漏洞之重要分類為「顯然的」與「隱藏的」漏洞，所謂顯然的

法律漏洞係指對於某個事實，依法律內在體系及規範計畫，應積極地設

其規定，但因法律規定的字義範圍太窄而成為未規定，因為此種法律規

定的不完整性，直接顯露出來，所以稱為「顯然的」漏洞。所謂「隱藏

的」法律漏洞，則係指對於某個事實，法律依其內在體系規範計畫，應

消極的設有限制，但因法律規定的字義範圍太寬而成為未限制，因為此

時法律表面上包含一個應該予以排除的規定，所以漏洞是「隱藏的」。

前一種「顯然的」漏洞應該以「類推適用」加以填補；後一種「隱藏

的」漏洞則應該以「目的性限縮」加以填補。分述如下：

五、法律漏洞之填補 法律有漏洞必須加以填補，就顯然的法律漏洞，應以類推適用加以

填補，就隱藏的法律漏洞，應以目的性限縮加以填補。

法律的類推適用

關於「類推適用」係「顯然的法律漏洞」之填補方法，法律有應

規定而未規定之漏洞，以類推適用加以填補，所以類推適用，係指因某

種事項，於現行法上未設規定，法院適用於性質相類似事項之法律稱

之，換言之，「類似事件，應為相同之處理」乃人類公認之處事原則之

一，法官本此法理，就現行法未為規定之事項，乃比附援引與其性質相

類似之規定，所推演出之法律漏洞的填補方法。例如 高法院105年度

台上字第393號判決：「按未辦理法人登記之寺廟，既有一定之辦事處

及獨立之財產，並設有代表人或管理人，應屬非法人團體，其團體性質

與法人無殊，民法對於非法人團體未設規定，其相關類似之事項，自可

類推適用民法法人或公司法有關之規定。」可為參考。 「類推適用」涉及二個基本問題，第一是法律是否不備，存在著

有應予填補之法律漏洞？第二是法律漏洞倘屬存在，如何類推適用予以

填補？

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國家圖書館出版品預行編目資料

民法總則逐條釋義／沈建興著. -- 初版. -- 臺北市：元照, 2018.06

面； 公分 ISBN 978-957-8607-24-8（平裝）

1.民法總則

584.1 107001563

民法總則逐條釋義 2018 年 6 月 初版第 1 刷

作 者 沈建興

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