CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA

PATERNIDAD LEGÍTIMA.

EUGENIA MENDOZA

CÓDIGO. 199912156

INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

TUTOR: Dr. JOSÉ ANTONIO CRUZ

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

JULIO, 2004

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CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

LEGÍTIMA.

1. INTRODUCCIÓN

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, precepto de suma trascendencia, por lo que

mereció ser elevado a orden constitucional en nuestra Carta Política de 1991; la cual en su

artículo 42 dispone:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o

jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la

voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia...

...Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y

será sancionada conforme a la ley...”

Partiendo de este criterio fundamental vamos a analizar en que medida la caducidad

determinada por el legislador para incoar la acción de impugnación de la paternidad legítima es

acorde con la realidad y permite mantener la institución de la familia en el orden primario que le

estableció la Constitución de 1991.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

En cuanto la acción de impugnación de la paternidad legítima se puede apreciar en la legislación

colombiana tres etapas, las cuales se diferencian en cuanto a los titulares de dicha acción, el

término para incoarla y las causales que los motiven, así tenemos:

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2. A. Primera Etapa: Desde la ley 45 de 1936 hasta antes de la ley 75 de 1968.

En este primer momento se estableció que únicamente el padre, de acuerdo al artículo 216 del

Código Civil, podría impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio y por las

causales consagradas en el Código, taxativas únicamente, siempre que a la muerte de éste

pudiesen sus ascendientes, herederos y terceros interesados, de acuerdo a las disposiciones de

los artículos 219-222 del Código Civil, impugnar la misma, pero se mantenía la soberanía del

padre presunto sobre la acción, la cual solo podría ser ejercida dentro de los términos muy

reducidos de caducidad del artículo 217.

En esta etapa el legislador concebía que solo el marido tenia interés jurídico sobre la impugnación,

por lo que la presunción solo podía ser desvirtuada por él, haciendo esto que la presunción

pareciese de derecho si el padre presunto no incoaba acción alguna, con lo cual el hijo

extramatrimonial no podía gozar de su verdadero estado civil, si ésta era la voluntad del padre,

con lo cual se retomaba la imagen del pater familias como dueño y señor de las decisiones que

en su hogar se tomasen.

En esta etapa la caducidad de la acción era muy limitativa, ya que no existiendo pruebas tan

certeras como las actuales para descartar la paternidad, el término del Artículo 217 del Código

Civil para darle cabida a la incertidumbre era casi ilusorio.

2. B. Segunda Etapa: De la Ley 75 de 1968 hasta antes de la sentencia de la Corte

Constitucional C-109 de 1995.

La ley 75 de 1968 varió de forma importante la capacidad para impugnar, ya que se la concedió

también al hijo, sin determinar para ello un termino de caducidad, con lo cual se acerca un poco

mas a nuestro pretendido, pero si limitando la acción a una única causal, siempre que su

nacimiento se hubiera verificado después del décimo mes siguiente al día del abandono definitivo

del hogar por uno de sus padres. Esta situación mejoró la situación de los hijos

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extramatrimoniales, pero estableció una desigualdad entre aquellos que hubiesen nacido en

tiempos diferentes de gestación, lo cual siendo un adelanto entró a quebrantar otros derechos, sin

ninguna justificación aparente, ya que no todas las gestaciones duran el mismo tiempo.

Con respecto a la caducidad en esta etapa el logro fue mayor, dado que el hijo no contaba con

esta restricción temporal, pero el padre siguió su camino tortuoso en el cual el tiempo en el que

podría caber en él la duda seguía siendo el mismo.

2. C. Tercera Etapa: De la Sentencia de la Corte Constitucional C-109 de 1995 a la ley

721 de 2001 inclusive.

La Sentencia mencionada en 1995 abrió las puertas a los hijos extramatrimoniales para que en

cualquier tiempo pudiesen impugnar su presunta paternidad legitima, mas aun dejando por

sentado la igualdad entre todos ellos, incluso los que hubiesen tenido una gestación menor a la

anteriormente establecida, lo cual puede ser probado. Con esta jurisprudencia se llevó la norma

legal a reposar en armonía con lo dispuesto por la Constitución de 1991, ya que en ella prima el

derecho a la igualdad, y ya no es el momento histórico en el que el padre decide en el hogar las

acciones de manera exclusiva, aun sobre los derechos de los hijos.

Esta sentencia es de gran importancia, ya que va de la mano con los adelantos científicos y la ley

721 de 2001, la cual busca asegurar la certeza de la paternidad con un 100% de probabilidad si se

recurre a los exámenes de ADN, y este conjunto normativo logra liberar al hijo de la

incertidumbre y le permite gozar de su situación jurídica real, evitando así contratiempos en su

vida que anteriormente la ley le imponía, por restricciones de tiempo que hoy ya no existen y por

limitaciones en los supuestos, las cuales fueron ampliadas.

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Esta Sentencia en el campo de la caducidad, es innovadora igualmente al establecer la primacía

del artículo 4061 del código civil, cuando el hijo acumula la pretensión de impugnación de la

filiación presunta con la de reclamación de una filiación extramatrimonial, ya que entonces no

rigen las restricciones en materia de causales ni en términos de caducidad previstos por el

ordenamiento civil. Tales restricciones sólo operarían cuando únicamente se ejerce la acción de

impugnación de la legitimidad, pero sin pretender que se declare una paternidad o maternidad o

filiación distinta.

De esta manera, la Sentencia citada es la que se acerca de manera mas contundente al anhelo de

ampliar los términos de caducidad en las acciones de impugnación de paternidad, llevando así la

bandera en la protección real que debe dársele a la familia sobre supuestos de hecho que

permitan una acción efectiva del Estado para proteger a los hijos de los atropellos y desprecios de

sus presuntos familiares, cuando la ley les impone la carga de un estado civil ajeno a la realidad.

Siendo contrario a este fin lo consagrado en la sentencia C-310/04, ya que de forma clara y sin

mas motivaciones que el derecho a la igualdad, redujo aun mas para ciertos casos los términos de

caducidad de algunas acciones de este tipo, lo cual no permite un avance congruente hacia el fin

de mantener a la familia y los individuos en una realidad legal favorable.

Con esto el camino recorrido llega a un punto álgido, en el cual debe el legislador entrar a reformar

los términos de caducidad para estas acciones, cuando el impugnante no es el hijo, sin

desconocer la importancia de la familia y sin llegar a permitir la incertidumbre absoluta sobre el

1 Al respecto ver: sentencia C-109/95, M. P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO: “ya que las acciones de reclamación son imprescriptibles y una persona tiene siempre el derecho a reclamar su verdadera filiación… si el hijo acumula la impugnación de paternidad con una acción de reclamación de paternidad, deberá darse aplicación preferente al artículo 406 del Código Civil, el cual dispone: "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce".

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estado civil, mas sin embargo, atendiendo a la realidad social que viven quines gozan de

filiaciones inexactas.

3. PATERNIDAD – FILIACIÓN

La filiación es el vínculo entre el padre o la madre y el hijo, el cual se origina en la procreación, o

a través de sentencia judicial en la adopción, del cual se derivan un conjunto de relaciones

jurídicas determinadas por la paternidad y la maternidad, relación que vincula a los padres con los

hijos dentro de la familia2. Esta relación de parentesco entre un ascendiente y su descendiente de

primer grado tiene en el ordenamiento jurídico la siguiente clasificación:

En primera instancia se debe aclarar que aun cuando en el texto legal aparece la palabra legitimo,

éste termino fue declarado inexequible por la Corte Constitucional3 en virtud de la igualdad de los

hijos y la protección a la familia consagradas en la Carta Política de 1991, por lo que los términos

legitimo e ilegitimo deben ser interpretados como matrimonial y extramatrimonial respectivamente.

3.1. Filiación Legitima o matrimonial: Existe cuando la concepción del hijo se produjo estando

sus progenitores entre si, casados.

3.2. Filiación Extramatrimonial o Ilegítima: Tiene lugar cuando la procreación ha tenido

ocurrencia sin que entre los padres hubiese existido vínculo matrimonial.

3.3. Filiación Adoptiva: Sobreviene cuando en virtud de la ley, se imita la paternidad y la

maternidad natural para permitir la existencia de los padres, madres e hijos adoptivos, a

quienes así lo desean.

A partir de esta clasificación se puede afirmar que en nuestra legislación existen los hijos

matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.

2 EDUARDO A. ZANNONI, “Derecho Civil, Derecho de Familia”, en PEDRO ALEJO CAÑON RAMÍREZ, “Derecho Civil, Familia”, Bogota, Editorial Presencia, 1994, p. 335. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-105/94. M. P. Dr. JORGE ARANGO MEJIA.

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La legislación civil comprende dentro de su Código la clasificación de hijos legítimos, siendo éstos

quienes han sido concebidos dentro del matrimonio de sus padres y los hijos legitimados, quienes

a su vez se dividen en legitimados ipso jure y voluntarios. Los hijos legitimados son aquellos

quienes aun siendo concebidos antes del matrimonio de sus padres, nacen dentro de los ciento

ochenta (180) días siguientes a éste, o también quienes han nacido antes del vínculo, pero el

matrimonio posterior de sus padres les confiere ipso jure o por declaración voluntaria de

reconocimiento de sus progenitores, tal calidad.

El camino recorrido por la legislación colombiana ha sido arduo en esta materia, dado que en un

primer momento el Código Civil en sus artículos 52 y 318 incorporó en materia de filiación

ilegitima, diferenciaciones entre los hijos de dañado y punible ayuntamiento, los cuales eran

procreados por personas que no podían contraer matrimonio entre si, ya que estaban unidos por

este nexo con terceros, estando en esta clasificación los adulterinos, incestuosos, sacrílegos y los

manceres,

y los hijos naturales, siendo estos quienes nacían sin que sus padres estuvieran unidos por el

vinculo matrimonial entre si, pero que no tenían prohibición legal para contraer nupcias.

La Ley 153 de 1887 estableció en cuanto a la protección legal de los hijos, de acuerdo a los

preceptos del Código Civil en los artículos citados, que los hijos de dañado y punible ayuntamiento

no podían ser reconocidos por sus padres, mientras que los habidos fuera del matrimonio, pero

entre personas que podían casarse entre si al tiempo de la concepción, estaban en la posibilidad

de ser reconocidos por sus progenitores como hijos naturales, dejando así abierto un abismo de

desigualdades entre los hijos, quienes debían sufrir consecuencias legales por su simple

existencia.

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Con el fin de excluir de la vida jurídica esta injusticia llegó la Ley 45 de 1936 a reformar la materia

y en su artículo 1º estatuyó que: “el hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no

estaban casados entre si, es hijo natural...”con lo cual se abolió el termino peyorativo y

discriminatorio de los hijos de dañado y punible ayuntamiento del Código Civil4.

Recorriendo el camino hacia la igualdad de derechos, La Ley 29 de 1982 en su artículo 1º

consagró la igualdad de los hijos, al disponer que: “los hijos son legítimos, extramatrimoniales y

adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”, con lo cual se adicionó de esta manera, el

artículo 250 del Código Civil.

Con la Constitución de 1991 se alcanzó un nivel mas elevado en cuanto a la protección de los

derechos de los hijos y de la familia, ya que en la Carta, artículo 42 se estableció igualdad entre

los hijos concebidos en el matrimonio o por fuera de él, precepto que sirvió como base para que

la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Sentencia C-105/94 declarara inexequibles los

términos referentes a los hijos legítimos e ilegítimos, contenidos en el código de Don Andrés Bello,

los cuales fueron reemplazados por los términos de matrimoniales y extramatrimoniales.

De acuerdo con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia5 no existe diferencia entre los hijos

legítimos o legitimados, en cuanto a sus derechos y obligaciones en la familia y su estado civil,

dado que la legitimidad descansa sobre una presunción de paternidad y la legitimación se funda

en la presunción de reconocimiento tácito o en una confesión de paternidad, mas sin embargo en

materia de Impugnación de la paternidad hay precisiones diferentes para estos dos supuestos, ya

4 LUIS F. LATORRE, en Gaceta Judicial, T. XLII, p. 101 en PEDRO ALEJO CAÑÓN RAMÍREZ, “Derecho Civil, Familia”, Op. Cit. 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICA, Sala De Casación Civil, Sentencia Junio 20 de 1947, M. P. Dr. MANUEL J. VARGAS.

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que no son idénticas las Acciones de Impugnación de la Paternidad Legitima y la Acción de

Impugnación del hijo legitimado6.

Siguiendo otro tipo de clasificación se tiene que la filiación puede ser7:

• Filiación Legal; la cual se presenta cuando la ley, sobre ciertos presupuestos de hecho la

establece, V. Gr. Art. 20, Ley 57 de 1887 “No se reputara hijo del marido el concebido

durante el divorcio...”

• Filiación Voluntaria; Tiene lugar cuando el reconocimiento expreso o tácito, tiene

eficacia suficiente para establecer la filiación. V. Gr. Art. 1º, ley 75 de 1968 “El

reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse…3.Por manifestación

expresa y directa hecha ante un juez…”

• Filiación Judicial: Se establece cuando en virtud de las pruebas sobre el nexo biológico,

la correspondiente sentencia judicial declara la paternidad o maternidad no reconocida.

Podemos concluir a este respecto que filiación, paternidad y maternidad son tres aspectos de una

misma idea que sirven para designar el vínculo jurídico que une a un ser humano con sus

progenitores. De esta manera se denomina filiación cuando ese vínculo se enfoca desde el

ángulo del hijo; filiación paterna si es desde el del padre y filiación materna si es desde el de la

madre.

6 Al respecto ver: ley 75 de 1968, artículo 5 y Código Civil, Libro Primero, Títulos X y XI. También se ha pronunciado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia de Abril 11 De 2003, M. P. Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE: “….Nótese que la referencia concreta y exclusiva expresada en el artículo 5° de la ley 75 de 1968, comprende el contenido del artículo 248 del Código Civil en forma aislada, sin permitir la aplicación de las demás normas que regulan la situación de legitimación, de las cuales hace parte esta disposición. Tan tajante ubicación impide entonces que se generalice en el caso de la impugnación del reconocimiento de hijo extramatrimonial el empleo de aquellos preceptos a los que no se refirió el legislador no obstante tratar un tema similar, de suerte que tanto el interés actual, como la causa de la impugnación y la caducidad de la acción pertinente a este fin han de buscarse necesariamente en el citado artículo 248, pues, se itera, la remisión no abarcó los otros mandatos legales que regulan la situación de la impugnación de la legitimidad de las que hace parte éste.”

7 PEDRO ALEJO CAÑON RAMÍREZ, “Derecho Civil, Familia”, Op. Cit. p. 341.

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4. ESTADO CIVIL

La filiación es el vinculo jurídico que conlleva que cada individuo por su nacimiento tenga

determinada situación de estado civil, el cual queda fijado para siempre por la muerte, pudiendo,

dentro de estos dos extremos, ser modificado por diferentes causas8.

La filiación constituye un Estado Civil9, estado que tiene en la maternidad y paternidad su doble

fuente: la primera es el hecho de que una mujer haya tenido un parto y el hijo que pasa por suyo sea

realmente el producto de ese parto, y consiste el segundo en que ese hijo haya sido engendrado por

el hombre que es considerado como su padre10.

El estado civil como tal, está definido en el decreto 1260 de 1970 artículo 1º y de acuerdo a esta

misma norma, artículo 2º resulta generalmente de hechos como el nacimiento o la muerte, de actos

jurídicos como el matrimonio o el reconocimiento de hijo extramatrimonial, o de la ley, como ocurre

con el estado de hijo matrimonial y con las decisiones judiciales que por virtud de aquella así lo

determinen.

Este vínculo jurídico fue ubicado por la Corte Constitucional dentro de la Carta de derechos como

un atributo de la personalidad jurídica de las personas:

“Según la teoría clásica, generalmente aceptada, "En la lengua del derecho, la persona es un

sujeto de derechos y de obligaciones; es la que vive la vida jurídica… La personalidad es la aptitud

para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones11". En tanto que la personalidad tiene ciertos

8 Al respecto ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, T. LI Nº 70, Salvamento de Voto Dr. FRANCISCO MUJICA, p. 65. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia enero 12 de 1976, M. P. Dr. HUMBERTO MURCIA. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de casación civil, Sentencia 3 de febrero de 1998, M. P. Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA. Referencia: Expediente No. 5000. 11HENRI Y LEÓN Y JEAN MAZEAUD "Lecciones de Derecho civil", Parte I, vol. 2º, Editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1965. p, 5.

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atributos inseparables del ser humano, pues no se concibe, en el presente estado de la evolución

jurídica, un ser humano carente de obligaciones y derechos. Tales atributos son:

a. La capacidad de goce;

b. El patrimonio;

c. El nombre;

d. La nacionalidad;

e. El domicilio; y,

f. El estado civil, que corresponde sólo a las personas naturales.

De lo anterior cabe deducir que cuando la Constitución reconoce a toda persona12, el derecho

a la personalidad jurídica, le está reconociendo esos atributos cuya suma es igual a tal

personalidad.

“No puede aceptarse, en efecto, un ser humano que no tenga aptitud para adquirir derechos

(capacidad de goce); que no tenga un patrimonio, entendido éste como la universalidad de

derechos y obligaciones, actuales y futuros, que tienen por titular a una persona; que carezca de

un nombre, que es elemento esencial del estado de las personas; que no tenga una nacionalidad,

como generalmente acontece, salvo casos excepcionales; que carezca de domicilio, es decir, una

persona que no tenga una sede jurídica; o que, finalmente, no tenga el estado civil que le

12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-230/95, M. P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.: “Toda persona debe ser entendida para el caso como referente a todo ser humano”. En el mismo sentido ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-411/04, M. P. DR. JAIME ARAUJO RENTERÍA: “El artículo 14 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica. Esta Corte ha entendido que el citado artículo no se limita a establecer que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derecho a actuar como tal en el mundo jurídico, ya sea por sí mismo o a través de representante, sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, ha sostenido esta Corporación, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como sujeto en el campo del Derecho está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de dicha calidad”.

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corresponde”. Sobre este último atributo de la personalidad, conviene citar la definición del artículo

1º del Decreto 1260 de 1970:

"El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad,

determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas

obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y la asignación

corresponde a la ley"13.

Afirmado por la Corte Suprema de Justicia y tal como lo admite la doctrina, el Estado Civil se

caracteriza principalmente por:

a) Ser atributo de todas las personas, pues determina la capacidad de las mismas “para ejercer

ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones”.

b) Estar regulado por normas de orden público, como quiera que interesa a la sociedad en

general, y por ende los preceptos legales que lo gobiernan no pueden derogarse por

convenios particulares ni ser objeto de renuncias14.

c) Estar excluido del comercio, y por consiguiente no puede comprarse ni venderse y menos

transigirse, salvo en cuanto a los derechos patrimoniales que de él se derivan.

d) Como regula situaciones concernientes a la familia y a la sociedad, que en principio no puede

modificarse por la voluntad individual, tampoco es susceptible de confesión (como si lo son

los hechos que lo acreditan), a menos que se trate de casos de excepción legal, como

13 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-04/98, M. P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA. 14 Al respecto ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia 11 de abril de 2003, M. P. Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE,. “El estado civil en extremo ligado a la personalidad jurídica, concierne en su regulación única y exclusivamente al Estado y al imperio de la ley, como está plasmado en el artículo 1º del decreto 1260 de 1970, principio reiterado posteriormente en el inciso final del artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, cuando pregona que "La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes", lo que permite afirmar categóricamente que les está vedado a los particulares disponer sobre los efectos y circunstancias constitutivas o excluyentes de tal estado”

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acontece con el reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial, que evidentemente

produce para quien lo realiza consecuencias jurídicas.

e) Ser imprescriptible, porque salvo excepción legal ni se gana ni se pierde por el transcurso del

tiempo. cualquiera sea la fuente de la que provenga el estado civil, su incidencia sobre el

orden público y social ha determinado que sea la propia ley y nada más que ella la que regule

sus efectos jurídicos, al punto que, como también lo dejó dicho la Corte en la sentencia recién

citada “el principio que campea en el ámbito del derecho patrimonial y, según el cual ‘a los

particulares les está permitido todo lo que no les está prohibido’, en punto del estado civil y de

su régimen legal, la injerencia de la voluntad privada se gobierna por el principio contrario: a

ella le está vedado todo lo que no le está expresamente autorizado”15.

El estado civil, tal como ha sido concebido legalmente, puede hallarse en una de dos situaciones

posibles: declarado o latente. Ocurre lo primero cuando está legalmente definido, esto es, si la

persona de quien se predica goza ya de la posesión legal del mismo; se presenta lo segundo si no

obstante la ocurrencia de los hechos generadores de él y el goce fáctico de dicho estado, aún no

ha sido declarado, lo cual ocurre con el hijo extramatrimonial que pese a la posesión notoria de

que goza respecto de su padre, no ha sido reconocido todavía por éste, ni ha sido declarado

judicialmente como tal.

Con relación al Estado Civil declarado de hijo matrimonial es que se lleva a cabo el análisis que se

presenta en este trabajo, dado que es para ello que la ley ha establecido la presunción de la

paternidad, la cual cubre a los padres de los hijos que han nacido dentro del matrimonio y es

mediante la acción de impugnación de la paternidad legitima que se pretende correr el velo de tal

presunción. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia 25 de agosto de 2000. M. P. Dr. NICOLÁS BECHARA SIMANCAS, Referencia: Expediente 5215.

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5. LAS PRESUNCIONES

Las Presunciones están definidas en el Código Civil así:

ARTÍCULO 66.:”—Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la

ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos

los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace

expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible

la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

Es decir que para que exista una presunción es necesario que el legislador por medio de un juicio

lógico determine como cierto un hecho, debiendo utilizar las máximas de la experiencia, las cuales

le van a mostrar la forma normal como acaecen las cosas, llegando así por deducción a las

presunciones consagradas en la ley.

En la legislación civil las presunciones se clasifican en legales y de derecho:

Las Presunciones Legales que se denominan “iuris tantum”, y son aquellas que admiten prueba

en contrario del hecho presumido.

Las presunciones de derecho o “iuris et de jure”, no admiten la posibilidad de ser controvertidas.

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6. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL O LEGÍTIMA

La Presunción de la paternidad es una presunción legal consagrada en el Código Civil, libro

Primero, Titulo X:

“ARTÍCULO. 213. —El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.

ARTÍCULO. 214. —El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes

al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo

en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad

física de tener acceso a la mujer.”

Como fue explicado con anterioridad, esta presunción no busca establecer la legitimidad o

ilegitimidad de la relación de parentesco, siendo esto contrario al orden constitucional imperante

que busca la igualdad de los hijos16, es por ello que dicha presunción hace referencia únicamente

a la paternidad y de esta forma nos referiremos a ella en lo que sigue.

En el caso de la presunción de paternidad se tiene como fundamento los deberes que impone el

matrimonio para la pareja de cohabitación y fidelidad17, pero tal como lo ha reiterado la

16 Al respecto ver: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-105/94. M. P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA: “En Colombia existe igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los derechos y obligaciones. Así lo dispuso el artículo 1o. de la ley 29 de 1982: "Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones."La igualdad consagrada por la norma citada fue ratificada por el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución, así: "Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes".El artículo 1o. de la ley 29 de 1982 fue la culminación de un proceso comenzado en 1936, con la ley 45 de ese año. Sobre ese proceso hacia la igualdad y sobre los efectos del artículo 1o. de la ley 29 citada, dijo la Corte Constitucional, en la sentencia C- 47, de febrero 10 de 1994: "La igualdad de los hijos. El proceso que condujo a la igualdad de los hijos legítimos y extramatrimoniales en Colombia, comenzó con la ley 45 de 1936 y culminó al dictarse la ley 29 de 1982.

17 CÓDIGO CIVIL, artículos. 113, 113 y 178 Y DECRETO 2820 DE 1974, artículos 9 y 11.

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jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia;

-“La cohabitación de un hombre con una mujer y la concepción en sí no se presumen; son hechos

que se realizaron cuando se verifica un nacimiento; lo que se presume es el hombre con quien

cohabitó la mujer en el tiempo durante el cual se dio la concepción. Estas presunciones al ser

relativas admiten prueba en contrario”18

De acuerdo con ello la ley presume como base que la mujer cumplió con los deberes que le

impuso la ley al contraer matrimonio; es decir la cohabitación, ya que tuvo relaciones sexuales

con su marido y la fidelidad al no estar con otros hombres, pudiéndose concluir que el hombre

con quien tuvo relaciones sexuales la mujer casada fue el marido, por lo tanto el marido es el

padre de los hijos que su mujer da a luz, así:

“pater is est, quem iustae nuptiae demonstrant”

Esta presunción también contiene la hipótesis del hombre que contrae matrimonio con mujer

embarazada y a este respecto presume que el hombre tácitamente con el matrimonio reconoce la

paternidad del niño que está por nacer.

Es importante resaltar que para los hijos concebidos durante el matrimonio, existen dos

presunciones; una positiva y otra negativa, La presunción positiva sentencia que el hijo concebido

durante el matrimonio, tiene por padre al marido de la madre, así como lo establecen los artículos

213 y 214 del Código Civil. La segunda presunción, la negativa se encuentra referida en el artículo

20 de la Ley 57 de 188719 y mediante ésta se presume legalmente que no es hijo del marido el

18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Febrero 20 de 1958, M. P. Dr. ARTURO VALENCIA ZEA. 19 Ley 57 de 1887: Artículo 20: “No se reputará hijo del marido el concebido durante el divorcio ó la separación legal de los cónyuges, á menos de probarse que el marido, por actos positivos, le reconoció como suyo, ó que durante el divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges.”

17

que la mujer casada concibe durante el estado de divorcio o separación legal.

Dado que no siempre los esposos cumplen con las obligaciones que la ley les impone, se

presentan numerosos casos donde los hijos de la mujer casada no lo son de su marido, de esta

misma forma se presentan situaciones donde el hombre que contrae matrimonio con una mujer

embarazada no es el padre de su hijo, es por ello que el Estado ha consagrado en la ley

mecanismos para que las personas puedan gozar del estado civil que vaya acorde con la

realidad, destruyendo en algunos casos las presunciones legales y en otros controvirtiendo el

reconocimiento de hijo extramatrimonial o la legitimación llevadas a cabo con anterioridad, de esta

forma encontramos que la ley le otorga a determinadas personas la acción de impugnación de la

paternidad, al igual que la de impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial.

7. ACCIÓNES DE ESTADO

Siendo de suma importancia el tema del Estado Civil vale recalcar que es un asunto que concierne

al imperio de la ley. Es ésta la que dice cuál estado civil corresponde a una persona frente a una

determinada situación; de ahí que el decreto 1260 de 1970, al ensayar la definición de lo que por él se

entiende, estuvo pronto a señalar allí mismo que:

'su asignación corresponde a la ley' (art. 1o.), cosa que inclusive está elevada a mandato

constitucional, comoquiera que el artículo 42 de la Carta Política expresa que:

'La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes'.

Los particulares, por lo mismo, no pueden manejarlo a su antojo; antes bien, no les queda sino

aceptar los dictados de ella"20.

Es por ello que el legislador cumpliendo su función y teniendo como eje el derecho de todas las 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia 27 de octubre de 2000, Exp. 5639, no publicada oficialmente.

18

personas a gozar de su personalidad jurídica, lo cual implica el goce para los seres humanos de

cada uno de sus atributos, en el caso especifico, la prerrogativa a tener el Estado Civil que

armonice con la realidad y buscando la defensa de la filiación en esos términos, estableció las

Acciones de Estado para que las personas puedan reclamar y obtener el reconocimiento de una

determinada Filiación o Estado Civil del cual carecen o impugnar el actual.

Fueron las acciones referidas, señaladas por la Corte Suprema de Justicia como:

“...aquellas que se otorgan a los interesados para impugnar un estado civil legítimamente

declarado o para alcanzar la declaración legal del que se encuentra en latencia. Tales acciones

son de índole sustancial pues que se confunden, respectivamente, con el derecho del interesado

para liberarse de las obligaciones que le impone un estado que realmente no le corresponde, o

para adquirir los derechos inherentes al que injustamente no se le ha querido reconocer en forma

voluntaria”21

Las acciones de estado están encaminadas a proteger el estado civil de las personas y por esto

tienen restricciones más fuertes que las demás acciones judiciales, por razones de carácter social

vinculadas a la protección de la tranquilidad familiar y es por ello que asumen la naturaleza de

motivos de orden público. Son de dos clases:

• Las de reclamación de un determinado estado civil; las cuales buscan el

reconocimiento de una calidad civil que no se posee y que en derecho corresponde

realmente al reclamante, tales son las de reclamación de filiación materna o paterna.

• Las de impugnación del estado actual por no corresponder a la realidad; las cuales

están encaminadas a destruir un estado civil cuando de él viene gozando un individuo

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia 4 de septiembre de 1970, G.J. CXXXV, pág. 124.

19

aparentemente, son ejemplo de estas las acciones de impugnación o desconocimiento de

la paternidad.

8. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

La ley colombiana instituyó la presunción de que el hijo de mujer casada lo es también de su

marido - pater is est, quem iustae nuptiae demonstrant –, la cual yace en el Código civil artículo

214. Presunción ésta que por ser de estirpe legal, ab origine, admite la posibilidad de ser

controvertida mediante la Acción de Impugnación de la Paternidad Legítima, acción en la cual de

acuerdo a la reiterada Jurisprudencia de la Corte Constitucional22ha de entenderse que hace

referencia a la posibilidad que tiene el accionante de impugnar, no la "legitimidad" -como

literalmente lo indica la norma-, sino la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio23.

La Corte Suprema de Justicia en repetidas oportunidades ha subrayado que:

“Toda persona física que nace ha tenido necesariamente un padre, que es el hombre que la

engendró, luego, si se prueba que el marido no lo es del hijo concebido por su mujer, no sólo es legal

sino de elemental justicia que ese hijo, sin acomodaticias trabas arrancadas a gusto de una supuesta

supervivencia a medias de la mentada presunción, pueda establecer su filiación paterna”24

La acción de impugnación de la paternidad es la oportunidad que tiene las personas para

desvirtuar la presunción legal a la que se refiere el Código Civil y está contenida en nuestro

ordenamiento de las siguientes formas:

22 Corte Constitucional Sentencia C-800/2000, M. P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 23 Corte Constitucional Sentencia C-595 de 1996, M. P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA: “… la Corte Constitucional declaró la inexequibildad de los artículos 39 y 48 del Código Civil que clasificaron como "ilegítimo" cierto tipo de filiación” 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala De Casación Civil, Sentencia 25 de mayo de 1999.M. P. Dr. NICOLÁS BECHARA SIMANCAS, Referencia: Expediente N° 5185.

20

8. i. CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 214.

*ARTÍCULO 214: El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al

matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo

en que, según el artículo 92 pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad

física de tener acceso a la mujer25

En este caso se parte de la existencia del matrimonio, que con su presunción de paternidad legitima

de los hijos de mujer casada, ampara y cobija a los hijos fruto de esta unión normal y permanente por

su naturaleza. De ahí que solo destruida esa presunción, surja la ilegitimidad del hijo como excepción

a la regla.

De esta forma y tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-04/98, si el marido

pretende desvirtuar tal presunción legal debe demostrar en primera medida, cual fue el tiempo de

gestación de la criatura y así desvirtuar la presunción del artículo 92 del código civil y posteriormente

entrar a probar su imposibilidad para sostener relaciones sexuales con su esposa durante el tiempo

de concepción, para lo cual puede demostrar causales de diferentes ordenes:

25 Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, en los términos de la sentencia, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-04/98. M. P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA: "No se declarará la inexequibilidad de este inciso, por la siguiente razón: en esta norma todo se reduce a un problema probatorio. Si la persona interesada en sostener la paternidad, es decir, en mantener su filiación, demuestra que la concepción ocurrió por fuera del período al cual se refiere la presunción del artículo 92 (simplemente legal después de esta sentencia), el marido no podrá desconocer al hijo, excepto si demuestra que siempre estuvo en la imposibilidad de tener acceso a la mujer. O que estuvo en tal imposibilidad, al menos, durante la época en que debió de ocurrir la concepción, según las pruebas por medio de las cuales se haya desvirtuado la presunción simplemente legal del artículo 92 del Código Civil".

21

a. Causales físicas: Se presentan en ellas La Impotencia o “incapacidad de alcanzar o de

mantener una erección capaz de realizar el coito”26, o La Ausencia teniendo ésta como la

demostración de que el marido se encontraba por fuera del hogar en el tiempo de la

concepción.

En estos tiempos dadas las múltiples opciones de fecundación asistida, las causales físicas no

son el medio idóneo para demostrar la ausencia del vinculo entre padre e hijo, si se tiene en

cuenta que se puede ser padre sin que se hayan sostenido relaciones sexuales, a pesar de que

exista cierta imposibilidad física, e incluso serlo después de la muerte o separada la pareja por

kilómetros de distancia o aún ser viable el nacimiento de un niño antes de los 180 días.

b. Causales fisiológicas: Estas pruebas hacen referencia a la practica de los exámenes

decretados para estos casos por el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, la cual reformó el artículo 7º

de la ley 75 de 1968 quedando éste así:

“Artículo 7: En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez de oficio,

ordenara la practica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad

superior al 99.9%...”

Partiendo de los desarrollos científicos, la falta de valor probatorio de las causales físicas y la

prevalencia de las fisiológicas, la Corte Constitucional antes de la ley 721 de 2001, al anotar la

limitación que existía para adelantar de acuerdo con la ley esos procesos, hizo un llamado a los

jueces para que tomaran las medidas probatorias con el fin de esclarecer la paternidad,

recomendando en particular la prueba del dictamen pericial del ADN que ofrece una certeza del 26 MASTER, W. H. JHONSON, V. E. “Incompatibilidad sexual humana”, Ed. Intermédica, Buenos Aires, 1978, pp. 116-160

22

100% para descartar la paternidad y de 99.99% para decretarla. Es tal la importancia que le ha

otorgado la jurisprudencia al mencionado medio de prueba, que ha llegado a sostener que su

omisión en un proceso de impugnación de paternidad acarrea nulidad del proceso27. De esta

manera la jurisprudencia mencionada, aun siendo anterior, se encuentra en armonía con la

exigencia legal del 2001 y se puede llegar a inferir que el desarrollo que las Cortes le dieron a esta

prueba fue acatado por el legislador y es por ello que en La Ley 721 de 2001 se hace referencia a

la prueba de ADN como la que ofrece un porcentaje mayor de certeza hasta el momento28 y es

por ello que debe ser llevada a cabo en estos procesos, por mandato legal desde que entró a

regir dicha ley, a menos que resulte imposible, caso en el cual deben retomarse los demás medios

probatorios anteriormente utilizados, como los testimonios29.

La causal de impugnación de la paternidad, consagrada en el artículo 214 del Código Civil ha sido

superada por la realidad, por lo que a partir de la ley 721 de 2001 ha caído en desuso, ya que las

pruebas que pudiese presentar el marido de acuerdo a este artículo del Código, para impugnar la

legitimidad del hijo nacido dentro del matrimonio pueden ser controvertidas con una seguridad del

99.99% si se lleva a cabo el dictamen pericial del ADN y por esto mismo es mas seguro para las

partes dentro del proceso de impugnación de paternidad, llevar a cabo una sola prueba y

acercarse a la certeza, lo cual no quiere decir que el sistema probatorio en Colombia para estos

procesos deba tener como referente la tarifa legal probatoria, ya que sigue primando la libre

27 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1492/00, M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. 28 LEY 721 de 2001, Artículo 1º: El artículo 7º de la ley 75 de 1968 quedara así: ..., “Parágrafo 2º: Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizara la técnica de ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza del 99.9%.”. 29 LEY 721 de 2001, Artículo 3º. Al respecto ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-411/04, M. P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA: “esta corporación ha mantenido una postura clara acerca de la importancia de dicho procedimiento (prueba científica) en actuaciones judiciales de la naturaleza de la impugnación de la paternidad. Aún antes de que la Ley 721 de 2001 modificara las disposiciones que en materia probatoria contemplara la Ley 75 de 1968 en relación con la prueba de la paternidad, este tribunal señaló que, dado el avance de la ciencia genética, y por la importancia de la filiación de la persona, la autoridad judicial no puede omitir el decreto de la indicada prueba”.

23

apreciación de las pruebas por parte del juez, es únicamente en términos de facilidades y

seguridades para las partes.

8. ii. CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 215.

*ARTÍCULO 215: El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efectuarse

la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero

probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos

conducentes a justificar que él no es el padre”.

Este precepto legal aborda el hecho que se presenta en múltiples oportunidades, donde el hijo

nacido durante el matrimonio no ha sido engendrado por el marido sino por un hombre distinto y

precisamente por ello el artículo 215 del Código Civil, admite que en un proceso de impugnación

de la paternidad pueda el marido, para desvirtuar tal presunción, demostrar el adulterio de su

cónyuge por la época de la concepción del hijo, es decir que aparece la excepción llamada plurium

contupratorum, consistente en que la madre tuvo en la misma época relaciones sexuales con otro

u otros hombres. Sin embargo, ese hecho no es prueba suficiente para excluir su paternidad,

como quiera que, aún así, podría suceder que la mujer de manera coetánea, por la misma época

hubiere sostenido relaciones sexuales con el cónyuge y con otro u otros individuos.

Tal es la razón por la cual la norma establece que probado el adulterio de su cónyuge, al marido

que impugna la paternidad del hijo, se le admita, además, la prueba de otros hechos distintos

conducentes a la demostración de que él no es el padre del hijo concebido por la época en que

aquél ocurrió30.

30 Al respecto ver: CORTE CONSTICTUCIONAL Sentencia C 1492/00, M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

24

Como se observa, en este caso, el adulterio es simplemente un hecho indicador que permitiría

dudar que el marido no es el padre del hijo concebido por la mujer casada, el cual, sumado a otros

hechos que hagan posible llegar a la misma conclusión, sirve finalmente para que borren del

panorama la incertidumbre de quien es realmente el padre y es allí donde aparece la necesidad

de llevar a cabo la Prueba de ADN para poder brindar esa certeza.

En esta norma se vislumbra que el legislador en un primer momento, pretendía que el juez

pudiese llegar a demostrar la ilegitimidad del hijo nacido durante el matrimonio, en caso de

incumplirse el deber de fidelidad impuesto por la ley, mediante la prueba indiciaria, pero es en la

actualidad aun mas sencillo llegar al pretendido fin, si el marido logra demostrar el adulterio y

posteriormente allega los dictámenes periciales de ADN, ya que también cabría la hipótesis

remota en la cual, aun existiendo adulterio, el hijo no fuese fruto de aquel, sino de algún error en la

fecundación asistida por ejemplo, ante lo cual es preferible ser prudentes frente a este tipo de

acusaciones.

En el caso de no poderse llevar a cabo la prueba pericial de ADN el legislador ha consagrado en

la Ley 721 de 2001, artículo 3º, la posibilidad de retomar los medios probatorios anteriormente

utilizados para determinar la paternidad en este tipo de controversias, de esta manera dispone:

“ARTÍCULO 3: Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la

información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás

medios probatorios para emitir el fallo correspondiente.”

El precepto citado, de forma clara, esta abriendo el abanico de posibilidades para impugnar la

paternidad de forma certera en todos los casos posibles, sin haber inferido que la prueba de ADN

sea la única posibilidad para este fin, siendo sin embargo, el medio mas idóneo en la actualidad.

25

De esta manera vemos como los adelantos científicos van de la mano del legislador en esta

norma civil y son de gran ayuda para el juzgador y más aun para el hijo, quien es, en última

instancia, quien debe sostener sobre sus hombros el estado civil de hijo matrimonial o

extramatrimonial que se controvierte en este tipo de procesos.

A este respecto el Código Civil en su artículo 237 contiene la impugnación de la legitimidad de los

hijos legitimados ipso jure por el matrimonio de sus padres:

*ARTÍCULO 237. Modificado por Ley 1ª de 1976, artículo 22: El matrimonio posterior legitima ipso

jure a los hijos concebidos antes y nacidos en él. El marido, con todo, podrá reclamar contra la

legitimidad del hijo que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio,

si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el

tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales.

Pero aun sin esta prueba, podrá reclamar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de

la preñez al tiempo de casarse, y si por actos positivos no ha manifestado reconocer el hijo

después de nacido.

Para que valga la reclamación por parte del marido será necesario que se haga en el plazo y

forma que se expresan en el capítulo precedente.

*ARTÍCULO 247. La legitimación del que ha nacido después de celebrado el matrimonio, no

podrá ser impugnada sino por las mismas personas y de la misma manera que la legitimidad del

concebido en matrimonio.

26

*ARTÍCULO 248.En los demás casos podrá impugnarse la legitimación, probando alguna de las

causales siguientes:

1. Que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante.

2. Que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante; sujetándose esta alegación alo

dispuesto en el Titulo XVIII, De la maternidad disputada.

No serán oídos contra la legitimación sino los que prueben un interés actual en ello, y los

ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes; éstos en sesenta días, contados desde que

tuvieron conocimiento de la legitimación; aquellos en los sesenta días subsiguientes a la fecha en

que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho31.

Para estos hijos legitimados al estar dentro de los preceptos estudiados, valen las mismas

consideraciones, así que están dentro de los supuestos del Código Civil analizados, para lo que

también estaría en desuso la prueba de la imposibilidad física de acceder a la mujer en el tiempo

de la concepción y así mismo debe entrar a desvirtuarse la presunción del tiempo de la gestación,

mas sin embargo en este caso las hipótesis bajo las cuales puede el marido impugnar la

legitimación del hijo deben tener actos positivos de su parte, lo cual podría llegar a implicar una

duda al respecto desde el momento mismo del nacimiento.

El artículo 248 del Código Civil abre el espectro sobre los individuos con capacidad para impugnar

la legitimación, a las personas con un interés actual en impugnar y los ascendientes legítimos de

31 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-310/04. M. P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA ; Mediante esta sentencia la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 248 del Código Civil declaró INEXEQUIBLE la expresión“trescientos días” contenida en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 248 del Código Civil, al igual que declaró EXEQUIBLES las expresiones “aquellos en los (...) subsiguientes a la fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho”, contenida en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 248 del Código Civil, en el entendido que será el mismo plazo de sesenta días consagrado en este artículo y en el 221 del Código Civil”.

27

los legitimantes, para ellos se han consagrado los mismos términos de caducidad, teniendo así los

primeros, sesenta días desde que nació en ellos su interés y pudieron hacer valer su derecho, a partir

de lo cual vemos en este punto, que el termino para incoar la acción, a partir de la Sentencia C-

310/04 de la Corte Constitucional, es equitativo con respecto a los demás accionantes, mas no así

suficiente, ya que este corto plazo no toma en cuenta las dificultades que pudieran presentarse para

llegar a la incertidumbre sobre la paternidad y menos aun para tener interés en impugnarla.

Esta norma posibilita al padre legitimante y al hijo a acceder bajo otros presupuestos a presentar su

acción, mas sin embargo no es satisfactoria en cuanto al plazo para ello, ya que los limita a los

mismos sesenta días en plano de igualdad con las demás normas, las cuales tampoco cubren las

hipótesis en las que el termino requerido sea mayor, aun cuando su interés sea real, ya que, dada la

importancia del estado civil, este interés no puede obedecer al simple antojo del accionante y es el

juez quien tiene la capacidad de medir la importancia de dicho interés para incoar la acción y quien

determina si los supuestos de hecho se acomodan a la inferencia legal.

Con respecto al termino de sesenta días para los ascendientes del legitimante, al ser tan breve se

presta para engaños, ya que estos pueden argüir que conocieron de la legitimación en forma

posterior a la realidad, solo para tener acceso a la acción, con lo cual si se ampliara el termino,

manteniendo los supuestos de estos artículos, se limitaría el acceso a la acción, dándole seguridad al

estado civil y a la familia, pero se evitaría, tanto el fraude a la ley, como la injusticia de mantener un

estado civil no acorde con la realidad.

28

8. iii. LOS ARTÍCULOS 5º Y 6º DE LA LEY 95 DE 1890.

*ARTÍCULO 5: En caso de divorcio declarado por causa de adulterio, el marido podrá en cualquier

tiempo reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio,

siempre que durante la época en que pudo tener lugar la concepción, no hacía vida conyugal con

su mujer. Este derecho no puede ejercitarse sino por el marido mismo.

Queda así adicionado el artículo 217 del Código Civil.

En este punto se habla de la posibilidad de que el hijo de la mujer adultera no lo sea de su marido,

dado que se comprobó que ella mantenía relaciones con otros hombres, pero no pudo ser

consagrado de esta manera, ya que existe la posibilidad de que aun siendo adultera, la mujer

sostuviera relaciones sexuales con su marido y éste fuera el padre de su hijo, es por ello que se

requiere la prueba de que esta situación no se presentó, lo cual en la actualidad podría evitarse,

con la simple comprobación mediante la prueba pericial de ADN, claro está manteniendo incólume

la primera parte del artículo, ya que no seria lógico solicitar dicha prueba en todos los casos de

divorcio.

*ARTÍCULO 6: En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del hijo

concebido por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento se haya verificado después

del décimo mes siguiente al día en que la mujer abandonó el hogar conyugal, en tanto que el

marido no la haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá ejercitarse sino por el marido

mismo32.”

32 El aparte final del artículo 6º se entiende derogado, ya que en virtud del artículo 3º de la ley 75 de 1968 la facultad de impetrar la impugnación contra la legitimidad del hijo, en vida del marido no solo corresponde a éste, sino también

29

Esta norma hace referencia a los casos de abandono del hogar, aun sin que se haya dictado

sentencia de divorcio, ya que en ese tiempo estaba suspendida la cohabitación, mas sin

embargo bajo estas circunstancias, la hipótesis no cubre la realidad, ya que en este caso también

debe tenerse presente lo concluido por la Corte Constitucional en sentencia C-04/98: “Con el paso

del tiempo, la ciencia médica ha llegado a una conclusión diferente: la duración del embarazo que

culmine en el nacimiento de un ser humano, de una criatura que sobreviva a la separación

completa de la madre, puede ser inferior a 180 días o superior a 300 días, por lo que la presunción

de este tipo es considerada legal y por ello admite prueba en contrario.”

En este punto y luego de analizar las normas citadas, vale la pena señalar a manera de enunciación

que mas adelante será estudiada con precisión, el hecho de que en estas hipótesis legales el sujeto

que puede ser titular de la acción y a quien corresponde el peso de la prueba, de acuerdo a lo

estudiado hasta el momento es únicamente el marido.

8. iv. PENÚLTIMO INCISO DEL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 3º DE LA LEY 75 DE 1968.

*ARTÍCULO 3º. El artículo 3º. De la Ley 45 de 1936 quedará así:

"El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, salvo:

1. Cuando fue concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges,

amenos de probarse que el marido, por actos positivos lo reconoció como suyo, o

que durante ese tiempo hubo reconciliación privada entre los cónyuges.

2. Cuando el marido desconoce al hijo en la oportunidad señalada para la

impugnación de la legitimidad en el Titulo 10 del libro 1º. Del Código Civil, la mujer al propio hijo cuando su nacimiento se haya efectuado después del décimo mes siguiente al día en que su madre o el marido abandonaron definitivamente el hogar conyugal.

30

acepta el desconocimiento, y el Juez lo aprueba, con conocimiento de causa e

intervención personal del hijo, si fuere capaz, o de su representante legal en caso

de incapacidad, y además del defensor de menores, si fuere menor.

3. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare que el hijo no lo es del marido.

El hijo podrá reclamar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando su

nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o

la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal. De esta acción conocerá el Juez de

Menores cuando el hijo fuere menor de diez y seis años de edad, por el trámite señalado en el

artículo 14 de esta Ley, con audiencia del marido y de la madre o de sus herederos si ya hubieren

muerto ellos, salvo que en la demanda se acumule la acción de paternidad natural, caso en el cual

conocerá del juicio el Juez Civil competente, por vía ordinaria.

Prohíbase pedir la declaración judicial de maternidad natural, cuando se atribuye a una mujer

casada, salvo en los tres casos señalados en el presente artículo".

El artículo citado introduce un cambio en la legislación, dado que esta vez le proporciona al hijo la

posibilidad de ser éste quien impugne su paternidad legitima. No obstante el artículo se queda

corto en su hipótesis, ya que establece el mismo plazo de gestación que ya ha sido considerado

por la jurisprudencia como presunción legal, con lo cual no se hace muy clara la motivación del

legislador para negarle a los demás hijos nacidos en diferentes tiempos, la posibilidad de

impugnar su legitimidad presunta.

La Corte Constitucional en Sentencia C-109 de 1995 dijo: “Esta extensión del radio de acción de la

impugnación de la paternidad, por una norma expedida con posterioridad a la entrada en vigor del

Código Civil, lleva a la Corte Constitucional necesariamente a concluir, como ya lo había hecho la

31

Corte Suprema de Justicia en varios de sus fallos de casación33, que el artículo 216 se encuentra

modificado, puesto que el hijo también tiene legitimación para reclamar contra la filiación

presunta.”

8. v. LOS DEMÁS TITULARES DE LA ACCIÓN.

El Código Civil contiene disposiciones según las cuales pueden diferentes personas, movidas por

razones disímiles, incoar la acción de impugnación del hijo nacido durante el matrimonio:

ARTÍCULO 219. IMPUGNACIÓN POR TERCEROS. Si el marido muere antes de vencido el

término que le conceden las leyes para declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrán

hacerlo en los mismos términos los herederos del marido, y en general toda persona a quien la

pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual.

Cesará este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro

instrumento público.

Este artículo contiene una disposición que asegura que muerto el marido, no muere la acción,

pero es muy claro en cuanto al termino, ya que esta limitando la posibilidad de los herederos para

accionar, esto con el fin primario de defender al hijo y la preeminencia de la familia legitima, mas

sin embargo es muy justo el legislador al consagrar la posibilidad de que los herederos lleven a

33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencias de fechas junio 19 de 1975, Octubre 9 de 1975, junio 30 de 1976 y Octubre 22 de 1976.

32

termino lo que habría podido hacer el de cujus, si no hubiese muerto durante el termino perentorio

consagrado en la ley para interponer la acción, al ser de orden publico.

La protección de la familia y el orden prioritario que se le da al marido para ser él quien decide la

legitimidad del hijo sobre sus herederos, queda consagrada en el ultimo inciso, ya que ésta

disposición guarda armonía con el artículo 216 del Código Civil y la jurisprudencia que le daba a

éste autoridad absoluta sobre la acción de impugnación.

El mencionado artículo 216 reza: “Mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la

legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”. Lo cual en la

actualidad no es fidedigno, ya que el hijo tiene a partir de 1968 la facultad de incoar la acción, pero

de esta manera se establece que los demás accionantes solo podrán hacerlo a la muerte del

presunto padre.

El hecho de que le sea concedida la acción en este artÍculo a toda persona que sufriese perjuicio a

causa de la legitimidad del hijo, es un amplio espectro dentro del cual es el juzgador quien tiene

las máximas para determinar que tipo de perjuicios son o no admisibles para estos casos, ya que

siendo una norma relativa al estado civil de las personas y de orden publico, no puede dejarse al

simple capricho de los individuos.

ARTÍCULO 220. DECLARACIÓN DE ILEGITIMIDAD. A petición de cualquiera persona que

tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados

los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio.

Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la

disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta

imposibilidad.

33

Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por

declaración de nulidad del matrimonio.

En este aparte también se hace referencia a la muerte del padre sin que él incoara la acción, ya

que tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia34 desde la vigencia del Código Civil la acción

a la muerte del padre puede ser promovida por terceras personas, siempre que ellas demuestren

que la pretendida legitimidad del hijo les irroga un perjuicio actual, el cual podría ser de suma

importancia patrimonial35, lo cual está en cabeza del juzgador analizar, pero la norma es clara

respecto a las implicaciones, no sin antes establecer que estas personas están sujetas de igual

manera a la inflexibilidad de los términos y las causales que la ley determinó específicamente para

este tipo de acciones.

ARTÍCULO 222.: IMPUGNACIÓN POR ASCENDIENTES. Los ascendientes del marido tendrán

derecho para provocar el juicio de ilegitimidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesión del

marido; pero deberán hacerlo dentro de los plazos señalados en el artículo precedente.

Este artículo esclarece los anteriores, dado que en ellos se presumía un perjuicio material, es

decir podría hacerse referencia a intereses económicos o patrimoniales, mientras que en la citada

norma se refiere el legislador a intereses puramente morales, según los cuales la defensa de la

familia no puede ir tampoco contra la verdad, mas aun si el padre ha fallecido y los efectos de

34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia octubre 9 de 1975, M. P. Dr. GERMAN GIRALDO. 35 Al respecto ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia Casación, Octubre 1 de 1945, M. P. Dr. ARTURO TAPIAS, en la cual se establece que el interés de terceros para impugnar la legitimidad del hijo a la muerte del marido puede ser económico o moral de acuerdo a los artículo 218-222 del Código Civil.

34

dicha legitimidad afectan de igual manera a sus ascendientes en cuanto a sus relaciones

familiares.36

Con respecto a los artículos analizados anteriormente vale la pena hacer la anotación histórica

que puede dar mayor claridad sobre estas regulaciones, ya que la ley en el momento de entrar en

vigencia el Código Civil, erigía al hombre casado como arbitro supremo de su paternidad legitima

presunta y por este motivo nadie podía poner en duda este hecho mientras él viviese,

mostrándose de esta forma la concepción proveniente del derecho romano, del Pater familias, a

la cual hacen referencia los hermanos Mazeud37 al estimar que no pertenece sino al marido

estimar si conviene o no, en interés de la familia, no revelar que el hijo de su mujer es fruto de

adulterio y por ello la verdad debe ceder en este punto ante el interés familiar, en el cual es

soberano el marido. De esto se desprende el cambio legislativo con la Carta Política actual, ya que

en ella se estipula igualdad de derechos para el interés familiar, cambiándose la concepción

antigua en la cual el padre era el soberano, mientras que en la actualidad prima el derecho del hijo

a gozar de su verdadero estado civil, sobre las ideas del presunto padre.

8. vi. SENTENCIA C-109/95.

La Corte Constitucional en esta sentencia38 llevó a cabo un análisis de las normas sobre

impugnación de la paternidad presunta por parte del padre y el hijo, notando las diferenciaciones

hechas para cada uno de ellos, esto en armonía con la Carta Política de 1991, la cual está

fundamentada en principios diferentes a los que contenían las normas civiles, por lo que dentro de

su análisis puntualizó:

36 Al respecto ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia julio 18 de 1956, M. P. Dr. LUIS FELIPE LATORRE. 37 MAZEUD, “Derecho Civil, Parte I”, Volumen III, en PEDRO ALEJO CAÑON RAMÍREZ, Op. Cit, p. 394. 38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-109/95, M. P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

35

“El hijo en los casos que su presunto padre no alegue la impugnación, tiene que soportar una

legitimidad presunta que no corresponde a la realidad, con lo cual se desconocen, además, sus

derechos constitucionales a la igualdad, a la personalidad jurídica, al nombre y al acceso a la

justicia. Por consiguiente, si una persona sabe que es hijo extramatrimonial de otra, sería contrario

a la Constitución que se le obligara jurídicamente a identificarse como hijo legítimo de un

tercero...”

De acuerdo a la importancia que tiene le estado civil de las personas y tratando de acoplar la

norma legal a la realidad, en la cual el estado civil debe ir acorde con los hechos reales, la Corte

determinó que la filiación legal, como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento

puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones

humanas, a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a

estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad.

En la sentencia se hace referencia a dos aspectos en materia de impugnación de la presunción de

paternidad: de un lado, el carácter restrictivo de existir una única causal para el hijo, y del otro, la

diferencia de trato que la ley establecía entre el hijo y el marido, puesto que las posibilidades de

este último para impugnar son mucho mayores, teniendo en este aspecto que regular lo referente

a la igualdad como derecho constitucional, mas aun si es en su propio beneficio o perjuicios como

sucede con el hijo.

Así las cosas la Corte concluyó que las acciones de impugnación de paternidad legítima en sus

aspectos restrictivos para el hijo tienen consecuencias en términos políticos y jurídico-

constitucionales. De esta manera, a modo de recomendación para el legislativo dijo la Corte que

la regulación legal existente, habiendo sido en gran medida superada por los desarrollos

tecnológicos y sociales, debía ser adecuada a la realidad científica que el mundo moderno

36

plantea, siendo ésta competencia privativa del legislativo, mas sin embargo, al respecto se

expreso así:

“la Corte no puede simplemente declarar exequible de manera simple esa causal, sin abrir al hijo

de mujer casada otras posibilidades para reclamar su filiación verdadera, puesto que una decisión

de esa naturaleza estaría admitiendo que una regulación de la ley civil que es contraria a la Carta

mantuviera su vigencia, con lo cual se desconocería la fuerza normativa de la Constitución (CP

art. 4). Por consiguiente, la única alternativa que se abre a la Corte es declarar que la expresión

acusada es constitucional, siempre y cuando se entienda que el hijo de mujer casada también

cuenta con otras posibilidades para reclamar su filiación verdadera, y con otras causales para

impugnar la presunción legal de paternidad”

Como consecuencia del análisis llevado a cabo y honrando los derechos consagrados en la

Constitución de 1991 la Corte Constitucional resolvió que le fueran extendidas al hijo de mujer

casada, las causales con que cuenta hoy el marido para impugnar la presunción de paternidad,

esto es, las previstas en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el artículo 5 de la Ley 95 de

1890. Lo anterior significa que el hijo también podrá impugnar la presunción de paternidad si

demuestra que durante los diez meses anteriores al parto, el marido no hizo vida conyugal con su

mujer (artículo 5 de la Ley 95 de 1890) o estuvo en imposibilidad física de acceder a ella (artículo

214 Código Civil). Igualmente, en caso de demostrarse el adulterio de la mujer durante la época

en que se presume ocurrida la concepción, el hijo podrá ejercer la acción de impugnación y se le

admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no es el

padre (artículo 215 Código Civil).

37

El resultado de esta sentencia es muy importante en materia de filiación y estado civil, ya que dio

un giro a la visión de la familia contenida en las normas civiles, otorgándole derechos similares a

padre e hijo presuntos en cuanto a la impugnación, con lo cual el espectro se amplia de forma

favorable y se libera con ello al hijo del yugo de cargar un estado civil irreal con sus consabidas

implicaciones. Es por lo anterior que esta jurisprudencia es una muestra de justicia y legalidad,

donde los parámetros morales cedieron a la realidad, que es en últimas lo que busca regular el

derecho.

9. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN

La caducidad entraña el concepto de plazo extintivo perentorio e improrrogable que impide el

ejercicio de un derecho cuando la inactividad de la parte ha permitido que transcurra el término

previsto por la ley para activarlo, y esto refleja que su presencia viene a pender en forma exclusiva

del hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro del tiempo preestablecido, sin atender razones de

índole subjetiva o que provengan en forma única de la voluntad o capricho del interesado.

La caducidad produce un efecto automático en la medida que no depende ni de la actividad del

juez ni de las partes, pues la regla está delimitada de antemano, conociéndose su principio y su

fin. Es la ley la que fija sus extremos sin que esté dentro de la capacidad de los afectados alterar

su contenido39.

La Corte Suprema de Justicia, en torno de la caducidad, tiene dicho que: "produce ipso jure la

extinción de la facultad de ejercer un derecho o realizar un acto por no haberlo ejercitado dentro

del término perentorio señalado por la ley, y el juez no puede admitir su ejercicio, una vez expirado

el plazo, aunque el demandado no la alegue…Cuando la ley señala un plazo para que dentro de él

39 Al respecto ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, 11 de abril de 2003, M. P. Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE, Ref: Expediente No. 6657.

38

se ejercite una determinada facultad procesal, la expiración del mismo surte efecto preclusivo, y

en consecuencia, dicha facultad no puede ejercitarse eficazmente" (G.J. t, CXXXI, pág. 131).

En muchos casos tiende a confundirse la caducidad con la prescripción, pero si bien en la

caducidad se ataca la acción y no el derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto

la acción como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de

ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondiente.

En diferentes jurisprudencias se puede encontrar que la caducidad denota repulsión a la idea de

que existan circunstancias con virtualidad para suspender su marcha inexorable, su paso es

indetenible; diciéndose al efecto: “...basta para que el fenómeno se produzca el hecho objetivo de

que en la ley (...) se prefija un plazo para que el interesado no pueda obrar útilmente si deja que

transcurra sin haber hecho uso de él...”40

En cuanto a la acción de impugnación de la paternidad presunta que hemos venido estudiando, el

Código Civil establece plazos perentorios para ser incoada, dependiendo estos de quién sea el

titular de la acción, teniendo así las previsiones necesarias para proteger el estado civil de las

personas y la unidad familiar, en un nivel elevado, dado que la incertidumbre sobre estos

aspectos es violatoria del régimen legal, ya que no se puede dejar abierta indefinidamente la

posibilidad de cambiar o impugnar la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad,

estas son certezas de las cuales debe poder gozar cada individuo.

De esta manera ha sido consagrada en la legislación civil colombiana la perentoriedad de los

términos para la acción de impugnación de paternidad legítima:

40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil, 14 de mayo de 2001. M. P. Dr. MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ.

39

ARTÍCULO. 217. Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su

mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días contados desde aquel

en que tuvo conocimiento del parto.

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo

inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.

ARTÍCULO. 218. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo

supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocultación

mencionado en el inciso precedente.

ARTÍCULO 219. Si el marido muere antes de vencido el término que le conceden las leyes para

declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrán hacerlo en los mismos términos los

herederos del marido, y en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare

perjuicio actual.

Cesará este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro

instrumento público.

ARTÍCULO 220. A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará el

juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la

disolución del matrimonio.

Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la

disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta

imposibilidad.

40

Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por

declaración de nulidad del matrimonio

ARTÍCULO. 221. Los herederos y demás personas actualmente interesadas tendrán, para

provocar el juicio de ilegitimidad, sesenta días de plazo, desde aquel en que supieron la

muerte del padre, en el caso del Art. 219, o en que supieron el nacimiento del hijo, en el

caso del Art. 220.

Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del

pretendido hijo legítimo, podrán oponerle la excepción de ilegitimidad en cualquier tiempo que él o

sus herederos le disputaren sus derechos.

Si el marido hubiere desaparecido, el primero de los plazos señalados en este artículo se contará

desde el primer decreto de posesión concedida a sus herederos presuntivos.

ARTÍCULO. 222. Los ascendientes del marido tendrán derecho para provocar el juicio de

ilegitimidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesión del marido; pero deberán hacerlo

dentro de los plazos señalados en el artículo precedente.

ARTÍCULO. 223. Ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo, ora sea hecha por el marido,

o por otra persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil ante el juez, el cual

nombrará curador al hijo que lo necesitare para que le defienda en él.

ARTÍCULO 248.En los demás casos podrá impugnarse la legitimación, probando alguna de las

causales siguientes:

3. Que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante.

41

4. Que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante; sujetándose esta alegación alo

dispuesto en el Titulo XVIII, De la maternidad disputada.

No serán oídos contra la legitimación sino los que prueben un interés actual en ello, y los

ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes; éstos en sesenta días, contados desde

que tuvieron conocimiento de la legitimación; aquellos en los sesenta días subsiguientes a la

fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho41.

De esta manera tenemos igualmente los pronunciamientos de La Corte Suprema de Justicia

según los cuales las acciones de impugnación deben encauzarse por el artículo DE CADUCIDAD

del Código Civil, y hacerse valer dentro de la oportunidad prevista en los artículos señalados; no

sin antes haber notado cómo “por la especial gravedad que para el ejercicio de los derechos

emanados de las relaciones de familia y para la estabilidad y seguridad que entraña el

desconocimiento del estado civil que una persona viene poseyendo, el legislador ha señalado

plazos cortos para el ejercicio de las acciones de impugnación”. “Mas como el estado civil, que

según el artículo 346 ‘es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos

derechos y contraer ciertas obligaciones’, no puede quedar sujeto indefinidamente a la posibilidad

de ser modificado o desconocido, por la incertidumbre que tal hecho produciría respecto de los

derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia, y por constituir, como ya se dijo,

un atentado inadmisible contra la estabilidad y unidad del núcleo familiar, el legislador estableció

plazos perentorios dentro de los cuales ha de ejercitarse la acción de impugnación, so pena de

caducidad del derecho respectivo. Lo cual significa, obviamente, que transcurrido ese término

queda definitivamente consolidado el estado civil de hijo legítimo frente a quienes, según las actas

41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-310/04. M. P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Op. Cit.

42

respectivas, tienen la calidad de padres, y, por consiguiente, en la hipótesis de que no lo fueran,

ya no podrían, impugnar ese estado civil42

Entonces tenemos que el termino de caducidad para que el padre incoe la acción de impugnación

es de sesenta días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del parto, el cual es

un termino reducido para ejercer el derecho, ya que no en todas las ocasiones el padre alcanza a

dudar siquiera de la paternidad de ese hijo en un lapso tan corto, lo cual le está dejando por

sentado que debe asumir esa paternidad, así posteriormente la sepa ajena, si no puede encuadrar

su situación en las hipótesis que no señalan estos términos perentorios.

Esta situación puede estar en pro de la unidad familiar y de evitar la incertidumbre del hijo, lo cual

es benéfico para la familia en un plano normal y medianamente racional, mas sin embargo, la

finalidad de las normas jurídicas es en últimas acoplarse a la realidad y es en este aspecto donde

se complica la situación familiar.

Existen muchas hipótesis en las cuales no se ha incoado la acción dentro del tiempo, ya sea por

desconocimiento de la norma legal o por no haber llegado a la incertidumbre que motive esta

acción, en estos casos los padres presuntos asumen sus obligaciones en perjuicio de los hijos,

es decir, son muchos los padres que sabiendo que el hijo no es suyo y no pudiendo cambiar sus

situación, llevan a su familia a una vida de maltrato y en el mejor de los casos omiten a ese hijo de

su vida familiar, tratando de relacionarse con él lo menos posible y rechazándolo, ante lo cual

debe esperarse la acción del menor maltratado para poner fin a esta situación43.

42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Febrero 23 de 1943, M. P. Dr. ERNESTO CEDIEL ANGEL. 43 Al respecto ver: SILVIA BERNAL Y MARGARITA BUITRAGO, “Impugnación de la paternidad legítima”, Col Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogota, 1988.

43

La Corte Constitucional en la Sentencia C-310/0444 llevó a cabo un análisis sobre el derecho a la

igualdad con respecto a los hijos legitimados y los que gozan de la presunción de paternidad

otorgada por el matrimonio, concluyendo que para impugnarse dichas acciones tanto las

personas con un interés real, como los ascendientes del padre, contarían con un termino de

sesenta días, poniendo ambas acciones en pie de igualdad, mas sin embargo, dicha sentencia no

es del todo satisfactoria para los intereses que aquí se demandan, ya que no llegó a ampliar dicho

término sino que lo redujo para ciertos casos, con lo cual se sigue ante la misma imposibilidad

legal de contar con mas tiempo para incoar la acción y de esta manera asegurar que en el

momento que se presente la incertidumbre, pueda protegerse la familia, pero de una forma

realista, con lo cual tanto los padres de los hijos legitimados, como los demás interesados por

motivos morales o patrimoniales tengan acceso a las acciones y así se evite el maltrato de los

hijos o su rechazo ante una imposición legal.

Es en este punto, sobre los breves términos de caducidad para incoar la acción, donde vale la

pena analizar si el fin de la norma esta siendo cumplido, ya que aun si no se perjudica la unión

familiar en papel legal, si sucede en la realidad, lo cual podría ser evitado si el termino fuera

ampliado.

La ampliación del termino no lesiona los intereses de los hijos, siempre que no se deje indefinido,

y dado que en la actualidad los adelantos científicos permiten una certeza para descartar la

paternidad presunta, valdría la pena llevar a cabo la reforma para permitirle al padre que en el

momento en el cual acaece la duda razonable sobre la paternidad, pudiese desvirtuar la

presunción mediante la prueba científica de ADN. Esta fijación de un plazo prudencial y de

44 Al respecto ver: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-310/04. M. P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA; “el hecho de que el nacimiento se produzca dentro o fuera del matrimonio no puede implicar diferencias de trato jurídico de ninguna especie, y menos aun en una materia directamente implicada con del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica como lo es la definición del estado civil y la filiación”.

44

ampliación de las causales a la referida comprobación seria mas objetivo, justo y congruente para

otorgarle realmente la protección que la familia merece.

Con mayor razón el termino debiera ser ampliado cuando la prueba de la paternidad, mediante los

referidos exámenes, demuestra que no es suyo el hijo nacido dentro del matrimonio, con lo cual

llegaría a evitarse en gran parte el maltrato y la violencia Intrafamiliar que esta situación conlleva

en la actualidad, dado que es mas grave la situación del hogar si no existen medios legales para

dejar en el orden de la realidad los supuestos legales que implican la situación jurídica de un

individuo.

Es por ello que debe en este momento ser sopesada la realidad en la cual por una parte se

pretende darle estabilidad y seguridad al núcleo familiar, mientras que con estas limitaciones

legales se consigue a cambio, el maltrato y el rechazo de los hijos que se saben ajenos, así

figuren en la ley como propios.

Debe entrar el legislador a analizar hasta que punto mantener mediante estas restricciones la

unidad familiar es mas perjudicial que provechoso para la institución misma núcleo de la sociedad,

al igual que para los derechos de las personas que la conforman.

Para los casos de los herederos, ascendientes o personas interesadas, tanto para impugnación

de paternidad legitima como para la impugnación de la legitimación, corren los mismo términos de

sesenta días, los cuales empiezan a contarse desde distintas fechas, como el día en que supieron

de la muerte del padre o del nacimiento del hijo, lo cual puede ser mal utilizado, ya que siendo un

termino tan corto, las personas pueden llegar a mentir respecto de la fecha en que tuvieron

conocimiento de los acontecimientos, para así tener acceso a la acción judicial, con lo cual la

misma ley abre la posibilidad de ser falseada. No siendo la falsedad la única implicación en estos

casos, ya que los efectos de desprecio y ultraje al hijo presunto o legitimado, por parte de los

45

demás herederos o ascendientes del presunto padre, o padre legitimante, son también conocidos

en Colombia.

En las demás normas estudiadas no se fijó un plazo de caducidad, ya que en ellas se prevé que la

acción se podrá incoar "en cualquier tiempo"; de manera que, en cuanto hace a la oportunidad

para impugnar, no tienen las pretensiones del marido, del hijo o de los demás interesados cómo

sufrir tropiezo alguno por razón de términos de ninguna clase. Vale decir, invocada por el actor la

causal que contenga estos términos, ni prescripción ni caducidad alguna podrían erigirse en

obstáculo frente a sus pretensiones.

46

CONCLUSIONES

Luego de recorrer el camino de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial desde la

entrada en vigencia del Código Civil hasta nuestros días podemos concluir:

• Conforme al origen francés que ostenta nuestra legislación civil, ha sido la regla

presumir que los hijos nacidos dentro del matrimonio tienen por padre al marido, con

lo cual se mantiene una certeza para la familia, núcleo fundamental de nuestra

sociedad, motivo por el cual debe ser protegida por el legislador, mas sin embargo,

este amparo es desigual frente a la familia conformada por vinculo diferente al

matrimonial, la cual esta también consagrada por la Constitución de 1991.

• El Estado Civil de las personas es su eje en la familia y la sociedad, por ello debe

cada individuo, ostentar el que a él corresponde, siendo importante que prime la

realidad sobre los supuestos legales.

• El Estado y específicamente el legislador y los jueces deben evitar la violación de los

derechos fundamentales de todas las personas, mas aun si esta violación puede

provenir de la misma ley civil, la cual a partir del cambio de Carta Política debe

avanzar por el mismo camino que aquella señala, siendo modificada en sus aspectos

incongruentes.

• Las Acciones de Estado, así como tienen dentro de sus objetivos resguardar la

familia, dada la importancia de esta institución en la sociedad, no deben desconocer

el deber que la Constitución en su artículo 42 les impuso, al rechazar cualquier tipo de

violencia dentro de la misma institución, es por esto que dichas acciones, aun

47

manteniendo sus restricciones no pueden estar encausadas a generar violencia para

mantener una unidad ficticia.

• Dados los adelantos científicos alcanzados en estos tiempos debe la ley civil, en

materia de impugnación de la paternidad, adoptar una actitud más reflexiva y

apoyarse en ellos para ser mas justa.

• Es posible mantener el sistema probatorio actual, sin llegar a asumir la tarifa legal en

materia de impugnación de la paternidad, siempre y cuando existan los medios para

ello, ya que en este momento la prueba idónea para descartar la paternidad es la

prueba pericial del ADN.

• Las normas civiles sobre los hijos matrimoniales deben ser acopladas a la realidad

actual, queriendo decir con ello que debe buscarse la forma de conceptuar legalmente

las hipótesis actuales, ya que las de la época de Don Andrés Bello pueden no seguir

tan vigentes actualmente.

• Es deseable y apremiante, que así como en 1995 se reformaron las disposiciones

sobre el tema de la impugnación de la paternidad, en cuanto a su interpretación, se

continúe con este proceso y de esta forma se evite cubrir con el velo de la legalidad

de papel los supuestos que de hecho no son congruentes con los fundamentos y

principios que nos rigen.

• El interés de mantener las normas inmodificables debe ceder en este punto ante la

verdad y su consecuente realidad.

48

BIBLIOGRAFÍA

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991

• CÓDIGO CIVIL

• LEY 57 DE 1887

• LEY 153 DE 1887

• LEY 95 DE 1890

• LEY 45 DE 1936

• LEY 75 DE 1968

• LEY 721 DE 2001

• DECRETO 1260 DE 1970

• DECRETO 2820 DE 1974

• CAÑON RAMÍREZ, PEDRO ALEJO, “Derecho Civil, Familia”, Editorial Presencia, Bogota,

1994.

• LEÓN, HENRI., MAZEAUD, JEAN "Lecciones de Derecho civil", Parte I, vol. 2º, Editorial

E.J.E.A., Buenos Aires, 1965.

• BERNAL, SILVIA., BUITRAGO, MARGARITA, “Impugnación de la paternidad legitima,

Col Tesis.” Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y

Socioeconómicas, Bogota, 1988.

• MASTER, W. H. JHONSON, V. E. “Incompatibilidad sexual humana”, Editorial

Intermédica, Buenos Aires, 1978.

49

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Febrero 23 de 1943,

M. P. Dr. Ernesto Cediel Angel.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Casación, Octubre 1

de 1945, M. P. Dr. Arturo Tapias.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICA, Sala de Casación Civil, Sentencia Junio 20 de 1947, M.

P. Dr. Manuel J. Vargas.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia julio 18 de 1956, M.

P. Dr. Luis Felipe Latorre.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de Casación

Febrero 20 de 1958, M. P. Dr. Arturo Valencia Zea.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia 4 de septiembre de

1970, G.J. CXXXV.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia junio 19 de 1975.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia octubre 9 de 1975,

M. P. Dr. German Giraldo.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia junio 30 de 1976.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia Octubre 22 de 1976.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia enero 12 de 1976,

M. P. Dr. Humberto Murcia.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, Sentencia 3 de febrero de

1998, M. P. Dr. Pedro Lafont Pianetta.

50

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia 25 de mayo de 1999.-

M. P. Dr. Nicolás Bechara Simancas.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia 25 de agosto de

2000. M. P. Dr. Nicolás Bechara Simancas.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia 27 de octubre de 2000, Exp. 5639, no

publicada oficialmente.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 14 de mayo de 2001. M. P.Dr.

Manuel Ardila Velásquez.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia De Abril 11 De

2003, M. P. Dr. Cesar Julio Valencia Copete.

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil T. LI Nº 70, Salvamento de

Voto de Francisco Mujica, p. 65.

JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL:

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-105/94. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-104/95, M. P. Dr. Alejandro Martínez caballero.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-230/95, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-595 de 1996, M. P. Dr. Jorge Arango Mejía.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-04/98, M. P. Dr. Jorge Arango Mejía.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-800/2000, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1492/00, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-310/04, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy

Cabra.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia t-411/04, M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

51

ÍNDICE

PAGINA 1. INTRODUCCIÓN 2

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 2

2. A. Primera Etapa: Desde la ley 45 de 1936 hasta

antes de la ley 75 de 1968. 3

2. B. Segunda Etapa: De la Ley 75 de 1968 hasta

antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-109 de 1995. 3

2. C. Tercera Etapa: De la Sentencia de la Corte Constitucional C-109

de 1995 a la ley 721 de 2001 inclusive 4

3. PATERNIDAD – FILIACIÓN 6

3.1. Filiación Legítima o matrimonial 6

3.2. Filiación Extramatrimonial o Ilegitima. 6

3.3. Filiación Adoptiva. 6

4. ESTADO CIVIL. 10

5. LAS PRESUNCIONES. 14

6. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL O LEGÍTIMA. 15

7. ACCIÓNES DE ESTADO. 17

8. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD. 19

8. i. CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 214. 20

8. ii. CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULO 215. 23

52

8. iii. LOS ARTÍCULOS 5º Y 6º DE LA LEY 95 DE 1890. 28

8. iv. PENÚLTIMO INCISO DEL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO

3º DE LA LEY 75 DE 1968. 29

8. v. LOS DEMÁS TITULARES DE LA ACCIÓN. 31

8. vi. SENTENCIA C-109/95. 34

9. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN. 37

10. CONCLUSIONES. 46

11. BIBLIOGRAFÍA. 48