capitulo 1 Introducción al derecho gerardo cabra

21 23 2.9 36 38 46 49 53 63 71 72

~al del dereeho _. , .

tridimensional del derecho . como instrumento del cambio social .

17. ft1Ddones del derecho en la vida social .

14. Los valores jurídicos ·········································~········ ·····················-··············· 15. u justicia . 16. Origen del derecho , .

11. Metpdologfa de la enseñanza del derecho . 1 9 o· · r· ,,¡~ ·1,.. 6 • ídi ~. rscrp mas que esmeran ·e ten meno jun reo . 1.3. La internaeionalizacíén del derecho .

1 O. Objeto 0.eJ derec .. ho , . 9 t EJ derecho como ciencia ~··························· 8. El conocímíenro de.l derecho .

jurídicos . . . .. .. .. . . . . .. . . . . . .. .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . . .. .. .. . . . .. . 73 74 74 76 77

1. Derecho y libertad ... ,............................................................................................ 3 2. Seoíedad y derecho . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . .. .. .. .. .. .. . . 5 3. Importanéia del derecho 5 4. Acepciones iiel vocablo "derecho"................................................................. 7 5. ¿EJderethaeslaley? ··························································~······················ .. ··· 17 6. Etimología de la palabra "derecho" _....................... 18 7. Definicióñ 18

éóNCEPTOS PREl~IM]NARES DE.L DERECf-10

CAP1 nn.o 1

NOCIONES FUNDAMEN'f ALES DEL. DERECHO

PARTI l'Rl~1F.RA

/

INDICE GENERAL

l. i :>tt~ 1(~ 'tA . "I

ªd JI\ ~

~t

1. DfRECliO Y LIBERTAD

El derecho es u11 imperativo de la vida en socíe~ad. ~a obs~i:vancia d:l orden jurídico es indispensable para lograr u~a co?v1venc1a p~c1f1ca Y ordenada de los asociados. El derecho es una eXJ.genc1a de La sociedad humana. Ahora bien. siendo el derecho una obra humana, solo puede ser comprendido por medio de su idea. Hay que indagar el concepto del derecho y para esto se debe precisar su objeto. Como 10 expresa GusTA v RADBRUCH, "el derecho solo. puede comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El derecho es un fenómeno cultural, es decir, un hecho relaeionado a un valor. El concepto del derecho solo puede determinarse como conjunto de datos, cuyo • •

sentirle estriba en la realización de la idea del derecho'". Desde ahora se puede aseverar que Ja idea básica del derecho es la jus-

ticia. pero que el derecho no se agota en la justicia. Hay una serie de valores •que trata la estimativa jurídica y que le dan al derecho un contenido valió-

El derecho es espirituálidad, ~a que la personalidad humana es su funda- to. N'o liay que perder de vista que el derecho está para regular conductas =:as:::- ~rmediode~ormasjurídicas y que. por ende, como diceHEGBL, "el bo es a!go llagrado en general, sólo porque es la existencia del concepto

luto. de la 6Crtad autoconsciente:f'J'. - La existellciaimplica libertad. Como .:invierte LEGAZ y LACAMBRA 3· "l aexis- h:n;pllea. pues, constitutivamente. metañsieamente, la libertad, y la li-

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

CAPITULO 1 (\

• ~ · ·1 A.,1• el espíritu es la posibilidad fldra• 1 · 0 d ·I espln u. · · . . . ......_ tiertaJ e~ e ..,,gn t:

1 · xistentia sea solo espíntu. sino que sin el

e,¡,c~~c1a. ~o e,. quhel a~ como la forma del espíritu es • hu\ e\1sten.:1a po~1 e. . . del í ·w ulta si1~a1: como la persona es Ja forma ne~e~an.a esp n , res lodaCW- v e:1.il>tencia no son términos del todo idenucos ~porq.ue no • · d·· la ..,,,rc011a. es la existencia-. pero toda existencia es exw~. to a 1•-'" · "6 16 · nal, es decir. ea toda existencia se da la d1mens1 n onto ~caqmcs la persona". Pero la existencia de una persona solo se entiende e& las demás existenciru.. por lo cual implica la "coexistencia".

Según el autor citado. la sociabilidau tiene como in~ la libertad. porque en ella adquiere realidad y forma la libertad. Y formas de la libertad que adquieren realidad en la sociabilicrad~ Ei. la ecuación !>ociabilidad-existencia-derecho-Llbertad-espfritu. el español LtGAZ Y LACAMBRA. para quien ti derecho es existe taJ-que es espíritu. persona, moralidad+-, en tanto que la libertád: cia de la existencia, incluso en su dimensión de coexistencia y

El derecho es un complejo de forma de vida social. La idea aparece liga~ a la exísiencía. ala.coexistencia. a la sociabilidad, al la persona en ss.dimensién trascendente. Es la idea del humani ~eaden1al e integral cuya base es el personalismo. Nos parece q 1ntei:relaci6n en todos los conceptos expuestos, por Jo cual ace:ptaiDMl clus1~.n~~ a qu~ lleg~ LECAl v LACAMBRA, y que son las siguientes;

. I ·) lae~1.s1enc1a posee como ingrediente metafísico esencial signo del espirnu personal: }!) la coexistencia y con ella el Es ontológicamente a 1 · · ' • de las f _ 11 existencia. como momento esencial; 3ª) el tencra;~(ue ado~t~~eces~iame~te las relaciones prop 1r~-.a ~ tanl to. la justificación radical del Estado y el dereel ,..,..,_, ongma de la exi 1 • 1 ·•~ zaciones; 5') pero es .s encia, a a_que da expresión y posíbí • lidadsedesvíende~ rs.ible q~e las f?rmas concretas de juridi • ginal de la persona,~~· su sentido radical, bien porque ahoguen ':'Dtenciasindividual~en porque sean el signo de una autofalsi bva SUStantivizada sin s::a~;adas a pretendidos fines de una e • ~exhaustivamente la~ ... u~~arnso.1~adl, elle., y 6'-) el derecho • ...... , ...... i:cunaesenc· . era e amo arad ~ 'ªimperativa su . r 1 a . perten1eeel ~- r tienen lugar en la e : pc~or a todas las restaate ~ Onnassuperiores de ···1dXaL~mtenc1a y que no están di clai=c • ' oraJ"S

!"lllORal" ho es la unidad <le . ISta en cuanto b todos los valore . . U!!.Ca la di , !) JU gn1dad de la persona

fN f/lLES DEL DERECHO NQC!ONES FUNDA~'

dfll d1rit1q, 1-.11 lano, G1u ff ~ Ed1111rc. f 9.5R. nüm. cl\lU l11FrQclUCLl()/l t) /'étwl.: "" droit n1•1/, !{·

n •l Mreclu1 ?, Méxrco, Urehn, J 962, pág. ~O; S1,16N !'ftmia, 1972. L 1, p¡{g. 7: Jh\S c,\kHONN!bR, Droit rivil 1155, vol. 1•. pág,, 3<)) ss .. H111NRl('ll LDl\1¡\¡,'I, Frenado

M. Nava•. Mndnd. Editonal Revista de Derecho

, trad. de Patricio <lll Ai;.:ar.1te. Buenos Aires. Edit. Espasa- ~ 1•, cap. 1. pág 24.

~la vida del hombre desde su nacimiento o aun antes de después de su muerte. La actuación de la norma se hace

CU~ las personas la cumplen, y en forma forzosa cuan- iO>CllBO se ha ideado el proceso corno un instrumento por el

del órgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de s. JACINTO PALLA~Ps, citado por JAcoso RAMIREZ

El su pues ro previo fundamental en la noción del derecho es la existencia de la sociedad. ARISTÓTELES decía que solo un dios o una bestia podían vivir alejados <le la sociedad. La bestia. porque no necesita del hombre para vivir, v si el hombre viviera aislado. "solo respiraría guerra, porque sería incapaz de unirse con nadie. corno sucede a las aves de rapiña'": Dios, porque siendo om- nipotente y eterno. no requiere la ayuda del.hombre. Pero este. "es un ser natu- ralmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar. es, ciertamente. o un ser degradado, o un ser superiora la especie

b d . ••7 humana; ... es un ruto, o un 1os . El derecho tiene sentido para el hombre en sociedad. ya que nunca podrá

tener origen en una agrupación de animales. ni menos aún. de seres inanima- dos. En este sentido. ex pres-el Luis DORANTEs T AMA YO que "únicamente el ser humano puede llegar a descubrir el derecho, a crearlo, porque solo él posee esa gracia divina que se llama razón, Ni para los animales. ni para los seres que no alientan vida. puede tener significación el derecho'", v

Como lo dice oa, VECCH10, no se concibe sociedad sin derecho. ni un de- .Fo sin una sociedad humana ( Ubi ho1110, ibi societas: ubi societas, ibi ius: 'if:lo ulii llomo, ibi ius )9•

2. SOCIEDAD Y DERECl-lO

5 CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

NOCIONES FUNDAWEtlTALESDEL DERECHO 6

SAN01EZ1º. afirmaba que •·el derecho es la fuerza que coordina todas las aq¡. vidades sociales del hombre: que el derecho es la síncesis Je todas las in. contables energt asuela sociedad. porque todas ellas sedes1ruiríru1 01utuameme y mutarían el organismo social si el derecho. como fuerza soberana. no intl!r- viniera conciliando. en una suprema síntesis de equilibrio. todas esas corrientes impetuosas de la vicia humana, de la vida material y económica. de Ja vida intelectual. de la vida artística. de la vida moral. de Ja vida religiosa".

. Agrega que ··sj el derecho desapareciera. la humanidad solo duraría l'! tiempo necesario pura su propia destrucción". Este pensamiento pone de re- he~e la enorme importancia del derecho como un sistema para evitar la anar q~1a, 1mpone:_el orden en la sociedad. solucionar los conflictos entre Jos asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacíficas. el libre eiercicio d• sus derecho· y t • · J • c~lectivid·i; El. edn ermh i~os generales, armonizar todas las acti vidades de la

' . cree o rorma ..Parte de. la e lt . . d 1 es un deber ser · r . , 1

•• · • u ura, es vi a rumana objetivada el bien cemün ~~: :;r:iº~~~~~~~o ~~~u~ic{ª· :1 orden, la seguridad.Ja pal. de la vida diaria. tales com¿ abordarª~'º~ ;_a vida humana, Todos los actos nen trascendencia jurídica por cua~to :e~ e:1culo o comprar un periódico. üe- c10. et~. Abora blen, para una ordenac óe ·rdamos contratos o actos de comer· que exista u ·.. 1 n a ecuada de ... t d 1 n Sistema normativo que j di 1 , .. .s OS 3CLOI; es preciso .e ª'Pe;sonll.'>. lo cual consrlru • n ique .a~ obligaciones y los d h .. ~~~~~~~:iª~1~~~~:~~~ho impl;~u1;~;~~~:~~:~ ~~ncilla el derecho. ~~o~~ a'>Oeiados. No~~lan1 a as c~n una sanción en caso lle rrnas obligatorias en una plim1ento por la fu ente existen normas sin1J la ~---bil~er tran~gredidas por Jos ~•endo si1nbolo dc1'eurzt~·. Como lo anota ÁNGEL L. 1 . idad de rmponer sucmn- 1.1n . b 'i teta, El n "hl · ' ,, 1 ORR:EJT ··L sn er par~ qué v , . .-ru emano es•" , . • a e:spnda si crue a ti ~crv1r" · ta en prei.c1 nd J e-

_Obst:rvu R1 IJOL r s , Irle la fuerza. sin~1 cubrir un pueblo d. 1 \Mll.11 l:k1. que "H, La i Mn crcchn y di • a~ta hov n di ~ tl!ntat1va.\ se han hcchn . •fícilmente lo • a te ha con.seguid 1 ,. que to que se cch, d en ese sentid puede u no l:On bí o e ~- ple mente. cierta a e menos, no es, Pr'ec' . o, se ha con1prohad ce ir. En cu¡111· una convivenc··~ 'Y det~rmin;illai, in..,titu•'>~ment:, el derecho ? una y otra vez. . . m que no , 1 . c1onei.Jt 'd' . sino qué .. eren Jurítlia:• .:s uv1csc ba . .s.. in reas N h son. ~1111· - ~.tuu ca 1 · • o a e · · re ac1one, s . X1sudo1·an1IÍ' · UJetas, ,. a ll na ordena-

lAnJllo RA,11 ··•1·11 ~· ·d ~t-' Rh.- s~·,.·11E1 '

• ~1 ~ ··' exico, Tcxl()'\ l . · .. 1''~''ª''('t ¡,,,, ,,1 . \Nr¡¡1 l.Al•ll<,fe Ol\'.:Rf1¡lri0s Ü f'.\ll11J1t>t/1;/t/t.t

'~ lgumlmcn1c se ri, lntt<><htr t·/t111.,¡ n~111. l Q¡,7. j • :-C'"'"'' ''""'" Carrm. !lu,•nu• A ~ucd•o <•Hl•uh•t 11 1 ill'rr, ho. 1• cd "'. g, 1 ~ lt'\ "" ""r" 11~ ,¡,.,.r1,,, Ir J .i' Jr•,,faJu ,\b~lcJ1 I'. ~ ·\ ll"Rr l·J • Barcclonn 1:.r

' . a e l\t <le T.1 V ' cn.,1, 1w,1 , · . con¡ ,.,,,,, l • •• Ancl 1 ' ~''l.><••' Sr cg.1, Mudriu 1 l • lt ffM 's" K ' ~/ ,¡,.,,' ¡,,, ' 'l7 ¡ • P~l' "~"'UH. l.11,.,: 'vlcx • "11 kcv1,1.1 de e '1'.luR,,""" I .1r11..i \le (j t!

• · 1<0.l:d1111r,q'i • >.:c1<lcn1c 19,.~1tlt'{1111, trn1drl '"'t>nul. !•111 ' ..., . P·•g,. 7 \ ,,

4. ACEPCIONBS DEL VOCABLO "DERECHO"

La palabra derecho es empleada en sentidos diversos, los cuales son los siguientes:

a) Derecho-valor.-& este caso, la palabra derecho se emplea para desig- nar algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de importación. cuando técnicamente debiera hablarse de impuestos aduaneros, impuestos a la im- portación, etc. Esta acepción referida a tasa o impuesto es incorrecta y carece de precisión técnica.

b) Como sinónimo de ciencia del derecho o derecho-concepto.-Desde este punto de vista, el derecho es considerado como criterio doctrinario. Ejem- plos: doctor en derecho, facultad de derecho, estudiante de derecho. etc. Esta ~ión no es correcta. ya que debiera decirse doctor. estudiante o facultad de c1e11C1a del derecho, o de ciencias jurídicas, siguiendo la expresión més co- rrieme Y generalizada".

AUl.\ltDoTana.bir~olll«nrdlo 5'ed. Buenos Atn:..._ Edit. AMledn-Pcm>I. ,,... • '. • • .' -'-- Unrlnd. Edil. Tecno~. 19117.

"Hay un relato de H.ERODOTO sobre Deyoces, juez de los persa'>, <londe se oie<'>a esto. de una manera muy singular. Los persas -nos dice este historiador'.:_ se separaron de los asirios y se quedaron viviendo con1pletao1en1e sin leyes. No por eso dejaron de existir entre ellos litigios. Pero estos -se nos sigue informando-eran ventilados magníficamente por un juez justiciero. por este mismo Deyoces. Hasta que un día, rehuyendo los aplausos que en exceso se le tributaban, él mismo, con ejemplar modestia, depuso su magisu-atura .

.. Nos enconlra1nos aquí con algunos problemas ineludibles e importantes que no aparecen resueltos.

"Es evidcnleque lodo litigio concreto de carácter jurídico tiene que exami- narse y enjuiciarse desde un punto de vista general. Tal vez la norma superior que dé la pauta no aparezca definida en un código desarrollado ni rija tal ve« en ningún otro estatuto simplemente. corno derecho consuetudinario; puede ocurrir. inclusive. que se establezca por vez primera en el mismo fulla judicial y con él. En todo caso, es indudable que existen ya determinadas instiu1ciones jurídicas que sirven de fundamento. De no ser así, nadie podría considerarse lesionado en sus derechos. ni habría motivo para una intervención judicial de ninguna clase. Si algo demuestra el relato del famoso historiador es. precisa- mente. que no puede concebirse una vida social desprovista de ordenación jurídica".

Dicho ya que el derecho e.'> Iorma de coexistencia, hay que intentar una definición, siquiera aproximada, de lo que debe entenderse por la locución de- rechu. Sin embargo, se han dado múltiples definiciones de ella. por lo cual es más didáctico explicar las distintas acepciones del mencionado término.

7 CONCEPTOS PR~ L IMINAA[S DEL DERECHO

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO B

e) El áerecbo como pretensión .-En este caso se designa o ~1abla de d.ere. cho subjetivo o facultad jurídica, es decir. la facultad o pod~r que u ene un SU Jeto, bajo la protección legal de realizar determinados actos 1tbren1ente Y con e.\. clusión de los dem:b. Ejemplos: derecho de propiedad. de testar. de 'otar. etc.

d) Derecao conio 11on1u1 a sistenio de nor111a~.-Se habla en este caso de derecho objetivo. porque es considerado en sí mismo. corno objeto e inds, pendientemenle de los sujetos sobre los cuales recae. En esta acepción se !tata de un conjunto de reglas de ¡;onducta que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. y así se dice. por ejemplo. derecho civil. derecho argentino. etc

Expresa MAl'UEL A TIEN7.A14 que "El centro de interés ea el estudio del derecho no debe serlo tanto la ~orrn~ como ~I ordenamiento jurídico. el conjunto e."tructurado d~ las normas Jurídicas. Así es como lo ha entendí do Ja teoría del derecho postenor a KELSEN. V alga como ejemplo el caso de Boeato, quien en u.n traba Jo de 1960. d~spués de mostrar que no se puede definir el derecho pa- ;;::amo delp hubn~o dle vista de la norma jurídica aislada señala "Lo que nosotros

os a uua mente derecho es un ti d d . . que un tipodenonna,'i( ... ). Para definir 1~po e 0~ e_nanuento normativo, m:b la nonna jurídica es aquella que perte norma jurídica b.a'itar~ con decir qu~

Sin embargo para lo necea un ordenamiento jurídico". · s representantes del 1 · · . no el derecho no es tanto las n rea ismo jurídico norteamerica-

de los jueces y otros funcionari°:.as como las conductas y comportamiento

Para CARLOS Cossto? cread ~ho. pu7<1~ considerars'e que e~~~=~ veremos de la teoría egológica del ~:c:_tersubJettva y la nonna solo es un coºnce:es ctonducta humana en interferen p o apto para · e mencionar la con

onsidcramos que el derech dificil admitir algún ti o no puede reducirs elcomportamientoc poladeconductaquenoseaJ· • ...rdi e a conducta porque e• orno reglame . . w•' ca. El derech« --..... Sepuedeconcl . ntaciónJuridicade . ~Q.;JIU no es taJlll,

jurídico que incluyeuu que la expresión derecho hac c1ertosl comportamiento~· ~ ~ pri · • ere ac"ó al e))Derechoco . - DClplOS y valG_!!;S. i n ordenamient¡i

ISlli . mo srn6nimo "de ~ ~identidad entre las nocio' al de justicia -No licia n.::01: tr~,~~~ema :~:rec~ofiyJus~ci:: ~= ~nna~<J!~

'arden social"" ., ............. ta a esa n . lll8Di estaciones . ,._, . ONNEC ''· . . OC1ón de derecho el J ... 1d1cas, y la jus· .. M • emento supremo J~l

A111U1L A 111!HZA, httrod ee, Poa11mara, 1998. p6¡. 34 llCCÜfnaltklVCho Doc

" C.w.os Cosm La • trinaJllrfdicu BllellC)I A.ha, Bdlt. .. .:....,_ .. '!:~ria 111go/6gbz tllt/ ..1- Ct»lknrport111c1a, M~,r

ia ..._111'1ot. l""".. -rttho I Juuac lklteaic:Aa. l '"""· "'8. S4 Y • cállc111pio ¡, M CajlcaJr., 1944. 1168-

37 '."'°"8<ri61! al •.fllrdlo da.l ~ "rid«:o de libt-rt•'J.

•Puebla CM6itico), Ed11 J,,..t

f) Derecho positivo y derecho nat11ral.-En el derecho romano se distin- guían el ius natura/e, el ius gen1i11111 y el ius civile. El derecho civil (i11.1· pro¡1ri11111 civium ro111anor11111) estaba formado por el conjunto de instituciones jurídrcas privativas de los ciudadanos romanos. El derecho de gentes estaba constituido por el conjunto de instituciones comunes a los diferentes pueblos y que regían las relaciones jurídicas entre los individuos miembros de las diversas comuni- dades. El derecho natural. afirma AFrALióN17, "Estaba constituido por aquellos principios ínsitos. en la naturaleza y superiores. por lo tanto, al arbitrio humano (id quod semper aeq1111111 ac bo1111111 est. ius dicitur. ut est ius natura/e). Confundido por este concepto natural suprahumano, UtPJ \J'llO llegó a decir que el derecho natural rige también la conducta de Los animales. definiéndolo como aquello que la naturaleza enseña a todos los animales (q11ud natura 011111ia

animallu docuití". Además. el derecho civil era complemencado por los edictos de los preto-

res, que recogían preceptos basados en la naturaleza de las cosas. la equidad. la justicia y la filosofía.

Según MARCO Tuuo C1cERóN, el verdadero derecho, la verdadera ley. proviene de la recta razón y nos ha sido dada por la naturaleza y nos une a Dios.

La jusúcia ~irtudes se fundan en Ja naturaleza racional del hombre (Atque, si natura confirmamm jus non erit, virtutes, 0111nes 10/le111ur)1".

Agrega que no todas las leyes son justas ni la justicia se funda en la utilidad. Su idea del derecho natural la expresa así: Ergo ut illa divina mens summa lex est; ea vero est perfecta in menJe sapientis, que significa que "así como la mente divina es MlJIUprema ley, del mismo m<><!o_._~u¡pclo en el hombre la razón es perfecta, es~; esta, en v~e.s peáe&ta en la mente del sabio "1Q. Como lo expresa DORl\l.iñ$: .. Lo que CtCP.RóN llama ley, que es la razón suprema ínsira en nuestra nalUraleza, que nos ordena lo que debemos hacer y nos prohíbe lo que debernos evitar, es también anterior a toda ley escrita, y común a todos los pueblos"?".

El derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto enua en colisión, o hay la posibilidad de que exista tal contradicción. con el daecho positivo (iusnaturalismo y positivismo). Pero, como lo observa AfTA- UON, "esca posición es falsa, ya que derecho (vigente) y justicia no es~ en una rdJICión de medio a fin. sino en la que se encuentran en general un bien (cosa valiosa) y el valoren él realizado. En otros términos: el derecho vigente lleva deoilo de sí. en una inherencia esencial. a la justicia'?'.

An'AUOM, OAM:fA OtANo. VD.AMOVA, lntroduccwn al d4r~cho. Bueno• Aire•. 1 Q40 •

... 746y-. Clt:...,_O..loú.lJ'ad de Charlos Appuhn,Pañs. ÉditionsOarnier F~re•. IY!i.f. lu.

i.•.:xv """" .. 1'«1 .... tiv n.110m. v. P4 211.

~ TAMAvo. oo. cit., llÚ· 91


JeNofo'"· Menmrias sobre S1krate.•. cap.jv, pág. 144, cita de GARCIA MAYl'ift.C~ 1*t:odlu:r.16n ~/.'.•1111~1<•.tl1•/ dnrachu, México. Edil. Porrún, 1967, pág. 4ó; EllUARl~' ~ Ml.YNEZ. El ~e rec ho naw_ral en 1~ épnca de Sócrmes", en Revisto de Derecho 1• CitP' Mlodaiu. L 111. num. l.3, México, Edil. Jus, 1939, p:\g~. 13 y""· ·

DIClianis LAI R('IO, \liJct~ d¡ /11.1 {r/rí.11~/r1.1 mas ilustres tnid de Jo'é o ,·. " SáJtl lf••Aüea ª·-- C A S t . • . _, r,11, 5 • á6, • .......-"•· alpe rgenunc A .. 1~S0,1.11. libro 1•. Zentln, num. (i2. pá~~ I .!

EL DERECHO NOCIONES FUNOAMENTALES O

. . del derecho vigente en . , · . 1 , pta la ex1stencHl a]'d r El positivisn10 JUndico so º.ace ~ diendo solo a su v i ez •Or.

deterl:n:inada sociedad y una cierta ep?'ª: ª.tende su contenido. Por el con. una . · · · nJUSt1c1a · mal y sin entrar a indagar laJusuc1a.~ t cia de un orden intrínsec~enteJU5!~ irario el derecho natural acepta la e~s~en . o ente for1naln1ente válido. Ahora que e~iste por encima del orden ~os1t1;0 v1~ la existencia de dos órdenes nor- bien es \óoico que si el iusnaturaltsmo acep 'bil"dad de conflictos entre estos.

· "' . tarse la post 1 • mauvos dí versos. pueda presen l h . do considerada la expresión Las principales acepcion.es en las coa es a s1

l las siguientes: · d / · derecho natura. son """ . . bjetivo de to iusto y e oin. a') Derecl1v_aamral co111011n ~~111111uenal1q su l1u1nana y que implica una - ífica de 1 a natur eza justo, que es una nota e_spec_:1 ,

actitud valorativa (ARISTÓTELES). I SócRATES refiere las exi. b') Concepción teológica del~~,~~~º ;ª;'~~;ingue las leyes escritas, o

gencias de ese derecho a la v~lunt1~ ivtnbl~s establecidas por la divinldad", derechohumano.delasnoescntase1nmu a ._ 1 res uesradadapor Es la misma concepción que se encuentra en SóFOCLES ~n a . p . . AD na al tirano Creontc, cuando este le pregunta si es cierto .que ha dado ~tura al cadáver de Polinices. Es la concepción que predo~a en ~ANTO 1'0MAs. en FRANCISCO SuAREZ y en JACQUE.<; MARTTAli', paro_ quienes la fuente última de tal derecho sería la ínteligencla o voluntad de Dios.

La escuela estoica considera que los seres racionales deben vivir de acuerdo con ta recta razón, porque viviendo así viven conforme a la naturaleza: l esta los conduce a vivir según la virtud. o sea, según la razón universal que n~c y gobierna al universo. "Lo justo lo es por naturaleza. al igual que la recta razon; no por las leyes positivas?".

e') Concepcián expuesta pc>r la escuela clásica del derecho ntuural. Se- gún Gaooo. el derecho natural tiene un fundamento puramente racional y se basa en el instinto de sociabilidad propio de la. naturaleza humana. Dicho auLOf definió el derecho natural como "aquello que la recta razón demuestra confer mc1llanaturalcza sociable del hombre ... El derecho natural debe coincidircon iasexigenclai> <le la naturaleza humana. Pero los diversos autores discreparon ~de lo que debía entenderse por naturaleza humana. Para GRoc10. l3 n~ h_umana se re~~ía en el instinto de sociabilidad: para PLJFENDOJÚ· •el sentímíento de debilidad: y para ToMASIO. en el anhelo de dicha. Confor· mea esta escuela. el derecha natural sería invariable. inmutable. fatal. 110 podrf3

10

A t ' "'-

ser modificado ni por la naturaleza humana ni por la divina s - 1 hombre se encontrab.a en estado de naturaleza y que 1ncdianl~ el~~:~l~=:~ ~~~i~I habfapasado a :t~ s~1edad políti~~ o Estado. En el estado de naturaleza, el hombre poseía entera libertad, manifestada por esos derechos naturales 0 innatos. ~ cel.ebrarsc el rae.to los derechos le habían sido reconocidos, pero con lu'> li- nutaciones necesarias por la convivencia social.

El fundador de esta escuela fue el jurista holandés Huoo GRoc10 ( 1583- 1645), y SAMUEL PuFt:.NOORI y CRISTIAN ToMASIO ( l 655-1728), su<; principales exponentes.

d') Escuela del derecho racional. Según esta escuela, In razén es no solo el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base o fundamento de su ex i stencia. El> el pensamiento ya analizado de H 1 ·oc> Gsocto y de los alemanes PuEENDORF, TOMASIO y Wou=.

El derecho racional es aquel concedido por la razón. Según OORA.'\lT:s~·. "de acuerdo con este concepto, se tiene derecho a todo lo que no vaya en contra de la razón; no importa que no sea justo, con tal que no sea tampoco injusto".

e') EouARDO GARCiA MA YNEZ::5 empica los términos de derecho intrin- lini~nte válido para el uadicionulmente llamado 11a111ral: derecho fonn(lf·

wUido para el creado o reconocido por la autoridad soberana:) derecho vo para el intrínseco. formal o socinl1nt:.nlc válido, cu~do goza de rna-

Q meuor eficacia. Esto. por cuanto considera que la valtdcz.-fonnal o a.-y la facticidad son atributos que pueden ~all~!.e unidos ~ dai:e

le en las reglas de derecho. Además. segun dicho autor exp_r~sa. íba'.llKl.S superfluo declarar que lo que de acuerdo con una posición esdereclto. puede no serlo desde el punto de ví5tadel derecho natural, ..

11 CONCEPTOS PAEI IMINARr:SOEL[>f ll~CHíl

Otros tratadistas expresan que el derecho natural y el derecho positivo se complementan, ya que componen una unidad superior a ambos. que e~ _el de. recho. Explican que no es que haya dos derechos, sino que la expresión de. re cho natural debe sustituirse por el término justicia como valor. puesto que el derecho lleva dentro de sí a La justicia.

Todos los autores aceptan que la conducta humana es regulada por el de. recho. Según GARC!A MAYNEZ, se dan tres puntos de vista diferentes en la co~. sideración del derecho: el del filósofo, el de los órganos estatales Y el del so. ciólogo.

valtdei objetiva o tnninseca. El íusfilósofo se interesa por la validez in. trínseca u objetiva de Las normas jurídicas. Objetivamente válido es el precepto justo. AJ respecto, el citado autor dice: "Las múltiples doctrinas conocidas a lo largo de la historia con el nombre de iusnaturalismo constituyen, en rigor, una actitud estimativa frente al derecho, y postulan la existencia <le un orden jurídico cuya validez depende exclusivamente de su justicia".

Vigencia o validez eT1 sentido formal. Una norma jurídica es válida en sentido formal cuando ha sido declarada obligatoria por la autoridad según las ermas de promulgación y vigencia imperantes en el país.

Posuividad. Para GARCfA MÁ YNEZ, derecho positivo es todo ordenamieoío gue se cumple, es decir, que está vigente, que rige efectivamente la vida de una

· en cierto momento de su historia. Esta es la teoría de los "tres círeu- • De lo anterior se colige que GARClA MJ. YNEZ denomina el derecho naiu-

derecho intrínsecamente válido. que es "la regulación bilateral justa de una comunidad en un momento dado?". Entiende por derecho

nainre válido "el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en un país y una cierta época la autoridad política considera obli·

por derecho positivo, "el conjunto de reglas bilaterales de conductll oente rigen la vida de una comunidad en cierto momento de su

íén la doctrina suele considerar como derecho natural al con- pios generales de derecho" aplicables por el juez a ralla de di'·

y como procedimiento de integración del orden jurídico en •tatey. •)S de acuerdo en aceptar La existencia del derecho 1u1111·

ate válido" de ÜARCJA MÁYNE.Z, concibiéndolo conll ·osde jusricia ~ue están dirigidos al legislador 0 aiJLlrl la norma posinva o para que se resuelva el caso concre11

históricas ~~istentes en el momento de aplicación d< •aunque criticado, el nombre de derecho natural- h·1

ottos autores, por Rost\11N1, A11Rr.11;s y T1t1iNDliLeNflt'11v·

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO 12

El íunda1ne11to del derecho natural está en la 11aturaleiu hum, , 'I , · o· E id una y, en u - umo temu no. en_ ros. n este ~en.u o nos pan:1.:c ?certnda ta -.fnte<.is que hace FR.·\~ctsco ÜRDÓNFL NbRlEG.\: al expresar lt? sigmente: .. En lu naturaleza del hombre adecuadame~te considerada. en l~ inviolable dignidad Je la persona humana como ser racional que se mueve libremente a su fin. encentramos el fundan1ento próximo del derecho natural. Sin él puede concebirse un derecho divino po!>itivo. mas no n~Lural. La persona humana. causa material 0 sujeto del derecho. no es solo pasivo receptor de normas, sino. además. es cuusu cma- nativa y razón de ser de Lodo derecho. El derecho natural se fundumema en sus ini.:linaciones naturales y en el dictamen de su razón natural. puesta frente a un dato objetivo. El fundamento inmanente. no obstante ser necesario con necesidad absoluta para la existencia <le un derecho natural. con todo. no e). fundamento suficiente. Si ne) existiera Dios, si suponemos la mcxisicncia de la ley eterna. no habría orden alguno. no existiría derecho" .

El derecho natural se basa en La naturaleza social. Según C1c1 R<>N: "La recta razón. conforme a la naturaleza. grabada en codos los corazones, inmutable, eterna, cuya voz enseña. prescribe el bien. aparta del mal que prohibe y. ora con sus mandatos. ora con sus prohibiciones.jamás se dirige Inúulmente a los buenos. ni queda impotente ante los malos. Esta ley no puede ser con- 11'8dicba, ni derogada en parte. ni abrogada. no podemos estar exento' de 'u cuaiplimiento por el pueblo ni por el senado; no hay que buscar para ella otro comentador ni intérprete; a.o es una ley en Roma y otra en Atenas: unu antes

Otra~. sino una. sempiterna e inmutable. entre todas las gente« y en los tiempos; uno será siempre su emperador y maestro, que e-. Dios, su

,sancionador y publicador. y el hombre no puede desconocerla "'"re~ de sf mismo, sin despojarse de su carácter humano ~ s1 n atraer 'obre sr aae10q>iación, aunque huya logrado ev i tar todos los de 111as 'u plicios "".

UDIHi el iusnatural isrno católico. que se caractertzu según Go1 osen- Jis siguientes tesis: 1) existe un conjunto de regla~ juridica~ eter-

y universales: 2) ellas han sido creadas por Dios: 3) Dio., las ~· y 4) el hombre puede descubnrlll!. iguulrnente por la

está inte do por unos principio:. inn1utables) uni- sea variable o mudable al to1nar conrncto i.:o~ la

13 COtlCEPTOS PRELIMINARES DE1.0El<EC11•)

11atucal". Pero sea que se le denomine derecho natural º.derecho intr~~eca. mente válido. existe y. como Lo señala DEL vsccmo. "no deJadesertal n1 p1erde su valor intrínseco. porque a veces sea rambién positi vo?".

Debemos notar que no hay desacuerdo en cuanto a !ºs princi ~ios funda. mentales de derecho, sino en cuanto a su aplicación a las cucunslanc1as de cada momento histórico. Sin embargo. según loexpresaad1nirablemente DEL Yec. CHIO: "La idea del derecho natu~.es. en efecto, de esas que acoinpañan a la hu. manidad en su desenvolvimiento; y si, corno no pocas veces ha ocurrido-e-se, bre todo en nuestro tiempo-. algunas escuelas pretenden negarla o ignorarla, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. inútil es. por tanto, a rnás de incongruente, la tentativa de repudiarla; y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el nuestro, se ha formado directa e indirectamente bajo el imperio de aquella idea. De lo cual tenemos la prueba no solo en los trabajos preparatorios--cuya importancias los fines interpretativos no querernos exagerar-, sino también en el hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte, en lo relativo al derecho privado, en el derecho romano -todo él desarrollado en tomo a la idea de la

tura/is ratio-. y para el derecho público, en los sistemas constitucionales Inglaterra y Francia. que tienen como documentos fundamentales los bills

if rights y las déclarations des droits, expresiones típicas y genuinas de la uela del ius naturae",

El derecho responde a una necesidad del hombre y es inseparable de la humana. Laescuela.del derecho natural pretende. como lo añrma oa, Vrr· , establecer la existencia de una relación necesaria entre la sustancia in·

de las c~sas ~ las res~cllv~ reglas de derecho. Esto por cuanto Ja d de la persona humana implica que se le reconozcan derechos innatos utos que se afirmen en su naturaleza trascendente y valio

R 1, . ' sa. oss ENARD • advierte que el derecho positivo "no e . , . . ·. " es otra cosa 4u

del derecho natural a las connngenctas de un medio 'O .. • l dado. natural es uno; las condiciones sociales varían según ~0~1~enip0s

U'8; ~í ~s ~~mo el der~cho positivo se diferencia según los medios. e ondo común y constante del derecho natural ",

esreautorcl derecho neíurat a la justicn 1 d . h Ja · · a a ectr que "el derec o

piedra angular del derecho positivo no se puede d • . ·' D , . . • · re uctr p1ell,.

l Gl.T]', n1 al hecho de la solitlar1'dud . . 1 . , d ""BC::ia. · bl socia , 111 al hecho ' ... varia e por otra parte, en la J. usticia El d h 11 · cree o narur'

Prlnt:ipii•\ generuie» dt•I drrecln¡ .,. cd B l I • - · urce ona, 1;( u Bosch, 1 •J.l~·

llfiUlll, El 1/t>n·1·h11, la /0111r11 v el buen sout¡ I · \ Malllcrola, Llucnn' Air~'· l:dicioi~c' ~::·.~;r::• 181 castellana <ld dtl' · ciee ce rower, 1947.pa~·

NOCIONES FUIJDAMENTALES DEL DERECHO

W'JCJl(:O DE VrroRt>\ ( 1i.l86- 1546 ), autor <le XII Relt1c1i<1111:.~ Tlwala!(ic,u· 1152 l a Su.4REZ ( 1548-1617 L escribió 111 obrn1'e Legibu» ac Deo h•g/sln111re. Coirn-

llid!iifn puede citarse a S. J. RuulUGO DE 1\RRIAOA. autor de C't1t\t1.1 p/Jih11(1ph!c11~ París. 1637: JA ed .• Lugduni, 1644; 4~ cu .. París, 16-171: en l !>43 inicié la

·odio lomos de las Dí.~¡1111a11011<·s Tltenf11gic11e ( An: 1 erpiue, 1 trl3 •• l 655: •al. 1669J. Hen10~ seguido la e:-.po~1ción que hace Li ~s LEU \I \ LA· ..,.ac>la. en In obrn Hon:.r>11te1 del pr11~1L111fr1110 jurtdico, 8;1rcel?11tt.

19.S a 300 VR 11111 J. FRul!ZlJN. SocieJ11d v tlert'r111). Buenos Aires.

p,p. 50 y '~·

es esa mü;n1a justicia. comprendida no corno una scnliinenta.li l . una realidad metafísica demostrada por la razón". e ad. ~1110 tomo

En cuanto al contenido del derecho natural lo reduce est l di . . . •· 1 E 1 d . • . ,e ruta ista a dos pnnc1p1os: ) n e enea enarmento de los medios y 10)) fines el h b · - 1 • · 6 I· · . · · · on1 re es un un con re aci n a a sociedad. La sociedad y todas las sociedad, · 1 ·¡· l d . . es, me uso Ja Iarni ia, son tan so o ayu a!) para permitirle su armonioso desarrollo 1 dirección de .. su ~in individual; 2) P~ro. normalmente. el individuo no p:~d: alcanzar su fin s111 la ~~uda ~el ~1~d10 social. El medio social debe ser considerado en cuanto facilita al m.~1v1duo su esfuerzo hacia su propio fin. El derecho natural descansa también en una doble base de derecho individual y derecho social".

Desde luego que no puede dudarse que, corno lo explica este iusfilésofo, "El derecho es la armadura de la justicia: el jurisconsulto es el servidor de la justicia; las facultades de derecho son las escuelas de la justicia: nosotros. pro- fesores de derecho, faltaríamos al más esencial de nuestros deberes si no en- señáramos. más allá de la legalidad. el culto y el amor a la justicia",

f) Escuela española. EJ pensamiento español se puede sintetizar así: para FRANCISCO DF VrTORIA n exponente de la escuela racionalista escolástica. Homa est ho1110 simplici ter in t¡tttJ11tr1111 rationalis, 11011 in quuntum sensitivus ( Relectio de homicidio, ed .. Getino 3). La inclinación natural del nombre es buena y de ninguna manera tiende al mal o a cosa contraria a la v irtud. La inclinación al mal no le proviene ni de su voluntad o intelecto, sino de su apetito sensitivo. En cuanto a la obligatoriedad de la ley moral a los seres que ignoran a Dios. expresa que no cometen pecado de infidelidad. pero están obligados a observar la ley moral. porque para eso no hace falta conocer la existencia de la ley -1 del legislador. Pero los salvajes de América son seres racionales y civiliza- d.os y por ende dueños y señores aunque sujetos a la le} moral. Acepta que la causa del poder civi 1 es la comunidad política. pero que toda autoridad provie-

de Dios. Expresa que el fin del poder político es el bien común. que el !'.O-

l8110 no es señor en todo el mundo. que el supremo pontífice solo e~ señor espiritual. y Jos indios. por ende. son soberanos en sus territorios. y llega

uso a plantear la diferencia entre el ius gentium natural y positivo que será deGROCIO.

15

Según FRANCISCO SuAREZ, la ley natural úende a la hone~t.idad Y en carn. bio el derecho positivo busca el bien común. El derecho P?s1u~o es coacti\lJ y la ley natural consiste en imperativos dirigidos a la conc1enc1a. El derech~ positivo tiende al bien común y la ley natural a hacer bu~no~ a los ho~bre1

SuAREz adopta una tesis intermedia entre la teoría norn1auv~ 1n.telectualJsta~ la voluntarista. Sostiene que la ley es. en síntesis. de conoc1nnento Y volun. tad: la norma es tanto un acto del conocer como del querer: es deber ser impe. rauvo. Ni el mero juicio intelectual ni la vol u ntad que manda una cosa deicr. minada bastan para integrar la norma jurídica. Derecho significa para SUl\Rfl lo que es justo y equitativo, pero reconoce que a veces se entiende por !al concepto la facultad moral que compete a alguien sobre una cosa que Je co. rresponde o que se ordena a él. Reconoce dos valores básicos: la justicia yel bien común. Si bien el fundamento de la norma es el bien común. la justicia es tan esencial que sin ella no habría ley con fuerza obligatoria ni que pudiera exigir obediencia. Una norma injusta es una ofensa a Dios. que no podríase cumplida por el hombre. según la máxima Opported oboedire Deo tuagis q11a1t1 hominibus".

La justicia es de tres clases: la legal, que ayuda a realizar el bien común Y ~vaguarda los derechos de Ja humanidad; la conmutativa, que mantiene al

ladordentro del~ ley: y la distributiva. que distribuye proporcionalmene cargas entre los miembros de la comunidad. Según SUÁRr.Z, las condicione>

as qu~ debe r~uni.r toda norma jurídica son tres: ser una regla gene- ":D~r al .b1e~1 comun y ser otorgada por el poder público. Además. colllO

nes mtnnsecas. la norma debe ser justa. posible. ser conforme con la ·41l[oeza humana, t.ener el .carácter de permanente y ser promulgada. pe ll:il con lo anterior defi ne Ja ley e 14/li .· , corno praeceptum conunune, j11suu11

• s ',1e111er prommulgatum, cuyo fundamento radica en la justicia 1 común a que da cumplimicnro. ·

~fun:m~nt~ metffísico q.u~ da SUAREZ al derecho es la ley eterna. E.~ltl re e avo untad divina, a lo cual no . . . , d'

--pues dentro de lo divino lo etet se opone ru su carácter ' las decisiones libres de 0· 110 puede ser hbre- Sll Íl1111Ul3bl·

. ios son trrevocables- natural es Ja partí · · ' · · ·

ley y el dere1~~~ª1~~~~ su! bjetiva en la ley eterna. La ley nu1u· lo ra es verdadero dcre h L 6 13· que es racional y lo e o. a raz n l

La ley l 1 que 11? 10 es: por eso la ley natural coincide

· na ura es uruv 1 en todos los sitir», ,y ti' ersa , por lo cual es la mivma parJ · empo-; Pero la ley natural es uni'~r·

lflt.Dtlkglh11.\. l~n lil escuela csp·1t1 I· J 1 ¡ .. 1 ,.._ t tl '-l C 'IE.lfl \ \ 1 t:lr11hi,•11 n1••"tl1•0"

NOCIONES FUNDAMEt~TALES DEL DERECHO 16

Dice Doourr" que si el derecho es ley .. no merece un minuto de esfuer- w". Las razones por las que se sostiene que el derecho no es exclusivamente la ley las explica GEORGE.'i RENARD16 así:

"1) Porque han existido los regímenes de derecho antes de existir todu idea Y basta toda posibilidad de una organización legislati va y subsiste hoy todavía \ID inmenso compartimiento del derecho que escapa total mente ni reino de la ~; 2) Porque, aun bajo el régimen de la ley. existen y subsisten inevitable- mente. en la red de la legalidad. fisuras imposibles de tapar con una simple ~tación agotadora de la ley, porque. para satisfacer las 111ás imperiosas

genclaSdel orden. es preciso recurrir a fuentes de derecho distintas de la ley; ~ segaln la opinión unánime. la ley. en el campo de sus previsiones.

c:m.tdoa fuerzas que se le oponen: una resistencia moral, y una resisten- dcrtomedomec4nica. Hay creencias que se resisten a la ley. y hay he-

aituaciones adquiridas. posiciones de Estado. que se resis- ll .. lD'l la ky. Ni un solo positivista ha conseguido eludir. no ya solo

l8111echos, sino tampoco la resistencia de las creencias; di- .li6tlíllbolido )ajusticia y el derecho natural sino para reem-

f1ltl+olderecho. una cosa distinta tic Ja ley: la ley no iclo del derecho .... ubordmudo al derecho. lo

S. ¿EL DERECHO ES LA Ll·Y'!

,,11 l'll ,u.., pnncip10:-., mus no en "l~., ~onsecucnc!ª"· El derecho natural tiene un car•u.:tcr 11c~ihlc. no en su' pnncrpros, que. snn tnva~iables e inmutables. sino ~11 su aphcat:li)n u la c:..,Lructur•t tic las reluciones sociales,

l·n cuanto al l:.staJo. St 'ARl·t lo consrdcrn como una realidad social y una pcr..,onaJuriJica coh:ctiva. ~I Esta~lo tiene como fin ~l bi~~ común o felicitas poliun! 1·i·ra. El bien comun ,c(~ns1..,lc en la paz y la jusucia entre los rniem- bro:-. del E-.ta<lo. l .a caructen suca del Estado es ser soberano. o sea que no conoce otro poder más <lito.

El derecho <le gentes <e encuentra basado en el derecho natural, o sea en el orden universal y objetivo establecido por Dios. lgualrnente, enlaza la so- beranía del Estado con la solidaridad del género humano: Hu111(111us genus, quontumv!» in varios populos el regna divisuin ha/Je! aliquam unitatem (De leglbus, 11. cap. 19. núm. 9). La diferencia entre el derecho natural y el derecho de gentes se encuentra en el consenso expreso o tácito que funda la obligatoriedad de este último. Finalmente, el Estado forma parte de una comunidad internacional cuya base es la solidaridad entre los distintos Estados.

b ABLi:AROO TORRL define al derecho como .. 1 .· les que ngen la convivencia social'?" e sistema de normas coere

~~RGE T. H.u~NEK GALLO dice que ~s. en e ., . y decisiones destinadas arezi l· d g neral, un conjunto de norma

S . "' r tt con ucta humana d . egun R ... FAu RoJlr>.A Vn..LEa 1 d en or en al bien común ..

aormasq t AS. e erecho "e · . ' ue regu u laconductahum s un sistema o conjuntod' Clones...,_ ana, estatuyendo facultades d b s. e eres y s3n·

PAULRouerfilK expresa· ·'T ... do vida ial · ornando la palabra d IJAmase tamb~~ .no podernos olvidar que esta ~. er:c.ho e~ <;U sentido de re- JICli'nR8,para ob derecho u.na prerrogativa o un~ f· abra J mplíca ot ra acepción: 4*jetrDdeprec~ene~ un efecto jurídico en virt:d ~cultad que pertenece a una

mejor esca dualidad de . e la regla de derecho C"1 sentidos fre · r .IYi Gua .., . ' cuenten1enre se en1pl~

:lt.\'O .u10Rl:OFLSI\ y E,/ d lln,MIJO Tnrt , '. erl·cho tltí<:'"ti/, Mnclr· .. LHOI R(, op. rtt., pagv, 22 y 23. id. Edil. Trona, l 995. pái. J lllJ. N~R G'\LU1, cita de R ..,, .,., "'·\~I Ro

- mc;,l(JC(l. r.d11. Porru JINA Yill.1.('AS ltollN.\ V a. l 9t) 7. pág .;¡ ' · .en lntroduocíún ul t•lll 111 l~i.\S, ln1rod11cti6 1 . .

d l'é111d1: rl1•dr11i1 cil•d, ;~ ~d t'~tulio del dercrhn, p·lg 1 1 b M ddc·~e1ch11 pnvad«, rrad. j~ r~:~· .": Pct111nc Édit~ur:·pá•; ;~; \I•~

e ,\nt'lro-l\1"'x . 'nc"co I· V'lt· · e- . ,. ico.t\1""'"' '" - . . 1 av1Cl'l1C1u. H,1n:.-J1111

. . ~erech? d~~va de la voz latina directum. de dirigere, 'dirigir", 'enea 1 ... tr.) que _s1gruticalo que está conforme a In regla, a la norma Derech :1c~ ~n Il'.11J~~o di:ttro; en portugués, direito; en rumano, drep1;1: en fran~é!t

rott: en mg s. right: en alemán, Recht: en holandés. reght. ~

7. DErlNIClÓN

6. EflMOLOGÍA DE LA PALABRA "DERECHO' •

111isir10 que el contrato. lo mismo que el fallo judicial. si bien representa~, instrumento privilegiado'·.

El derecho no se puedesupediwr a la ley porque él es anteri~r a~s~a. At1c. más de la ley existen, como se ha visto, el derecho. natural ~ la_J usncia SI\\. ro 'TOMAS y los teólogos aceptan que a veces es preciso pres_c1ndLC ~e la ley P'c11a sa~var el ?erecho .. Esto ocurreº.º solo cuan~o se trat~ de infracción d~ la le} injusta. sino también de infraccién a la ley justa en si. cuando su apl1Caclciq resulta injusta. La ley requiere ser i nterprerada para adecuarla al contexto Soti¡¡ en que va a ser aplicada buscando precisa111ente la justicia.

Todo el derecho no es legislativo: las normas co1nprenden las reglas. per también Jos principios que guían la actividad del juez".

0


tll-nts d 'i111rotl11u11011 género le el/ 'etude des srienres juri- OcM!d do ReL:uc1I Si rey. 1917. L 1. cap. 1 1, num. l. p(ig. 29.

t, laju.11ict1 et la volante, Conférences d' mtroduction philo- Ubnuri.i d~ Ju Société du Rccueil Si rey. 192..J. pág 29.

• Filoso/fo del derecho, pág. 44; FRANCF.S('O e •\RNl:l.trn·1. Teoriu de Francii.co Javier Osset, Madrid. Editorial Re' is1a de Derecho ... ; Aull!RTti Sl'OTA. Tratado de derecho civil, Parle general. l. 1.

lllmia. 1947, págs. 22 y ss, M011ual de tntroduccion a la ciencia del derecha, Barcelona.

""!BCASB. . , '?9 ~ op. C:II .• l. 1, pag. -- . Vacaao, Filn.1ofí" del derecho, (l ed., Barcelona, Edil. Bosch. 1953, pág .

J,oimll!lt, Teoría genera! del derecho, PueblufMéxico). Edil. José 1\1. CajicaJr ..

19

las palabras d~re~·ho subjetivo pa~a ?esignar las prerrogativa<, do esta clase. en tanto que el termino derecho objetivo es el derecho corno regla'?'.

Según JUUEN BoNNECASE. "el derecho es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genérico del término. aseguran efectivamente en un medio y época dados, la realización de Ja armonía social. fundado, por una parte. en las aspiraciones colectivas o individuales. y. por otra, en una concepción aunque sea poco precisa. de la no- ción de derecho" 12•

Groaoro DEL Vt:CCHIO define el derecho como la "coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo Lodo impedimento':".

Gosrx v RADBRUCH dice gue .. el derecho c'i..larealídad que ueae el sentí- - .._ -

do de servir al valor jurídico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede setütra que fa j üs"'ti.;;.c-1a...,....

PASCUAL M . .\RIN PéREZ sostiene que el derecho "es la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas. o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada (incluso --en sus formas positivas más perfectas- mediante el ejercicio de la coacción, en cuanto sea posible y necesario). que. a través de las decisiones y de los hechos diversos en que tales normas se traducen. regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones que vi ven dentro de ella. para asegurar el conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos':".

Según Ltvv-ULUvlAN~. existen tres tipos de definiciones de derecho en la doctrina francesa. En el primer tipo, expuesto porTOULLIER. MARCADÉ. DE."-1AN-

y 0BMOLOMBE46, se identifica al derecho con la ley. Esta teoría es criticada ~pues hace notar que el derecho es anterior a la ley, y que .. aun

bajo el reino de la ley queda un lugar pura una elaboración ~ientílica co111. plementaria de la ley Agrega RENARD que ."no solamen~e existe un derecho anterior a la ley> un derecho complen1entano de la ~eY:. sino que la ley ch0ca con lo doble resistencia de los hechos y de las crcer~c1~s · Pero ~e debe atlver. 11r que. además del derecho positivo-como ya se 1odic;6-, existe el derecho de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad de la persona humana Y cuyo último fundamento se encuentra en la divinidad.

El ~egundo grupo de definiciones con1prende los autores que tornan en cuenta los distintos aspectos del derecho y dan rnú !tiples definiciones de e~te. As], por ejemplo. se define el derecho corno ciencia. como derecho natural • como derecho-pretensión. como derecho übjetivo. etc. Es la corriente que sj. guen B11eoRv-LACANTINERtE. M.ARCFl Pl.A'llOL. F. SLRVlLLc y COU'I Y CAPJ- l·\1''T1~. que dísünguen las diversa.'> clases de derecho sin entrar a proponer una definición única.

L~ tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un concepto uruco del d~recho. Así, por ejemplo, C. AuaRY y C. RAu-1'' dicen que ··e1 d~;echo es ,el conJ_u_nto de preceptos o reglas de conducta para cuya observa c1?.n se e ta permitido constreñir al hombre por una coerción exterior o ff . ca . Sr \\l\lllR~ opina que .. l d . h · J • . sr- e in\ iolable". e erec o es a voluntad vinculatoria, autárquico

FRA'i\ors GÉNY51 expresa: ··EJ d h to de reglas. a las cuales ;~tá ~on~~~i~aº1:e¿resenta a uos~tros como el con- relaciones con su · . onducta exterior del hombre en

. . . ~ semejantes. y que bajo Ja ins . . , d . jusncia, en un estado dado de la e : . !?1 racron e La idea natural

rec.m suscepubles de una sanció . ocial.enc coleen va de Ja humanidad. apa- O tienden a ser provistas de, sen e~ soct , e~ caso de necesidad coercitiva son Ji.a¡ Ja ti · · 1 Jan te sanción y d h. • ""-"'º onna dé mandaros catcgóric · d . e a ora en adelante se ponen ....,.,r

1 os ominando las v l 1 ¡;;.-ar e orden en Ja sociedad". · 0 unta; es paniculares

e decirse que el derecho es uno que cambia es el ángulo desde. 1 , ¡y, comt~ Jo expresa DORANTES "lo desde . e cua se le mira" A í , vanos puntos de vista: d. . · s ·el derecho puede su ¡ · · '· ivino, natural · ·

fin pone a libertnd del h b ' . posm vo, subjetivo.

W1l. trascendente y valioso n °'~1 ~e, la PO!iibi]idad de elección i.;_ GoLO . ,-or u tuno l - - ~ SCHMIDT~2 tiende a 1 'e concepto de derecho --.i.. "buscando la realización dreegl u _ar ~0~1d11cras /1111na11as. p<>;

"'-' a Iusttcia ~-Ou.M .

Ar-oN. op rtt .. pág. 56. /ioMnde droit L i1•ilfranrui' i'

•G!nérale de J · · 1 onres la méth» / =d, un,prudi:nce M· <' "La,·/u1riae 5"' •ed.· FlJos(ijla <Íl'I dcrre'/i • arcchal ~t Billard 1897 l.. . , o, ruim, 47 pán 1 , • pag. -

ti te!'hnu¡ue en ,¡ . • e- 17 l'(I/( fJ • • t. l, l. núm I" .• rile pu.1f1í}: 2• ed • . . . . · ''· pug. 6 J •• Pan~. Librarríe de

'°P' CI/ .• púu 7 p ... e-· • n.nt\( í.S(.fl r' u~ ••.

f~OCIONES FUt~DAMENTALES DEt. DERECHO

!M:.a). Teono d1·/ 1·11111JC/fl//1·1110 del derrrh)), Buen<" Arres, 18 )' s,

S. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

E~ sabido que el pensamiento humano puede reducirse a tres fórmulas: la idea. el juicio) el raciocinio. En el caso de la idea de derecho o concepto del ··n1undo de los valores juridicos". el primer paso es la percepción de lo jurídi- co que. ~egún Rxm, AUGUSTO B1\0ARAcco, "consiste en el acto del espíritu humano ele enfrentarse a una realidad dada. o sea, a lo que se ha entendido por dereclu> a través de los siglos por la humanidad. tratando de captar de esta realidad los elementos esenciales que nunca han faltado. por sobre las' di feren- cias de evolucione:; y épocas. Este elemento que siempre ha existido en la idea de derecho. cualquiera haya sido la orientación ideológica. filosófica. polhi- ca. social o econó1nica de la'> diversas legislaciones es, en nuestra opinión. la nor111atividad. Entendiendo por tal ese elemento esencial y siempre común en el mundo de lo~ valores jurídicos que consiste en crear una sistematización de la conducta humana?".

El segundo puso en el conocimiento de lo jurídico es la asociación de per- cepciones. percibidas con otras sirnilnres y que capta los elementos comunes lnom1at1vidad y coercibilidad) que permanecen en el derecho. Después viene la abstracción de lo jurídico. que se produce "cuando el espíritu humano fija su atención cognoscitiva no ya "obre el objeto derecho, sino sobre sus cualidades. encontrando así y distinguiendo las cualidades que siempre se dan en dicho objeto y las cualidades que son meramente circunstanciales. porque a veces se dan y otras veces no se dan "".

Por último. viene la generalización de lo jurídico. Aplicando los pasos Mlteriores. BADAR.-\CCO concluye que la exacta idea del 111U11do de lo jurídico

expresa diciendo que "el derecho es el conjunto de normas coerchi vas, sobre &lijleCtoS de la conducta humana que efectivamente pueden ser reglados y

por el Estado. con una finalidad lle beneficio para el individuo y para $0Ctal, y con base en una escala de valores precJUstente··•s.

~emiagnosológico del conocimiento jurídico se acerca a la órbita -ontolog(a y lu psicología e implica un análisis profundo Je las

•<realismo jurídico. idealismo jurídico. Ienomenalisrno ju- juñdico, empirismo jurídico, apriorismo jurídico. dog-

smo, criticismo, etc.). que rebasa los l i1nites de este curso calllpO de la lilosc)fíu Je! derecho.

ilíll>le aclarar que el derecho puede ser objeto de un co- 4!Gdl0 categoría uni \ ersnl, ) cicnufico como dalo hiv-

21 CONCEPTOS PREl IJ'illNARES OEL DERECHO

tórico. En todo conocimiento intervienen el objeto qu~ es con~ido Y el sujeto que realiza el acto de conocer. Cossio clasifica lo~ objetos en ideales. ~atura- les, culturales v metaflsicos. El derecho es un objeto cultural. ~ efecto, lo, objetos culturales abarcan todo lo que el ser humano crea o modifica con ~u acción. conducta o acti vidnd. Por ende. el derecho pertenece al mundo de la cultura.

No debe olvidarse que el pensamiento filosófico contemporáneo (l-ú:1. DEGGER) considera como realidad primaria la vida humana. Según afirrnn AFT.\Lló~. "el hombre ofrece La peculiaridad de pertenecer en parte al reino de la naturaleza y en parte al mundo cu ltural. Si nos atenemos a su ser corporal, a su vida biológica, no trascendemos el campo de las ciencias naturales: anato- mía. fisiología. etc. Pero tan pronto corno considerarnos su conducta o com. portarniento como substrato de libertad o como algo dotado de sentido. entra- mos en el orbe de la cultura. Si proyectamos Ja atención sobre la vida humana en este úl_limo aspecto. sobre mi vida, advertiremos que. en última instancia. no es posible separar y poner por una parte el yo y por otra los demás objetos

ue hem?s. an;¡h1.ad.o. ya que mi vida -la vida humana plenaria o broeráflca r oposición a la biológica- está constituida por la síntesis de mi yo econ la;

• E"> un lema f~ndamental de la ñlosoña heideggeriana que vivires estar yo. con las cosas. siendo en el mundo· no cabe habl 1 . . . cindiendo d 1 · ar e e n11 existencia pre.'-

e a~ cosas con que vivo o de rni yo viviendo 1 decía por ello ÜRTF.Ci.\ v 0 . · con as cosas, Bien Es . : , A~SET, que yo soy yo y mis círcunstancías"=

apenai. lógico que el derecho uene e . . tualizada corno normajurrdíc L orno Objeto la conducta humana "'-el · tea. a conducta hui · ¡· _. eecién. de decisión de , bi . 'nana unp rea la post- • 1· . • cam ro, es decir de libe l d A , unp icaprejerencia valora .: , • r a . s1 mismo, "'te~· ~= · · cton, es un dato valí 0 A~ "'" or wc1endo que "nada mei 0 e 1 so. /"U' 1ALIÓN ex-

ilKia' humana según la cual co~s~si~e tener presente esa concepción f1 m~. haciendo algo co~ ~11:.ª u~1cstar ~iendo nosotros. con ~lica que las cosas que están s. 'l rora bien. ese ininterrum- el,.m• aJ ¡· · • en e mundo n . . :"',O"• pro enr. adoptainos f ., te . o nos son indi te· ti tenor de la cual se nos apare::n e a ellas una posición posi- :Operjudiciales~'7• n como buenas o malas.jusne

es un objeto cultural h· . es lo ~e CARLos Coss;o ~Y que ~eJar por <>entado que el

objetos qu t, enomina empírí dl 1 · . B . . e ei. un en la experie . ico- 'ª ect ico. -ltoes 1n<l¡.,pcns~1blc ach.1rarJ neta} que requieren un :Ql6todoempírico tl induct. o, ya que los objetos de 1:1 -~. rvo. que encierran un neto efe

ViLANo.,. A, l11lrt1tf111·r·iti11 / I 11 ' ,. rer]¡ ' (:. 1 • > 1:li .• Ru.:nn' . .\1~>


JULIO Luis MoRE.'lO dice que "la ciencia es saber rnetédicamente fundado y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del fin que se persigue y de los medios puestos en juego para alcanzarlo .. ~x.

l<ARt JASPERS define la ciencia corno "conocimiento rnetédico, cuyo contenido es de certeza constrictiva y validez universal". La ciencia aparece como "saber de lo que es y su campo es la experiencia" y a ese campo se adscribe".

Se ha considerado que Ja fundamentación filosófica de las ciencias es tarea de la epistemología o metodolcgía de la ciencia. disciplina que se concibe como que forma parte de la lógica.

Toda ciencia implica un saber metódicamente fundado acerca de obje- a El objeto de cada ciencia en particular es una construcción, realizada a

:J.lrlirde la experiencia y que busca un fin de conocimiento. Ba toda ciencia hay que considerar la doctrina del ser y del conocimiento d>jetosde experiencia primaria y de sus fines y perspectivas. tanto corno

lQClc>6y objetos de dicha ciencia. llSDCi"ia no es una acumulación de verdades sino un conjunto de ver-

!lllllas,conformea unos principios. Los métodos de sistematización ia:e(IQtribuyen a Ja fundamentación y jusii ficación del saber cien-

cpleel "conocirnieruo metédico" es de una importancia ex- '-Na científica. por lo cual no hay ciencia sin método que ~de una noción científica.

et1 hito de una disciplina científica cualquiera depende Dd()S adecuados a sus específicos objetos. Con10 ... e ha

1118. un saber metódicamente fundado aceren tic objeto" f61ico respecto al saber que de él se tenga. Los obje-

9. EL DERECHO COMO Cll!J-:CJA

conocin1iento den'.>1ninado ~xplicació~ . Por esta razón, DILTHEY dice que la naturaleza se explica y la vida del espintu se comprende.

De todo lo anterior se deduce que el objeto de nuestra ciencia es el estudio de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas jurídicas. Esto implica que las ciencias jurídicas pertenecen al mundo de la cultura y se desenvuelven en el campo de la imputabilidad (leyes del deber ser), al contrario de lo que sucede en las ciencias de la naturaleza, que se desarrollan en el campo de la causalidad (leyes del ser).

23 CONGEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

~mátkrecbnj11dicial. Buenos Aires. Edu. Abelcdo-Pcrrrl.

~a lo expuesto, las ciencias ... e clasifican segun la naturaleza del .i: 1) ciencias de objetos ideales. por ejemplo. matemáticas y lógica· • de objetos naturales, v. gr .. Iísica, qufmica. geología. eic.: 3) cien· objetos culturales, como economía, sociología. derecho. etc. ~está situado dentro del mundo de los objetos culturales. per·

C!lmpode la cultura y. por ende, significa que posee un sentido. tico( Wliosoy debe ser comprendido como fenómeno espiritual.

O (COMTE) considera al derecho como una ciencia de objc· ~afirmaba que el objeto del derecho está en la ex:perie1t

psetlaen la historia, en el espacio (ciencia de expericnó3·

iemc.

to~. u ant.ologías regionales se dividen -~egún Coss101'1- en cuatro clases: a¡ Objetos .1deale_:; de que tratan disciplinus cuino las matemáticas. la geon1ctrí· Y la lógica. Ejen1plo: conceptos. números. etc. Estos objetos son irreales 0 ~ esuin en la experiencia sensible y son neutros al valor": b) objetos naturail;1

que forman el dominio de la naturaleza) son estudiados por las ciencias na. rurales: física. química, biología. etc. Son reales. están en la experiencia sen. sible , son neutros al valor: e) objetos culturales, cuyo conjunto <.:ons1ituye la cultura. Abarcan todo lo producido por la inteligencia del hombre. su conducta Y actividad a través de lu historia, y d) objetos metaffsicos.

En relación con el método. se puede observar que las ciencias que tratan objetos ideales utilizan un método racional-deductivo e implican una intuici6n racional'<. Los objetos de la.naturaleza utilizan un método empírico e inducti~o ) emplean un acto de conocimiento llamado explicacián. Los objetos cultu. rales se' alen de un método llamado por Cossro nnptnco-dioléctico. y queS(' constituye con base en comprensián. Trátase, en este caso, de objetos reale-. que están en la experiencia y que. además, tienen un sentido espiritual e implican lo viv ido por la conciencia del sujeto que lo conoce. En este sentido ha dicho D1L TiiE) que la naturaleza se explica y la vida del espíritu se comprende Esto nos indica que los objetos cu l tu rales no pueden ser en te ndidos ,¡ n los con· ceptos de valor jurídico. vivencia. sentido, teleología, etc. La cultura es ILido lo que el hombre ha hecho según valoraciones (espíritu objeuvo. según HEGEL. )'Vida humana objetiva. según RECASENS Stcnss). En síntesis: para conocer un ~cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso com·

•:1ersu sentido, ya que los objetos culturales son val iosos positiv a o neg'1·

NOCIONES FUNDAMENTALES OEL DERECHO 24

, l'd•id). Se hacía laconrraposición entre las ciencias naturales y sociales. de rt::a i e f' . 1 , . .

fundarnenio en lo tsico y o psíquico, pero sm tomar en cuenta lo valioso.

con 1 · · 6 1 ¡· 1 · · · La ·urisprudencia conceptua ista entromz e orma isrno Jurídico. en que el

b,/,10 del derecho era la "norma legal" y su consecuencia el silogismo judí-

o JI:: , d 1 . 1 cial. en que los casos se subsumían dentro e os upos egales. La teoría pura de KEl..Sfu"l crea la lógica del deber ser y considera la norma jurídica tal como emana del órgano estatal como objeto del derecho?'.

Esta norma sería conocida y formulada sistemáticamente por los juristas. acudiendo o las reglas jurídicas, con las cu a les dichos juristas reproducirían los contenidos de aquella, otorgándoles la forma de juicios imputativos e hipoté- ticos. Para la teoría ego lógica del derecho. cuyo máximo exponente es Cossio, el objeto de Ja ciencia del derecho no son las normas. como lo creía KELSEN, sino ta conduela humana.

El derecho es un saber conceptual, ya que el jurista. al efectuar actos de comprensión, debe acudir aconceptos,juicios. ideales que le son suministrados por el ordenamiento jurídico (dogmática jurídica). pero al ser aplicados al caso concreto. implican una toma de posición axiológica. por cuanto se deben va- lorar las conducta') e interpretar las circunstancias. En efecto. para que los conceptos de orden. seguridad. libertad. etc .. que aparecen en las normas. sean aplicados a la realidad, deben ser experimentados y valorados por alguien. con lo cual se sitúa en debida posición el jurista.

El derecho reposa sobre cierto número de datos esenciales. que se redu- • ados: a) el dato de la naturaleza exterior (elemento material), y b) la con- 4Qcfa humana (elemento humano).

Porl'lltimo, la ciencia del derecho no cumple. como generalmente se cree. l1alameramente reproductiva y dogmática, sino también una función ínter-

yaqueentra en contacto con la conducta (el yo) las circunstancia'> ~bn. según ORTEGA Y Gxsssr) y la comprende. La ciencia del dere- ocupa cicla interpretación para indagar el significado y alcance de las

,dela integración (en caso de lagunas) y de la sístemauzación mamn•as que constituyen el ordenamiento jurídico. flUllloenterior, los supuestos de la ciencia jurídica son esen-

•Wdelser del derecho (ontología jurídica) y el de los modos de jurídica). Para Ja fenornenolcgía (HUSSERL. HE1- conocimiento es en sí misma una relación onto-

\NVelan el ser. y este no es cosa distinta de Ja suma ~es. Por esto se dice que "no hay primacía del

ol,conocer no e..., més que una manera de ser. La la ciencia jurídica ha de parur de lo dado. de

Ja experiencia fenon1énica. y ha de buscar. por medio de esta experiencia, la 1 d b ··65 captación de lo que e erec o es . , . . .

Es necesario estudiar la posición esce~tic~ de KmciJMANN, para quien la ciencia jurídica carecía de toda dimensión c.'ent1fica por ;u~to esta~a bastál). te retrasada en comparación con la generalida~ de ~as ciencias. debido al ob. jeto de sus especulacion~. Decía él que una ciencia de la naturaleza se apo. yaba en leyes y principios constantes. lo cual no sucede en el de.rcc~o: donde "dos palabras rectificadoras del legislador bastan para eonverur bibliotecas enteras en basura".

El p1anteamíento de 1-T. J. voN KrRCl-1MANN se encuentra en una conferentia dictada en 1848 y cuyo título es, significativamente, "La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia". Este autor nos dice lo siguiente: "Los jurista, se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos. las contradicciones de la~ leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado. de arbitrario. Su objeto es la ignorancia. Ja desidia, la pasión del legislador ... Por obra de la lev positiva. los Juristas se han convertido en gusanos que solo vi ven <le lan1ade~ podrida: desviándose de la sana, establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia haced~ lo contingente su objeto, ella misma se bace contingencia;

palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras enba- a'"'° .

. El ataque se funda en que. ~stando el derecho vinculado a la legislacién Y Yan~esla a voluntad del legislador, la obra del jurista es eflmera, depende del capricho de aquel Y no puede seriamente pretender descubrir una realidad ~Y permanente. Como dice el propio KtR.cHMA~N: "Todas las cien· aas ª::':leyes y _las leyes so~ su finalidad suprema. Todas las ciencias en

_,.iaddeempos nen.en, a~emas d~ las leyes verdadera'>. otras falsas. Pero la "" estas no C.JeCCe ínñuencía algunas b b' alrededor del s l · 0 re su o jeto. La Tierra siguió ~~OCUlte 0 • aunque. ~olomeo convirtiera en ley lo contrario ...

~~~~~yef:s posiuvas del derecho: respaldadas por la fuer· "~......,,ªo alsas al objeto Si t d · dej.1Jinc61mneelser retr edi d ·-· en ° os los demás can1p0S.

~ clemcbo consigu~ lod~o -~n ~ c.on veneración ante él, la ley po- sobaponi:'ll sef"?. e ntrario. El saber, aun el falso y <leli·

a;plicadicba posición así· "K • de . IRCl ltvlANN intuyó genialmente 13 proyectar la ate · , ' •ciencia del derech ncion sobre las peculiaridades pro- o. Pero al percatarse de que el carácter

' .

le> cticho se~ que los campos de Ja naturaleza y In cu ltura son a8lüraleu obedece a la cópula es con causalidad y fatalidad. y

dirbu ser con imputación y finalidad. La lógica del ser id>Vos. y la lógica del deber ser. juicios írnputativos.

~diitrucl:Ura normativa que envuelve una relación entre ~nación de conductas que trascienden la pura iíléia el futuro. Además. hay que insistir en que el _,ldades. esto es. que busca su fuente en la expe- ~ Ruiz DE E1u·NCHllN expresa que "el dere-

inestable y huidizo de ese objeto lo hacía inasequible a los procedí miemos ge- neralizados y rebelde a las leyes constantes e invariables propias de lrL~ ciencias de La naturaleza. sacó la errónea conclusión de que no era posible hacer una ciencia del conocimiento del derecho':".

A Jo anterior hay que observar que el derecho tiene un objeto cultural y acula sobre la imputación. Ahora bien. siendo el derecho una ciencia del es- píritu no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputación, finalidad y no causalidad, fatalidad. El científico del derecho observa la conducta humana, la naturaleza del hombre. IO!I fenómenos y acaeceres sociales. y deduce lai. leyes que deben regir el obrar humano. En efecto, los preceptos jurídicos se refieren a la actividad y conducta humanas. por lo cual el derecho no es más que un conjunto de prescripciones para lograr la con vi vencía y armonía social es. Corno el derecho está regido por normas o reglas de comportamiento que imponen deberes o confieren derechos. y las ciencias de la naturaleza se rigen por leyes naturales, es indispensable precisar su alcance. significado y diferencias.

GARCIA MAYNE.t"' define las leyes naturales como .. juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza ex is- tea". Las leyes ñsicas indican "relaciones de tipo causal" o "relaciones constantes entre fenómenos". La ley natural es un juicio enunciativo. Las principales diferencias-según el citado autor- son las siguientes: a) la finalidad .. la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre fenómenos: tl;fin.dc las normas es provocar un comportamiento: b) las leyes naturales

la existencia de relaciones necesarias entre los fenómenos; el supuesto de toda norma es la libertad de 10:1 sujetos a quienes obliga: e) una

1'8Curales válida cuando es verdadera. esto es. cuando las relaciones a que lci&ldOserefiere ocurren realmente. en la misma forma que este indica,

las leyes físicas tengan validez es indispensable que los hechos las

27 COtJCEPTOS PAl:LIMINA,R[S OEL D( RE CHO

.,.,,_ ~~i11 _\' Jlllict,¡m.ra 1r11rod11ccir111 CI! derecho, Bul'R'"

V&ANov"- 11¡>. cu .. pá!!'· 6fl) "-~ 1 uf,.''""'" d<'I rJ,.,,.,.,,a. México, EJit. Porrun

cho <in vida humana no es derecho. La vida en el derecho se da por medio dt! . 1· ••70 los valores que la conduela humana 1n1p tea . .

El derecho es un objeto de cultura. El derecho no es norma sino concluc. la normada (AFíAI 16N). El objeto de la cienciajurídica no ~on la: norn~_. sino la conducta, El derecho. corno objeto, es conducta, en 1nter1erenc:~a tnter. subjetiva (Cossto). Estos conceptos los profundizaremos para su mejor inte. ligencia, al tratar de la norma jurídica.

Conclusión de Lodo lo expuesto es que. como sostiene AFTAUú1' .:: el sa. bcr que cu 1 ú van los juristas es un conjunto de con~cimie~tos con:epruales. fun. dados metódicamente según la índole de sus objetos, sistematizados. y cuyo contenido es de certeza constrictiva'?'. Es decir, que no hay duda que el de. recho es una verdadera ciencia.

El jurista tiende a desarrollar su tarea buscando un conocimiento l>ÍSle· mático de toda la actividad metódica, tanto teórica como práctica, así respec10 del ius conditum como respecto del ius condendum.

Arte y ciencia del derecho no son sinónimos. El arte del derecho es. con. fonne a M1GtrEL V1uoRO TORANZO. "la actividad práctica del jurista que elige. de acuerdo con los <lutos de la ciencia sistemática del derecho y de la historia del derecho. de las normas que valora corno más justas ante unas circunstan-

· s determinadas. El arte del derecho implica, por consiguiente: J) el cono· lento científico de las experiencias jurrdico-hlstóríca, que se han dado en

casos semejantes; 2) el conocimiento científico del sistema del derecho positivo vigente; 3) el talento o sentido jurídico (se le llama «criterio jurídlco» J para Y.llorar en función de la justicia las diversas normas que podrían formularse. '- 4) Ja prudencia en la selección de la norma o normas más oportunas y m1i.~ ~les en las circun!.Lancias concretas del caso .. 72•

urécnicadel derecho es la disciplina que proporciona las reglas neccsa- n:alir.ación ~ráctí.ca del derecho. El aspecto técnico implica la apli-

dolos~Juríd1cos (lenguaje técnico jurídico: técnica Ieglslariva ltq)l'e.bUivas del derecho). ' aegúq lo afirma CARNELLrrn, "tan1bié11 el jurista, corno el as-

ol ~ent~ p~ra descubrí¡ las leyes que guían el 1no1i· ~los delJunsta, como los del asLrónomo. del físico. del

!®descubrimientos. También la ciencia del derecho ~ ~íres. Pero la gente no se da cuenta de clJo.

ntos de PASTEUR, pero ¿quién considera con10

NQCIOME i FUNDAMENTALES DEL D!:cHt<.;HU 28

•hay unifonnidatl sobre lo que constituye el objeto del nl!IHlDte las tesis que se han expuesto: )-...Conforme ya se observó. para esta escuela el dere-

• de las normas o derecho positivo 'igentc.:. sin 6ticas o meraffsicas. Cabe objetár¡..ele >-Í. qu~ el

'gD insttUmenlo del poder del Estado. lo que s1g-

descuhndor. no <ligo a CESARE BrcCARl \. sino a PtETRO B01'\I A'<TI 0 Gll'St:PPI· ')'"'~ CHtO\'END \ . . •

El derecho aparece en la realidad corno un conjunto orgánico y sish:m<ítico de norn1as jurídicas. es decir. ele reglas que se imponen obligntoriamcnte a la conduct.<t humana en las relaciones sociales. Según expresan CARLOS Motil 11LT v RICARDO ZoRRAQlJIN REcú1\ la técnica jurídica "consiste en un conjunto de ñicdios y procedin1ientos más o menos artificiales desunados a hacer pníctica y eficaz la nonnaJurídica en el medio social u que se la destina. En efecto, la ciencia) la polític:.tjurfdica solo alcanzan a determinar el contenido y Jos pro- pósitos del derecho, mientras la técnica convierte a ambos en palabras. frases , normas a las cuales da una arquitectura sistemática. Es la di ferencia que existe entre la idea y su realización, entre el fondo y la forma, El estudio científico y la polftica solo dan la materia prima de Ja norma: la técnica la moldea. la adap- ta y la transforma para lograr la realización práctica de esos propósitos".

El derecho es ciencia. técnica y arte. Los citados autores explican ai.í esta afirmación: "Todo esto pone en evidencia. además. que la formación del derecho es slmultáneamerue una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podrían ser determinados los propósitos que debe perseguir eJ derecho. ni por consiguiente cuál ha de ser el contenido de este. Y arte. porque para transformar esos fines en normas pre- cisas es necesario utilizar reglas técnicas. Ya sabemos que estas últimas indican los medios de que deben valerse los hombres para conseguir Jos fines que se proponen. Y al utilizar esas reglas. al adoptar una técnica determinada, el derecho se convierte en un arte". CELSO formuló la célebre definición del de- ~.diciendoqueerael arte de lo bueno y de lo justo (ruun, 111 eleganter Ce/sus

1'#/Jbait, úaestarts boni et uequi. Digesto. lib 1. tít. 1. lcv 1 ). El derecho como . . , •re J)Ct:Sigue fines morales y de bien comün. La técnica es el medio que sirve dzartos fines que persigue 1<1 ciencia e indica las reglas para elaborar

~la y para aplicarla.

29

l'8ll.lPf> HlcK. Ji/ pl'11'1lt:111u dr la crearlnn de! 1/1•r•·t'l111.1ru<.I. c.,ra- ~~a_.l!dic Al'kl. l 96 l püg. 70; O w. 1-fm ,u·s. Jiu ,·1m111u111

OO. pq. S.) Ihepoth oj'/011. en "The Holrnev Render" ülcl 11111:11. 19SS. plig 74: K .\RL N. LH" u 1 ' '· ')01111 ,..,,¡¡ "" ubout

ÚI tluton• and prtU ticT. 1 be Un 1vef'>it) 111' Chicu¡;n Prcv-, ;/fldk•. London. Stevcns und S<""· 1 '!~~. p:lg 1' C \k·

-~rlall.fú .. ,.,,.,,, ¡11 "/uddic·u. 'VMM•<>, l·o111.ur1.1r.1. l 'i'iS.

a limitación superior alguna. ni siquiera. como se dijo antes. y u diferencia de to que más larde defenderá JELLINEll:, por sus propias leyes.

En cuanto a la ciencia jurídica o ciencia de la jurisprudencia como C'> costumbre llamarla en los países anglosnjones=-. debe ocuparse solo "de las leyes positivas", sin preocuparse de si son buenas o malas. Consideramos que el jurista y la persona bien pueden preocuparse por la justicia o bondad de la'> normas. e inclusive. cuando estas sean abiertamente contrarias a principios que garantizan la dignidad de la persona humana, pueden negarse a obedecerla'>. pues el Estado no está cumpliendo con su obligación principal de procurar el bien común de los asociados.

b) La teoría pura del derecho de Ke/.1er1.-Sola1nente haremos algunas consideraciones acerca de esta teoría. la cual debe ser profundizada y analiza- da con amplitud en un curso de teoría del Estado. KEtlilil\ se encaminó a analizar las condiciones previas a todo estudio del fenómeno jurídico. La teoría pura pretende responder la pregunta: ¿qué es el derecho y cuáles deben ser los métodos para su estudio? Considera que el derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociológicos El derecho está compuesto de normas que han de darse a conocer Como enunciados que conectan u un hecho de- tenninado una consecuencia también determinada. El derecho estudia el deber ser, aunque en Ja realidad no sea. El derecho es una ciencia del deber ser, liferente de las ciencias de la naturaleza. que utilizan juicios enunciativos)

se ngen por el ser. Toda norma tiene una parte licita y una i líe ita que implica •ón. Igualmente. K.1i.LSEN no funda la norma en el poder del Estado.

afirma que no existe el Estado corno entidad distinta del derecho. Ad- peljurista "precisa representarse el Estado como un ente disrinto del

piü'I justificar la creación de este y la sumisión a él del Estado'?", este tratadista, las normas Jurídicas son creadas por hombres deter- iiítori7.ados para ello por una norma anterior. Agrega que la:,, nor-

forman una pirámide apoyada en su vértice. Existe una norma Wmocotal que es la Constitución del Estado. y que se apoya en

• fundamental", si bien no explica la razón de ser de esta. eldciecho no puede prescindir de elementos metafísicos y • puro sino en contacto con la realidad social y. por

faQroresconstitutivo~ de esta, El derecho es un fendmcno que DO puede estar aislado de la realidad social, y tl1dao,


Pllcilci. México. Ldi1uru Nadnn~t. 1 'l.'iO. pa¡;. 150

las ciencias auxiliares o complementarias le sirven para la construcci6n de normas.

e) Tesis iusnaturalista-e-Y« vi rnos cómo. según esta tesis. el derecho pe). sitivo debe ser valorado conforme a un ideal de justicia. ÁNGl.:L LATORRE7'' dice. "Históricamente, el derecho natural ha cumplido funciones importanlfaunas, aunque distintas y aun opuestas: en ocasiones, ha sido una idea c~nservador¡¡ de la estructura social y política existente. En otras, por el contrano, actuó de lema revolucionario. como ocurrió en el siglo xvm y en su lógica conseeus, cía que es la Revolución francesa. En estos últimos casos, el derecho natur.ir sirve para elevarse en nombre de un derecho o <le leyes superiores contra lil.l leyes posiuvas. permitiendo la ilusión de que Ja actitud revolucionaria no solo no es opuesta al derecho. sino, al contrario, se hace en su nombre, Es el viejo grito que desde S<iF<lC'l.1'> resuena en la conciencia occidental oponiendo a la ley humana injusta las leyes naturales de In conciencia". Ya se dijo que. ~n la actualidad. la doctrina retoma ala indagación de lajusticia material con con. tenidos concretos. Se habla de un derecho natural compuesto Lle princlpies generales. flexibles y que pretenden realizar la justicia referida a la realidad social. Se tiende a revitalizar el mundo de valores. el respeto a los derecho, fundamentales de In persona humana, lo cual da lugar a las nuevas concepciones como la personalista de J. M,\R11'\I'<. la Illosoffa de los valores. de MA.\ ScHa.ER. la ontología, de HARThtANN, etc.

d) ~e.vis socio~(~gicas del derecho.-Esnidiarcmo!i estas concepciones al la mterpretacíén de la ley. Todas las escuelas (R. JHERJ'IG. J>i.t. HEcK. O.

• ~ '. K. Lu:.wu.L 'rN. A. Ros,s)~11eslán de acuerdo en tomar en cuenta la . social, ya ~u.e con~íderan el ~~rec.ho corno fenómeno social. Alguna>

~i:leliicaas~.exagcrado al no pcrrruur ninguna valoración. sino sirnplemen- de~pc1ón Objetiva. d~ los daten, experímemales El derecho no es una !!~~mente descnp.llva. sino vatoruuvn, por lo cual. si bien es l.':iertO '-' lndagar las realul~c~ sociales. no hay que excluir la valoración

generales que 1nlonnan nuestra ciencia. ~--~egún c~ta corriente. basada en las ideas de MAR..'<~

no~ c1enc1as1n~ un fenómeno social integrado en el con· SOCial. El marxism~ pregona el materialismo. indicando

1 .. son t: relac~olles de producción. De ellas. corn11

.;, derivaclcaracter general de Jos procesos polític<»· ama ~a. que constituyen las «superesnucume ec:otl6nuca. ya que no es la conciencia de los hon1·

NOCIONES FUNDAME.NlALES PE:L lJtHtl;'1U 32

I " que deteimina su f orma de vivir y de pensar, ~i no. al contrario. su exis- b~ " . . ... · oci'al •'S Ja que determina su conciencia . 1enc1a s ' ~ . . • • El marxismo es, pues. posruvtsta Y no acepta runguna concepción iusna-

ralista 0 1netafí~ica o valorati va del derecho. El derecho sería un fenómeno ~e la superestructura. 1:un~do en el aspec~o económico y en Ju ~e~ itl~d social. Para el marxismo la historia de la humanidad es un proceso dialéctíco, corn- puesto de una serie de situaciones en que cada una de ellas engendra la opuesta, y surge una contradicción que se resuelve gracias H que una nueva situa- ción supera las unteriorcs e inicia de nuevo el proceso. Estos conflictos y estas contradicciones están causados por las relaciones de producción que determi- nan a su vez las superestructuras de cada momento histórico. Laevolucién día- léctíca se traduce en lucha de clases. El derecho y el Estado son instrumentos de Ja clase poderosa para oprimir ni proletariado. El Estado sería. según N1ARX. "la forma en que los individuos de la clase dominante afirman sus intereses comunes y en que queda comprendida toda la sociedad civil de una época". y el derecho. una de las expresiones del poder del Estado.

Consideramos que el derecho es una ciencia. que el factor económico es importante para conocer la realidad social de un pueblo. pero no exclusivo: que no se puede rendir culto al positivismo. pues que esto conduce u injusucias y a la violación de los derechos humanos: que los cambios bien pueden hacerse por los medios de que dispone el derecho. y que es improbable que desaparezcan el Estado y el derecho, ya que no se sabe cómo podría funcionar una sociedad en estas condiciones. Desde Juego que el derecho debe tener en cuenta la te11lidad socio-económica-política de cada Estado. pero buscando el ideal de ~que es uno de sus fines.

fJConceptode Ronald D11'orki11.-DwoRKJN111 rechaza explfcitamente el ilmo. Este autor demuestra que en la práctica jurídica de 1011 tribuna-

'ón entre el derecho y la moral no es tan clara como Jo dicen los Su ataque al positivismo lo basa en una distinción lózica entre

- Y principios. DwoRKJN ti ice que el modelo positfv ista solo •normas y deja por fuera el análisis de las directrices y los

hacen referencia u objetivos sociales que se deben alean- lilleraasocialmente beneficiosos. Los principios se refieren

• Seg1Íll lo expresa. A. CAl...SAMIOLJA en el prólogo aJ .wnodcDwORKJN: .. Mientras las norma" se aplican o no

dan razones para decidir en un !.cntido determinado, IMS. SU enunciado no determina las condiciones

materia del principio -l>ll peso espectfico-c,


~llC!f.irJ'ef/aw, Oxfnrd Univcrsít p , , 1'1t). La dtcisitin ludrcrot, Ef d .re~': 1 '161; S. RAz. Tht! cm1rrr

JlolocLSighidcl l loinhre f'.U' chale li11RT·Dwo1tl\ll'i l}.,1ud1~ uores. Univeri;idau de Ltl> Anúl'·

1 d l -rmina cuándo se debe aplicar en una situación detern1inada 1. es e que e e . . , . · l..AJI principios -además- informan las normas JUn~1~as conc.retas de tal fo~rna que ta !Jteralidad de la norma pued~ ser desaten?Jd~ ~or el !uez .:.uando Vtt)J~ un principio que en ese caso especifico se considera unpor tan le .

DwoRKtN ataca el positivismo que ha tenido exponentes como BonarQ. Ross. Hi\RT. RAzll3, y se ha dicho que es neoiusnaturalista. Sin embargo, DwoR. KJN no es iusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho nrnuraJ que está constituido por un conjunto de principios unitarios. universales e inmutables. D\VORKIN intenta construir una vía distinta del positivismo y del iusnaturalismo sobre el modelo reconstructivo de RAwt.s. En efecto, parte de la base de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican nuestras intenciones y les dan sentido. Las intuicíones de nuestros juicios son los datos básicos. pero eso) datos y esos juicios deben acomodarse al conjunto de principios. Es decir. DwoRKJN pone de presente la relación ínrioJaentre el razonamiento moral yel razonamiento jurídico que desde BBNTHM1 y Ausms se habían separado.

. Dwoax», pone de manifiesto la fusión entre los principios morales y JU· rídicos.

Dw~RKI" ataca la concepción ele flART en su obra The Coucept of 1A11. qu~ sostiene que en caso de que no exista una norma exactamente aplicable. el Juez debe de~idirdiscrecionnlmente. DwORKIN ataca esta tesis y en su lugar

pone la tesu de la respuesta correcta. Expresa que el material Jurídico CornptlCS1ode normas directri · · · , ices Y pnncipros es su ñciente para dar respuesl3 ~al .in:ot>Ienia planteado. Los jueces en los casos difíciles deben acudtr .w..,ª.,!IJ!"ll~M· !011Clpllo!2'... acoge: la teoría que justifique y explique mejor el derecho ,,,,.~Y e \IQ'1Cho vigente. ·~~l.afilotoffa "urfd' ..

·~m .... J· tc·alde, DWORKtN csrá fundada en los derechos individua· " ~ ,.,....Junto a us derechos leaale id . WRchos morale!.. ,,.. !> reconocí os por el positiv1sin1J

'RICOQOCC que pueden cxi ·t' a· timloW5teunl:Onl]' is ir con retos entre principios. Sos· 1cto &e debe dar prela . · , 1 . . . 3 deconvicción, 0 sea , . . acron a pnnc1p10 que ti,>,llf!.

. que: rac1onaln1enle debe hacer una eleccic\O

k iespuesta correcta e vita q u 1 • . .. c:on la separación d e e juez se consLt1uya en Jeg1s·

dol:ecbos indivitlualesepodcrcs Y le otorga al juez lu función

NOCIONES FUNOAM!óNTALES DEL DERECHO

gpnsión de LEGAZ, pertenece al "mundo cultural-cxpiritual lt1 derecho objeto ff~ico porque tiene fines y no está sujeto

talnpocoesobjeto psíquico por cuanto también este está Wsea expresivo de un sentido: no C$ objeto ideal por

g) Concepto de Alj'Ross.-RossSJ prop~n~ con~truir un modelo de cien- c:iaJurídjca que sea no. solo puramente des.c~1pt1va. sino también empírica: es decir, un modelo de ciencia cuyas proposicrones puedan ser verificables sobre In base de la experiencia, tal co1110 ocurre con las ciencias nalurales.

se traía de un realismo moderado que acepta que el derecho es un conjunto de normas que sirven para interpretar el f enómeno social. Esas normas deben regir las acciones que constituyen el fenómeno de que se trata. Según este modelo, un sistema normntivo constituye derecho vigente cuando nos permite interpretar y predecir las decisiones de los tribunales.

Se le ha objetado a Ross el ser incoherente al sostener que Ja vigencia de cierta norma debe verificarse en relación con decisiones judiciales. Se afirma que las decisiones judiciales son normas individuales y no hechos y. por tanto, no se da la pretendida verificación empírica de Ross".

h) Concepto de Alchourron y Bulygin. ALCHOFRRON y Bt1LYGIN1<11 inten- tan conectar el derecho con la lógica. aportando a la ciencia jurídica los desa- rrollos modernos producidos en el contexto de la lógica de normas o lógica deóntica.

Se enriquece la lógica deóruica con distinciones que son percibidas con mayor claridad no bien ella es aplicada al material jurídico.

Según este concepto. una norma es un enunciado que correlaciona un caso con una solución nonnati va.

Sin embargo. esta tesis tiene el Inconveniente de prescindir de los Juicios V.alorque con las normas y el análisis de los hechos son Importantes en la

del juez. Concwión.-EI objeto del derecho es regular la conduela de los aso-

wncdio de normas jurídieas. Pero debe tenerse en cuenta que el dé- !k>loel positivo vigente, sino también que eslá consutuido por los eomG también por su conrenido valorativo y por su ideal de justi- ~ debe estudiarse desde el punto de vista ontológico. histórico, ~·para lograr una visión de con Junto. Es decir. importa

Clel concepto del derecho como el de sus aplicaciones en la

35 CONC-tl" 1 U:> "Ht:UMINARES DEL DERECHO

11. MF.TOOOLOG!A DE 1 \ENSEÑANZA DEL Of.RECHO

La universidad está encargada de transrnit ir, fome~tar y creai: cultW:ª· P:i:3 esto debe tener autonomía, funcionar con base en la libertad de mvesngacicn y no estar desligada del conjunto de problemas sociales para cumplir su papel dinámico de cambio, buscando el desarrollo y aplicación de los valores funda· mentales de la persona humana, su moral y el ámbito cultural ea que debe actuar

Ahora bien. si el derecho es una ciencia y la universidad se ocupa en fa · sién de esta. las escuelas de derecho deben formar clenuñcos del derecho.

este sentído, no se puede descartar Ja importancia de los métodos genera· ::ca.trabajo. la metodología y técnica de la investigación jurftlica y bibhcr

.Adcmú, si el derecho es una profesión. la facultad de derecho debe for· •_profcsionales '. y para ello es fundamenta! la aplicación de Jo prin·

~>Sen la práctica f~r~nM: ~ ~n los consultorios jurídicos, aparte d~ desarroUar un espíritu cnuco y lógico.

la ~l~ no solo debe formar .iuristas comperentes y apws fes1ón e investigar ¡ d b · . - o . · s no que e e orientar dicha ensenan7 de personas que tengan conocimientos generales. crilenv

Mm!,\. La lnterpr.•1ncíó11 ele/ deret•f1n. Bogotá '< v Ediciones Aru.1n• ·

NOCIONES FUNOAt,4El~TALES DEL DERECHO 36

.: 0 v no es valor puro por la n1isnia . to se manifiesta en el tiempo y en el espact -

cuan · " obieto ideal. . , . · · · razón por la que no i.::; ~ . •• 1 ortlenjurtd1copos1t1vo.se1n~e11ci frR,ANDO GóMl:.l MEJIA ndvierte ¿~~oe un n1edio social de contom1acíón

en el mundo de los objetos cu~tu!ales bi uva?" • 1 ·rfe .encia 1nter1'.u ~e 1 ·

<le lu conducta en in e . r . . si nal del derecho expuesta por EDUARll<¡ Aceptarnos la teona tnd1mcn.: Luis Ll:GAZ Y LACAMBRA y Mioua REA.

G \RCT \ l\.1A YNEZ, Luis REu\SENS S1c11 .al r norma y hecho. Los tres inomento-, 'r..cncuan1oconc1b~el dcrech? con1,ov bl~s· por cuanto se ha dicho con razón del derecho son ónu~anientc •hn.'>epur~ cd~t1ucta que realiza un valor median.

ue se puede concebir el derec o corn , . 4 ~• , · . la concepción de Ro"IALD D\\10RKJ:-; es 11nporta111e ie una norma . J\l'.1 mismo. . para la solución de casos difícUesxQ.

ciones, tanto las que se reflejan en sus normas nuevas como las que surgen del desarrollo vital y del progreso científico. En ese claroscuro. que es donde se produce la evolución del derecho. es decisiva la labor del abogado. ante los planteamientos originales que debe formular y ante la fuerza anímica con que debe apoyarlos, a fin de que toda la realidad obtenga encuadramiento jurídico Y se satisfaga así el ansia de justicia'?".

La enseñanza del derecho debe hacer hincapié en métodos prácticos (clíni- Clicas, práctica forense. análisis de casos. crítica de sentencias. plantea- de problemas y situaciones). para que el futuro abogado pueda ejercer

con suficiencia y rectitud. no debe olvidarse la auténtica formación humanista y cultural,

kfumm abogado pueda ser líder en su comunidad .> sepa corn- • las modernas corrientes culturales ideológicas con espíritu

lógico y una con~epci6n del me?io socia~ c:n que actúan, para que puedan ser in tromentos eficientes d~I cambio co?1~ d~ngentes, reformadores, legisladores.

'entadores de la comunidad. Debe msisnrse en el estudio de disciplinas auxi- ~~res como la historia del derecho. la s?~iología del derecho, la economía po- lítica. la psicología forense, la geopolüica, etc.

El jurista debe conocer los factores constitutivos de la realidad y también el proceso de la actividad de la persona. para poder aplicar el derecho con esencia social, buscando aplicar la justicia en cada caso concreto. La misión social del abogado --como dice CARLOS FuRNO- "es brindar sustento a Ja jus- Licia y promover la plena realización del derecho. El abogado-e-ese soldado de la j11rispr11.de11cio. corno gustaba decir el inolvidable maestro f-(ÉCTOR LAFAlt.LE- necesita conocer el derecho y luchar por el derecho. Para lograr lo uno u lo otro, ha de contar con información, experimentar hondamente el sentimiento del derecho y tener fe en su triunfo, Pero. aún más: ha de recoger la realidad v ha de mantenerse atento a sus variadas v cambiantes mani festa- • •


Las disciplinas que estudian dicho fenómeno son las siguientes: a) Ciencia del derecho.-La ciencia del derecho. jurisprudencia o d '"·

mática Jurídica "es la ciencia cuyo objeto es el derecho'?". Uf Según KANT. la cien~ia jurídica no responde a la cuestión quid ius? lqut lo'l.': debecntcnd~r.;e 111 genere por derecho). sino a la pregunta quid iuti:

sido ~Jec1do corno derecho por un cierto sistema). La ciencia del derecho se llama también dogmática jurídica. ciencu

teoría de) derecho pO~lllV'O si t , ·' • · (d' . . • is ernauca JUr rea. jurisprudeneu

AHma ~·:'~ NC'11/11h•11, Parí,, Recucil Dalloz. 1957 Chroniquc pJg,. , 1 \ nguei de la l ruversidad de Cuncepcién Chil ten .. iedaa 1 ·~ • • 1 e.

,.. COll$U tarse lo~ ''t:~icntc' traba · \f J . IOallllll!lllCll' de la u . UJOs., rtn ü/01¡¡¡1 .l« fu (l/\('IWffS! • niversulad Calt~hc·i c.1 • CI ll 1 KAILN.Lui-·, M . ' e 1 e· .ti t11·11111/ crisis de /11 rJ •

- ....... YN, t:liitfvff!vt(I d« / 11¡1 r { • .1. l!,ll!MlilD.\,delaUni d J . " · rtni t,t1Jecu•/,/l'rt•t·lzo por~t1t vcn1 a C at6hc;i de Valparuí . p . • CIUI08 dll Cq>ed 11 ~u MI, rrparucián drl m11un<1

"'-~f!/ c~r;::,, J'}I~\ J Siu"' R. Lun~ddl Hall. Camt>nJg~

61:..... .. d , 1 oue la e111nia11:<1 drl derecho por RAW

- i: e 111 lc Ln1' J • l . -.Ol' C.URA trab · 1 IJ_l!tn·11> 1á.vic·1•s de la e11.11?1iilll':111li

!fj~r.lrWl!Íal• mu. ªJº ~ara seminario de A red· El 111e1r1tlo di:><' iela!nseftanzal".:r.11°)"111. \\' PArn R~o:.. pu.hlic:u.:íune1,JcA~

l'C erecho )• R ,., s, a....~ .. --G . • e,or11111 Je l1t lev v ri:¡11r11111o< 11i;i "'.........UO O\IF.Z Ül"'l •• · · · :~ kstil "'º" p .., t ,.,< tadolnqio de / dcrectw- ~

• • 7<U, por l llRt> ¡\ L --. ..... J ·,.. · ·\MPRI" Rou1<1c.11.1; 'rfrlll• r-• AIML \JIRl\I , ., Á -~1 1'GJ.J., 13(1{!011J, Edu. Tefll>'

irilnro.r•llüruria dt·/ d. 1 .J · IQ:ifls ol f!#Ud' 1 rcc 10, Sanuago de Ch1Je. l 1

JIMA ""'A• u~ Je tus ctenc 1111J11rfdict11 v .1111:111/i

-~~--· .3 y s~ . .. cit., ptg. 76.

12. l)t'iC ll'l lf',;.\S QLI· 1 S11 PlA'I U FENÓMENO JlRIDICO

t:'>lC sentido. expresa ANURI TLll\Cq': ''¿,Cuál es La rei.ponsahilidad de las facu¡, tadcs de derecho ante esta \1luación'? Parece que es a el las que corresponde 1 tarea de Iornun unu generación para el inundo del m<1~ana. de formar unij generación capaz de comprender. por una parte, su'> socios del mundo <k:c ~ •• 1 dental. y. por otra, -.us socios del mundo entero .

En resumen: los objetivos fundamcntah:!> de la en!-eñan~a del derccho\clll dr»: la información y la formaoión. Se busca Ja creación úe ciertas cond1ciont intelcctuules para conocer. unerpretar y upl icar el derecho. Se trata de incu~ cur un sentido crítico y lo que .. e deno1nina criterio jurídico.

Con10 ya se ha dicho. la inforn1ación puede uuüzar la clase magiMral fa conferencia. la discu .. ión !-ocrúuca, los seminarios, la investigación dirigídJ los trubajos prácuco ... la clfnica jurídrca. las lecturas dirigidas. etc.". ·

r10CIONES FUNDAMENTALES DEL DERECtiO 38

t1p cu., (\<1g. 8 1.

es Ja lógica del deber ser, puesto que las normas jurí- ;jD que ha sucedido, sucede o sucederá, sino una conducta

• dequcnoi.ucedaa~í en la realidad de la vida social. lauaturaleza regido por leyes naturales emplea Ja lógica

. . [uri prudencia dogmática, etc. Según ABELARDo ToRRC:. "es la cien- técn1ca. . 1 d. . • 1 . . , cia que üene por objeto e esdw 10, .º meJ?r '!du~, ad1nterprctac1011, integración

Y sistemt1.tización de un or enamrento JUn ico eterminado, para su justa

'6 .,,u.¡ aplicac1 n · b) Filosofía del derecho.-Conforme a DEL Y scono, "la Iilosoña del de-

recho e" la disciplina que define al derecho en su universalidad lógica, inves- uga los fundamento::. y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón?", En esta defi- nición aparecen tres investigaciones: la lógica. la fenomenológica y la deonto- lógica. L1.1 filosofía tiende a un conocimiento absoluto. universal y necesario sobre lo jurídico. Busca el concepto esencial y um versal de lo jurídico. Los dos tema.'> fundamentales que se han propuesto son los de la teoría lundamenral del derecho y la estimativa o axiológica.

Como lo expresa na VECCHIO, "la filosofía del derecho investiga cabal- mente aquello que debe o debiera ser en el derecho. frente a aquello que es. contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica?". El objeto de Ja ñíosoña Je! derecho es diverso. ya que, según AFTAl,.IÓl\. "mientras la ciencia jurídica estudiaría en forma dogmáii ca 1 O!> dalos jurídicos aquí) ahora, la li lo- sofía del derecho imprime al interés cognoscltivo un giro crítico. epistemolé- gico, reflexivo, haciendo objeto de su investigación a Ja propia ciencia dog- m4tica""'.

La ontología jurídica busca qué es el derecho en esencia. o sea. cuál es el ~pclCU]lil" ardel derecho. Hemos visto que. en relación con el concepto del de-

la mayoría de iusfilésofos lo concibe como esencialmente normau vo. ~sostiene que el derecho no es la norma sino la conducta en in-

imm&ubjetiva. jurídica (problema lógico) se refiere al conocumcruo del

-.el derecho corno objeu vo cultura 1. la estructura Je la nor- ~ del ordenamiento jurídico. la~ fuentes del derecho.


lG D., Manual de historia tÍI•/ derecho, Suntn1g~1. ¡;i~

lo señala ABELAROO ToRRF. "el-lle problen1a será mejor co1nprendi~o al record· que todo derecho encierra una valoración de ~onductas. vale decir. que\!\.~ 4

zosamentc. un punto de vista sobre la ju1>ticia, la libertad. la seguridad, el:: den, etc."?',

Esta parte se denomina, además de axiología. estimativa o deontol(\ ¡ jurídica. teoría de los valores jurídico1o. teoría del derecho natural. teoría l~ derecho justo. etc.

La teoría ego lógica de Cossio di vide la problemática iusfilosófica encu~ tro tenias: J) ontología jurídica; 2) lógica jurídica formal; 3) lógicajurídicatm,~ cendental: 4) axiología jurídica pura.

e) Historia del derecho.-ABELARDO ToRRH define la historia del derecb como "la rama o especialidad de la historia general que estudia el desenvo¡. vimiento del derecho, explicándolo en función de las causas respectivas, C!r

el alcance índívídualizador propio de la historia"?". La historia comienza con el análisis de las fuentes de conocimiento. L

crttica externa o interna de documentos. la reconstrucción histórica de lo~ !i(. chos y su explicación. Conforme a TORRÉ. la historia del derecho estudia'é fenómeno jurídico en su eterno devenir. con una finalidad a la ver descrípun imerpretativa y explicativa", La hi siori a de 1 derecho puede ser u 01 versal o par· ticular, según investigue las instituciones jurídicas de derecho mundial odt letenni' nado derecho. Así mismo, según su objeto la historia puede ser: a) ex1.:r-

• es la historia de las fuentes del derecho: b) interna: es el estudio de las 1111· iones jurídicas a través del tiempo. y las juzga según un ideal de ju-.tic11 Es lógico que toda historia del derecho ha de ser externa e interna par-

tQp una visión omnlcomprensiva de los hechos. Según ArTALtóN, ··1a1u~ *-1 derecho~ fun~a en los siguientes postulados: a) para comprenck

onlcnamiento jurídico hay que indagar el [Jf0CCSO de su desenv(lhl· en<lo series histérico-jurídicas. que son rnüluples según ~1

~el cual se encare el derecho; b) os tas series deben relaciO" •kl de !ahi~tori~ del derecho nacional para entrar en lad~ Clllunabistona universal e integral del derecho, desterrJnJo

croscópica y catastróficav'w,

ho .. -La sociología del derecho investiga los pl'I' camb100 desarrollo del derecho. El sociólogo. •1rir·

~ar por qué [causas] han ocurrido los hech11~·

sociales del medlo y de formular leyes general<'·

NOCIONES fUNOAMENll\LES na, DERECHO

~g(ajurldica, Buenos Aires, Edil Atalaya. 1_949: Il~!\RJ dttdl'Ou, Pans. f:uit. Marcel Rrvicrc. 1955: A"""1 S ~~·

-~.~d,F.ditnrial Rovi~tuucDcrc:choPnvadv. ¡') o, Bogotá Edit Tcmis, 1968: AR''\ "1)0 Ct '11 Lll R.

A..wi,;,.,. 'tQ~)<· ¡;;'.,,,,,,.,;;<·nA' ,1 '· Tratudod,•;o-

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1 d al ' ico"1111 S h d' 1 . d Livas. causa es, e v or empir · e a le 10 que la ciencia jurídica m uc h d b ' 1 . 1 , . día el derec o en su e er ser ) que a socio ogra del derecho lo analiza esru corno ser.

La sociología general se ocupa en el hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de ser y existencia. La sociología es tu día los procesos sociales 0 ínterhu1nanos. GARCIA MÁYNEZ define la sociología jurídica corno "una disciplina que tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social" 102• La sociología jurídica tiende a determinar el contenido real de Las relaciones jurídicas entre los hombres. sus causas y factores deter- minantes. Ella procura investigar por qué han ocurrido los hechos y describir las condiciones ociales del medio. para formular leyes causales, empíricas, estadísticas. que generalicen los fenómenos singulares observados y juzgados causalmcnte.

GeoRGE GURVITCH establece como contenido de esta disciplina, el siguien- Le: ·• 1) Sociología sistemática del derecho: comprende el estudio del derecho corno fenémeno social. su función en la sociedad. relaciones con los demás fe- nómenos sociales. etc.: 2) Sociología diferencial del derecho: se refiere al estudio del derecho. en función de los distintos Estados o regiones. Surgen así los distintos tipos nacionales o regionales de sistemas jurídicos, de acuerdo con las características propias de cada país o región: 3) Sociología genética del derecho: es la parte que estudia las transformaciones del fenómeno jurídico" iu3•

Como precursores de la sociología jurídica se tiene a ARtSTóTELl::S. Hoa- .BSS. SPINOZA, y espeeialrnente MoNTESQL lEU. en su libro El espiritu ele las le- .paJOC.

JllEuropa.cabe mencionar el libro de DL1RKHE1~1, que trata sobre división • social (1893), en el cual concibe el derecho como símbolo visible

dad social. Duourr considera el derecho como una función de la y rechaza el derecho subjetivo, citando la frase de Covrs, según

~derecho de cada quien consiste en cumplir su deber. liVYbablade sociología del derecho basada en creencias co-

41

.....J"ridícu, ~1udnd. EuiL, Tecno!l. 1977 pág~. 16 ~ 1' ~~--won 1111t1e/le et ]¡ , • - .1. ¡¡¡( .....,_1 . .,,, lfJJ.:t<1111111e de lethnologic jur« iq

.,...._ es. -- ( 1970) p~ •o V- Jloaolá R , . ' • g,. ·' 9) s~. Ei-turo t\1 TA' u - ucnos Aire~. 1970, 2 tornos.

. . R F vON IHERlNG con >U obra El fin en e/ d En Alemania se cua a VDOL . •. , 111:'1 e,f A , . a a o w nOLMES . cho. a EuofiN ERLICH, y en mene . . . . . W

Según la sistemática de GuR~n:H Y el des~ll~1~~~~~cio~~N~~ G~lb. cHMIDT11Jn podemosdisLinguirlass1gu1encesparte,.1) • . 1 gJ_ Jlliid1,(

' di "la estática de a rnacrüsoctn ogta JUríd En efecto, GoLDSCllMIDT ice que dif . 1 Este es el campo d 1 '4 . 11 socíología i erencia . e ª' puede L sualrnente amarse · d ~ 1 , . •·

olo íae·urídica de los t>rupos particulares. de una PU:le. ~ : _as soc1ed~ ~lob!le.¿ de la otra. Los tlpos corresponcüenres a la realidad JUn~ca son e~~ ~urai. de der~bo, ordenamientos jw·ídicos (para l~s grupos particulares) y ~l· temas de derecho (para las socicdade~ globales) ·

En esta parte se estudian los grupos particulares como el Est:i?º· la fan11•

Ji a. los sindicatos 0 los grupos; o sociedades globales como 1~ nacion, la soc¡,. dad internacional y la humanidad. En cuanto a las tendencias. ÜOLOSCJi\JilJ! enumera las siguientes: "El predominio del estatuto al contrato (SP~roíCtR y ff f\.1A1NE): Ja ampliación y generalización del círculo de personas unidas pere mismo orden jurídico (TARDE): la sustitución progresiva del derecho repre .... vo por el restitutivo y el crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Dvi~. HEL\1): la multiplicación y la intervención siempre más creciente de los gru¡M particulares y de sus códigos. que lleva a la lucha por los derechos de los m- dividuos. los cuales alcanzan libertad mediante Ja lucha entre grupos y su re· cfproca limitación; progreso de la racionalización y logicización del derech (WEBER)": metodología. Se observa el contraste entre el derecho social y~ derecho individual. El derecho social se divide en derecho social de masa,« comunidad y de comunión. La sociología jurídica estudia los efectos da lt apupaciones s?ciales sobre el derecho. En la sociología jurídica la agrup.- d6n es el término a quo, y el derecho, el ténnino ad qu~111 (ÜOLDSCl:IMIDTJ.

1eAN CARBOl\Nlh~1º' expresa que la doctrina ha distinzuido entre socio!~ *1dcrecho Y sociolo~f~ jurídica .. Al respecto dice: ··s:gún esta idea, la~

del derecho!>~ lu~1La_a analizar lo que constituye el derecho misrno ieglas Y las insutucíones, mientras que la sociología jurídica engloba

fenómenos de los cuale~ el u~recho puede ser causa. efecto y oc~· los f~nón:ienos de viclación, de inefectividad 0 de de<tv1ación

jurí~ca según este autor. es "aquella rama de la sociologÍ· porobJeto una variedad lle fenón1enos sociales: los fenónic-

~~F.s. lci s1•11dl1 del dt•rec·ho f'rhe path nf la111. trad. de enrio>·~

,op. cit., pág. ll\7· RLNI M ¡ 16 • · AL~IFR, lntroducrián u la Hlt'Ü1 o!

NOCIOl~ES j-UNUAIVll.cl• 'h~ - 42

op. cit .. png. 163: RJ .NE Dwro, Les gr11111/1 svMc'm.e.1 J~ dri1'.' 966,p4g. 12: .MARIO G. LüSANO. los gra11Jr:.111\tr11111.<¡11rult·

B mapa uruversal de lo~ ,¡,¡erna.<. jund1co> luc intenlful~ lildndel tercer volumen de la obra 4 r>w111ro111a n/\\ 11r/J 1

ilDll>.Y. Sa1111 Paul. t 92!!. tabla xvt y púg>. 1131 a 1141>1.

op. cit .. p4g. 90 Según este autor, tos principios de la >ociologíu dlllerialidau, la imparcialidad y el método histórico compara-

·un'dico~ o fenómenos de derecho". Desde luego que huy que .,,1 . nos l 1 1.

, . 'd' e ... vernr que, en alguna forma. os enomenox J~n ICO!. !.?n Ienómcnos socia le.'>. La socio- logfa jurídica no sol:unente ei-..lutl1a lo~ fenómenos primarios, sino que puede englobar fenómeno!> secuntlan~s y derivados. tales como la familia, la propiedad. el contrato. la responsabil idad, etc. La sociología jurídica e~ una disciplina diferente de la e~ología jurídica '. de la antropología jurídica y de la psi- cologíaju1ídica que. sin embargo. consutuyen ciencias auxiliares para el mejor conocin1iento y comp.rens!ó~ del f~nóme~o jurídico considerado en el can1po espacial y temporal sincroruco Y diacrónico que le es natural. Expresa CAR- eoNNIER l(~ que "este campo. donde se encuentra con otros fenómenos jurídi- cos y donde se establecen conexiones entre ellos. podría llamarse sistcmajurt- dico. No se trata con esto de restaurar bajo otro nombre el monolito dogmatice ~

del derecho. La materia continúa dada por los fenómenos jurídicos. El sistc- ma jurídico es solo el cuadro para observarlos".

e) Ciencia del derecho co111parado.-Dice GARCtA MAY'\U: "Como su nombre la indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de msiitu- clones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen. y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma"!".

El derecho comparado tiende fundan1cntalmente a determinar los elementos comunes de las Insürucíones jurídicas y a señalar el senudo de la evo- lución de estas y a preparar material para una posible reforma.

Sepn SunYAMA. las finalidades asignadas al derecho comparado son las : l) investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de xu evolu-

garel mismo derecho positivo. ya sea comparando diversos siste- distintos grupos de sistemas o d iferentes conceptos jurídicos. or-

categoríafi; 3) hacer efectivos los progresos del derecho positivo. elderecho comparado tiende a la progresiva unificación del de-

mundo y a lograr un mejor) 111ás amplio conocimicnLo entre os. :oel conjunto de normas e in:.tiruciones que integran un de-

e lo que se deuoruina un sistema jurídico En el Con-

COtJCEPTOS PRELIMINARES OEL DERECHO

SQn lo1> viguicrucs: pcrteccionan1it'fl1'' o, codi ficacion y urrnon 1zacid11 J.

comienza et~ La segunda mitad del siglo xtx } !>'

~ ': Franci.~ ~e crea. en l 8~l9 la Sociedad de Lt· celebra cu París el primer Conarcso Jn1er·

. En ~ 926 se crea en Roma. bajo los au•P1 el Instituto lnternacrona¡ para la Un1ficac1•'11

greso lruernacional de Derecho Comparado. reunido en París en el año de 19(~ se distinguieron los siguientes sistemas: el de derecho francés. el del unglot1rn~ ricano. el del germánico. el del et-lavo y el del mu .. ulmán. Se han idcudúdi versas clasificaciones. RENr: DAVID intenta la siguiente:

!.-Sistema de derecho occidental: l) Grupo francés. 1) Grupo angloan1ericano.

IT.-Sistema de derecho soviético. lll.-Sistema de derecho musulmán. IV.-Sistema de derecho hindú. V.-Sisten1a de derecho chino. SOLA Cl\Ñll.ARES formula el siguiente cuadro:

1.-Sistcmas occidentales: 1) Cornr11011 La1v: a) norteamericano: b) inglés. 2) Romanistas. 3) De derecho romano. 4) Escandinavos. 5) lberoamericanos.

D.-Sisrema~ soviéticos: 1) URSS. 2) Sistemas sovietizados. istc:llD8S religiosos:

1141 Derecho canónico. tierecho musulmán.

•:hohindú. dlino.

NOCIONES FUNOAMEN1ALES DEL OEf<l::L.ttU

~J11rldit·11.1 1·1111t1'111p11rri11ea.1 2• ed .. trad. de Pedro p6¡&. 11 y~"· En e.ta obra se encuentra un estudio

jurfdica,. Segun M ~RJO G LnsA'I' (Lo« grande» 1"3, p6g 301 ) hit y c'l<I'- \Í!.temas jundicos puros

3. Sistemu estuvo . .t. SfqemJ e,Juvo-'º"~nco. •Y.japoné~ 8 Si~l.:111;.o mu~uhn(in 9 Slvtcma

legislaciones. RE.J\É DAYID1111 cla.sifi~a los derechos en familias jurídicas, las

1 en su concepto, son las s1gu1entes: cua es, a') Faniilia ro111ano-ger111á11icu. A esta familia pertenecen los países en donde la cíenci~ juríd~,ca s~ ha con~truido sobre la_ ba~~ del derech? romano. Se aún el autor citado, en dichos paises las normas jurídicas se conciben como no~nas de conducta vinculadas estrechamente a preocupaciones de justicia y de moral. La ciencia jurídica tiene como tarea fundamental la determinación de cuáles son esas normas: concentrada en esta labor, la «doctrina» se interesa poco por la ad1ninistración y la aplicación del derecho. aspectos que se aban- donan a la jurisprudencia. la administración y los prácticos del derecho. Final- mente, debido a razone.'> históricas. el derecho es elaborado especial menee con el Iin de ordenar lns relaciones entre los ciudadanos: las restaures ramas del derecho se han elaborado solo posteriormente y con menor rigor. siempre a partir de los principios del «derecho civil». que continúa siendo el centro por exce- lenciu de la ciencia jurfdica".

b') Familia del "Con1n1011 Law". Comprende esta familia el derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido corno modelo al inglés. Es un derecho elaborado por los jueces, en el que la norma tiende a solucionar el conflic- to¡ se ha elaborado como derecho público y es esencialmente consuetudinario.

e') Familia de los derechos socialistas, Si bien tuvieron origen en la familia romano-gennánica. tienen hoy características propias, como pretender la desaparición del Estado y del derecho. La fuente exclusiva de las normas •la obra del legislador como expresión de La voluntad popular.

El derecho depende de la estructura económica: no se acepta la propie- privada sobre los bienes de producción. los cuales han llido colectiviza- Bt cktecho p6blico ha desplazado al derecho privado bajo la concepción

del pueblo, en Ja forma corno lo interpreta el Partido Comunista. ~jilos6ficos o religiosos. En este sentido pueden citarse como

musulmán. el derecho canónico y e 1 derecho hebreo. Los ~~Oriente son de oncntncrón romano-zermánica o socia- ~

~os han mezclado tanto la oriemación romana como la • 1enido características peculiares.

temano-germánico por cuanto deriva del francés. del de ~iones tomadas del derecho canónico,

d5 CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

Según lo expresa JoHN HENR) MERRYMAN'' ', ex.ist~n. ~res tradicione~ ju rídicas in1portantes en el mundo contemporáneo: la tra~1;1on ron1ano-canóQ¡ ca de derecho civil o escrito. el derecho con1ún anglosaJon Y. el derecho s0c¡íl lista, Oc las tres. la tradición de c.lerecho civil es la más ant_1g1.1<~. ya que liellC su nacimiento en el uño -1-50 a. C .. posible fecha de la publicación de las XII Tablas de Roma. HQy es la tradición dominante en la mayor parte.de Europa Occidcnlal. en todo Centro y Suramérica. en muchas partes de Asia y Áíric?. y tiene cierto predominio en el mundo del derecho consuetudinario (Lousi¡¡¡¡~ Qucbec, Puerto Rico).

La fecha que se indica para el comienzo de la tradición del derecho con. sueiudinano es el año 1066, cuando los normandos derrotaron en Ha'>tin~a los nativos y conquistaron a Inglaterra. Actualmente es la tradición jurídica vigente en la Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos. Canadá, Australia y Nue1¡ Zelandia y ha tenido alguna influencia en muchas naciones de Asia y África

La tradición del derecho socialista se originó en la Revolución de Ociu- bre, ya que antes la tradición vigente en el Imperio Ruso era el derecho civil. Es _la tradición vigente en la Unión Soviética y en algunos países de Europa Oriental.

. _Desde luego que aparre de las anteriores tradiciones, existe la tn1dicirla ~ca m_usulmana, que rige en el norte del África y en otros sitios. comoel

edio Oriente y parte d~I As1·11 y ul • t .. di · · • · , ... • , gun.1s 1a 1c1ones Indígenas vigentes en uchos lugares de África y Asia.

0Como se ha expresado, nuestra tradición es romano-canónica. El prole-

~~ ECoMuNoO_ Lór'Ez Miill1N1\ analiza en su libro reciente Ja teoría del ~ru en olombia y Latinea , · * producció •. d , . • . menea ~ ~~pion\ La relación entre Jos "~j1101

n e teorta jurídica Y los . siuos de recepción" de la misma''

~11. ntTI!RNACIONAL17.ACl(lN OliL PERECI IO

l\W.comunidad internacional ha suf ·0 bi . • . de la economía el . . n o cam ios debidos principaJn1enlt &!llttlmsión de las comuil'i~a i.~"'r:mcntu de_l desarrollo tecnológico. I•

derechos humanos la ~ion~!.-~ de la información, la universal!· . la legitimidad .d' panc_1011 de los derechos de los puebl°" emocnínca y la a . · · , or, Gubernamentales (u . '' ", p•1nc1on de nu1nero~u~ .

humanos el 1 d~ llenen. acu vidad creciente en di~unP' . • me ro arnbierue, la lucha contra In pobrt1ª

NOCIONES FUNDAMENTAi.ES DEL DERECHO 46

Al tien1po que aparece una pérdida de identidad del Estado CD la r 1 . 1. . orma

de E!,wdo-nación. resurge e naciona rsmo, se 1ncrl.!mentan las diferencias entre tos E~lados ricos del Norte y lo> Estados pobres del Sur. se internacionaliza el crimen con la aparición no solo de lo!'. delitos y crímenes internacionales sino tn:inl-nacionale:., y la aparición de un derecho comunitario supranacional como fórmula jurídica de la integración que prevalece sobre los ordenamientos ju- rfdicos internos.

Estos fenómenos han conducido a Ja conformación de grandes bloques ecunó1nicos regidos por un derecho comunitario, la aparición de tribunales in- teni.acionales como la Corte Penal Internacional para juzgar los crímenes internacionales y de lesa humanidad, las Cortes Internacionales de Derechos Hu- manos para la protección internacional de los derechos humanos cuando fracasa la protección interna. y la adopción del primer documento constitucional pos- nacional corno la Constitución europea que pasa de ser de una Europa de mer- cados a una Europa de derechos y valores fundamentales.

A nivel de derecho privado la i ntcrnacionalización del derecho se ha producido principalmente a través de la codificación. La unificación y la adopción de leyes modelos,

La codificación se ha producido en el campo del derecho internacional público y del derecho internacional privado. En estas ramas del derecho hay que reconocer la labor de asociaciones, instituciones y doctrinanres que han elaborado diversos proyectos de código y propuestas presentadas por el lnstirut deDroit International, la lnternational Law Association (ambos fundados en 1'73) y la Harvard Rescarch in Internatienal Law establecida en 1927.

La.codificación empezó en el Congreso de Viena ( 1814-1815) en el que iu signatarias del Tratado de París de J 814 aprobaron disposicio-

~'8 al régimen de ríos internacionales. a la abolición de La trata de ttl rango de representantes diplomdiicos. A partir de entonces. en

iasdiplo1náticas se han adoptado convenciones sobre diver- el derecho de la guerra terrestre y marñirna, el arreglo pací-

iaternacíonales. I~ Convenciones de Viena 1 y 11 sobre Tfatados. la Convención de Naciones Unidas sobre el De-

vcnciones de Viena sobre Relaciones Diplomaucas ) de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos. Y nu- ones sobre distlntos temas. posible gracia' a la labor de la Con1ii.i611 de Derecho

tu estatuto. tiene por objeto ··j1npulsar el ue:.arrullo !lfDaci·, onal y su codlficación". intemacionul privado. la codificación en Europa

nriciadc Derecho Internacional Pn\adode La llilllUlllS cenvcncioncs sohr.: di,lintn' tenHti..

47 CONCEPTOS PRELIMINARf.S DEL DERECHO

NOC.:IOIJES FLINOAMEllTALES DEL DERECHO

. 1 .1· fi . ción del derecho internac· E 1 · terna intcra111cnca110. u ctxn rea . ton;u n e si:-. e • , d Montevideo sobre Derech

11rivudo co1n1ent'.a con el Primer Cong1 eso e 1 d .. io 1 o In. ' d , ho tratados y un protoco o u 1c1 na , ~esuid,

1ernacinnul Privado, que a opto oc .' d. 1939 19*0 el Código d D 1

nr el Segundo Congreso de Nlontev1deo e - • e ere r, 1 p."' d Códi"OBUiiUUnantede 1928.y la labor de lascjlli.: cnn lnten1ac1onu nva o o "' .· . hre Derecho Interna . r, Conferencias EspccializudiL\ lnternn1c11caot\::t so. . , . , . c1ona1 P

. .1 h d t ido m•ís de veinte convenciones sobi e distintas 1naic nvauo que an a op ~' ' · l · t · · nns del derecho de familia y de menores, uerecho con1erc1a 111 ernac1onal) derecho procesal internacional. . . .

En cuanto a la unificación. se pueden n1enc1onar vanos esl uer~os c?da le¡ mayores.u) la adopción de los prin~ipio~ ~obre los contratos ~?n1erc1ales.1111~rna. cionnles por el lnstituto para la Un11icac1on del Derecho Priv ado -~n1~01t- que adaptan lo~ pnnc1pios del civil iaw y del con1n1011 law. Estos pr~nc1p1os1t pueden aplicar en lugar de un derecho nacional, corno medio ~ara ~nterpretar o con1plcn1entar los convenios inre111acionales. y como modelo inspiradorpa, las legislaciones nacionales e internacionales: b) el Proyecto de Parte General del Código Europeo de los Contratos (Proyecto de Pavía). el Proyecto Gan- dolf y el Proyecto Lande, que tienden a que se adopte un derecho uniforme en

aieria de obligaciones y contratos: e) la labor de la Comisión de las Nacions nidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -Uncitral- ·ta Comisión utiliza varios métodos corno la adopción de proyectos de con·

veníos internacionales. modelos de cláusulas de tratado para su incorporadón a futuros tratados o para la revisión de los existentes, normas uniformes de« .tinadas a servir de modelo para las leyes promulgadas por los Estados (le~e~ .a.oddo). conjunto de reglas uni formes para su incorporación por las parteseo

c:oru:J1?s o demás acuerdos. guías jurídicas en las que se identifican los rro- jurídicos propios de determinadas operaciones comerciales. se ex(llt1t· divei:os planteamientos .P?sibJc¡, de esos problemas y se sugieren even-

soluc1one!>, a fin de proprciar un entendimiento común internacional~ más unifonne.' Y nacionales en esas operaciones. )' recomend:.1cio-

Bidas a los gob1er?o~ ~ a las organizaciones internacionales que~' elaborar tcxt?s J.und1co,. invitándoles a cli minar los obstáculo)ju·

el comercio intcrnucional. Entre Jos temas analizados por IJ se :Woptaron mediante tratados, se pueden mencionar la coni·

O!'ªJ <le n~ercadería!>. los títulos-valores internacionale~.d erc:iletclll ~ntcmac1onal y la conciliación. el transporte inten1aci1111a1

.da lai. le~e!. modelos es también un mecanismo útil purJ IJ o pr:vado. Pue?e citarse corno eje1nplo,.el i n1pac10 ei'

di: In Cnudmi sobre arbitraje comercial intemacio11al pblea General de la ONU el '>l• d b de J~s· 48). -01 e nuviem re

118

*i#ll"4ilea )V la' t1•1wt•t del drrc« /10. Buenos Arre~. ¡,J oc.

22S M10111·1 R1 111, /11110<!11(' um 11/ ,/,•r¡' /111. J\IJJri11.

ltlllll'8 normativa representa cierta conducta humana ) para re- uoaconsecuenl·iu a un antecedente. "porque corno Ju con-

esta libertad solo puede ser representada conceptuulmentc ser-. según enseña la lógica del deber ser"114.

!;®tenido estimativo de la normajurídica. expresa C \R· dcaquella forma lógica y de aquellos contenidos con-

nudtro ejemplo es la representación de un valor. En mlentá<lla. que e-. una conducta co111.:recada por los ele- "•alg6n grado. un urden: también es cic.:naju~Liciu o

~que luego rev ísarcmos. Es a'>Í que lu norma

Es necesario determinar en qué consiste la estructura uxiológica del le- Ol«:nojuridico. Se investiga el deber ver axíológico )' no el deber ser lógico

·ac1o asr: "Esto que es derecho. ¡,ucb1era serlo"? .. : .. ¿c6rno debe ser el de ;etc. ABEL.ARDO T<lRRf. define los valores como "cualidades o esencia-,

y a pnori, que se encuentran en los objetos <le la realidad cultural. .'Ji santidad, la bondad, la justicia, la belleza. la uu lidud, laclegancia.

14. Los \Al.ORES Jl'RIOICOS

Se han incre~1enutc.lo los ~..,lutlios de derecho comparado, lo que ha con- duciJo al acercan11ento de I~:-. sistemas J urulicos ) la un ilicación nornun 1, ,1 en ciertas :írea~ del derecho privado,

fu indudableq~1e 1~ integración economicu. poluicu y social no queda com- pleta sin la intcgracl\S~ JUntl1c?. que ve logra. entre otro-, medios. mediante la prunac1~ del Jere~ho 1ot~mac1o~~I. del J~recl1l> 1.'.0n!unitariu, ~ 1:1 aplila~ión de la JUn~prudenc1a de tribuna les internaclonalcs y aun de lajurisprudencia de otros Estado!>.

Por ejemplo. el derecho comurntarin en Europa c-.ta constituyéndose en un derecho común que se basa en principios) valore" aceptados por los Esta- dos que integran la Unión europea.

La utopía de un mundo sin nacionalidades: de una intcgracrón políllc<1. económica. cultural y social: de unos principios y 'al ores aceptado'> por la comunidad jurídica internacional, puede llegar algún día si los habitantes del universo y sus gobernantes llegan a un consenso mínimo que conforme una Consti- rución ya no europea sino universal. pan1 lograr un orden justo con pleno respeto de la dignidad del ser humano y uc su.., derechos inalienables.

¡o CONCEPTOS PREL•MINl\ílES on, Of:rl~CHO

op. rh .. pág 228. AlmTl\. La intttrpreraci(l l I , "·' · 31. '11' 1' os 1111n11t~~1uriúii·as. Bogota- D'~

cion j1111d1c11 v /(1 <'Íl'llr/ti d 1 d . 1 . :! ~~ Vl..1- / ¡r t'IC'C 1(1, Cl[I. cu .. P• /!.· • """' 1111111/n(I, .HJC'WÚtJ.Ú 1 t/1•n• ·/ . 1 111. op. crt , pllg.. JO

. representados el valor orden, el valor justicia Y. otros valore~. [l01Y11" conuene . de 1 . · mos' i-.; la conducta de por sí es una valoración " os mis . .

Así. pues, la norma jurídica. además c~e I~ esuuctcra ~t~e ~a co?~tituy,, contiene .. representada una valoración jurídica . La. valorac1.on Jl~rfd1ca noe, simple sino compleja. ya que hay un plexo valorauvo. qu~ implica uní\ Ptt.

· · · , uica de valores Cossio enumera los siguientes valore.vJ·u, ermnencra JCrarq · . · . "' ticia, solidaridad. paz. poder, segundad Y orden.

De lo anterior se deduce que el derecho. en_ci.erra una ~aloración de con. ductas, hecha en consideración a los ~alores [urídicos. ~a -~1bc~d no aparect en la escala de valores. ya que, como dice AllELARDO TORRE, teniendo encuen1¡ que la libertad es la sustancia misma de la co~du~ta. al .P~~to de que exi1- tencialmente son la misma cosa. se comprenderá la imposibi lidad de que algo sea. al mismo tiempo. una cosa y una cualidad de dicha cosa. Por tal razón. siendo la libertad la esencia de Ja conducta, mal puede ser una cualidad de la conducta misma'" 15.

Las características de los valores son esencialmente la bipolaridad y la Je· rarquía: son a priori y objetivos. En efecto, la bipolaridad consiste en quelo, valores se presentan desdoblados en un valor positivo y el correspondiente valcw negativo. Así. a la belleza se opone la fealdad; a lo bueno, lo malo; a to justo. Jo injusto: cte. Lbs valores están. además, ordenados jerérquicarnente, esto e>, que hay valores inferiores y superiores. La clasi ficación más corriente com-

nde los valores lógicos, los éticos y los estéticos. Luis EDuARDo N1ETO ARTETA explica así la importancia de los valores: valores se realizan en el hombre, porque ya se advirtió. el hombre esta

ónticamente en la unión del mundo del ser y del mundo del deber ser. vés ~el bon~re: ~os valores pueden insertarse en determinadas realida·

matenales o significar el sentido de ciertos hechos sociales. Realizán<lO!>C sen el ho~bre. la cultura es esencialmente una cotidiana labor hu·

No se la podna transformar en una entidad abstracta o en un conjunto rfgida.'> Y esquemáticas. La cultura solo puede comprenderse coro~

liil:pcriliél'llllllll8D11Je~~~e ~ombres entregados a la angustia y al pesar de las ¡;fe3· . · -~~conducta humana !>in valor no se comprende ni ~e

adSvierte.11 ···.una conducta sin valor ontolótricrunente no puede ICHES ~ dice: ·'E b-' - . · 0 suma, paradecidires preciso elegir. pnfd

o preferir y para preferir es ineludible que !>epan1o~~estiin!!r

NOCIONES FUNDAMENTALES DtL u~"''-"' •v 50

El preámbulo de la Constitución Política de 199 J enumera e . 1 . . 1 tr b J 1 . ti . orno va ores jurídicos la conv1venc1a. e ·a a o, ªJUS tc1a_, la igualdad. el conocimien10, la l"berutd y la paz-a pesar del orden del Preámbulo, el valorJºurídico po _ 1 • •• , • ran tononiasia es tajusucra. corno se_ve'.a ?ost~norn1ente los valores tienen carác- ter normativo y JUDto con Los pnncipios tienen fuerza obligatoria-.

El derecho constituye uno de los elementos espirituales de toda civiliza- ción. al ludo de la técnica, las ciencias. las artes y la religión 119.

En cuan lo a las bases sobre las cuales descansa el derecho. Lo1:1s LF. FuR t.lll dice: "El derecho reposa sobre cierto número de datos esenciales -se habla hov frecuentemente de los datos del derecho-, que pueden reducirse a dos: lo; hechos de la naturaleza exterior. y los hechos del hombre mismo: de una manera muy general podría decirse el elemento material (geológico, geográ- fico, económico) y el elemento humano: el primero es casi fijo -salvo cuando el hombre llega a modificarlo por su trabajo, como cuando separa o reúne los continentes-: el segundo, por el contrario, es susceptible de variar en límites muy amplios. Se subdivide a su vez en hechos del pasado (historia y tradición) y hechos del presente: los primeros constituyen. con los hechos de la naturaleza. el elemento estabilizador, conservador: los segundos. el elemento progre- sista. dinámico ".

Para LE FuR. el fin del derecho "consiste en garantizar que por Ja justicia, el orden y la seguridad, se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien. el bien de todo'>. el bien común, realización que implica el sostenimiento de una justa medida entre la tradición y el progreso. y. •~encia. el simultáneo rechazo de la rutina y de las variaciones dema- ~ bruscas".

11'.nt>nalismo distingue entre persona e individuo!". Bsta distinción Qlindividuoes la unidad intercambiable, siempre Ja misma en todas

ooacon todas las in íluencias morales y sociales. que sobre ella ~también con su facultad. gracias a su inteligencia y a su vo-

crearen parte su destino. mediante una 1 ucha M tregua contra uní~ con su voluntad de escapar a los sistemas que la marerialismo histórico e el biologismo universal que a imi-

• En este aspecto nadie puede desconocer la irnpor- -Oreligión del amor, que propende una jerarquía de va-

• · de la persona humana. Por esto ~e hu ~cho~ con del cristianismo sobre el paganismo fue la vrcrona Je

..,.tacomtitllli/5 de la 11011"11 d« ci1'ilisa1[(111. Semnn<1 Social

t#-ilel der~cho. Méxrco. l\1onunle' Univ~rsirnrios de lu

l 1 f.1 ,,1•0 ºu··nos Aires. Biblic11eca ~- 86111!TO a u 1 o<oJ' • " v

51

f.o romanité de Saim Th • e •io~ [marzo 1937). º11"1s d Aq1ti11, conferencia dictmlu en

Fil<11<iffa del deret-ho "P .1 _ "l1fKJ , ' ' C'I " pag. 33. ,... • St11n111a 7'/ienl1>gicu. 1 1 ~ 11 •• .i? ., -· -~

una civilización in~pira<la por la caridad <;obr~ u1~a ci:~~~z:.~t:~o~:dad~ 'ºbtt • ··1•1 El hombre l!Stá ligado a In sociedad. p . . un l 111 s111t

el ego1dis·~ºya q.ue la sociedad existe para el hon1bre, y no e~te para aquella. Li' un me • • . . 1 nana y oprimen la conc¡ . regírnene~ totalitario::> aniquilan la persona iur

1e11c1a~

la verdadera per ... onalidad. . . . • P Et derecho tiene por fin un clen1ento de JU~t1c1a. Según RADBRl1c11 .J. C\t~ .

. 1 • stran toe princi pios supn:n1os y las an11nom1as del derecho 1: trO auamos 1nue, ' . · n frases ;tlnlirables. dice: "HI! aquí el pri1nero: Salus populi suprema lex est: Der~ ya en segundo adagio responde: l11s11riafu11_dc11~1~11111111, re_g11r'.rt!n1: ~oes el biei; común el fin supremo del derecho. sino t.a1u.sL.1c1a. ~~HtJUSllC~a. sin embargo es una jusucia ... upra.positiva. y no es la jusucia ~ostt~va o, m~s exa~tamente. La legalidad, la que contempla nuestro tercer adagio ast concebido: .F1at i1nritra pereat mundus: la ioviolabilic.la<l de la ley debe ser colocada por encima del mis. mo bien común. A Jo cual. en fin. et cuarto adagio objeta: Sun111111T11 ius. Jum 1110 iniuria: la estricta observancia de la ley implica la injusticia n1fu. sublevantf Según este autor. lo fines supremos del derecho son el bien común. laju.'-tic1a ; la seguridad. Pero no se puede, como Jo agrega también este filósofo. e'a· gerar la importancia del bien común para negar los princi píos de justicia , seguridad. ya que de esta manera se destruye la idea misma de derecho. Nó

y antinomia entre la seguridad. por una parte, y (ajusticia y el bien común la otra. Como to anota J. T. Du.os, la justicia es un elemento del bien cormn

. S~o To;-..t~s pone corno característica fundamental de la ley el que pe- 8188 el b!en co~un. A~'Teg~ que una tiranía no es justa, porque no está oriea lada hacia el ?1e~ cornun, sino que, por el contrario. se inspira en el bien par· licular del prrncipe Y· por consecuencia, una rebelión contra un gobierno dt este"*''"ro no es "sedi ·6 ·•114 o· d.:: · . . s 1c1 n · ice que las leyes humanas pueden ser juslll)

.-v-lAl>- Son JUSta<; cuando se inspiran e l bi , . . él . · " ne 1en con1un: son 1n;u:.lascuan· pdnc.•pe impone a sus súbditos et yugo de leyes que no se inspiran ene...e y estas pu~den .ser llamadas actos <le violencia más bien que leyes. Y Ol1

en conctenc ia' ~. · · Oltimo,el bien supremo y pri dl 1 d 'I' T D . ... rrnor la el derecho es laj usttcia. conl•' J, ;"r· !E!LOS. El derecho tien · • ue el dere . . e siempre por materia o por fin un ele·

q · mo ~~o ~111~cieme en el complejn de la vida :;ocilll . postuvo ' ~ •

NOCIOt IES 1-UNUl'IViC>'" ~-- 52

1 S. L,, Jl'~ 11c '"

Pura STAMMLIORP7, la paJabraj11~ticia tiene dos significados: •• 1y. En un sentido, indica la observancia y la aplicación fiel de un dere-

cho posíuvo. El derecho h~ de salvaguardars~, a1:1e todo. contra interferencias arbitrarias. EsLe es el sentido que hay que atribuir al salmo 94. 15. con sus tan cor1ociclos y recias palabras: <<El derecho debe mantenerse como tal derecho y ganará todos. los corazones virtuosos». La .observancia de esta modalidad de ju\licia ha sido ensalzada como una gran virtud en todos los tiempos: en el Antiguo Testamento se expresa también es Lo de un modo magnífico. sobre todo con palabras de Isaías.

"2~. Por justicia se entiende. en otro sentido, el objeto final del derecho. /\Qu(, la palabra «justicia» expresa la idea de que lodo querer jurídico. sin ex- cepción, se halla supeditado a un pensamiento unitario fundamental. A este hay que atenerse para juzgar el derecho que surge. como producto histórico. Él es el que nos da la pauta para reconocer o rechazar la razón fundamental de un querer jurídico dado".

Es necesario precisar que el derecho se distingue de lajusticia y que esta solo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, corno lo indica SANTO ToMAs. el derecho injusto no es derecho tlex iniusta non est lex), o es un contrasentido, según lo sostiene C.\TltREtN. Generahnente. la palabrajrc- licia se emplea en dos sentidos: a) corno virtud universal comprensiva de to- d!Ulas demá.c¡ virtudes. y b) co1110 criterio ideal del derecho y valor jurídico por

'a. iefiri6ndose al sentido del términojus1u:ia. dice Rcc,\SÉNS S1cHE~: "Aná-

en sentido lato. para PLATO~. la justicia es la virtud fundamemal &derivan todas las demás virtudes. pues constituye el principio armó-

deestas. el principio que determina el campo propio de acción &,)as demás virtudes: de la prudencia o sabiduría para el in Le lec-

<>valor para la voluntad. y de la iernplanza para los apetitos ~embargo, Pl.ATóN aplica el mismo principio de armonía al

• También Asrsrorm .Es. quien elaboró muy concienzu- lajuslicia en sentido estricto corno pauta para el derecho,

justicia como expresiva de la virtud total o perlecta. • en una medida de proporcionalidad de los a~t~s.

~equidistanteentreel exceso ye! defecto. En la Bt?liu: todo bien. Así. leernos en el E\'tingelio: Beat! (J11'

.ngeneral. en laSngrada Ei-:crir_ur~1 se ~lani_aJ~tsto IUmtani'taria. cantativa- ugratlec1da Y 1~~cios.i d~ tparcce también en la lilo::.~1fía patn:,tTca Así.

53

poreje1nplo, SAN h-'-ISRos10 llama a la justicia '"fccund~ gener~<lora de las(llr;¡ virtudes"; SAN JUAN CR1SóSTOMO la define come Ja observancia de los ~ª"da mientos y de las obligaciones en general; Y SAN AG~STl"1 la hace con~1s1ir l'Ji el amor del sumo bien y de Dios. y la presenta también con;io el ordo an1or;1

suma de toda virtud, que establece p~a cada cosa s~ ~rop10 grado de dig~¡: dad y que consiouienten1ente subordina el alma a Dios Y el cuerpo al alma , e> u . . ·} que, además. señala un orden en Jos asuntos huo1ano~: na s1~lar carac1i:. rización corno virtud general la hallamo:,; rarnhién en la f1lo!lofíad SANTO TOMÁS or:. AQU1No-ln1er 0111nes 1•il:111es morales pra~cel!i!-· ~¡ bie:. además, en dicha filosofía se ofrezca así 1111smo una caractenzacron de la ju ocia en sentido estricto como medida y criterio para el derecho"!". "

Casi todas las tendencias filosóficas conciben la justicia corno aan00¡. prop0rcionalidád. igualdad. En efecto, tos pitagóricos redujeron la justicia: una relación de igualdad. ARrsróTi:.LE.~12º dividió la justicia en varias clases: ai justicia distributiva, que implica el que cada uno reciba los honores y bíenti que le correspondan; b) justicia emparejadora, correctiva o sinalagmática, qu~ se basa en la igualdad, y se subdivide en: 1) justicia conmutativa. que requen igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contrntOI. 2) justicia judicial. que exige paridad entre el daño) la reparación, el delito! la pena.

ULPIA.'<0 definió el derecho corno tus SLILl/11 CUÜ/Ui:' tribuere.y Ja justicia . o constanre y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ju stttia estco» el perpetua 1•0/11111as jus suum cuique 1 rib11e11di).

• ~L.·\fóN. q~e analiza e.1 pr?~len1a en su obra.la República o Diálogo sob11 'JUS/1~ tu, sosuene que la JUSt1c¡a es una virtud universal y que consiste en ullt

onra entre las diversas partes, por lo cual cada uno debe hacer lo que J, ~ponde.

~~Siete _Parcidas. ALFONSO x el Sabio, define Ja justicia como "rJ1•

~ que da Y comparte a cada uno igualmente su derecho .. t 111. 1.11. &\N'roibeT<».tAS 0~ AQUINO sigue la concepción arísiorélica de laJ· u~tida. )ª

1CJDC como iuualdad o háb'to 1 • dado

. ~ • 1 por e cual con perpetua y constante 10- u_llU\J a cada uno su derecho ·y di · 1 1 · ' · ·•I nniutativa . . · iv1c e a JUSI 1c1a en tre!- clase:.:•

ªl.le •(u~ se refiere a los crunbios entre individuos· b) ju5tíc11 i! .... ,se re ac1onf~ con lo debido por la comunidad a los. i'ndiviJll<" -.-,queserc 1erealociuelos' .1· id i"' parte. · inurvi uos deben a la con1onll"'

:z~~:~J !ORRÉ. la escuela clásica del derecho natur.il J• . :. erua que lo justo es lo que está de acuerde co11 I

tJOCIONES FUNDAMENTALES DEI. DERECHO 54

nuturnleza hu1nanu. es u~cir. lo que responde a la~ cxigén~·ia, de la 11aturalc1a huiuaiul. en Jo que estu llene de universal y pcnnunt:nlc. Adt:uia-. solo 1¡1 ru zón -que de~en~pcñn en cstu 1c~~ía 'u función in~trun1cn1:1J puede tJ¡¡n111, su conocimiento 11~. La eoncepcion de AR1s11'i1 t 1 rs prcdoi nmu en lo~ aut(lré' toniistas y del Renacimiento en los siglos \VI, \VII y xvur.

En KANT. la idea de igualdad se proyecta sobre la hbcrt.ul. coi no 1guul dad Ju libertad. RUDOLF STA~lt-lLFR sostiene CJ~IC en el derecho se dan lo~ ele mentes racionalista y empirista (razón e historia), y que hay que distingulr la forma o idea de justicia corno criterio ideal absoluto que sirve tic pnncrpio guía para cualquier situación real y la materia o contenido de cada derecho que es proporcionada por lu historia o por la realidad hi-.lc'irít.:O-\ocial de (.'!Ida derecho positivo.

Conforme a RF!c ASÉ'IS Srcuss. " ... como lo., ideales jurühcr», son el producto de ordenar un contenido social histénco con arreglo al criterio formal Lle justicia, de aquí que la variedad de posibles derechos ;u:-.to!> sea ilimitada ímás claramente. como el método de ordenación es uno 1.: invariable. y In., contenidos a ordenar varían en los distintos lugares y a través del tiempo. resulta que habrá diversos ideales jurídicos y. por consiguiente. distintos derechos igualmente justos): y así. a cada situación histórica corresponderá un especial ideal jurídico, es decir. un esquema propio de derecho justo: aquel que resulta de ordenar, según el criterio formal <le la idea de justicia, la concreta realidad <le que lle trate"131•

STAMMLER califica esta solución como "derecho natural de contenido va- a.le". Y concibe la justicia corno una idea (en sentido kunuuno), idea que

idelracomoel pensamiento de una armoma absoluta de los fines humanos 1118 posibilidades habrdas y por haber.

dice AeELARoo ToR.r~P.. autor a quien hemos 'icguu.lo: "'E~la armo- Ja.denominó comunidad pura, entendiendo nuis propramcnte por

de una absoluta armonla entre las voluntades vinculadas de los !llcindi'endo de a~piracionc~ meramente subjetiv ª'·o. en otros ~unidad de hombres libres 11 librcvolenrcs, pura lo cual es

conserven en todo momento el curácrer de fines auténo- ).esto es, nunca considerudos corno medios al .;;crviCJ,o

La justicia es, entonces. esa idea de una urmoma cmalor:denruno-. la materia [urfdica (es decir. laconduct<1

llrenci'ia intersubjeti va): por eso Sr \M~lu R r1;pr()~uce la c»mpara la justicia con la estrcl la polar que miran los

a ella. pues es inalcanzable por lo'- medios huinu- A... ··11 .. •:orientación para nuvegar .

CON(;[ 1110:.. f'Hf l lMINAHIJl OEt l >1 111 1t<1

Jled .. trad de Luis R .. . 41\ op. cu .. pág. 491 _ · c,:iscn~ S1chl!s. J\ léxrco. Uteha. 19 --- ....

DEL DERF!CHO NOCIONESFUND.AMENTALES

. . . n derecho justo son los siguiente\: Para STAMMLER. los pr10c1p1os de u

a) Principios de respeto: a merced de lo que otro urbitr"" b dar nunca -..1a. ¡)una voluntad ao de e que '

mente disponga; . .< , de tal modo, que en el obligHdo , . · · Id 1 ··i .ieber <1 ser .11: 2) toda exigencia JUf ¡;, u

siga viendo al prójin10; b) p incipios de solidaridad: 1 .

r. . id . Idi iarnente vinculado nunca debe ser exc uido de la 1) un indi VI uo JUn ICu

comunidad por In arbitrariedad de otro; . , d oc! d disposición otorzado por el derecho. solo podraexclu1, ') 10 o p er e .o ,, e . al ' ..

a los demás de manera que en el excluido se siga viendo. projimo. . Da vsccruo dice que la justicia exige que "todo SUJCtO ~ea _reconocido

[por tos otros] en aquello que vale, y que a cada uno le sea atribuido [porl~~ l d s- 113 otros 1 aquello que e corres pon e .

Rrc \SFNS S1CHES expresa: "Cierto que la justicia es también un valor. Pero su propia índole consiste en un criterio formal que determina que al dar) al

mar, al prestar y al recibir. en el tráfico jurídico. se guarden fielmente lai cturas de rango que objetivamente se dan entre los valores que vienen en tión para el derecho. O, dicho con otras palabras: la justicia exige que la

realización de los valores sociales --que puedan ser contenido de norma' ~dicas-guarde ta armónica proporción que requieren la. relaciones obje- tivas de rango entre estos y el resultado de sus interferencias" 1i.1•

CA1L?5Coss1ri'. "sostiene que la verdadera justicia consiste en la creación ;pal11C1on~s de '·' bertad como puntos de partida sucesi varnente renovados que lajust1c1a como · · . · , · . . . . ex1sLencta es libertad, como esencia es creación) ~estlDlalJ\'U "es ~Ó · fil r . n en cuanto sustantivo de racional. Solo que

. ~~T~lló e~tc aspe~to como igualdad. en tan lo que la JaJiberrad.". llacon10 igualac1on. a fin de captar la razón irunanea-

'Jóanteriorseconcluycque l · . · · . , a.- · . ªJusticia ha sido considerada· a) conll .r•vpol'C1onah<lad· e) e . ·

:&..r-,._ 1 ' orno orden: d) corno izualdad: e)Ci.l' "-WaS,ene mundocont - ~ ·al •Jacomunidad s ,· • emporaneosurge lajusticiaso~1 lic.tal. ocia] le es debido, tratando de armo111v1r

56

~.BusrAMANTE.. Ciencia v fllosofta del derechn. llueTI<l' Airev, ~ rwa..pq. 331. ~-Vls..vlovA, op ( il., pág. l.59. I

M. d \1 J..a)1c A!!U• ur l#~ia dt! Ja justicia (dikel"¡.1u1 /. •1 n · · -

Al respecto, L1No RuoR1G~EZ AR1As-BusTAM.\N11: expresa. ··s1 nosotros querem~>s re~I izar un orden social ,que tenga la perf:cción que observamos en ese orden universal que contemplarnos todos los dias, el> menester urrnoruzar lo individual y lo social en la relación entre los hombres. esto es. que a!-.í corno 00 se puede excluir de la vida del hombre su dimensién moral y social. tampoco se pueden excluir en la vida de relación social. los derechos que corres- ponden al individuo por ser tal y los deberes que le atañen por ser miembro de la sociedad. Esto es. que el hombre cs. ante todo y sobre todo. un ser comunitario. un ser social. que viene a este inundo con unos deberes sociales que cwnplir. Ahora. estos deberes sociales que se imponen al hombre para procurar la armonía social. no pueden ignorar so dignidad de ser racional y libre. es decir. que no hay que despersonalizar ¡i) hombre. y. para conseguirlo. hay que conjugar en el orden jurídico la justicia y la libertad"!".

Igualmente, hay que señalar que la justicia se presenta en forma primaria como intuiciáu emocioual bajo lo que se ha denominado técnicamente el "sen- ümiento de lo justo", el cual consiste, según Arrxuo«. "en la intuición cmo- cional de un «\ alor absoluto» que. frente a la1-1 interferencias de conducta, reclama un tratamiento igual para situaciones iguales (a cada uno lo suyo)"!".

Como conclusión hay que decir que la justicia es el valor jurídico supremo. pero que no es el único valor. ya que los valores jurídicos son analizados por la estimativa jurídica.

Para terminar estas breves consideraciones es bueno recordar la frase de WaNeR Got.oscHMtOT, creador de la dikelogfa o ciencia de la justicia sobre la baae cle una valoración objetiva de un reparto: "El principio supremo de jus- :tléácoosiste en asegurar a cada quien un espacio de libertad dentro del cual

desenvolver su personalidad y transformarse de hombre en persona" 11~.

:----~'"Dúsmo, hay que notar que la injusticia se puede presentar cuando una !P'fdicaseopone al orden moral o al derecho natural o a principios bá-

'81ft1Dtizan el respeto a los derechos fundamentales de La persona hu- ~ contra las leyes injustas se ha proclamado desde la época

~1o"1im al responder al tirano Crcón. que le prohibió dar sepultura -.nano. le dice: "Es que Zeus no ha hecho esas leyes. ni la tDtronoeo medio de los dioses inmortales. Yo no creía que

má que las leyes no escritas e inmutables de los dioses. ~IOlo on simple mortal, Inmutables son, no de hoy ru de

57 CONCEPTOSPRELIMINARESOEL DERECHO

·s DEL Ot.M""""u NOCIONES FUNDAMENTAL~

~ . N . di .abe cuándo nacieron. o quiero . a) ~r y eternrunentc poderosa~.) na b1c ,s inerccer el castigo di vino"º9. • P~r

e • d . d, un solo hom re. . niiedo a las ór enes L: • ·h lel Honibre y del C111dada11u, prornul

EnlaDeclaracióndelosDeie(I osdt ··i·e•t' ... tencia a la opresión" Can,.,· 1 derec 10 e " " . • ~ l gada en 1789. "e reconoce e T s se había reconocido el derecho d.

J 1 é oca de S \NTO OMA. • • di T e Pero. ya des e u P '. . .' En efecto. SANTO TOMAS ice: ·· ales leyc1

no .obi:decer las _leyes tnJu~t':~, de la conciencia, a no ser tal ver para cvibtr \ injustas 1 no obligan en el . ~ .uyo caso debe el hombre aun ceder de iu el escándalo o la pertudrbal~1olne.y~~ pi; ueden ser injustas por contrariedad al bi~n derecho De otro n10 o. as id 1 , l . . ... 1 1 • de los tiranos que inducían a Ja t o atna o a cua quier divino como as eyes ,,,. lí · b 1 · · 1. ley divina y tales leyes no es cito o servar as ea ma. 01ro ucLo corrtrano a a u , . • • nera alguna; porque según se dice. es preciso obedecer a Dios antes que a 101

hombres"!". lzualrnente. hav que indicar que la equidad es, como lo expresó ARJSTó-

TELES. ':.una dichosa ~ctitlcación de la justicia rigurosamente legal". Es decir, es un correctivo del derecho positivo. que se emplea cuando es preciso aplicar sus íórmulas generales a los casos concretos que pueden presentarse. Coníor. me lo explican MoLCUET y ZoRRAQUiN141: "Adviértase la amplitud de poderes que A11.1sTáTELES da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la le) con- duzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular. es necesaria hacer obra de legislador y crear una solución nueva. Regla esta que coincide con la moderna de Gsxv".

Como antes se anotó, el derecho tiende a realizar la justicia. el bien ce- mdn, la~gundud. ~J ~rd~n, la paz. a fin de lograr el bienestar y lafelicida<lde ¡,g asocaados. El cnsuamsrno pone especial énfasis en el bien común. Según 'IVAH xxm, "todos los hombres Y Ladas la'> eruidades intermedias tienen la obll·

de.aport.u· su contribución específica a la prosecución del bien con1ún ~ca el que persígan sus · . · . . propios intereses en armonía con las exigen·

aquel y contr1bu~~1~ al inisn10. objeto con las prestaciones -en bi~ne' que las le.,1t1n1as autondades establecen según criterios deju5·

que en el derecho romanr, l · r Jes ftlnl>ó 1 e pretor de los extranjeros (¡1ra1'/(J ,.._ nsu es elaboraron y aptí , . . . . . d' . n1cor1ientesentreciudad •c:rron pr~nc1p1osJurfd1cos. I'

•'9B:Pba en consid · ano~. 0.quedio lugar al ius ge111111m entc1ones de Iustícía, equidad e igualdad 1<1

~fd,e al dervrh». 11 cJ .. Mé"co. fondlHk Cuhum L:.co-

rWll"'' 1,1 ¡,11,,,,¡, p Vt1'º' ;1t,~x11r1 • no~ nurrn un ejemplo- "Unn de lci\ pnnci-

¡ l untlit1t1Cl1lale' que rc¡t,an la' normas de la xucevrén en el derecho roma- r º' · 1 ., •slru;lO era 111 agn:u;1i111. C<;I<> es, una re acion basada en el parentesco por no e ., ificiul d Hneu de vurún u en la adopción aru 1c1<1 e e una persona como miembro de la laniilia. con arreglo <1 unus norma-, legales prescritas. El heredero normal de una ,ucc,1Íln procedía de la cluxc de los llamados sui haeredes o miembros de la f'a1nilia que estaban bu111 la «porestud •· inrnedrata del padre. En caso de morir c'tc ¡,in testamento. esto\ 111{ fu11?1l'd1>.1 tenían derecho a la herencia en primer lugar: tras ellos venían los parientes por agnación más próximos, L:1 ,1plicuc1ún rígrdu de estas normas iruponia muchas di ficultadex materiales a las pcn>onas conviderudas corno Ululares de un derecho natural u participar en Ja propicchul del difunto: en consecuencia. el pretor mitigó la severidad de tales normas aplicando lo~ pnncipios del Derecho de Gentes. 1 hzo estn desurrollando la doctrina de la «posesión» de los brenes ( btJ11<1ri1111 [1<11 H'.1.ti<1 J. No derogó ni abrogó In..., normas del derecho estricto ru destruyó el título legal del heredero: pero mediante el empleo de ficciones y remedios sumarios ponía «en posición de heredero» a una persona que consideraba tcnín túulos naturales a la heren- da. En caso de abintestato. completaba el principio de Ja agnación con el de la cognación o parentesco de la sangre en el sentido moderno, comprendien- dc) a la descendencia por línea femenina. Se daba preferencia en primer tér- nuno a los hijos del difunto: en segundo. a lo' que tenían derechos con arreglo a las nonnas legales estrictas de sucevión: en tercer lugar. a los parientes nuis ~y en cuarto. a Ja viuda o viudo del fallecido".

El artículo l9del Código Civ1J su izo de 1907. dice: ··Lui. dixpcsiciones de 1Jien todos los problemas a los que :<>e refieren. ya sea por palabras ex-

por mterprctac1ón A falla de disposícrón legal aplicable al caso Je elJUCZ deberá decidir según el derecho consuetudinano. A falta

telariva al punto controvertido. deberá decidir en conformidad qúehabrfa formulado de haber sido lcgi,laJor. Al hacerlo asi.

establecido por lajurtsprudencia y los precedentes legales". ouncia los siguientes principios del derecho justo:

que cada uno de lo" contenidos de voluntad vinculados como fin para el de los demás. No pueden estable-

.co los que una de las voluntades se convierta en sim- tc1elosdemá~. Este principio es el que nosotros llama-

y afecta al problema de las prestaciones que han !ipj~>S jurídicamente vinculados.

4'vista se refiere a una nb~tención. Es el ru.,,1111e111 e) que resalta aquí Pue~to que roda 'oluntud

59

ES Ol'L DEREC~tO NOCl(.1:IESfUNlJAf.ll NTAl- so

. , trañu por su lev intrínseca funt.liuncn J·uM·1 tiende a la propia perfección- en ' c1:o'n ext rañ~. En cuanto a la ... ,.,,,'4

· ' · · I • 1nu asptr"J "'""-'!¡¡¡ I¡¡ li~rtad [rente al arbitrio e e L • li ca la exclu:;ión de las cxigenciai,a hi\t~rica1ne111e condit:ionadu, :~10 'pnip 1~1·,,'ciue este nos lleve. a !>U vez .Je . . . 6 . d1c·1 ero ,, . , • ~ nus lle la propia po~1~1 n JUn iíad · W Idea orientadora de la pura comunj~ nuevo urbitrio subjcuvo Y hndl bt'.. ti vamenle posible de vinculación, A t."•

u, 1 pie el esta o o ~e 1 • • 0 "" debe mantener et . l l1onihrc di: principio e cooperación• . , tundo principio damos nosotros e ¡ . . . sc.:g • . ••• ,0 u obra Lo ciencia de a justtcui, cxplicab

WFRNI R Gou>liCllMIPI . ~ ~ • . • 1 .: a . • . . . b · 0 sent ido subjetiv o. i.:n o~ siguientes tcrrnin0s;

ju-ucia en c;c~r~Jo o ~cuvt.ºdoy ueb.,:,'~t'1 vo es corno sabernos. el reparto de tn.t "la JUs1a:1a en i.cn 1 . ~ ' • • ""'" · · d ' 1 nales reparables entre todas y cada una de las peT\ona los b1cne' v to os os 1 ' · 1 1 h

r~r repartidores . según los cri~~rios de ~a ley natural y .de n ey umana.) de ... /... olio la uistríbuc1on de obietos reparables entre hombres y emC\ m11uon1,1s.1m,. "• · J • • • ·u

personales en virtud de detcrmin.ado!> criterios. La~usuc1a. en senu O ~ub.ie. uvo. es. ,egún lo definición clásica de ULPIANO (D1g .. 1. 1: 1 ~ ~r ). «la com. umte > perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo». La JUSUc1a. en Sl!!lllOO ,UbJCll\'O, es un principio de operación (un Ju~bi!us) bueno y. com~.tal, ur.i virtud. Como virtud. lajusticia en sentido subjetivo pertenece a la enea, ar ser que, inclusive. se confunda con ella. En este último orden de ideas comul· gala doctrina platónica de Ja justicia como virtud universal. de la cual 100.S las demás virtudes nu son sino derivaciones. La justicia platónica es la armo nía del alma. la que coordina todas las actuaciones en el sentido de un ordelt fonnal. Enfocando la justicia. al contrario. con la doctrina dominante corno ~especial con arreglo. verbigracia. ala definición de ULPt \r-.o. ella. s1 bittl

ao se confunde con lo ética, indudablemcme a ella pertenece. ~únel sistema 101111sta. se distinguen virtudes intelectuales: el intele<u1

prunero~ principios. la ciencia que de ellos deduce conclusiones) li ~gue se ~~e\.a h~.tn ~ios co1110 causa primera y fin último: v1nude<

(Rlude.nc1a.Just1c1a: l?rtuleLn y templanzaj y virtudes teologale•tl'· caridad~. Lljust1c1u en sentido subjetivo es. pues. una de las cuatl\1 cas~nales. Todas las virtudes pueden ser adquiridas (J infu~'· ~alosfint!s ua1urule.~o ~upranaturales (SANTO ToMAs.S11m0'• 63• an ', 3''_}·. ~n este lu~ar nos interesa la justicia como virt00

de ~JU~~1~1ª en sen.t1úo subjetivo. el hombre realiza a~11'; .Joustici,i e~ el .ºbJeto de la virtut.1 de la justicia. pero ell,

1.., ~OCSJUStt~ia. La suma de los actos dej'usticiaccio·· • UStíc1aen se1111do ob' 1· . J. , . Je 1 vo, que es el verdadero ce01íl =~:s ~011~1enen a veces que el objeto de Ja ju~u<'·

o og1a 110 es con ven ientc,

"

e 1 i::-onófllÍl..i· t 979; 1:.1 )1Ufic1u. ~téxico. t-ondo de u ruru :0, S ,., 11,,,0 ;:\rM>.

Cdtlc:a OriJalh<l MonJailtin, 19•)6. e ... R

-"~·· Barcclo1111. Arlvl D.:r~du>. 199(>.

··En primer 1.ugar. porq~e n? ~sig~a un objeto particular ,1 cada actividad ptirtlcular d~ la .v~rrud de la ~ust1c1a. sino que atribuye un objeto general a la

irtut.l de la Jusuc1a como tal, en seg undo lugar. porque es menester <l'i<t' • v

1 . . . id . . ., , 1ngu1r

enrre el derecho y a jusucia en senu o objetivo, corno tendremos ocasión de explicor 0~ortun~ente. El he~ho de qu_e la suma de tos objeu», de ta virtud de lajustic1a ~o~stnuye u~a entidad pr~p1a. q.ue procede denominar la justlcia en sentido objeuvo. consrunye una particularidad de lu v irtud de lajusuciu. Ni la prudencia. ni la fortaleza. ni la templanza. aunque sí 'e realizan mediante conductas de virtud (acciones u omisiones). engendran un sistema. un conjun- to concatenai.lo de actos. algo que pudiera llamarse prudencia. fortaleza o rem- planLa en sentido objetivo. La particularidad de la virtud de Ja jusucia a la que aludin1os es su «alteridad>>: su cualidad <le referirse a otro ( alter). Si la alteridad en ta virtud de la justicia solo justifica que otro eb su objeto intencional. la alteridad en la justicia en sentido objetivo, en cambio. "e refiere a la concate- nación de conductas de diferentes hombres.

"Advertiremos más adelante (véase cap. 2. sec. 2. 11). que también esta determinación de lajusticia no es un valor originariamente inherente a las conductas humanas repartidoras, sino que es ínsito en las distribucione~. radiquen o no en repartos. Lajusucla es una virtud que ordena al que la tiene a otro: las demás virtudes cardínales le ordenan a :.í mismo. Y como cada cual es. a la vez, el uno para sí mismo y el otro para los demás, los actos de justicia corren incontenib}emente hacia todas las dírecciones. produciendo a!>Í la íunción pantónoma de la justicia y la justicia en sentido objetivo. En Dios, virtud de

Jüsúc:ia y acto de justicia están indisoluhlemente unidos: y el acto de ju!>Licia ala vez., la justicia en sentido objetivo. porque realiza de golpe el reparto ~entre todos. Ni qué decir tiene q uc cuanto !>e afirmo de la j usucia divina

meramente en sentido analógico". ~o de GowscHMIDT. que compartimos- define la justicin como

•todos los bienes y males entre lodos y cada cual de los hombree; autorizadas y de acuerdo con reglas deriva<la' de la razón. En

· este autor ta justicla en sentido objetivo corno "la más ex- ·onante, Ja más grandio:.a y especilicada nwnifestaclón de la

Tierra". iJllOfesor de la Universidad de Harvard. JoH.l" RA wt ~.en sus

uti•t;;'a y el Liberal ismo poi It leo. ha planteado una concep- ticia sobre la base de dos princip1os1'•:

íQltaS son iguales en punto a exigir un c!>qu~n1a a~1.1cuadu básicos iguales. compatible con el rni,mo c~qucrna

61 CONCE;PTOS PfiELIMIMAFIES DEL DER[CI !O

NOCIONE!i '"ll"'""'' ~ 62 l et1ui1ativo a las libertades políti

odos. y en este <iC aar:u11i1a 'u va or C<i1 para t • ' . e . . iguules. y solo a c~a'> hbertud~~· . econoniica" tienen que i;austacerdoscon

b) La">desiguuldatle'i .,ocial~s > 1 d is .1 po~icione!. y cargos abierto~ a 1 · . d he ander "111cu a i · • • · () tlicionc'>: pnn1ero. e ."'º uative de oportunidades; y segundo, debi.:

do"encondic1(lne ... de 1gualdadequl ,,¡·inbros menos aventajado~ de la~ n promov cr él mayor beneficio pura os 1 e .o.

ciedad. di , la aplicación dees1os principios requiere la definici6n . Este iJ1utor hice qliu~, t,ade' v oportuniJuJes bá~1ca),, la asignación de U11<.

de e iertos cree os. er • id , ti cen ·1 todo 1 primacía especial para eso" derechlll> Y n1cd1 as que garan 1 ' _ . .s <l~c1u.

dadanos medios de uso univt!rsal adecuados para que puedan utilizar electi. \ amente !>U~ libertades y oportunidades.

fut<b princlpios expresan una forma ig~ali.raria de li~eralisn10 en ~irtud de tre\elcnienios: a) lag.arunLía del valorequ11at1vo de las libertades poltuca~ de manera que c'tlli> no sean puramente f ormale»; b) igualdad eq u i tau va de opor. umidadev, y, finalmente. e) el llamado principio de diferencia. que afirma que la' desigualdades sociales y económicas relacionadas con cargos y posiciones

icnen que estructurarse de 1al modo que, cualquiera que sea el nivel de esa1 sigualdades, grande.'> o pequeñas. uenen que darse a mayor beneficio de 101

miembros menos aventajados de la sociedad. Expresa R \\\ L'> que '·eJ objetivo de la justicia como equidad es. pues,

prácuco: ella 'e presenta a sí misma como una concepción de la justicia que puede ser comparüda por los ct~daúanos corno una base de acuerdo políuce razonado. informado > voluntario. Esa concepción expresa Ja razón púhhc3 pc:ompanc~. Mas, P¡.ir;.1 alcanzar esa razón compartida. la concepción de la

~1a.~er tan independiente corno fuera posible de las doctrinas ft . .._., ulary t~igl l~~ª' enc1~ntn1tlal> y confl ictivas que Jos ciudadanos abralllA :& ... m a concepción el liben r 'l'. . . Nlcia a la fllosofía inis~ia" a rsmo pu ruco aplica el principie de IJ

Oinforme a esu. concepción tic ¡ · · . ·-la sociedad . . U_Jus11cn1 corno equidad se parte de la -..- u consuuive un srstern . . • .-iüeinpu,desde una gene~tt. , · h a cquiu1uvo de cooperación u ll> como equidad recuperat.:10~ f asta la ~igwente. Explica RA\Vl..!>que

ala61tima respue'!>ta en 1 y i~ o~n1ula la doctrina del contrato sociul ·a1 . . a s1gu1ente forma· , . . . Je SOC1 llenen que ente d · :erm1nos equ1tauvo~

.llftltcompmmeridos con ella n er ... e como s1 fueran acordado- pllf 4111.lasoeiedad en la q~ee.'i~o es. por cotídadanos lsícJ libre!.'>~

tiene v1 ven Pero od"' que proceder e f · su acuerdo. corno t • ••condiciones tienenº" orme ª sus condiciones ndecl.13

Y no deben pem;~e en1plaLarequi1nlivamcnte a Ja• M ventajosa<; qt;e1~ que algunas personas e!>L~fl e~

de fuerza y cocr . ~as. Ademá!., hay que excluir cion, engaño y fraude".

La forma originaria de existencia humana es la social Esta' ida en agru- pacronex sociales supone. aunque sea de mudo primario. una convivencia regulada por normas. Ahora. cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y necesaria para la satlsfaccién <le cualquier necesidad se convierte en costumbre. En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no cleracho es confusa. ya que moral y derecho se identi fican. Ademá~. lo justo

k>mJU5to dependían de decretos reales ( Ubi rex. ibi Iex). En la más remota · de todos los pueblos !'>C encuentra la ley del rnés fuerte. la venganza

~a·yelpredominiodedeterminado~ gruposoriginano!> ligados por víncu- ..._odeotraíndole que constituyen lo primitiva tribu Sin embargo.

tedaAcuenladeque !.C causan perjuicios a la comunidad con las 11111-

"*llaci·ones laheremcs a la venganza privada o proscripción. ~expresa: "Por eso se admite. en lugar de la v~~ganza

· 'ón. la reparación llamada ~Vl'rgeftl o cmnposiuo, que ~bfendido. y en parte a la comunidad. Pero.1i:uy lejos 'ftnriel sistema de co1npo:-.iciones la antigua práctica de la

JJQlJCri.pción continúa más bien coexil'tiendl1 con ellu

16. ÜRIGIDI DEI DER.ECllO

E,10 ,jgnifica que la juxucia como equidad supone la idea de et d dan . lib • al . r- 1.:-.IU a OS ( ·n·'idos C()tTIO persona'> 1 res e igu es, y la idea de una socicd d bi en 1:: u · . . ' , a 1en or-

Jenilda co.mo.u~a sociedad cfectivamcme regulada por una concepción polí- tica di! la JU'itlCIU.

La t:on::cpción polí~ica de la~usticia y la noción de las libertades básica, )',u primac1a h•~ sido ~bJeto d~ cn.ll~a~ por part~ de l-IART''7• Sin embargo. '\C tratu de una ieona que tunda IUJU!>Uc1a como equidad sobre Ja base de un nuevo contrato social y que la hace compatible con la pluralidad de doctrinas reli aio- -as. filosóficas y morales que coexisten actualmente en la.e. democracia~~ El planteamienlo es más poi ítico que jurídico y desde Juego que contri huye al de- bate sobre la justicia que tiene lugar actualmente en la doctrina. Pero. indu- dahlemente. lajusticia sigue siendo el fin principal del derecho cualquiera que vea la concepción que se tenga.

El concepto de Justicia es esencial al Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991, que además se basa en el respeto a la dignidad humana y la prevalencia de los derechos humanos (arts, 12 a 10).

63 CONCEPTOS PRU.IMINAAf.S OEL DEREC•lO

90 ~sino la po~~sión del individuo en relación con un biell una necesidad. Así . se cita como ejemplo el case del

lielitaóounadcforma para colmar una necesidad biolóoica qll' hambre Ah bl • . e 1 biMa . . ora ten, para evitar la lucha ror .

y por 1.1 defensa de los intereses, surge el t1crec~11

• ctr.. P'g. 47 li1I Couu...c;rs l · l ifl

· · ""' cut¡ ud a111lg1111 1rat1 ~le Carlos A ;-..tart

ES OEL DE l'IE Ct10 NOCIOI IES FUNDJl.l,WllTAL

• • • • t r • t, confusi6n entre el derecho púbhco En dii.;ha época pntntll' a había b 'a la realizaci6n de los <lcre~h ~ti

1 · )n crinunal se o tenu ' ' • o~ ¡J,. pn' ado. y por a acci< ' · .· 1.uríclico solo se limita a las oper· . · á · ·1 Dcvd ~ lueao el nc0oc10 . üt1t, car cter civt 1.: e • e- <lesconol:en las operaciones de

1 • • 1 • entre"U inmec!tata V se · , · ~ere. nes a contuc o i.:on e- . . cÍ ,rédito se efectúan con conocun1• dito. Alguna» veces, las operaciones e e ~nk de tnJa lu tribu y en la asamblea del pueblo. . .. - ..

- . • ~ ' THB>DOR STERNOl RG dice: E!.la pubhctdad ~IJ'V Rcltnendo~eaei.tacpocu. 1 · · • e b · al· in embargo lo principal en esta es. e JU 1c10 de Di0:. para6la pruel a P,:OCc~ a.r~a que estos huoun caer !>U maldición sobre el 1nvoea lnv case a os u1ose¡, p · · .,. . d · · 1 el ·'crecho· de e.stu petición autocondenatona procede el ¡·u. or." e~te vio u u • • • di bl . to que iodavía en la actualidad se manucnecon10 rn ispensa e. La fYdllt ran1en , UWl • • • • • • d· I· h . puede aumentar. en caso necesano. la conñnnza inspira a por a onesud¡¡¡J de su juramento. además de In prueba que presente. expor:1én~o~e a un p~I~ gro de muerte inmediato, es decir. que acude ala prueb~ de Dios Uu1c10 de DtO\ ordalía). Las ordulías mas corrientes son pruebas de 1 uego Y pruebas de a&llii bajn div ersas formas, pero también ordalía de veneno, ordalía de fieras. ordalíJ de la balanza y de u/ar"!".

Entre tanto, el derecho primitivo es esencialmente formalista y simbohv ta. Se exigen palabras dererminadas por la tradición. gestos. fórmulas y nlo<.

E derecho prirrutivo y antiguo fue esencialmente religioso. Así nos lo e FuSTEL 01· Co1 1 Asrw.s: "La religión no residía en los templos. sino enla

-"·,cada cual tenía sus dioses; cada dios solo protegía a una familia y 'ºI~ era dios en una casa., Hogar, demonios, héroe'>. dioses lares. todo esto se (l'iODfund{a "IS<!•

En realidad, la génesis del derecho puede establecerse en forma :.intéU<3 fl~enteaforismo: Ubi horno, ihi societas; ubi societas, ib1111s: ergou/ii

ibijus. Esto por cuanto el derecho supone la existencia de la sociedaJ. -:S un ser •o_cial que requiere u sus semejantes para poder cc:invivir

-~enc;.__iade __ ~eccs1dade~ h~1nanas _de lodo orden hizo que los hombres lU• .. ~=- que satt~la~er. Debido a las dc;sigualdades <le los hombre.: ~ usues no alcanzaban para todos, surgió el "conflicto de tncerese~

•·pu:n-aJograr lapo!>el>ión de determinado:,, bienes o el reconocimieoio

como "orden" para lograr una pacífica y ordenada coex ivtenciu entre lo' hum. bfe~. En eslU etapa sur.ge~ la no1111u y el derecho como una disciplinti nonnu- tiva paro re~uJar ~o~ hrnlle~ deo1~0 de los cua~es :1 individuo podíu ejercer lícitamente su actividad y sm detrimento o perjuicio de los dernáx,

De ¡0 dicho surge la comprobación de que el derecho aparece ca ... i ,1111ul- táneamente con el hombre. ya que no es posible la vida humana sino dentro de la ~ociedud y una vez formada esta empieza a regir un complejo de regla~ obli ¡¡atoria~ entre los asociados. - u) Fases de desarrollo del derecho.-La..~ posibles fase-, <le desarrollo del derecho, según G10RGJO DEL Veccuro, son las siguientes.

a') Las hordas. Para.Dos \ 'IITES. "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia. y tan pronlo como en una región determinada, donde moraban de paso, comenzaban a escasear ta una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo mas probable e' que en estos grupos errantes no hubiera existido la propiedad privada, con excepción. tal vez, de la de algunos objetos estrictamente personales. Los indi viduos de las hordas viv irían en un régimen de promiscuidad ... "'". El derecho '>C encontraba indiferenciado con las normas religiosas. morales y con las tradiciones y costumbres.

b') Los matriarcados' los patriarcados. Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace así la agricu lrura, No se contenta con matar animales, smo que los domestica y poco a poco se va transformando y se hace ... e- .....,o y estable. y aparece la propiedad privada. Luego .... egún DORA.., 11·s. -- que los grupos humanos dejan Je ser crrabundos.j, el hombre 'e

en un lugar fijo. los lazos familiares se estrechan. y de la pronuscui- antes se encontraba la familia, surgen vínculos consanguineos más

les. El padre, quizá, ya no abandona fáci lmente a la mujer que un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero. los lazos

lllejOl' perceptibles son tal vez los que unen a la madre con el ~rcerta estt. De iodos modos, lo que importa hacer notar

Mi&de los grupos humanos se consolida la familia por medio ", En esta etapa se presenta el culto al tátem y el de-

Cilldo con las normas morales y religiosas. y es la auto- ~ ode la madre (matriarcado) ta que don1ina a 11)da,

~o de parentesco. 'dos. A la familia 11e unen extraños por medio de la - ... -.los clanes o. corno los llama r>F.l VECCI no. IOh

lftlpos predominan las co::.Lun1bre~ Y las creen- ocl má." anciano. :1 quien se r.:•pcla y venera

L 1 -ha ¡ 96" P"g. -10. ft ~/ Mrri·/111:'. i\1éx1cu. • • -

65 CONCEPTOS PREllMlllARES DEL O~AEC11)

"".!iin.Ledanl d 'ft/ G 11f. -

1 011~1la del dlrittn, 9' ed .. Milano, Dou. A '1\.

282, Perwina. &lado~ derecho. Madnd. fnsu1ut<1 d• v.-.200yM,, ~h.~ •. La ri11daci a1uig11t1 op. rit .. p;l~. 17.

, ti e' . de muerto Por supuesto que estas co">tun1brcs contienen aun espu 'i · . 'd. . u~ mezcla tic preceptos religiosos. morales Y jun reos. . '

El individuo tiene valor en cuanto peitencce u un grupo. Ex1~1fo la 1 sanzu colectiva y la ley del talión. Pero. corno 1 as veng~n~:L'> colee ti\ª' ~4· tlujeron muchas muertes, 'e las s~sútuyó por la cor~i¡J<;si~·!:"1• Con~i\t1a ci: en que la'> partes nombraban un árbitro e~tre los más anc ranos, o bien °'C.IO, metían a las tarifa'> previamente establecidas.

d' l ÚJS grupos ~uperge1ui/icios. Los g_n1pos se empezaron a un11lcary~ confirieron autoridad a un jefe. que era el mas fuerte o el más audaz de los~'UC. rreros. En tomo a él. se fue formando una casta sacerdotal Y el caudillo cb. empeñaba las funciones de juez. legislador y guerrero. Según r>~.t VFcr111111

su autoridad era tan poderosa que. en ocasione, ... se prolongaba hasta ullr.uurn11¡ por el culto que se rendía a los muertos,

Los autores han dicho que. antes de toda organización social, el tcmur, las represalias y a la reprobación de Ja opinión pública servía de freno Pilfab buena conducta del individuo. Una vez establecida Ja autoridad polüiea, la3tl toridad del jefe y el temor al castigo divino y al humano fueron loe, mcdi11;d: presión para el cumplimiento de las normas.

Conforme lo anota FusTEL D12 CouLANOl'.s15', las instituciones de losanr1 guos no se pueden entender sin pensaren sus creencias. Al respecto. e.'ph.1 este fenómeno así; "Si remomándonos a la edad primera de esta raza -l:!~dt\1r a la época en que fundó '>LIS msrituciones-c, observamos la idea que se ten~ del ser humano, de la vida. de Ja muerte. de la existencia posterior y del pnn· clf>!odivino. observaremos una Intima relación entre tales opiniones) las re~I. · IDhgnas de derecho privado, entre los ritos que se derivaron de e~la' cn>cn- • y las instituciones políticai.. La compuración entre tus creencias y las le}~'

. que una. relig_ión prirniuvn in~tiluyó la familia griega y la romill>t ~6 el matnmon1n y la autoridad paterna. fijó los grados de parente'4''

el derecho de propiedad y el derecho de herencia. Esta 111bm después de amphar [.1·ic] } extender la fami ha, formó una asoc1ac1~r

Jadudad. Y .en t;-<;ta rein~ como reinaba en uquella. De ella to1naron•¡ -las~títuc1one:- ', asr c~n10 todo el derecho privado de los antigu<" ....Slac1udad sus p~1nc1p1os. ~us regla'>. sus usos. sus 1nagistra1Ul'll'

iienlpo, ~s ~1CJ~~ creencias se modificaron o desvanecieran·~ oy !• UtSbtucione!. políticas se rnodi Iicaron con ellas. Apart

lasel'ie de revolucione~, Y las transJormacione'> sociales ._,gutt' a Ja& lransforniaciones de la inteligencia''.

NOCIONES FUNDAMENTALES OEL DERECHO 66

~ Titolog1ce1. 1-11. !J. 91. arts, 1-3. "Sl¡lo XVI por Do~J l "0<} S!Jl f) ( Dr Úl,\/lf ÍO et de iure. #kglbtu, en "Deo Jeg1,lu1orc" f 612).

rMolosicn, 1 vr, Mndrid, Il1blioi~a di! Autores

b) Teorfas sobre el origen del derecho.~Desde el punto de vista de las orias acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes:

te . S , 'ó a') Teoría teolágica ... ~~w1 esca c?ncepc1 11, el ~erecho emanó de la di- . ídad y el hombre lo conocio por medio de la revelación. La escuela tomista vm1 . . e)tá representada por SANTO To~tAS oe. AQUINO ( 1225-l274), quien expone su

teoría pritnordiálrnente en Ja Suma Teológica. El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe

ser justo. pues~o que el der~cho ~justo no es de~ecl~o: El derecho cle~e establecer Iajusticia en la convivencia humana, y la JUStlc111 es una de las virtudes que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende la "misma cosa justa". en tanto que "la ley es una constitución escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho n1i~1110 propiamente hablando sino cierta razón del derecho", es decir. que el derecho es la cosa misrna ordenada según justicia.

Existen tres clases de leyes: a) ley eterna. la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"!": b) ley natural. que es "la par- tícipación de la le:y eterna en Ja creatura [~ic] racional"!". Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencia" de la naturaleza racional a sus propios actos y fines. y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos; e) ley humana, que es la constituida por los horn- lns y dispositivo en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva. pues, de la ley natural. La deriv ación de lo general a lo ~ar se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por' ía de deier- ~. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común.

ToMAs, en la S11J1u1 Teolágica'" explica que la causa eficiente de ~común. Dice: .. Solo la razón común o pública e> causa pro-

ley. La ley es el dictamen imperanvo que ordena los actos hu- ~ particulares al bien común, Por consiguiente. solo será

&lilJey aquella razón que mira directamente al bien común y e:. dJcamiente a los actos humanos y a los bienes particulures La razón que tienen esta!'. cualidades es sí n dada, por deflni-

ocoml1n, la cual dice la misma relación al bien común e> particular al bien propio de cada uno". En cuanto a

P '1a ley natural existe en la razón particular de cada rQ6n productora de €Sta ley, sino solo una paruci-

~~m4sbien pasivo: sicut in regulato. Propiamente

67 CONCEPTOS PREUMINAflES DEL DERECHO

h·1blando el legislador de la ley natural es el mi:i.nlo Dios; que 1ª, ha llllpr~"'-' e~ la rarÓn de los hombres". A-.í mismo. dice qui! .··ra drazl on bcornun que diq~

1 Ó Práctica e go crnarne e la' leyes no puede ser otra cosa que a rnz 11 • • on ~~ · 1 d e a gubernauva Es p ténuca autondad. razón revestida de a pru en 1 • • ue\ le · ... · erío la 11ue crea o produce es¡¡ prudencia gubcmauv a. por vu acto ue 11nr,c · -i • \Pro. posrciones universales que son las leyes : . .

b') Teuria rnntructuulista. E.~l<1 tconad1cc que el origen del derechots. taría en el contrato que concertaron 'olunta~ame~lc los hombres para pa1;¡¡ del "estado de nurumle/a" al .. es1a<lo di.' xociedad J1.AN-J o\C 01 :1-s Ro1 ss1~ ( 1712-1778) plantea la 1e.,is del contrato social en el Di scurso sobre t>I ori~1

) lvsf11nd11111e11tll.\ Je Ja desigualdad entre /0.1 l111111b;es ( 17?3> y el Cr~ntra1, social e 1762). Según Rm ssi o\U. los hombres son libres e iguales a\1 corn. buenos v fehce .... E.,tc! ··e ... rado de naturaleza" fue alterado por la institucióndc

• la propiedad privada, a Ja que se unió la dominación política. Para poder re1•

ti luir al hombre lo~ derechos de libertad e igualdad. Rot1SSEAL acude a la idn de un pretendido contrato social imaginario. por el cual cada. uno de los 350ci~ dos 'e entrcgu o enajena. con todos -us derechos, en favor del común. Pero el

.iado. que de ... de el punto de vista aparece como súbdito del Estado. concem mo ciudadano a formar la voluntad general. y por intermedio de esta.el

:stwdcl restituye a cada uno sus derechos. pero no ya con el carácter de derecOO\ urales" sino con el carácter de derechos "civ iles", es decir. de derechosalll}

J&IOSterudos. protegido .... garantizados por el cuerpo político. Todos son )úl'- de la voluntad gen~ral. lo cual garantiza la libertad e igualdad de tll\l~"

tobemn{a reside. segun Roussr, \U. en la vol untad general que todos concu· a formar.

)Teoría de la esc11e/~1 lüstárico. Los tres juristas germanos que dicrllli a esta escuela fueron Ht;GO. SAVIO'i' ) PtrCHTA. Grsrxvo Hl"' ), en su~ Manuat de derecho natural co1110 una /llosafío dt'

·~ne ~ue en todos los pueblos el derecho,~ ha fom1atlt.1

~-~ leg1slauva, bien en la costumbre. va en el uerechJ en """"°"la~·. En \U obra ¿,Son las leve;\ fas 1í11icasJ11rn·

~una ~0111p~r.aci6n entr~ el origen del dert!chO ~ .. ..- re&pect ha dicho AnALtON, resumiendo aquel h

~que el lenguaje no ha sido inventado parDiCI' IY&l~mutuoac~cr<lo. sino que ha sufrido una tran,for·

siglos Y siglos. así también Ja costumbre y eld' gradualn1ente, '\Ín la intervención de Di•"

68

In /egislaci6n \ pura ICI ciencia del derecho. Este escrito trataba de ·o/rl fJll((I • • ' 1 T b ' ' 11.,. •1 opúsculo del junsconsu 10 lllBAll'f so re la necesidad de un derecho

rctumri; b 1 d · • de .. 1 ...... Alemania, en que propugna u a re accron un código para lodo Cl\I pwu ( • ,, • • . e aís. Ataca SAVIGNY a op1n10?: cor:iente en .su epoca, de que la ley era Ja e~ P fuente del derecho y la codií icación lo mus deseable para un pueblo ~mea . . . . ·

Según SI\ v1ílNY, el ongen del derecho posruvo. le JO~ de ser una creación bitrnríu del Estado. está condicionado históricamente, es un producto del es-

~ritu del pueblo. del cual es expresión in1ne~liala la costumbre. Todo pueblo tiene un e~pírilu popular propio que se refleja en el lenguaje. en la moral. en el derecho. en el arle, etc. Decía que "el derecho se crea primero por las cos- tumhrc' y las creencias populares. y luego por laciencla del derecho: siempre. por tanto. en virtud de una fuerza interior. y tácitamente activa. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador"

La codificación para SAVIONY, solo consiste en la formulacién del derecho ya vigente. Esto lo llevó a la conclusión de que Alemania no estaba pre- parada para la codificación inmediata. ya que primero debía efectuarse una "or- ganizacién progresiva de la ciencia del derecho".

Algunos autores hablan del "animismo" de la escuela, es decir. que se cree que todas las cosas son seres vivos anirnados por un principio espiritual ocul- IO. El derecho. que es un fenómeno de la cultura. análogo al lenguaje o al arte. fluye de modo natural del espíritu del pueblo. El alma nacional constituye una mlidad auténtica y fundamental. No hay otro derecho sino el positivo. y el 1dcal de Justicia es el de la conciencia histórica popular .

.Al respecto, REcAs(:Ns S1cHPS expresa: "Aquí se ha sacrificado, pues. la la *lidad. la idea a Ja historia; pero se hu hecho así. por la creencia

deque es en los procesos reales de la historia donde está implícita ~SUtQa, se cree en una razón inmanente al proceso evolutivo de la

condena lodo intento de querer formar racionalmente la socie- '1 lobrc todo. se abomina de iodo propósito revolucionario"!". ~uela socioíágica. La afirmación cerural de la sociología ~lidcn::i'ón del derecho corno un producto social o manifes-

&m.E DuRJ<HllM ( 1858-1917) propone que se estudie ~saciológico: "a) el derecho debe ser observado en

existente con independencia de las conciencias in- ~.que indudablemente "son el almadel derecho",

• '>duaocle la sociedad. yo que todo pensar no es mas del mundo real de los fenó111eno~ sociales: e) la IP(IB"'°s sociales es la solidaridad social. que ~e

.totcción que ejerce el grupo sobre los indivi-

69 CONCEl'l OS PREí <MlllARES DEL DERECHO

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL OERECl-LO 70

u y 'I derecho es "el símbolo visible de la sol iduridad social.": d) cat1a1c1n h~~~·ric~ de sociedad busca su equilibrio ··por vfnc~los. de un ci:no géne111q~

· 1 h · 6 .0 .ial": .1 cada estado de solidaridad social corre~nn aseguran a co es1 ns e ·' • . . • 1. · . · •· 1-vnd un estado de derecho: luego: releti vismo J~rídico. e) ~s i?stll~ciones ~u;ídit-a :-00 la mani Icstación externa de las relaciones .de ,c~ac~iÓn C~Clcnst1ca\ ~ todo hecho <;Ocia!: por eso. partiendo de ~atos 1und1cos. es posible llegar al¡ C).\ructura interna de los grupos sociales ·

Li,oN DL'C.L•tT ( 1859-1928) sustituye la noc.ió~ de d:rec~o po.r La de Ul'lt cho corno función social. No hay derechos subJellvos sino sJtuacionc);juna, cu.., objelivas 0 ..,ubjelivas. corno lo explicaren1os ~tratar sobre el derecho\Ubic· tivo. Nadie uene más derecho que el de cumplir con su deber. El derecho¡¡ basa en la ley de .. olídaridad y de interdependencia social.

Ñli\l mct 1:-lAL'RtOl ( 1856-1929) crea la teoría de la institución jurídica desurrollada por Gr.oRGES RrNARD y por J. T. DEt,.OS, como nacida del poda de la idea) la libertad, pero en la comunidad y contributiv a de la solidand~j social.

El origen .. ociológico puede resumirse en estas etapas: a) la vida de IO! primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por norms que se presentaban en forma indiferenciada: morales. religiosas y usos ,oc1a- les; b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción u• .... tivadel grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes) se transmitiéroo 'Callsa de que se observaban por fuerzas psicológicas. como el hábito, la mu·

·oo, el temor religioso. etc.: e) el derecho surgió en forma espontánea.) en ~la ünica fuente del derecho primitivo; d) todo el derecho pnm1U· &Q:religioso Y formalista. y e) si bien al principio 110 había oobiemo. J<>·

l'lfPA personas que ejercen inílujo en la tribu por su carácter religi1'l1

con la categoría de jefes. ~--·ores teorías sobre el orí gen <le 1 derecho ha y q ue agregar la Clll)'

ta lucha poreJ derecho de RLDOLF YON ItrrRtl\G. Según este autt~ derecho es la paz, Y el medio para alcanzarla la lul!ho. E pw la~ión Y .. defensa de sus derechos. y ~I EsLado F1 t(lll . ya que la lucha es el trabajo y término del Ject' ~dóctt: "Ganarás el pan con el sudor de tu frcnie", n°1'

:fa ~nte luchando alcanzarás tu derecho"1"

Wcba es parte integrante de la naturaleza del d~~l ~cual expresa en los siauientes ténninos' 1

:lino U id 0 ti' na 1 ea de fuerza; he ahí por qué lo Jti~ la balanza en don<.le pesa el derecho. sosll

:hacerlo efectivo. La espada. sin la biila1~, laespadu, es el derecho en \U i rnpott.'fl'

~ dejil11.1rifi11 di'/ tlt'rt•tht!. 3t .:J., ~IC'>i.:o. Edit

1Ñ'Oll1thlaM. \Jl.: ('ni1cr-1t} Pro:''· ¡q.i1.r"1!!· 31

230 STUNf. Ihr ¡n·tJ• //l('t' 1111d r1111r /(111/ <1{ UI"

•to organiza el poder político sino que lo legitima. N8Ns SICHES ir.1 que "un poder no organizado. no so-

no especificado en una serie de competencias- · como llegare la influencia efectiva que e3cr-

súbdito!> ··.

, , b

letan recíprocamente: y el derecho no reina verdadenimcnte más que se comp fu d J d 1 . . . ·I cuso en que la erza esp ega a por a JUSU<.aa para sostener la espada, ~n t;I a la habilidad que emplea en manejar la balanza"!". 1gua e

17. ftJKCIONl:S DEL DERECHO EN LA VíDA SOCIAL

1 J El derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida social. RrcAS~Ns SrcHES1~ dice que "si bien la justicia (y los demás valores jundicos supremos) representan el criterio axiológico que debe inspirar el derecho. y si bien este no quedará justificado sino en la medida en que cumpla las exigencias de tales valores, sin embargo. el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida social".

SPINOZA afirmó en su Tratado reolágico-nolitico que "la verdadera aspi- ración del Estado no es otra que la paz y la seguridad de la vida. Por lo cual. el mejor Estado es aquel en el que los hombres viven armónicamente y cuyas leyes son respetadas". El derecho busca seguridad en aquello que cada socie- daden cada época pretende garantizar por estimarlo ineludible para \U» fines.

2)Elderechotiene la función de resolver conflictos de intereses. Los con- -d!tintercses no son resueltos por la fuerza sino por una regulación objeti-

normas jurídicas. El derecho clasifica los intereses opuestos en .P. Intereses que merecen protección. 2~. intereses que no mere- 'EI orden jurídico reconoce. del irnitay protege efícazmenre Jos ICicloscomodiI:-rnos de tutela. Roscos Pot·No1~' clasifica lo!-. in te- ~claman protección en: los intereses indix iduales (vida. in-

salud. libertad de domicilio. libertad de locomoción, líber- libertad de trabajo. reputación. etc.): los intereses públicos

e intereses sociales (paz y orden, seguridad general l . .fines. el derecho organiza este poder político. e.,10 es.

71 cor~CEPTOS PRELIMINARES OCL úERt:CHO

El derecho apare~e corno fo1mulación lingüística. Lo)> problemas ling.ilt" ~la smtaxrs Y la semémíca. La si ntaxis se refiere a una invesug¡r

·hsüístico--fo.rmal del derecho. La :;.emáalica del derecho se ocupaent delos signos oexpre~ionc~ del lenguaje jurídico. HER..~ANOO DE p¡.i· "' Observa " 1 1 · · . que e cnguaje, la palabra. o las formas verbales. nr

mci.a. para el derecho. La palabra es un signo. una e;-.pr~sil ~~ detemunado para el sujeto perceptor", El derecho<" _,judd eo, un mandato por cuanto ordena una acción o uno 011'1

J& LóalCA JURfDICA

5) El derecho debe reconocer y proteger Ja dignidad de la pcri.onahur na nr~iponiénJose la cfccti va protección de Jos! de) resch~s ~.•na nos (derc(~

• 1· • · 1 . y cultura es . egun 1-u:CAs1 'llS s civiles políticos eco11ón11cos, socia es . . . , . . tc111 · · 1. ·' h .id e• la ba:.e de la civ11Jzac1on cnslluna. Cuan 1. . .. el pervona ismo a s1 o v ·' r . t"I

.. 1 d .1. · . •n'st:tan" no se trata de meLclar la re 1g16n con la íliJ h¡¡,, a C CIVl llUCtOn C · " ' ~ l' · . U1i,

1···1 . ·'' referirse al cristianis1no sola1nenle como e re igiosa: antes hie• 1 •• ru ue 1:1t: ,, d 1 'L' · ''·

apunta sobre todo a las repercusiones profun <L<> ~ue ~, c~s ian11;mo pr1ld¡¡J, en todos los sectores <le Ja vida. Importa aqur en es~e~tal subrayar sus C<in., cuencias fuera del campo propio y estricta1nenl~ r:l igioso. Cuando se aftnr. que nuestra civilización t)ccidental e~ d~ ti?o cnslran?: n~ quiere úec!rseec, ello que sea pura y simplemente el cnsl1an1smo. Adviértase que ~I cnscrnni mo es una religión. y uquí a Jo que se apunta es a todo el complejo de unu ¡ vilizacién y cultura",

Las nt11:!S de la civi lización cristiana. según MARITAIN. son las s1gu1en1c1 ¡ •¡ Superioridad de la persona individual sobre el grupo: 2~) lgualdadfun.

<lamenta! de todos los hombres, y 3il) Fraternidad. Además, la concepción J. bien común que se refiere al bien personal de cada uno de todos los integnn. tes de la sociedad. Morcasr y ZoRRAQLJL'111M <liceo que "el bien común es, ~1

consiguiente. el de una comunidad organizada que adopta naturalmome Utt forma polüica. En general. es el bien del Estado -porque esta es la orgaru- lBCión nonnal-pero puede serlo también el de una entidad menoruquesupe el marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos, pues ei.mh1or; esencial del Estado contribuir al bienestar. la salud y el progreso de cada Ullll.

NOCIOIJES FUNDAMENTALES DEL Dt;,Hl:.vHU 72

Ldfica y leona dcl ronocimiento. 241 ed . Buenos Aires, Edu. M. MANs Pi 'IGARNAu. Logica pnra jurtstas, Barcelona. BO>C'h

OARZóN VALO[~ y FRASC'ISCO J L\l'ORT,,.E/ derccho v '" j11•· 11 de Enciclopedia tbercsmericana de Filosofía. 19Q6. rio nt6ric". Grupo Edil 'lucvn. J 997; Ll1 logtc« juridic«

1988: M·\NITI Aru NZ.'\. Las ratono» de! drrcchu. Ten· Madrid, Centro de E~1ud10~ Const11uciunalc", 1<)Q1:

u, Mudritl. Civuas. 1988; N. B1111u10 y A Coxrr, icajurfd1c a, México, U'J.~I. 1965; U11or11 hl.1 e ••

Temit;, 1 t19 K

Según HERNANDO DE PL•\ZJ\ ARTEAGA no. los conceptos Jurídicos se refie- mi a la conducta del individuo frente a los demás y frente al Estado. Explica p .. en cuanto a la aplicación del concepto jurídico al objeto o caso concreto.

pindividualizar sus elementos lógicos. asimilarlos a 101, elementos rea- 9MO o hecho jurídico y derivar así las respectiv as consecuencias jurí-

'3:;i. ón se efectúa a través de ju retos enunciativos y normativos, ivos de la conducta a la cual se aplica el concepto ... Los según GARCI .1, M A Y"lf:Z1"1• deben tener estas característi-

lA&(los; 2) estar en conexión con otros conceptos: 3) poseer ivo, y*) tener una referencia axiolégica, es decir. re-

~co. Este autor trae la siguiente clasificación:

19. COSCf.PTOS n KJDIC'<>S

~¡ón. un deber ha_c7r o no hacer algo. Según F1"\GER\1~:-J~ ª'''. "todo nuestro .ilonaHiiento esta lu~dado en efecto. sobre ciertos pnucipros 0 axiomas lógi-

~~., que han sido con~1der~dos como vcrdudera~ leyes del pensamiento Estos nnctpios son: el de Identldad, ~I de contradicción. el de tercero excluido y el

~e razón suficiente. Los tres primeros fueron formulados por ARtSTÓ'n:t, s y el ultin10 por Lr:.1aNrrz··.

Estos principios de la lógica formal se aplican en el derecho. La lógica jurídica co~prende ~rci. grand:s ~ar_te~: l~g.ica del c~n:ep~o j~~dico. 16gic~ .d~l juicio jurídico y lógica del racrocnuo jurídico. La lógica jurídica C'> el análisis ,¡,1en1ático de la estructura de las normas, los conceptos y loe; razonamientos Jurídicos.

Acrualtuente, se observan un renacimiento y una rehabilitación de la re- tórica. La retórica de ARtsTóTEt.r.s cubría la teoría de la argumentación, la reo- ria de la elocuencia y In teoría de la composición del discurso. Actualmente se pone énfasis en la teoría de la argumentación. la tópica jurídica y la razón práclica•l>'l.

73 CONCEPTOS PRELIMU lARlS DEL DERECHO

- ·- J>sl CAMBIO SOCl,\l

Los significados del derecho corre ponden a tres aspectos básicos: Ufii.l" )*:tO D011t~tivo (el derecho corno ordenamiento y su respectiva ciencia'' at ~ tktico (el derecho como hecho. o en su efectividad social e hi~tónc.

aspecto axiológíco (el derecho como valor de justicia). Salosúltimoscuatrodecenios. la teoría tridimensional del derecho had-!-

dondequieraque haya un fenómeno jurídico hav necesariafíl;!~ ar.ente (hecho económico. geográfico. demográfico. de caf.l':

dc.);un..iorqueconfiere determinada significación a ese hech' a..-quetepresenta la relación o medida que integra unl·O:

é'Relotro: el hecho en el valor. Los tres elemento> o fa~tit •existc:n separados uno!'. de otros. sino que e{'(~

~ $.egún M1oua REAU1'~: ··La , ida del de~ 4ñMmka Y dialéctica de los tres elementos qut

EsnlUCTURA TRIDlME.l\íSIO~AL DEL DCRECHO

u) Desde el punto de visea de Jos objetos a que se refieren. se divide logico-jundicos y ontológico-jurídicos. Los co~c~pt~s l~~co-j~rídico..,.se:r: renal juicio o raciocinio normativo, y los onLologico-J~l~c.os tienen J)(.)r~ relaciones objetiv as. externas, tales como los hechos JUnd1c?s. los dereth(r. facu ltude- Je exiair una conducta. las obligaciones, las relaciones juríd1c-<l) - . conduela y los sujetos de esas relaciones.

b) Desde el punto de' isla de su extensión. se. di' id~n en singulares ~ p rules. según se refieran a objeto concreto o a varios objetos.

e) Desde el punto de vi ta de su contenido, se dividen en concepto.j¡ ples ) compuestos.

d) Desde el punto de vista de sus relaciones recíprocas. GARCL\ ~11\1\r.2 trae los siguientes tipos de relaciones: l) de dependencia o independencia:: de compatibilidad o incompatibilidad: 3) de coordinación. y 4) de ~ub.Ji. di nación.

Más adelante se explicarán los conceptos de norma jurídica de deber •. ico y derecho subjetivo. de relación jurídica y de hecho jurídico.

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

una ~e,) kl'> que creen que él de?e ser age~11e ~etcn11inantt: de dichos cam b•l'"- por1.)t.ra. e'> un terna muy debatido en la historia del pensamiento jundico"

Como se ha \ ¡,10. FroERICO e '-RLOS \O:\ s \ VIGN) ( 1779-1861 J creía que el Jere..-ho era una elaboracion msunuv a del pueblo. que se maniíestuba tk hecho) que solo más tarde se concretaba en normas jurídicas. Al respecto dice: ·· ... La ,ínte:-i., de esta opinión es que todo derecho tiene su origen en aquclk», u,0,, co~tuinbre~ a los cuales por asentimiento universal se puede Llar, aun que no con gran exactitud. el nombre del derecho consuetudinano. esto Cs. t(UC el J<?recht' se crea primero por la costumbre y las creencias populurcx y luego por wjurbprudencia: siempre. por lo canto. en virtud de una tuerza intcrror y t5cu:unente activa. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador .. 1'1•

RLOOLF vox l1-tERL'G ( 1818-1892 ). siguiendo la escuela hrstonca . .,c1ialó como meta de la evolución jurídica la lucha por el derecho a la que confirió el carácter de deber éuco. Al respecto expresó: .. Todo derecho en el mundo dchi6 ser adquindo por la lucha: c"os principios de derecho que están hoy en vigor hu sido mdispensablc imponerlo .. por lo lucha a lo., que no 1(), aceptaban. por lo que todo derecho. tanto el derecho de un pueblo corno el Je un individuo. supone que están el indiv iduo ~ el pueblo dispucxtu« a defenderlo. El derecho no es una idea lógica sino una idea de fuervu .." 1 '. 'I agrega: .. El derecho e ... el trabajo sin descanso. y no solamente el trabajo de Jo, podere» piibliccs. sino *8mt:ii6lel de todo el pueblo. Si unalizamos en un n101nen111dado1oc.h1 su his • ..,nosrepresienlanada menos-el c .. pect.í..:uft, de roda una nación. <le~pli:g<u1<lo

;IJ!lli!W.;pll'&defeoder su derecho. tan peno ... o~ esfuerzo- como lo., que hace :volvimiento de su activ idad en lu esfera <le l•1 producciun cc.:0116-

Todo hombre que lle\ e en si la obligación de mantener su ep este trabajo: nacional y contribuye en lo que puede a la íCho sobre la Tierra ...

1818-1883)) l·L.PrRJco E'.'lt.l L s sosurvlcron que tanto la- ~ las formas de b .. tado no pollian cmnprendcrse por lilild&evolución general del e ... píritu humano. sino por l<t'

wkWla. ptede verificar por 111c<l10 de una revolucion. o pur

d,elcamb10 ... 01:1al e~ el hombre que busca <u pcr y físico' el desarrollo lle su acuvídud La'

;jM«amay unu' 1du dígn,1 pura tudos los ""x:1ad11 ... :1$0Ctiantc ncl1111.1' Juridll'ns v sin al·ud11 a p11)

r:oepaón den1ot·r,111ca prl·li:ndc el bicne .. 1ar di.'

tJr ftt l'OC"O "•11 ¡/, nur vr '' "~/1• /1ttrcl lu t. S"/111·11>11

io.dt. Buen•" \nf,, l·,111 "·''·''·'• I •> lh, p.1¡: 111 ltf1Mrwl11 11.111 ,¡,. \1!.>lh• 1'•"·"'•1 llu~m" ,,.,.,

15 CQl'lCEPTOS PPE1J1~1 NARES DEL DERECHO

~ lk11111crátíro ,. ¡ J / J.¡.-' M. Ca•ic· J 1 _ t! cree u• 1·11·i/ 1110Jer11a. i.n1J. " ~ a, r., ".l::il.ptig~. 15 y 17.

lll dil,.cho c11 1111,1 1 • 1 1J ~ ~de Cult "'. <>•re( «ul en lr<111,,j'on1u11·i1í11. tí> ur~ <:.U>llllrnu:a. l IJCió : . .,5 "7 . pag~. _ a - lill

22. DERECHO Y Jl STICIA

i•w-·- 76 .

. . . ,, dcrechl>S hu111unos y poniendo~~ práctica r la c(llec11v1dad respe~ndo ll . . ti . absoluta creando condiciono, de c. forn1as xociule ... que ehn11nc1~ la poD ~~;~Je una concepción <lemocrútica ~~~ ... 1~1enc1a dig11as del -er ~1un1ano.. c~~I que el c<1n11"lio social !'>C prodt11ca • Estado de derecho c., Jng1co y_natur.f)'tra re-.olver el conjun10 de problcrrr_ .1· t J·urillica'- que sirvan ' · od n drante nunn 1~ • ·. 1 .. tibio social no se pr ucc únicu11 • -;oc ialcs de cadu f~,ta<lll. A s1 1111-.1uo. e caI · • .1 • • - .1 ltn~ '. ' . . . 1 ·rpr~1ación cienu nea y ul 11tll111Ca uel Poder¡" mediante leyes sino por unnm 1.: c . · 1 n. . . · li .. -Ia 1 '\ -,eoún la" ci íCUO'tt311C IU'I c;QCIU e:-. CXJi.tcntc\'n dl1c1al que pcnn¡ .. ulal aªpPl_11cc·ª1c116n~.[I .. ~r humnno ... olo tendrá una' ula n1ejor1,:u •• e momento l .. " ' · · · . . . 1 • •• do adcrnás de reconoc¿r,ela ki' derecho'> civiles} pol111co .... 'e e o1orgucnk¡¡ derecho' cconón11co,. s<11:ia\e,) culturale-.

El derecho tiene 1n,trun1entos eficaces para lograr un cambio en las~- tructurus de tu <ociedad 1;i11 nece.,idad <le acudir u una re vol ución. Comu ro ªº' ierte RiPLRr'"b. va hov lo' JL1ris1a' no se limitan u defender el orden C\table cido sino que quieren ~ér agentes del cambio social. Al efecto dice qui: .. nuevo modelo ideal de jurista esta en v Íá!> de nacer· se distingue del mlJdcll, anterior ante todo por el hecho de que el acento está puesto en e 1 trabajo crfu co sobrc y con el derecho. en la comprensión de lo político) de lo socul- es la conciencia de respcnsabilidad para determinar su imagen en el ponen r" F.l jurista tiene el deber de impulsar el cambio social mediante reformas le:: les, económicas ~ sociales. que eliminen las desigualdades económica, y x ciales y procuren una vida digna y mejor para todos los asociados!".

jM)¡ "Obet den Zusamrnenhang Ziv1\chcn Recht~philo~opic. Rcchts- • eo Estudios jurtdico-xocinlrs- Hr1111anlljt ni pro/es11r Llif~ deComposlela. Universidad de Sanli:)go lle Co1npostelu

.. ~ ¡ · · edicilin de ·•Al.Dés, "Derecho y moral". en El derecho a jusur!«. • e iaco L 1 ft"' . M tJ • tJ &lit 'frouo. J 996. lguulmcntc. ~

· .._.,ona. n n · d 1• G R Camé. Bue- (1968), El ,·011t·1•¡1/(1 d11 tl1•recho. tru . 'e . . ·. d Moml ..

,. __ ··- "Th . Sepurauon <)Í Law ,m • ~ . '-UllMICK ( J 1)94 ). e • ., O:<ford. Clarcndon Pr~s: J1w9ru Conr..i11¡wro1"' F.i.1tt.\ • 19911 -so .,,. A,tn:·~ F L·1POR r \ t • • ,,,.mo, Bueno~ Al~~.. .. · :n íc1 ¡.:1111-e e/ tl1•rec li11 .\' '"

--' cuestione.' hJ~ie:" · " .•. ~111.k Ju rdnción entre V "Al<•il mus ace

Al.V"'· . .. • J. li\tUtllV' C11n•ut11c1n· piollllctJ. Mmind ( entro< t

Ya se ha visto que el derecho es una ciencia social. que no puede ser ajeno ¡J11ali..dad !!OCial, y que cumple funciones sociales. Es dificil aislar ef dere-

de la sociedad en que se produce. Si bien en sentido muy amplio el objeto bo es tyg(lllfr ta conducta humana como anteriormente se ha expre- ~ hay que precisar las funciones que sausface el derecho.

~hwnana lleva a los hombres a entrar en conflictos coa otros y a ~ ~:ió· o de otros.

23. Et CONTEXTO SOCIAL l)LL OE.RECI 10

s.\NlO 1"oMÁS ()('AQUINO dijo: "Una ley injusta sería una corrupción de lu ley ¡111111 le: ~<!ti ~e~1s corruprio, S1~n11ne der The~lo?1e, 1. 11. 9, 95. 2, 479). Ley injusta sigue sicndc ley aunque imperfecta y elimina el deber de obedc- tcrla".

Todo enunciado <le existencia de un sistema jurídico posnivo presume la .:xistcncia de un punto de vista moral, Es decir. hay relación necesaria entre o1or:1l y derecho.

Tur.oDOR V1t:llWEti ( 1960) sostuvo que ninguna sociedad podía mantener ,u cohesión ~i no contaba con una estructura Jurídica que estableciera dogmá- ticnrncnte qué era lo que ella consideraba justo!".

Algunos autores (HART. N1NO. Aisxr) dicen que si la institucionalización del derecho es algo razonable, esta exigencia de razonabi 1 idad requiere que el concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad.

l\1Ac CoRMICI\ ha dicho: "La tesis de que hay algo así como razón prác- tica tiene. por consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de la pre- 1e11~ión lle que hay una conexión necesaria entre derecho y moralidad: ambos e~u.in vinculados por ser modos diferentes de ella. reniendo criterios de validez para las normas o reglas que aplican"!",

77 CONCEPTOS F'REUMINAl'!F.S DEL OF.Rlr.CHO

78

NOCIONES FUNDAMEl~TALES DEL DERECHO

00 N iNO 1~u q ue: "El derecho cu111h1 CARLOS SANTl1\ 1 ,,. id ,, • Al respecto expresa - onílictoscntre os rnu1v1 uos Yde¡ir. . . , . , esolveraJ<Yunosc . , . . l" j la funcron de evitar o r 0 'ble la coopcracron socia • . . edios oara hacer post . . .

veer de ciertos m . ~ el derecho satisface esa 1 u nción cxphca el fi Respecto a la forma co~~o si uíente: ··En primer lugar. el derecho C\t;

16sofo CARLOS s:'~rrt_AGº. ~~~ enc;gados de ínc.licar cuáles son las conduli4 blece órganos o uisutuciod bles y de resolver. en casos particularo; con

, icas que se supone esea cJ . '6 g~nen · . do por falta u oscuridad o por esvruci n de aqUi íltCIOS que Se hayan genera · Idi bl . · · al s Las realas que los órganos JUr 1cos el-tta ecen¡ llas direcu vai> gener e · o • . . . . d . , tán dirigidas tanto a disuadir a los hombres de real 1~ar crei tas con ~e.ta~ ÍCOIT)) las de lastimar a otros), como a promover deterrrunac.las exp~~tat1vas a paru de la ejecución de cienos actos (como la expectauva de r.ecrbrr un~ ~umad: dinero <:i otro formuló palabras que implican un compromiso a tal electo). I autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a coníl11 tos particulares RO dependen del todo. a diferencia de la de las reglas y dc:c~ siones de índole mortal, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan"

El filósofo N lNO expresa que: La i nterpenetración entre el derecho dfrc- ~está ínt.irnamente conectado con la realidad social. El ya citado cosmcv aaonc:sdommantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales ye(J) ll6micas, presi.ones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quien(·

olan los clistinlo~ factores de producción econérn ica, ele .. hace que elik- aopueda ser:~eJadode lado por los estudiosos de Ja realidad social, colll'

os, sociologos. científicos políticos, y constituya muchas vecesur en el q.ue se reflejan los datos básicos de la sociedad que estén in1ef('

:tnahzar. D1es?e este punto de vista, el derecho solo cuenta en (jlJ]l en regu aridades de · · ei· PDeraliz da. c~n1portam1ento efectivo y en aclitude!>)

1 ª s que P~rmitan explicar diferentes fenómenos soeialc • oque prescnben las no · , . · 'º' · · , . r1nas jurídicas lo que interesa- ni S: ~uef:eacc1ones de los órgano.., jurídicos es posible pll

~ actóores que condicionan el dictado d~ tale'> nof111 n, e rno ellas'º , . . . d ,,u.

• nes socia le · u ~er71b1das por la t:on1un1da }. ¡~ iftAu: R . s Y econom1cas que el "derecho en ac1.I ossj genera".

capitulo 1 Introducción al derecho gerardo cabra

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