Carvalho - Sobre as Possibilidades de Uma Penologia Critica Polis e Psique -Libre

Rev. Polis e Psique, 2013; 3(3):143-164 | 143

Sobre as Possibilidades de uma Penologia Crtica: Provocaes

Criminolgicas s Teorias da Pena na Era do Grande Encarceramento1

Sobre las Posibilidades de una Penologa Crtica: Provocaciones Criminolgicas a

las Teoras de la Pena en la Era del Gran Encarcelamiento

On the Possibilities of a Critical Penology: Criminological Provocations of the Punishment Theories in the Age of the Great Incarceration

Salo de Carvalho

Professor dos cursos de Graduao e de Ps-Graduao (Mestrado em Direito) do Centro Universitrio

La Salle (Professor Permanente) e da Universidade Federal de Santa Maria (Professor Colaborador).

Professor Adjunto do Departamento de Cincias Penais da UFRGS (2010-2011). Professor Titular

do Departamento de Cincias Criminais e do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado)

da PUCRS (1997-2010). Graduado em Direito pela UNISINOS (1993). Mestre em Direito pela

Universidade Federal de Santa Catarina (1996). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran

(2000). Ps-Doutor em Criminologia pela Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, ES) (2010). Ps-

Doutorando em Criminologia, com bolsa de pesquisa aprovada pelo CNPq, na Universit di Bologna

(Bologna, ITA) (2013-2014). Presidente do Conselho Penitencirio do Rio Grande do Sul (2001-2002).

E-mail: [email protected]

Resumo

A partir da percepo do vertiginoso aumento do nmero de pessoas presas nas ltimas dcadas,

especialmente no Brasil, a pesquisa procura indagar sobre o papel da teoria do direito penal. O

artigo parte do pressuposto de que a violncia da prisionalizao produz inevitveis implicaes

ticas, sociais e polticas na dogmtica penal. Assim, procura indagar as relaes entre as teorias

de justificao da pena e o fenmeno (emprico) do encarceramento em massa. As questes que

movem a reflexo so, portanto, a instrumentalidade das teorias da pena na expanso do po-

testas puniendi e as explicaes que os modelos justificacionistas ofereceriam ao problema da

hiperpunitividade. A hiptese central do trabalho a de que as tradicionais teorias da pena, em

razo de sua fundamentao (jurdica) contratual e de sua perspectiva (social) consensualista,

so incapacitadas de oferecer um modelo efetivamente redutor do punitivismo, situao que

somente pode ser superada com a adoo de critrios de interpretaes fundados na ideia de

conflito condies de possibilidade de uma penologia crtica.

Palavras-Chave: Punio; Teorias da pena; Penologia; Criminologia crtica

Carvalho, S.

Rev. Polis e Psique, 2013; 3(3):143-164 | 1 4 4

Resumen

Desde la percepcin del vertiginoso incremento en el nmero de personas presas en las ltimas

dcadas, especialmente en Brasil, la investigacin busca indagar acerca del papel de la teora

del derecho penal. El presente artculo parte del supuesto de que la violencia de la prisionaliza-

cin produce inevitables implicaciones ticas, sociales y polticas en la dogmtica penal. As,

busca indagar las relaciones entre las teoras de justificacin de la pena y el fenmeno emprico

del encarcelamiento masivo. Las cuestiones que mueven la reflexin son, por lo tanto, la instru-

mentalidad de las teoras de la pena en la expansin de la potestas puniendi y las explicaciones

que los modelos justificacionistas brindaran al problema de la hiperpunitividad. La hiptesis

central del trabajo consiste en que las tradicionales teoras de la pena, sobre la base de su fun-

damentacin (jurdica) contractual y su perspectiva (social) consensualista, estn incapacitadas

para brindar un modelo efectivamente reductor del punitivismo, situacin que slo podr supe-

rarse con la adopcin de criterios de interpretacin fundados en la idea de conflicto condicio-

nes de posibilidad de una penologa crtica.

Palabras clave: Punicin; Teoras de la pena; Penologa; Criminologa crtica

Abstract:

Taking into consideration the perception of a great increase in the number of people imprisoned

in the last decade, the research seeks to question the role of criminal law studies. The article

makes the assumption that the violence of incarceration produces inevitable ethical, social and

political implications in criminal sciences. Thus, it seeks to question the relationship between

the theories of punishment and the (empiric) phenomenon of mass incarceration. Therefore,

the issues that move this reflection are the instrumentality of the theories of punishment in the

expansion of potestas puniendi and the explanations that the justify models could offer to the

problem of hyperpunishment. The core hypothesis of this work is that the traditional theories

of punishment, due to its contractual (legal) basis and its consensual (social) perspectives, are

unable to offer a model that reduces punishment effectively, a situation that can be overcome

with the adoption of interpretation criteria based on the idea of conflict conditions that makes

possible a critical penology.

Keywords: Punishment; Theories of punishment; Penology; Critical criminology

Sobre as Possibilidades de uma Penologia Crtica: Provocaes Criminolgicas...


1. Ferrajoli (1998) esclarece que

a pergunta por que castigar? pode ser en-

tendida em dois sentidos diferentes: (a) por

que existe a pena? ou por que se pune? e

(b) por que deve existir a pena? ou por que

se deve punir?

O primeiro problema (por que existe

a pena?) seria de ordem cientfica e admi-

tiria somente respostas de carter emprico

formuladas mediante assertivas verific-

veis e refutveis (verdadeiras ou falsas). A

segunda questo (por que deve existir a

pena?) revelaria um problema filosfico que

admitiria apenas respostas de carter tico-

poltico, formuladas mediante proposies

normativas, nem verdadeiras nem falsas,

mas aceitveis como justas ou injustas. Fer-

rajoli argumenta, pois, que a primeira inda-

gao estaria sustentada na existncia do

fenmeno pena (fato punio) e traduziria

problemas de ordem histrica ou sociol-

gica (criminolgica, sobretudo). A segunda

questo revelaria o dever-ser (jurdico) da

pena, isto , do direito de punir, que reme-

teria s prescries normativas (Ferrajoli,

1998:314).

Neste quadro, as cincias criminais,

forjadas desde a matriz do positivismo cien-

tfico, fragmentaram o estudo da pena em

dois campos distintos: (a) criminologia: re-

flexo sobre o fenmeno emprico da puni-

o; (b) direito penal: investigao sobre o

dever jurdico da pena.

A impossibilidade de dilogo entre

os saberes (penal e criminolgico) deriva

da mxima conhecida como Lei de Hume,

segundo a qual no possvel alcanar logi-

camente concluses prescritivas ou morais

a partir de elementos descritivos ou fticos.

Esta interdio positivista impediria que

fossem derivados valores de fatos objetivos,

determinando que um dever-ser no poderia

resultar de um ser e vice-versa.

A transposio da Lei de Hume s

cincias criminais vedaria, p. ex., que a cr-

tica criminolgica, baseada em dados da re-

alidade da punio, invalidasse prescries

normativas ou justificativas dogmticas da

pena. Assim, a crtica vlida seria apenas

aquela que se estabelece em sua prpria

zona de interveno: crtica dogmtica ao

direito penal e crtica criminolgica crimi-

nologia.

Ao investigador caberia eleger um

determinado sistema de compreenso (di-

reito penal ou criminologia) e, a partir dos

princpios e categorias fundacionais daque-

le especfico campo, pautar o debate sobre

a adequao dos fundamentos e a validade

das hipteses.

2. A ruptura com a assepsia positi-

vista em sua inconsequente absteno do

enfrentamento dos fenmenos da vida

mormente em um campo de saber marcado

pela radicalidade das violncias institucio-

nais ocorre com a emergncia da teoria

Carvalho, S.


crtica do direito (penal) e, em especial, da

criminologia crtica.

No campo da punio, a criminolo-

gia crtica evidenciou a profunda discrepn-

cia entre os discursos oficiais, elaborados

pelas teorias de justificao (dever-ser), e as

funes efetivamente exercidas pelas agn-

cias de punitividade (experincia fenomni-

ca). A criminologia crtica operou, portanto,

uma espcie de revogao ou suspenso da

Lei de Hume, permitindo que o saber emp-

rico sobre o funcionamento do sistema pe-

nal servisse como instrumento de descons-

truo, de modificao e de transposio do

saber dogmtico. Exatamente nesta linha foi

desenvolvida a perspectiva da criminologia

crtica como crtica do direito penal nos pa-

ses ocidentais de linhagem jurdica romano-

-germnica2, tradio distinta da crimino-

logia desenvolvida nos pases da common

law.

Nesta perspectiva crtica, sustentam

Hassemer e Muoz Conde a importncia

que, para evitar a cegueira frente realida-

de que muitas vezes tem a regulao jurdi-

ca, o saber normativo, ou seja, o jurdico,

deva ir sempre acompanhado, apoiado e

ilustrado pelo saber emprico, isto , pelo

conhecimento da realidade (...) (Hassemer

& Muoz Conde, 2001:05). No entanto no-

tam os autores que a relao entre o sa-

ber normativo e o saber emprico, prprio

de cada uma destas formas de abordar a

realidade, no , sem embargo, idlica, mas

conflituosa e tem, todavia, muitos pontos de

contato, onde s vezes entram em claro en-

frentamento a soluo que prope uma par-

te, a normativa, e a que prope a outra, a

emprica, no sendo raro que, s vezes, esta

seja uma das causas da disfuno e inefic-

cia das normas jurdico-penais na soluo

de determinados conflitos ou que o prprio

saber emprico carea de influncia na re-

gulao jurdica de um determinado proble-

ma (Hassemer & Muoz Conde, 2001:06).

Vera Batista, apropriando-se das advertn-

cias de Zaffaroni, sintetiza de forma precisa

o problema ao direcionar sano penal: a

pena no pode ser pensada no dever ser,

mas sim na realidade letal dos nossos sis-

temas penais concretos (Batista, 2011:91).

Neste aspecto, o presente trabalho

assume explicitamente aquilo que Ferrajo-

li designa como vcio ideolgico. A opo

pela criminologia crtica implica em aban-

donar a devoo Lei de Hume em nome da

preocupao efetiva com a vida das pessoas

que sofrem nas intermitncias criadas entre

as grandes narrativas tericas de justificao

da pena e a experincia real da aflio puni-

tiva. No por outra razo Zaffaroni postula

um sistema de compreenso do direito penal

construdo a partir dos seus dados empricos

e configurado com a finalidade exclusiva de

limitao do poder punitivo.3



O objetivo do trabalho, portanto, ,

o de, a partir da experincia da prisionaliza-

o das ltimas dcadas (a consolidao do

grande encarceramento), tensionar a relao

entre as teorias (normativo-filosficas) de

justificao da pena e o fenmeno (empri-

co) da punio. Sobretudo porque se parte

do pressuposto da necessidade do reconhe-

cimento da responsabilidade dos sistemas

tericos sobre a realidade na qual operam.

Assim, as questes que se colocam so jus-

tificadas pela urgncia de que a teoria (dog-

mtica) do direito penal assuma um mnimo

de responsabilidade tica e social, ou seja,

que no se exima do real, no fique alheia

aos efeitos genocidas que os seus modelos

de legitimao produzem.

Neste confronto entre os discursos

de justificao e as consequncias da cri-

minalizao (prisionalizao), possvel

perceber nitidamente o papel que as teorias

da pena desempenharam na expanso do

potestas puniendi. E a indagao latente,

que percorre o estudo, a relativa s expli-

caes possveis que as teorias da pena te-

riam a oferecer em relao ao problema da

hiperpunitividade e do encarceramento em

massa.

3. A proposta de um exerccio teri-

co sobre a pena a partir dos dados empricos

de prisionalizao procura inverter a tradi-

cional pergunta por que punir? e questio-

nar como a dogmtica justificaria o sistema

punitivo concreto que legitima. Trata-se,

inegavelmente, de uma interpelao: se a

teoria do direito penal, sobretudo nos dois

ltimos sculos, esforou-se para atribuir

um sentido positivo pena, parece lcito

criminologia/penologia indagar como este

mesmo corpus terico justifica as conse-

quncias do seu ato de legitimao.

Importante dizer que no se trata

apenas de questionar os modelos tericos

de justificao e verificar a validade de suas

propostas desde a lente da criminologia, re-

produzindo a clssica diviso de tarefas na

qual a dogmtica permanece em uma evi-

dente zona de conforto. Mas, para alm dos

papis consolidados, provocar a doutrina

penal para que justifique ou ao menos expli-

que, a partir dos seus sofisticados recursos

tericos, qual o impacto (positivo ou nega-

tivo) dos seus discursos de justificao no

fenmeno de hiperencarceramento contem-

porneo.

O constante aumento do nmero de

pessoas presas deve, necessariamente, estar

na pauta dos modelos dogmticos e crimi-

nolgicos, mesmo que no tenham como

objetos diretos de investigao as violncias

institucionais e as estratgias punitivas de

controle social. Frente radicalidade desta

experincia de violncia institucional, qual-

quer omisso antitica.

No entanto a cincia ortodoxa do di-

reito penal, enclausurada nos postulados do

Carvalho, S.


positivismo, exime-se da responsabilidade,

justificando a sua omisso a partir das pres-

cries sintetizadas na Lei de Hume. A dog-

mtica penal limita-se, pois, proposio de

teses normativas de justificao, impedin-

do, em uma espcie de autismo cientfico,

que a realidade emprica do sistema sobre o

qual opera ingresse no seu campo de viso.

Ocorre que a experincia do encarceramen-

to em massa transforma este silncio em um

rudo ensurdecedor.

Neste cenrio, o problema que este

estudo procura apresentar pode ser sinteti-

zado na seguinte questo: o que as teorias

de justificao da pena (absolutas, relativas

e polifuncionais) tm a dizer sobre o grande

encarceramento?

A indagao procura convocar as

teorias da pena a uma reflexo tica, sus-

citando um juzo crtico sobre a sua pr-

pria funcionalidade (instrumentalidade) e

sobre o seu comprometimento e respon-

sabilidade sociais. Para alm do idealismo

justificacionista, fundamental questionar

(primeira indagao) como o direito penal

enfrenta a concretude da prisionalizao,

visto ser o grande encarceramento uma

consequncia direta dos discursos funda-

mentadores da pena. A atuao do sistema

punitivo , pois, inegavelmente, um pro-

blema da cincia do direito penal e, des-

de o ponto de vista da crtica penolgica,

os resultados concretos produzidos pelas

agncias de punitividade so (tambm) de

responsabilidade da dogmtica. Assim se a

teoria penal cria sofisticados instrumentos

que habilitam a interveno punitiva, deve

ser interpelada sobre os efeitos que produz,

notadamente se postula como vlida sua

pretenso de universalidade.

A segunda indagao diz respeito

s alternativas propostas pelo direito penal

ao fenmeno do encarceramento massivo,

tendo em vista que a estratgia de prisio-

nalizao no vem obtendo os resultados

esperados de reduo das taxas de crimi-

nalidade; pelo contrrio, o sistema se re-

troalimenta e reproduz a violncia (delito

priso reforo da identidade crimi-

nosa delito priso). Neste aspecto,

razovel refletir se a sada para a crise da

pena seguir apostando no encarceramen-

to, ou seja, mais justificao e mais prisio-

nalizao.4

No atual estgio das cincias crimi-

nais, sobretudo aps a irreversibilidade da

desconstruo realizada pela criminologia

crtica, parece no ser mais possvel um mo-

delo terico justificar abstratamente a pena

sem se preocupar com o impacto que esta

legitimao produz na realidade do sistema

penal. Do contrrio, ao optar pela manu-

teno do silncio, a teoria do direito penal

perde completamente a sua capacidade de

(auto)crtica e, narcotizada pela vontade de

pureza, seguir como uma cincia escrava



(Bourdieu)5, uma tcnica inocentemente til

s demandas e s variveis polticas.

Pavarini preciso ao referir que no

divrcio entre filosofia e dogmtica penal

os fins da pena acabaram no fazendo parte

das preocupaes da cincia propriamente

penal (Pavarini & Giamberardino, 2012).

Em consequncia, sustenta o autor que a

histria dos modelos punitivos no passou

de uma histria ideal, escrita pela metade,

em que h uma (...) certa plausibilidade

argumentativa apenas se pressuposto que o

penalista dogmtico tenha sempre sido um

til idiota, ao menos o suficiente para ter

acreditado, com boa f, que as finalidades

da pena no fossem apenas retricas do ar-

btrio, mas princpios de fundao do di-

reito de punir (Pavarini & Giamberardi-

no, 2012:30).

4. Em razo de as indagaes acer-

ca dos dficits criminolgicos (sociolgicos)

que caracterizam as teorias da pena serem

direcionadas aos tericos do justificacionis-

mo, evidentemente que no cabe crtica

usurpar o seu direito de resposta. Todavia,

para alm das possveis tentativas de jus-

tificar a Lei de Hume na complexidade do

mundo contemporneo, resta ainda ao crimi-

nlogo crtico procurar explicaes sobre as

blindagens histricas que impediram que a

realidade do sistema punitivo ingressasse no

debate acerca das justificativas da punio.

Uma hiptese que parece ser bastan-

te razovel diz respeito ausncia de um ra-

dical questionamento sobre os fundamentos

da punio na consolidao da Modernida-

de, solo no qual emerge a forma carcerria

de punio e os seus discursos legitimado-

res. Parte significativa da responsabilidade

por esta ausncia decorre de a doutrina do

direito penal aproximar (e em alguns casos

simplesmente confundir) dois problemas

nitidamente distintos: os fundamentos e as

justificativas da pena.

As teorias de justificao (teorias da

pena) operaram historicamente como dis-

cursos de racionalizao do poder soberano

de coao direta. Se o Estado detm o mo-

noplio da coao legtima (Weber), caberia

teoria do direito penal justificar (raciona-

lizar) esta violncia programada, atribuindo

determinados fins sano penal retribui-

o (pena justa) ou preveno (pena til)

(Pavarini, 1983).

No entanto, apesar de distintas em

termos de projeo das suas finalidades,

possvel perceber que as tradicionais teorias

da pena partem de um pressuposto poltico

comum, que o do consenso acerca da le-

gitimidade da interveno punitiva estatal.

Alis, Baratta, ao propor as diretrizes car-

deais que formam o ncleo do pensamento

de defesa social ideologia que passou a

fazer parte da filosofia dominante na cin-

cia jurdica e das opinies, no s dos re-

Carvalho, S.


presentantes do aparato penal-penitenci-

rio, mas tambm do homem de rua (ou seja,

every day theories) (Baratta, 1997:42),

apresenta como postulado primeiro o prin-

cpio da legitimidade.6 O consenso acerca

da legitimidade induz uma natural aproxi-

mao dos fundamentos da punio com as

finalidades da pena.

Mir Puig, p. ex., ao discutir as ba-

ses funcionais do direito penal subjetivo,

afirma que se est justificado castigar

ou impor medidas de segurana por-

que necessrio realizar os objetivos que

se atribuem pena ou s medidas de se-

gurana. Isso significa que o fundamento

do ius puniendi corresponde a sua funo

(...) (Mir Puig, 2003:98)7 No segundo

momento, quando analisa os fundamentos

polticos do ius puniendi, Mir Puig identifi-

ca de forma precisa o local de encontro no

qual so rompidas as fronteiras do debate

entre fundamentos e justificaes: o con-

tratualismo como a sustentao primeira do

direito de punir.

A hiptese contratualista de justifi-

cao da pena se estabelece como o mito

fundante do direito penal na Modernidade.

Logicamente que a teoria do contrato so-

cial, independente de suas verses (Hobbes,

Locke ou Rousseau), remeter o debate a

outras questes essenciais no que tange s

configuraes do Estado moderno e as suas

relaes com os indivduos e a sociedade

civil.

A justificativa contratualista (me-

tafsica) da pena, porm, pressupe alguns

consensos como a existncia de direitos na-

turais do cidado que so anteriores ao Es-

tado, direitos que no apenas legitimariam

o poder poltico mas que limitariam a sua

interveno. Trata-se, pois, de um limite ex-

terno que preexiste lei formal, fundado em

um jusnaturalismo antropolgico.8

No entanto, aps a consolidao do

Estado liberal e a formao de um modelo

poltico-econmico gerido pela classe social

detentora do capital e dos meios de produ-

o (burguesia), (...) o foco metodolgico

para a fundamentao dos institutos jurdi-

cos deslocou-se da argumentao metafsi-

ca para a argumentao jurdica. No eram

mais (ou no tanto) os direitos naturais que

forneciam o substrato legitimante para, em

especfico, o direito estatal de punir, mas o

limites intrnsecos do prprio ordenamento

jurdico (Schmidt, 2003:88).

Trata-se, em termos genricos, da

transmutao do mito fundador da Moder-

nidade (a hiptese metafsica do contra-

to social) em um rito garantidor da ordem

(legalidade formal). Lyra Filho preciso ao

demonstrar que (...) chegando ao poder,

a burguesia descartou o seu jusnaturalis-

mo [antropolgico], passando a defender

a tese positivista: j tinha conquistado a



mquina de fazer leis e por que, ento, ape-

lar para um Direito Superior [metafsico]?

Bastava a ordem estabelecida(Lyra Filho,

1991:42).

Assim forjada a ideia de a punio

constituir-se como um direito pblico sub-

jetivo do Estado que nasce com a prtica do

delito. Com a violao livre e consciente do

pacto social, corporificado nas normas de

condutas positivadas (direito pblico obje-

tivo), atribudo s instituies do sistema

punitivo o direito-dever de punir. Os nicos

limites impostos atividade punitiva so

aqueles designados pelo prprio Estado.

Neste cenrio so consolidadas as ideias de

direito de punir e de pretenso punitiva.

5. Embora a doutrina penal tenha re-

alizado importante crtica ao contratualismo

(perspectiva metafsica) a partir da tese de a

pena estar amparada em um direito pblico

subjetivo do Estado, as ideias fundacionais

representadas nas noes de direito de punir

e de pretenso punitiva se mantiveram vi-

gorosas. Inclusive aps o giro copernicano

imposto, aps a Segunda Guerra, pela teoria

dos direitos fundamentais e pelo novo cons-

titucionalismo, cujo efeito foi o da substan-

cializao da teoria da validade das normas

jurdicas a construo de uma cadeia de

princpios potencialmente limitadores da

punibilidade provocou significativos refle-

xos na relao entre autoridade e indivduo,

apesar de terem sido restritos os efeitos nas

teorias de fundamentao da pena.9

Alis, possvel ser ainda mais in-

cisivo e sustentar que mesmo com a muta-

o do modelo de Estado liberal em Estado

social e sua posterior crise primeiro, com

o estabelecimento de novas economias de

interveno punitiva (correcionalismo);

segundo, com as teorias funcionalistas e

os modelos de penologia fundamentalista

(Pavarini, 2009) , o pressuposto de ordem

(mito) que tem orientado as teorias justifi-

cacionistas da pena segue sendo a hiptese

contratualista.

importante perceber, para que

se possa efetivamente avanar e superar a

crise, que as tradicionais teorias da pena

absolutas (teorias de retribuio ou teo-

rias da pena justa) ou relativas (teorias de

preveno ou teorias da pena til) foram

edificadas sobre o mesmo fundamento

contratual. Sem perceber que os discursos

oficiais de justificao esto consolidados

em um modelo consensual de sociedade

que encontra na teoria do pacto social a

sua manifestao primeira (sua emergn-

cia ou sua inveno), o debate que envol-

ve as prticas punitivas e os seus discursos

legitimadores permanecer estagnado. No

mximo ser reduzido revitalizao dos

seus tipos ideais histricos, como ocorre

atualmente com os distintos vieses do ne-

Carvalho, S.


orretributivismo e do neoprevencionismo

(Carvalho, 2013a).

Neste quadro, possvel afirmar

que o fundamento contratualista definir a

identidade do direito penal na Modernida-

de, moldando, conforme a expectativa tem-

poral, as teorias de justificao. Significa,

em outras palavras, que a mesma hiptese

contratual configurou os diversos modelos

punitivos oficiais, liberais (primeira mo-

dernidade penal), correcionalistas (segunda

modernidade penal) e funcionalistas (mo-

dernidade tardia ou ps-modernidade).

No por outra razo Foucault des-

carta assinalar qualquer tipo de ruptura

entre os projetos punitivos liberal e corre-

cionalista. Percebe, na transposio da pri-

meira para a segunda Modernidades apenas

um continuum, pois identifica, com preci-

so, uma matriz comum no processo de for-

mao epistemolgico-jurdico direcio-

nada a colocar a tecnologia do poder no

princpio tanto da humanizao da penali-

dade [Escola Clssica] quanto do conheci-

mento do homem [Escola Positiva] (Fou-

cault, 1991:26). A matriz: a teoria geral do

contrato.

A hiptese que orienta a investiga-

o, portanto, a de que as novas economia

e tecnologia do poder de punir que emer-

gem na Modernidade e deflagram as gran-

des reformas penais nos sculos XVIII, XX

e incio do XXI, esto assentadas em um

pressuposto de consenso segundo o qual a

sociedade, compreendida como um orga-

nismo homogneo derivado da integrao

dos seus membros, compartilha determina-

dos valores e interesses fundamentais que

representam as condies essenciais a sua

manuteno. Assim, nas lies de Baratta,

os interesses protegidos pelo direito penal

so interesses comuns a todos os cidados

(princpio do interesse social); o delito

um dano para a sociedade e o delinquente

um elemento negativo e disfuncional para o

sistema social (princpio do bem e do mal);

em outras palavras, o delito expresso

de uma atitude interior reprovvel, porque

contrria aos valores e s normas (princ-

pio da culpabilidade) e a criminalidade o

comportamento de uma minoria desviante

(princpio da igualdade) (Baratta, 1997:42).

A violao da lei penal, desde os

pressupostos das teorias do consenso, impli-

caria, inclusive, na adeso do prprio infra-

tor pena, conforme conclui Foucault: su-

pe-se que o cidado tenha aceito de uma

vez por todas, com as leis da sociedade,

tambm aquela que poder puni-lo. O cri-

minoso aparece ento como um ser juridi-

camente paradoxal. Ele rompeu o pacto, ,

portanto, inimigo da sociedade inteira, mas

participa da punio que se exerce sobre

ele. O menor crime ataca toda a sociedade;

e toda a sociedade inclusive o criminoso



est presente na menor punio (Foucault,

1991:82).

Assim, a ideia de direito de punir

(ius puniendi) a consequncia lgica de

um modelo que opera desde uma perspec-

tiva consensualista de sociedade, na qual

determinados valores morais seriam natu-

ralmente aceitos pelo corpo social; as nor-

mas representariam legitimamente estes in-

teresses; o desvio seria a expresso de uma

conduta anmala, episdica e disfuncional

que romperia com a ordem e o equilbrio

(estado normal da sociedade); e as sanes

reestabeleceriam o consenso e a harmonia

como justa retribuio, coao psicolgica,

reconverso do delinquente, preservao da

confiana e da fidelidade na ordem jurdica,

reforo das expectativas normativas frustra-

das pelo comportamento criminoso, dentre

outras finalidades.

Segundo Pavarini, a hiptese con-

sensual representa a sociedade como rela-

tivamente estvel e bem integrada e cujo

funcionamento se funda no consenso da

maioria em relao a certos valores gerais.

No que diz respeito s relaes entre in-

divduo e autoridade, lei e sociedade, Pa-

varini enfatiza que os princpios de fundo

deste modelo podem ser sintetizados em

trs perspectivas: (a) a lei reflete a vonta-

de coletiva: se os membros da sociedade se

encontram de acordo sobre as definies de

bem e mal, a lei no seria mais do que a

forma escrita deste acordo; (b) a lei igual

para todos: se as formas legais refletem a

vontade coletiva, a lei no favorece e no

representa nenhum interesse particular; (c)

a violao da lei penal ato de uma mi-

noria: se a maioria est de acordo com as

definies de bem e de mal, de justo e de

injusto, o pequeno grupo que pratica deli-

to deve possuir algum elemento em comum

que o diferencia da maioria que respeita a

lei (Pavarini, 1988:95).

No que diz respeito ao contedo do

direito de punir, todos os modelos tericos

de justificao da pena, desenvolvidos a

partir da Ilustrao, operam a partir desta

mesma fundao (teoria do contrato), cujo

pressuposto um modelo de sociedade con-

sensual. E apenas neste contexto ser lcito

ou possvel referir um direito de punir (jus

puniendi) do Estado.

6. Se na primeira modernidade so

os tericos do contrato que forjam as pers-

pectivas jurdicas consensuais, no campo

sociolgico sua consolidao acontece a

partir das perspectivas funcionalistas na tra-

dio que se desdobra com Durkheim, Mer-

ton e Parsons.

Contrapem-se, porm, s teorias

do consenso as teorias do conflito e o inte-

racionismo simblico. Alis, importante

registrar que estas trs distintas tradies

Carvalho, S.


sociolgicas iro impactar diretamente a

construo das principais vertentes tericas

na criminologia no sculo passado (teorias

liberais-funcionalistas, teoria do etiqueta-

mento e criminologia crtica).

Ao rejeitar a hiptese de que a so-

ciedade representa uma totalidade orgnica,

harmnica e consensual, na qual os desvios

so fatos ocasionais que permitem, atravs

das sanes, a recomposio da ordem vio-

lada e o reforo dos valores compartilha-

dos, as teorias do conflito enfatizam temas

relativos a desigualdades sociais, polticas

e econmicas e a questes concernentes

disputa pelo poder e institucionalizao da

autoridade.

Os comportamentos disfuncionais

(crimes, desvios), portanto, no seriam pro-

blemas isolados, situaes episdicas pro-

vocadas por uma minoria de sujeitos ou de

grupos sociais que no de adequam s re-

gras e aos valores universalmente aceitos.

Os conflitos emergem como disputas de

classes pelo poder poltico e econmico na

constituio e na manuteno das socieda-

des industriais (capitalistas). Nos termos de

Sabadell, (...) as teorias do conflito partem

da existncia de grupos sociais desiguais

com interesses divergentes e consideram

o controle social institucionalizado como

meio de garantia das relaes de poder.

Tais relaes so sempre assimtricas. Em

outras palavras, constata-se um desequi-

lbrio permanente entre os grupos sociais,

inexistindo o igual tratamento e a recipro-

cidade nas relaes sociais (Sabadell,

2010:160).

No clssico aforismo de Marx e En-

gels, na abertura do Manifesto do Parti-

do Comunista, o conflito entre as classes

constitui-se como o fato propulsor da mu-

dana e do desenvolvimento histrico a

histria de toda a sociedade at agora exis-

tente a histria de luta de classes. (Marx

& Engels, 1975:59). Os valores sociais for-

malizados nas leis no seriam, pois, a ra-

tificao natural de um pacto ao qual todo

corpo social adere voluntariamente, mas a

consolidao dos valores da classe que con-

quistou o poder e que, atravs dos mecanis-

mos burocrticos do Estado, procura nele se

eternizar.10

No campo da criminologia, no que

tange s questes relativas ao crime, cri-

minalidade e ao controle social, a crtica

que emerge com as teorias do controle

conjuntamente com as teorias do etiqueta-

mento fundadas no interacionismo simb-

lico permite perceber a reduo que as

teorias funcionalistas realizam ao interpre-

tar as questes criminal e penal. Nos mo-

delos consensuais, o delito (a criminali-

dade) ser percebido como um ato isolado

de uma minoria disfuncional, explicado a

partir de um processo causal (etiolgico)

que o vincula aos problemas de socializa-



o (broken homes theories, p. ex.), s con-

dies de vida em determinadas reas (hi-

pteses ecolgicas, p. ex.), aos elos que se

estabelecem com outras pessoas ou grupos

desviantes (teorias da associao diferen-

cial e das subculturas criminais, p. ex.) ou

s tenses, frustraes ou traumas que so

gerados na estrutura social (hipteses an-

micas, p. ex.). Em sentido oposto, os teri-

cos do conflito destacaro os processos de

criminalizao, ou seja, enfatizaro as rela-

es de poder que permitem que determi-

nadas condutas sejam consideradas delito,

as questes relativas ao controle social que

facilitam que determinadas classes sejam

imunizadas da incidncia repressiva das

agncias punitivas e as condies scio-po-

lticas e econmicas que tornam certas pes-

soas ou grupos sociais vulnerveis vio-

lncia do sistema penal. Ademais, a crtica

s teorias do consenso permite perceber a

natureza esttica do funcionalismo na in-

terpretao dos fenmenos desviantes, em

decorrncia de congelar como imagem ou

tipo ideal do delito uma determinada esp-

cie de crime, mais especificamente os cri-

mes contra o patrimnio privado praticados

pelo lumpemproletariado, a partir da uni-

versalizao de valores de uma respectiva

classe social.11

A partir do legado das teorias do eti-

quetamento e do conflito, a criminologia

crtica direcionar seu foco para as formas

estruturais e institucionais de (re)produo

da violncia (Carvalho, 2013), tensionando

a desigual relao entre autoridade e indi-

vduo. O giro paradigmtico proporcionado

pela crtica no pensamento criminolgico

do sculo passado permite renunciar cate-

goricamente o fundamento consensual da

punio e, consequentemente abdicar da

percepo da sano penal como um direi-

to exercido pelo Estado na representao da

sociedade lesada (direito de punir), enfati-

zando a pena como um ato de poder exer-

cido pelas agncias do sistema penal (poder

punitivo).

7. Mudar o fundamento da punio,

assumindo a pena como uma manifestao

concreta do poder punitivo no marco de

sociedades conflitivas e heterogneas, traz

significativas implicaes tericas peno-

logia. Em primeiro plano, significa rejeitar

todos os modelos tradicionais de justifica-

o teorias absolutas (retributivas), relati-

vas (preventivas) e eclticas; em segundo,

implica em reconhecer que os novos mo-

delos de justificao teoria do justo mere-

cimento, teoria do clculo racional, teorias

funcionalistas sistmicas, teorias neocorre-

cionalistas e, inclusive, a teoria garantista

(utilitarismo reformado) (Carvalho, 2013)

representam apenas a revitalizao das

grandes narrativas penolgicas da Moder-

nidade, em sua integralidade fundadas nos

modelos consensuais. Exatamente por isso,

Carvalho, S.


a dogmtica penal pouco avana no sentido

de uma ruptura radical com os sentidos da

punio na contemporaneidade. Ruptura ne-

cessria em razo do dano genocida produ-

zido pelo punitivismo nas ltimas dcadas.

A condio de possibilidade de

uma penologia crtica pressupe, portan-

to, abdicar das tradicionais teorias da pena

e, seguindo a perspectiva da criminologia

crtica12, integrar os legados das teorias do

etiquetamento e das teorias do conflito para

consolidar um corpo terico capacitado para

(a) compreender e denunciar o fenmeno da

punio desde as perspectivas da violncia

institucional (atuao das agncias do siste-

ma penal) e da violncia estrutural (simbio-

se entre estrutura poltica e controle social)

(pauta negativa) e (b) promover aes con-

cretas para a reduo dos danos causados

pelo punitivismo e para a superao da lgi-

ca carcerria (pauta positiva).

Neste sentido, duas construes te-

ricas superam os fundamentos consensuais

da pena e projetam perspectivas penolgi-

cas crticas: (a) a teoria da retribuio equi-

valente; e (b) a teoria agnstica da pena.

7.1. A teoria da retribuio equiva-

lente, desenvolvida a partir de uma crti-

ca materialista/dialtica da pena criminal,

procura revelar a natureza real ou latente

da retribuio nas sociedades capitalistas.

Centrada em premissas distintas do mode-

lo clssico de retribuio pois, nesta pers-

pectiva, (...) no constitui fenmeno de

sobrevivncia histrica de vingana retalia-

tria, nem resqucio metafsico de expiao

ou compensao da culpabilidade (San-

tos, 2005:19) , procura demonstrar como

a pena criminal, sobretudo a partir dos pro-

cessos de industrializao, tem correspondi-

do aos fundamentos materiais e ideolgicos

dos sistemas econmicos fundados na rela-

o capital/trabalho assalariado. A respos-

ta punitiva do Estado, portanto, representa

uma equivalncia jurdica derivada das rela-

es de produo existentes nas sociedades

capitalistas contemporneas.

O modelo de retribuio equivalen-

te, proposto por Pasukanis (Teoria Geral do

Direito e Marxismo, 1926), e desenvolvido

posteriormente por Rusche e Kirchheimer

(Pena e Estrutura Social, 1939), demonstra

que a pena desempenha uma funo central

na manuteno dos sistemas de explorao

e de excluso social. Conforme Juarez Ci-

rino dos Santos, se a estrutura material das

relaes econmicas no capitalismo base-

ada no princpio da retribuio equivalente

em todos os nveis da vida (trabalho-sal-

rio, mercadoria-preo, p. ex.), no mbito

da responsabilidade penal, a retribuio

equivalente instituda sob forma da pena

privativa de liberdade, como valor de troca

do crime medido pelo tempo de liberdade

suprimida (Santos, 2005:21). Na constru-

o de Pasukanis, a privao de liberdade



com uma durao determinada atravs da

sentena do tribunal a forma especfica

pela qual o Direito Penal moderno, ou seja,

burgus-capitalista, concretiza o princpio

da reparao equivalente (...). Para que a

ideia da possibilidade de reparar o delito

atravs de uma multa pela liberdade tenha

podido nascer, foi necessrio que todas as

formas concretas da riqueza social tivessem

sido reduzidas mais abstrata e mais sim-

ples das formas, ao trabalho humano medi-

do pelo tempo (Pasukanis, 1988:130).13

A perspectiva da retribuio equi-

valente permite compreender a instrumen-

talidade da pena nas conflitivas sociedades

capitalistas industriais, sobretudo o papel

latente da priso na regulao do mercado

de trabalho atravs do controle do exceden-

te da fora de trabalho (Rusche e Kirchhei-

mer) e na disciplinarizao da mo de obra

com a criao de um exrcito industrial de

reserva formado por corpos dceis (Fou-

cault). A concepo materialista/dialtica

possibilita, inclusive, atualizar os signifi-

cados da punio nos sistemas capitalistas

neoliberais, nos quais o encarceramento

massivo adquire uma funo especfica de

controle das massas dissidentes e/ou exce-

dentes atravs da segregao, da neutraliza-

o e da excluso.

Mas para alm destas funes espe-

cficas desempenhadas nas verses do ca-

pitalismo industrial e neoliberal, interes-

sante perceber como as questes criminal e

penal so atualmente ressignificadas neste

desdobramento cultural do sistema econ-

mico, que a sociedade de consumo. A l-

gica do consumo excessivo de bens, aliada

intensa explorao da violncia pela grande

mdia (agncias de notcia e indstria do en-

tretenimento), criou uma cultura de puniti-

vidade na qual o crime, a pena e a priso

foram transformados em produtos. O crime,

a pena e a priso no sero apenas produtos

(consequncias) de uma cultura que goza

com a punio; mas representaro, em si

mesmos, produtos (commodities) para con-

sumo, mercadorias comercializadas como

bens.14

7.2. A teoria agnstica (ou nega-

tiva) da pena nega qualquer espcie de

justificao jurdica da sano, conce-

bendo a punio como uma manifestao

concreta do poder poltico. A metfora da

pena como guerra, no preciso resgate de

Tobias Barreto realizado por Zaffaroni

(1993; 1997), cria uma imagem da sano

penal totalmente distinta daquela perspec-

tiva idlica na qual os cidados deliberam

livremente sobre a necessidade de punir

para manter ntegro o pacto social. O fun-

damento da teoria agnstica, portanto,

identificado com o mais radical dos con-

flitos, ou seja, com uma situao de guerra

na qual todos os direitos so suspensos e a

Carvalho, S.


violncia adquire uma intensidade incon-

trolvel.

Ao deslocar o fundamento da pena

do jurdico (direito de punir) para o poltico

(poder de punir), o modelo agnstico evi-

dencia a funo primeira da punio, que

o exerccio do controle social, presentifi-

cando o Estado atravs da concretizao do

poder em formas programadas de violncia.

Trata-se, pois, de um fenmeno incancel-

vel que, nas sociedades atuais, passa a ser

relegitimado cotidianamente pelas aes

poltico-criminais populistas, situao que

aponta para uma densificao dos nveis de

encarceramento.

Assim, como consequncia do re-

conhecimento do fundamento poltico da

pena, da sua funo instrumental de contro-

le e da impossibilidade de o fenmeno puni-

tivo ser cancelado, a teoria negativa percebe

a sano criminal (...) como um fenmeno

da realidade que necessita ser contido (te-

leologia redutora) em razo de sua pulso

violenta (tendncia ao excesso) (Carvalho,

2013a:149).

A partir da demonstrao emprica

da seletividade do sistema penal e da vulne-

rabilidade de determinadas pessoas e grupos

criminalizao, esta constante tenso entre

Estado de polcia (poder de coao direta)

e Estado de direito (limitao do poder) in-

duz que sejam projetadas aes positivas no

sentido de reduo da potentia punitiva (po-

testas puniendi).

8. A dogmtica jurdica, conforme

foi possvel perceber nos discursos funda-

mentadores e justificadores da pena, atuou,

ininterruptamente, como um discurso de ra-

cionalizao do poder de punir. Exatamente

por esse motivo, mesmo as teorias da pe-

nas que se autoproclamam liberais ou ga-

rantistas pouco conseguiram em termos de

efetividade na contrao do arquiplago pu-

nitivo. A armadilha da fundamentao con-

sensualista impede superar a ideia da pena

como um direito (natural) do Estado contra

o infrator que, no limite, transformado em

um pria ou um inimigo a ser eliminado

com o objetivo de garantir a paz e a se-

gurana.

Ao final, a questo que surge da

discusso sobre a capacidade crtica da

dogmtica jurdica em transpor este modelo

e construir novos referenciais para uma atu-

ao tica voltada para a reduo das vio-

lncias (pblicas e privadas).

Juarez Cirino dos Santos, frente

realidade letal do sistema punitivo, indaga:

por que fazer dogmtica penal? Ensina

que o tipo de ao depender, inexoravel-

mente, do critrio que informa o trabalho

do ator jurdico: fazer dogmtica penal

como critrio de racionalidade do sistema

punitivo significa assumir o ponto de vista

do poder repressivo do Estado no processo



de criminalizao e de marginalizao do

mercado de trabalho e da pobreza social,

em geral; ao contrrio, fazer dogmtica

penal como sistema de garantias em face

do poder punitivo do Estado, no sentido de

conjunto de conceitos capazes de excluir ou

reduzir o poder de interveno do Estado

na esfera da liberdade individual e, por-

tanto, capazes de impedir ou de amenizar

o sofrimento humano produzido pelas de-

sigualdades e pela seletividade do sistema

penal constitui tarefa cientfica de gran-

de significado democrtico nas sociedades

contemporneas (Santos, 2005:38).

Frente dura realidade do controle

social punitivo contemporneo e s conse-

quentes dificuldades em propor reais alter-

nativas s sanes penais alternativas que

no sejam incorporadas pela lgica prisio-

nal e imediatamente transformadas em adi-

tivos , a perspectiva redutora parece ser

uma estratgia vivel para evitar o imobi-

lismo e salvar o mximo de vidas possveis

dentre aquelas sequestradas pela mquina

carcerria.

Notas

1 O artigo apresenta os resultados parciais

da pesquisa de Ps-Doutorado realizado na

Scuola di Giurisprudenza, Universit degli

Studi di Bologna (ITA), sob a orientao

do Prof. Massimo Pavarini, intitulada

Esecuzione delle Pene e dele Misure di

Sicurezza nel Diritto Penale Brasiliano,

financiada pelo Conselho Nacional de

Pesquisa (CNPq).

2 Baratta (1997), ao configurar a

criminologia crtica como crtica ao direito

penal, postula a construo da sociologia

do direito penal, cujo objeto corresponde

a trs categorias de comportamentos:

a sociologia jurdico penal estudar,

pois, em primeiro lugar, as aes e

os comportamentos normativos que

consistem na formao e na aplicao

de um sistema penal dado; em segundo

lugar, estudar os efeitos do sistema penal

entendido como aspecto institucional da

reao ao comportamento desviante e do

correspondente controle social. A terceira

categoria de aes e comportamentos

abrangidos pela sociologia jurdico-penal

compreender, ao contrrio (a) as reaes

no-institucionais ao comportamento

desviante, entendidas como um aspecto

integrante do controle social do desvio, em

concorrncia com as reaes institucionais

estudadas nos dois primeiros aspectos e

(b) em nvel de abstrao mais elevado,

as conexes entre um sistema penal dado

e a correspondente estrutura econmico-

social (Baratta, 1997:23).

3 As leis se expressam atravs de palavras,

mas o fazem em um mundo onde ocorrem

Carvalho, S.


fenmenos fsicos, sociais, culturais,

econmicos, polticos etc., em permanente

mudana, em uma realidade que flui

continuamente, protagonizada por pessoas

que interagem e se comportam conforme

certos contedos psicolgicos. Todas estas

coisas so reais e sucedem deste modo e no

de outro, e as leis devem ser interpretadas

neste mundo e no em outro que no existe.

O impossvel neste mundo, tanto por

razes sociais como fsicas. Se impossvel

caminhar sobre a gua, igualmente

ressocializar o preso (Zaffaroni, Alagia &

Slokar, 2006:77).

4 Sobre os equvocos da reiterao da punio

como soluo ao problema da violncia,

importantes as reflexes de Jacinto Coutinho

a partir da posio de Stippel (Coutinho,

2013).

5 A partir de Bourdieu, Geraldo Prado

sustenta que necessrio escapar s

tentaes narcotizantes da cincia pura

(alheias s necessidades sociais) e da

cincia escrava (submetida s demandas

poltico-econmicas). Exatamente por isso

procura problematizar os pontos de partida

no como dados, mas como construes. No

direito penal, um dos principais ser o delito

as teorias penais surgiram nos sculos

XIX e XX para legitimar o funcionamento

do sistema criminal, conforme o discurso

da modernidade, no problematizando no

incio um dos seus elementos principais, o

crime, que era considerado como um dado

social e no criao do prprio poder

poltico (Prado, 2011:26).

6 O Estado, como expresso da sociedade,

est legitimado para reprimir a criminalidade,

da qual so responsveis determinados

indivduos, por meio de instncias oficiais

de controle social (legislao, polcia,

magistratura, instituies penitencirias).

Estas interpretam a legtima reao da

sociedade, ou da grande maioria dela,

dirigida reprovao e condenao do

comportamento desviante individual e

reafirmao dos valores e das normas

sociais (Baratta, 1997:42).

7 Embora em momento imediatamente

posterior o autor conclua que os conceitos

de fundamento e de funo no sejam

coincidentes e que seja necessria a

comprovao da utilidade da pena a

funo [retribuio ou preveno] , pois,

a base do fundamento, mas ambos os

conceitos no coincidem, pois o fundamento

tem que provar a necessidade da funo

(Mir Puig, 2003:98) acaba por designar

criminologia a verificabilidade emprica dos

objetivos da pena atribudos pela dogmtica

penal.

Assim, o discurso do direito penal s

aparentemente vincula sua construo teri-

ca com a realidade do sistema punitivo, pois

no apenas delega a anlise da vida fenom-

nica criminologia como, na maioria das



vezes, invocando a Lei de Hume, descarta

seus resultados na edificao dos seus siste-

mas. Desta forma, mesmo que de forma no

explcita, o real funcionamento das agncias

do sistema penal inescrupulosamente ex-

cludo das problematizaes dogmticas.

8 Ensina Lyra Filho que a contestao da

ordem aristocrtico-feudal pela burguesia

ocorreu atravs da reivindicao de um

jusnaturalismo de cunho antropolgico, que

gira em torno do homem, em contraposio

ao de carter teolgico, voltado a Deus.

A nova classe poltico-econmica (...)

recorreu, ento, forma de direito natural,

que denominamos antropolgico, isto , do

homem, que extraa os princpios supremos

de sua prpria razo, de sua inteligncia.

Estes princpios, e de novo no por mera

coincidncia, eram, evidentemente, os que

favoreciam as posies e reivindicaes da

classe em ascenso a burguesia e das

naes em que capitalismo e protestantismo

davam as mas para a conquista do seu

lugar ao sol (Lyra Filho, 1991:42).

9 Neste sentido, importante a reviso

realizada por Schmidt, na qual, a partir de

Antolisei (na crtica doutrina clssica do

direito subjetivo do Estado) e, posteriormente

Ferrajoli (na definio dos pressupostos de

validade das normas jurdicas a partir dos

direitos fundamentais), a ideia de pretenso

punitiva do Estado (e, consequentemente,

de jus puniendi) refutada e substituda

pela ideia de pretenso acusatria. Nas

palavras do autor, equivocado falarmos,

no Estado Democrtico de Direito, numa

suposta pretenso punitiva do Estado

surgida no momento em que um crime

praticado. Isso porque, em primeiro lugar, a

notcia da prtica de um caso penal no faz

surgir, desde j, para o Estado, o direito

(subjetivo) ou dever de punir o suposto

infrator, mas sim o dever fundamental de

movimentar a jurisdio criminal segundo

a estrutura operacional determinada na

Constituio e limitada por ela mesma. Por

enquanto, o mximo que se poderia falar,

nas palavras de Aury Lopes Jnior, em

pretenso acusatria ou persecutria do

Estado, devidamente resistida pelo direito

de liberdade do acusado assegurado na

garantia de presuno de inocncia. Esta

afirmao complementada por outra,

de natureza organizacional: o monoplio

da jurisdio faz recair sobre um rgo

do Estado o dever de iniciar a persecuo

penal (princpio da obrigatoriedade);

a outro rgo, o dever de decidir sobre

a matria objeto do processo (princpio

da jurisdicionalidade); e, por fim, a um

terceiro, a tarefa de defender o acusado

(princpio da ampla defesa). Nessa etapa

do processo de conhecimento teramos de

falar (impropriamente, frise-se), ento,

em pretenso acusatria, pretenso

Carvalho, S.


decisria e pretenso defensiva (Schmidt,

2003: 94).

10 No Manifesto do Partido Comunista

(1848), texto seminal para a percepo dos

conflitos de classe na disputa pelo poder

poltico e do papel (revolucionrio) da

burguesia na dilacerao do mundo feudal

e na edificao do Estado moderno, Marx e

Engels referem que o executivo do Estado

moderno no mais do que uma comisso

para administrar os negcios comuns de

toda a classe burguesa (Marx e Engels,

Manifesto Comunista, p. 62). Mas se toda a

luta luta de classe; e se toda a luta de classe

uma luta poltica, as leis, a moral, a religio

so outros tantos preceitos burgueses em

que se acoitam outros tantos preceitos

burgueses. Todas as classes anteriores que

se apoderaram do poder procuram proteger

uma posio social j alcanada, e para tal

submeteram toda a sociedade s condies

do seu lucro. (Marx e Engels, 1975: 72).

11 A reduo da percepo do crime como atos

delitivos das classes baixas e a vinculao dos

valores sociais homogneos aos interesses da

burguesia industrial das sociedades capitalistas

so ntidas na crtica s teorias da anomia e

das subculturas. Larrauri e Cid demonstra

que (...) a teoria da anomia serve apenas

para explicar um setor da delinquncia: a

delinquncia das pessoas de classe baixa que

tem bloqueadas ou reduzidas as vias legtimas

para alcanas suas aspiraes e que realizam

comportamentos delitivos como uma via

alternativa para logras tais xitos (Larrauri

e Cid, 2001:145).

Em relao a relatividade do conceito

de sociedade competitiva, a ingnua f nas

regras do jogo, os limites tericos das teorias

consensuais, a absolutizao da ideologia

da classe mdia e o equvoco relativo ao

conceito de subcultura, fundamental a

contribuio crtica de Pavarini (1988).

12 Se a teoria do etiquetamento promoveu a

superao da categoria criminalidade pela

ideia de criminalizao e o reconhecimento

da seletividade do sistema penal a partir da

crtica das estatsticas criminais, as teorias do

conflito desnudaram as relaes de poder que

influenciam os processos de criminalizao

e a natureza poltica do direito penal. No

por outro motivo, consolidam a base terica

da criminologia crtica a criminologia

crtica emerge, portanto, como uma

perspectiva criminolgica orientada pelo

materialismo (mtodo) que, ao incorporar

os avanos das teorias rotulacionistas e

conflituais, refuta os modelos consensuais

de sociedade e os pressupostos causais

explicativos da criminalidade de base

microssociolgica (criminologia ortodoxa)

e redireciona o objeto de investigao aos

processos de criminalizao, atuao das

agncias do sistema penal e, sobretudo, s

relaes entre estrutura poltica e controle

social (Carvalho, 2013b:286).



vi Pasukanis (1988) desenvolve, igualmente,

importante crtica s tradicionais teorias da

pena e o desdobramento politico da teoria da

retribuio equivalente.

13 possvel notar que a indstria cultural

transformou a violncia em um rentvel

produto de entretenimento que se encontra

presente em uma srie incontvel de mdias

(rdio, cinema, televiso, jornais, games,

internet), inclusive em forma de arte

(msica, filmes, literatura, artes plsticas,

fotografia, quadrinhos, publicidade). Neste

sentido, percebem Hayward e Young que o

crime embalado e comercializado para os

jovens como um romntico, emocionante,

cool e fashion smbolo cultural. E neste

contexto a transgresso torna-se opo de

consumo desejvel (Hayward & Young,

2007:109).

Mas se o delito transformado em um

produto de consumo, a resposta ao crime

(pena) e as suas instituies igualmente so

convertidas em mercadorias. Em relao

priso, imprescindvel o estudo de Christie,

A Indstria do Controle do Crime (1998).

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Recebido em: 16/10/2013 Aceito em: 10/12/2013

Carvalho - Sobre as Possibilidades de Uma Penologia Critica Polis e Psique -Libre

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