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Controle jurisdicional da Administração Pública no Direito Francês:
a jurisdição administrativa à luz do sistema administrativo brasileiro
Tatiana Waisberg *
Resumo: O artigo enfoca o sistema de controle jurisdictional da administração pública no
direito francês, com ênfase na dualidade de jurisdições, organização, estrutura e
competência da jurisdição administratica típicas do sistema francês. A revisão da dourina
do direito comparado é analisada à luz do sistema administrativo brasileiro de controle
jurisdicional.
Sumário
1. Introdução 2. Controle jurisdicional da Administração Pública no Sistema Francês:
jurisdição administrativa 2.1. Dualidade de Jurisdições 2.2. Origens e evolução 2.3.
Competência da Ordem Jurisdicional Administrativa 2.3.1Tribunal de Conflitos 2.4.
Organização e Estrutura da Jurisdição Administrativa 2.5. Espécies de Recursos 2.5.1.
Controle da Legalidade 2.5.2. Abuso de poder 2.6.3. Anulação 3. Conclusão 4. Bibliografia
1. Introdução
O direito comparado como disciplina autônoma remonta ao século XIX, quando se
justificou como reação contra a nacionalização do direito que se produziu naquela época1 .
Hoje, o estudo de legislações, doutrinas e jurisprudências comparadas, torna-se necessário
para a compreensão das origens da noção de direito, e da justificação de instituições e
regras jurídicas, contribuindo para o aperfeiçoamento do direito nacional.
O estudo do Direito Administrativo Comparado distingue-se fundamentalmente do
Direito Privado Comparado, de maneira que ai não se encontra presente a busca da
universalidade a partir do direito romano, mas ao contrário, trata-se, tal como o próprio
direito administrativo, de uma construção doutrinária moderna que se consubstancia na
existência de basicamente dois regimes jurídicos distintos2 . Trata-se, assim, do regime
jurídico adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos
praticados pelo poder público em qualquer de seus departamentos de governo3 . Esses dois
sistemas desdobram-se no sistema francês, da jurisdição administrativa, ou contencioso
administrativo, e no sistema anglo-saxão ou de jurisdição única.
A presença da jurisdição administrativa no direito administrativo francês é um traço
original, essencial e distintivo desse sistema, que se deu por diversas razões históricas, as
quais serão analisadas de maneira pormenorizada no desenvolvimento desse artigo
Todavia, a grande diferença doutrinária referente à submissão da ação administrativa ao
controle jurisdicional centra-se na autonomia ou não do direito administrativo, incluindo a
presença de princípios e regras próprias, tal como ocorre no direito francês e no direito
brasileiro, e por outra parte, a common law, que considera o direito administrativo como
parte integrante do direito (rule of law4 ). Assim, do ponto de vista da autonomia do direito
administrativo, o Brasil adota o modelo francês, comportando institutos e princípios
próprios da administração pública, a exemplo do artigo 37 da CF/88. Por outro lado, em
relação ao controle jurisdicional da administração pública, adota o sistema da unidade de
jurisdições, com base no império do direito e na inafastabilidade da tutela jurisdicional,
inscrita no artigo 5º, inciso XXXVI, seguindo a tradição da Constituição de 1891.
Essa dualidade de sistemas relativos ao controle jurisdicional da administração
pública decorre da interpretação do princípio da separação de poderes, como veremos mais
adiante. Entre esses dois sistemas estanques há uma variedade de soluções intermediárias,
que via de regra, adotam o contencioso administrativo submetido à hierarquia judiciária,
mas com a especialização dos juízes nos escalões superiores . É interessante notar que o
sistema brasileiro foi influenciado pela doutrina liberal norte-americana, distanciando-se
radicalmente do modelo português, de inspiração francesa, que comporta a dualidade de
jurisdições. Os demais países lusófonos tendem a adotar a dualidade de jurisdição, como é
o caso de Moçambique, Cabo Verde e Guiné Bissau6 .
O tema do controle jurisdicional da administração pública encontra-se intimamente
vinculado à teoria da separação dos poderes, de Montesquieu. O estudo da jurisdição
administrativa no direito francês leva a uma série de reflexões em relação ao sistema do
controle jurisdicional da administração pública no direito positivo brasileiro.
Esse artigo destina-se a revisar alguns aspectos legais da jurisdição administrava
francesa. O controle da administração pública por ela própria não será objeto desse estudo
para fins de delimitação do tema. A respeito, é interessante ressaltar o fato de que o
esgotamento dos recursos administrativos, diferentemente do que ocorre no direito pátrio, é
pré-requisito indispensável, para a apreciação da questão controversa, por parte da
jurisdição administrativa. O controle da administração pública pelo legislativo,
desdobrando-se no controle político, por parte do parlamento, e orçamentário, por parte do
Tribunal de Contas também ficarão fora do alcance desse estudo, pelo mesmo motivo
acima exposto.
2. Controle jurisdicional da Administração Pública no Sistema Francês: jurisdição
administrativa
O controle jurisdicional da administração pública na França é da competência de
uma jurisdição autônoma, a jurisdição administrativa. Isso significa que, em regra7 ,
aqueles litígios que envolvam atividades da administração pública estão sujeitos a uma
jurisdição própria, com uma estrutura e organização própria, distinta da jurisdição
judiciária. Essa especialização, do ponto de vista do direito positivo brasileiro, não é difícil
de compreender, regras semelhantes existem no ordenamento jurídico pátrio em relação à
competência da Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral.
Trata-se de uma verdadeira especialização judiciária voltada para julgar
contenciosos que envolvam o direito público. Para os defensores da dualidade de
jurisdições, tal como CHAPUS:“A existência legítima de um direito especifico que regi a
administração e seu contencioso é a melhor forma de assegurar a justiça.”8>2.1. Dualidade
de jurisdições
A dualidade de jurisdições no sistema francês implica a existência de duas ordens
jurisdicionais com competências distintas. Não há, em regra, um critério único para definir
a competência do juiz administrativo em detrimento do juiz judiciário. Para eventuais
conflitos positivos ou negativos entre essas duas ordens jurisdicionais foi criado o Tribunal
de Conflitos.
A justificação lógica e pragmática da dualidade de jurisdições revela a adequação
dessas duas ordens jurisdições para a proteção das liberdades individuais. A ordem
jurisdicional judiciária, nesse sentido, destina-se a proteger liberdades entre particulares,
enquanto a ordem jurisdicional administrativa oferece proteção aos cidadãos contra o
arbítrio das autoridades públicas9 .
De qualquer forma, é inegável que a lei de 1790 constituiu o germe do contencioso
administrativo e da dualidade de jurisdições. CHEVALLIER comenta a lenta evolução que
levou à autonomia da ordem jurisdicional administrativa:
“os litígios administrativos devem ser apreciados por juizes distintos e
independentes dos juizes judiciários. Entretanto, o reatamento do contencioso
administrativo para a administração ativa impediu toda e qualquer possibilidade de
emergência de uma autentica ordem jurisdicional administrativa: as questões contenciosas
são tratadas da mesma forma que as questões administrativas; foi necessário esperar que a
jurisdição administrativa fosse progressivamente dissociada das ações da administração
para a afirmação da especificidade e independência do contencioso administrativo”.10
Vale ressaltar que a interpretação que se deu a lei de 1790, tal como criadora da
dualidade de jurisdição nem sempre foi entendida pela doutrina e jurisprudência francesa da
mesma forma. Inicialmente a idéia que prevalecia era a do administrado-juiz, isto é, julgar a
administração estava contido na própria função de administrar11 . Apenas quando foi
reconhecido ao Conselho de Estado um status soberano é que a situação muda
progressivamente, até dissociar-se da idéia de juiz-administrador para se transformar numa
garantia dos administrados, contando com um juiz administrativo independente e
imparcial12 . A necessidade de incorporar princípios como o do devido processo legal,
transparência e publicidade tornaram-se um imperativo devido à inserção da França no
âmbito da União Européia13 .
PACTEAU comenta a influencia da Convenção Européia de Direitos do Homem
sobre o processo administrativo francês:
“A Convenção Européia dos direitos do Homem é responsável pela irripção no
direito Francês do processo judiciário e administrativo, fazendo com que fosse reforçado
princípios tais como o contraditório, a publicidade e a ampla defesa”.14
LONG, vice-presidente do Conselho de Estado, afirma que durante a evolução, as
jurisdições administrativas e judiciárias contam com uma boa coexistência, contribuindo
para colaborar e confrontar suas experiências, métodos e projetos. Seus objetivos são
comuns e essas duas jurisdições respondem de maneira efetiva e rápida a demandas de
justiça, contando com a constante modernização de jurisdições e procedimentos15 .
2.2. Origens e evolução
A dualidade de jurisdições na França tem sua origem formal num marco histórico,.a
revolução francesa, resultando na lei de 16 a 24 de agosto de 179016 , que cria a regra de
interdição aos tribunais judiciários para apreciação dos atos da administração pública. Essa
lei decorre de uma reação dos revolucionários contra a oposição sistemática a quaisquer
tentativas de reforma dos parlamentos do Ancien Regime, os quais exerciam a função
judiciária17 . Tradicionalmente, o controle da administração pública na França limitava-se
ao controle da administração por ela própria, comportando a figura do administrador-juiz18
. Apesar do marco jurídico da lei de 16 a 24 de agosto de 1790, até 24 de maio de 1872,
todo e qualquer litígio envolvendo a administração era confiado, em última instancia ao rei.
Somente em razão da referida lei, tais contenciosos passam a ser delegados pelo povo ao
Conselho de Estado, este o órgão superior da ordem jurídica administrativa. O sistema do
administrador-juiz, por sua vez, só é abolido em 1889, quando a competência de direito
comum em primeira instancia é transferida ao Conselho de Estado, reconhecido,
formalmente, como juiz administrativo de direito comum. Novas reformas datam de 1953 e
1963, destinadas sobretudo a delimitar a competência do Conselho de Estado e marcar a
independência desse órgão para julgar imparcialmente litígios entre administração e
particular. A constitucionalização da jurisdição administrativa data da decisão do Conselho
Constitucional, de 23 de janeiro de 1987.
DRAGO comenta a importância da decisão do Conselho Constitucional de 23 de
janeiro de 1987, em relação ao reconhecimento da dualidade de jurisdições e o princípio
basilar presente em ambas ordens jurisdicionais:
“Sob essa perspectiva, a decisão tomada pelo Conselho Constitucional em 23 de
janeiro de 1987, a propósito do Conselho de concorrência nada mais faz que consagrar de
forma solene o principio da dualidade da justiça administrativa tal como estava presente na
doutrina. Segundo essa decisão, o único princípio de natureza constitucional, segundo o
qual uma lei não ser atacada é aquele referente à jurisdição administrativa: a anulação ou a
reforma das decisões tomadas pelas autoridades do poder executivo no exercício de
prerrogativas públicas. Ainda assim, o principio poderá comportar duas exceções em
virtude das quais o recurso de excesso de poder poderá ser levado á jurisdição judiciária:
desde que a matéria seja reservada por sua natureza á autoridade judiciária; em prol do
interesse da boa administração da justiça desde que a matéria visada contenha contestações
que possam ser repartidas entre as duas jurisdições e seja relevante para as duas ordens”.19
A jurisprudência teve papel de extrema relevância na interpretação e aplicação das
legislações posteriores a lei de 16 a 24 de agosto de 1970. O caso Blanco20 de 1873
inaugura uma posição firme por parte do Tribunal de Conflitos, ao reconhecer a autonomia
do direito administrativo e dar concreção jurídica ao princípio da separação dos poderes, ao
afirmar expressamente a “separação entre autoridades judiciárias e administrativas”.
CHAPUS comenta o caso Blanco:
“A importância do caso Blanco, bem entendida, não é em realidade, menor do que
seus precedentes. E, nesse sentido, parece que jamais houve dúvidas: o caso significa que
no conjunto das situações que possa advir com os administrados, qualquer seja o serviço
público em questão, a administração como poder público “não pode ser regida pelos
princípios estabelecidos no Código Civil destinados a solucionar controvérsias entre
particulares” e que, em termos positivos, essa relação pressupõe “regras especiais que
variam de acordo com as demandas do serviço e a necessidade de conciliar os direitos do
Estado com os direitos privados”21
Ao lado da lenta evolução da autonomia jurídica da jurisdição administrativa, a sua
justificação filosófica remonta à doutrina da separação de poderes de Montesquieu.
Segundo a interpretação francesa dessa teoria, a função de julgar e a de executar estariam
dissociadas, devendo se desdobrarem através dos três poderes, incluindo-se a
especialização necessária para a apreciação de eventuais contenciosos. Assim, a presença
de uma jurisdição administrativa destinada a julgar os atos da administração é vista como
um resultado lógico do princípio da separação de poderes22 .
Por fim, é interessante notar que o fato de as decisões do Conselho de Estado terem
a autoridade da coisa julgada é considerado pela doutrina23 como um contraponto do
princípio da separação dos poderes.
2.3. Competência da Ordem Jurisdicional Administrativa
A competência da jurisdição administrativa, em regra, é determinada pela atividade
administrativa, isto é, encontra-se excluída da competência do juiz administrativo litígios
entre particulares (direito civil), litígios que envolvam o poder legislativo e litígios relativos
ao funcionamento da jurisdição judiciária. Na prática, a atividade administrativa não esgota
a pluralidade de critérios outros, tais como a natureza dos atos da administração, a natureza
da atividade exercida, a natureza dos bens utilizados, ou o emprego de prerrogativas em
razão da função pública, que possam ser utilizados para delimitar a competência da
jurisdição administrativa.
2.2.1. Tribunal de Conflitos
A complexidade das regras acerca da competência da ordem jurisdicional
administrativa e judiciária fez com fosse criado, pela lei de 24 de maio de 187224 , o
Tribunal de Conflitos. Trata-se de uma jurisdição com representação paritária das duas
ordens jurisdicionais e, presidida pelo ministro da justiça. O Tribunal de conflitos intervem
exclusivamente para solucionar conflitos de competência e não está autorizado a apreciar o
mérito.
Assim, as duas ordens jurisdicionais independentes e soberanas, comportam
estruturas piramidais paralelas. A jurisdição judiciária culmina na Corte de Cassação e a
jurisdição administrativa no Conselho de Estado. Ambas estão interligadas pelo Tribunal de
Conflitos, órgão rigorosamente paritário e encarregado de velar pela linha de demarcação
de competências e arbitrar as demandas de conflitos jurídicos que possam advir desde que
ambas as ordens jurisdicionais declarem-se competentes ou incompetentes para julgar o
contencioso em questão25 .
CHAPUS afirma que:
“O Tribunal de Conflitos é uma importante fonte de unidade jurídica, vez que se
destina a pronunciar-se sobre a definição das noções que determinam a competência das
ordens jurisdicionais bem como os regimes de fundo aplicáveis. As definições por ele
consagradas endereçam-se, evidentemente, a uma ou outra dessas ordens jurisdicionais e
asseguram a harmonia na jurisprudência”.26
Os conflitos de competência podem ser positivos, isto é, ambas as ordens
jurisdicionais declaram-se competentes para apreciar a questão controversa, ou negativos,
situação em que as duas ordens declaram-se incompetentes. Em ambos os casos, o Tribunal
de Conflitos indicará a ordem jurisdicional competente.
Hodiernamente, o Tribunal de Conflitos encontra-se investido em cinco missões
distintas que lhe foram confiadas em três etapas. Inicialmente, desde sua criação em 1848 e
sua confirmação em 1872, ficou encarregada para julgamento de conflitos positivos e
negativos. Em seguida, a partir da lei de 20 de abril de 1932, incorpora o regulamento
julgamentos que contam com a negativa de justiça por parte das ordens jurisdicionais. E por
fim, a partir das reformas introduzidas pelo decreto de 25 de julho de 1960 passa a prever
dois procedimentos de reenvio com previsão de conflito negativo e reenvio por sérias
dificuldades de competência.27
GAZIER comenta as decisões do Tribunal de Conflitos:
“A dualidade do tribunal de Conflitos que se revela a partir de sua estrutura e
objetivos é encontrada na jurisprudência. As decisões tomadas por esse Tribunal podem ser
classificadas, segundo a sua finalidade, em três grupos isto é, podem decorrer de um
conflito negativo, positivo ou reenvio. As primeiras, mais modestas, tendem simplesmente
a seguir a linha de demarcação entre as competências das duas ordens de jurisdição fixadas
por lei. A segunda, mais ambiciosa, visa estabelecer, no silencio da lei, critérios de
compartilhamento e aplica-los. A terceira, mais surpreendente ainda, ultrapassa o terreno da
competência e contribui diretamente para a construção do direito administrativo”.28
2.3. Organização e Estrutura da Jurisdição Administrativa
A jurisdição administração conta com uma organização e estrutura própria,
totalmente desvinculada da ordem jurisdicional judiciária. O Conselho de Estado é o órgão
superior da jurisdição administrativa enquanto a Corte de Cassação é o órgão superior da
jurisdição judiciária.
A ordem jurisdicional administrativa estrutura-se em três níveis hierárquicos: o
Conselho de Estado, as Cortes administrativas de apelação e os Tribunais administrativos.
O Conselho de Estado é sem dúvida a instituição administrativa mais importante. É
divida em seis seções, sendo que apenas uma ocupa-se do contencioso administrativo. As
cinco seções restantes destinam-se a desempenhar o papel de consultor jurídico do governo,
função puramente consultiva. A seção do contencioso é organizada em dez sub-seções e
desempenha o papel de juiz de cassação de toda a ordem jurisdicional administrativa.
As Cortes Administrativas de Apelação (CAA) são uma criação moderna,
instaurada pela lei de 31 de dezembro de 1987. Cada CAA é dirigida por um conselheiro de
Estado, existindo sete Cortes em toda a França (Paris, Nancy, Lyon, Nantes, Bordeaux,
Marseille e Douai). Trata-se da jurisdição de apelação do direito comum da ordem
jurisdicional administrativa, autorizado a rever as decisões dos Tribunais administrativos.
Os Tribunais administrativos de primeira instancia, criados em 1953, são sucessores
dos antigos Conselhos de Prefeitura. Há trinta e cinco Tribunais Administrativos em toda a
França.
2.4. Espécies de Recursos
O juiz administrativo está autorizado a conhecer diversos tipos de recursos
contenciosos. Em qualquer caso, existem regras comuns para todos os recursos levados a
ordem jurisdicional administrativa, isto é, sujeitam-se a um controle de legalidade.
O contencioso administrativo pressupõe dois tipos de recursos básicos: o
contencioso de anulação que permite ao juiz administrativo reconhecer a ilegalidade de um
ato administrativo e pronunciar-se pela sua anulação; e o contencioso de plena jurisdição,
com caráter heterogêneo, e que permite que o juiz administrativo lance mão da plenitude
dos poderes que lhe são conferidos pela lei., podendo resultar, desde a simples anulação da
decisão questionada, até contenciosos mais específicos como contencioso fiscal, eleitoral,
contratual, e até mesmo o contencioso de interpretação.
2.5.1. Controle da Legalidade
Primeiramente, a jurisdição administrativa só está autorizada a apreciar o
contencioso após o esgotamento da via administrativa. Não se concebe, tal como no direito
americano, o império do direito29 .
Em segundo lugar, preza-se pelo formalismo jurídico, não se admitido a oralidade.
Além disso, o procedimento administrativo é inquisitório, prevalecendo o papel
atuante do juiz administrativo na busca da verdade real. Assim, o juiz administrativo está
autorizado a demandar pela busca de novas provas, tal como ocorre no processo penal
brasileiro. O procedimento é secreto e as partes não tem acesso aos autos do processo nessa
fase.
2.5.2. Abuso de poder
O recurso por abuso de poder, via de regra, inclui-se nos moldes do recurso de
anulação do ato administrativa em razão da violação de uma regra de direito. O recurso por
abuso de poder não é a única via de direito existente no seio do contencioso de anulação.
Há outros recursos, mas a via pelo contencioso de anulação tem se mostrado o mais
adequado por uma série de razões.
Primeiramente, faz-se necessário lembrar que no caso do recurso de anulação por
abuso de poder, a questão colocada é puramente objetiva: o ato atacado é ilegal? Caberá
assim, ao juiz administrativo apenas declarar se o ato contradiz ou não uma regra de direito
hierarquicamente superior.
A objetividade do contencioso por abuso de poder produz certos efeitos jurídicos,
tais como a autoridade da coisa julgada e a anulação do ato erga omnes. Em relação aos
recursos de utilidade pública, pela importância do objeto, isto é, a salvaguarda da legalidade
dos atos administrativos, não se faz necessário previsão legal , desde que seja provada a
relevância do interesse público para a instauração desse contencioso administrativo.
Ademais, como se trata de um recurso de ordem pública, os administrados não estão
autorizados a renunciar ao exercício desse recurso e, tampouco a alegarem a autoridade da
coisa julgada com base em decisão da via administrativa.
2.6.3. Anulação
A anulação de atos unilaterais administrativos poderá se dar em razão de forma, isto
é, a legalidade externa, ou de mérito, ou legalidade interna.
A ilegalidade externa do ato poderá ocorrer em razão da competência do autor do
ato administrativo. Essa modalidade de anulação foi sancionada pela jurisprudência do
Conselho de Estado no caso Dupuy Briace, de 28 de março de 1807. A jurisprudência
francesa considera que a incompetência poderá ser material, hipótese em que o autor do ato
o pratica fora das atribuições que lhe são conferidas pela lei; territorial, hipótese em que a
autoridade administrativa edita um ato fora do domínio territorial em que é competente; e,
temporal, hipótese em que a autoridade administrativa edita um ato administrativo
unilateral o qual não estava autorizada por lei a praticá-lo naquele momento.
A ilegalidade externa também poderá ocorrer em razão de vícios de procedimento,
isto é, através da violação de regras organizadoras do processo de elaboração das decisões
administrativas. Não há na França um código de processo administrativo, mas muitas regras
contidas em legislações esparsas30 . A violação de regras de procedimento, em regra,
acarreta a anulação do ato. A jurisprudência francesa divide os vícios formais em
substanciais e acessórios tendo em vista o “interesse da justiça”. Apenas os vícios
substanciais são passiveis de acarretar a nulidade do ato administrativo, prevalecendo,
assim, em relação aos vícios acessórios, o principio da economia processual.
A ilegalidade externa também poderá decorrer de vicio de forma relativo à prática
do ato administrativo. É exemplo desse tipo de ilegalidade a ausência de assinatura da
autoridade competente ou mesmo a ausência de motivação do ato. No caso de ausência
desse ultimo, a conseqüência será sempre a anulação, pois a motivação é rigorosamente
controlada pelo juiz administrativo.
A ilegalidade interna diz respeito ao conteúdo do ato administrativo e poderá
ocorrer por: desvio de poder, violação direta de lei, erro de direito, erro de fato e controle
da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário.
O desvio de poder diz respeito à ilegalidade contida na finalidade do ato. É um dos
casos mais graves de anulação do ato administrativo unilateral. Trata-se de sancionar o
administrador que tenha utilizado os poderes que lhe são conferidos em razão de sua função
pública, para objetivo diverso daquele previsto.
A violação direta da lei consiste no desrespeito a uma norma de fundo estabelecida
por uma entidade superior. A ilegalidade concerne ao próprio conteúdo do ato, que é
contrário às prescrições legais. Essa situação é a mais freqüente de excesso de poder,
notadamente quando a ação administrativa viola os princípios que devem ser por ela
observados e respeitados.
O erro de direito não se refere propriamente ao conteúdo do ato, mas aos motivos de
direito que justificam a prática do ato. Ocorre erro de direito sempre que a autoridade
administrativa aplica uma regra ou um principio de maneira equivocada. As hipóteses mais
freqüentes são: a aplicação de uma regra diversa daquela que é usualmente aplicável, assim,
o juiz administrativo considera que há erro de direito quando o a base legal que justifica a
prática do ato administrativo é incorreta; a prática de ato administrativo unilateral sob
fundamento de texto regulamentar ilegal; e, ato administrativo praticado sob o fundamento
de um texto legal aplicável, mas interpretado de maneira incorreta pela autoridade
administrativa. Vale dizer que a o erro de direito nem sempre acarretará a anulação do ato
por parte do juiz administrativo, podendo ocorrer a regularização do ato pela substituição
de sua base legal, na medida que passa a conter o fundamento adequando.
O erro de fato, tal como o erro de direito, refere-se aos motivos que fundamentam a
pratica do ato administrativo. Essa espécie de controle é fruto de construção pretoriana,
tendo sido instituída pelo Caso Camino, de 1916. Consiste na verificação se a
administração motivou sua atuação por fatos reais, o que faz com que também seja
denominado controle da materialidade dos fatos. Caso seja constatado que o fato que
justificou a prática do ato administrativo na realidade era inexistente, o ato perde a sua
justificação e deve ser anulado.
O controle da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário é a
figura mais complexa, mas mais inovadora também. Esse controle consiste em verificar se
os fatos invocados pelo autor do ato administrativo realmente justificam juridicamente o
ato. Em outras palavras, é preciso que a autoridade administrativa competente tenha
apreciado com acuidade os fatos e os tenha dado a correta qualificação jurídica. Esse tipo
de controle, tal como o erro de fato, é de criação jurisprudencial, tendo aparecido pela
primeira vez em 1914, com o Caso Gomel. Não se trata de um controle uniforme pois
admite a qualificação jurídica dos fatos de acordo com a natureza dos poderes da
administração. Será possível somente quando houver certo poder de manobra por parte da
administração pública, devendo estar em jogo a oportunidade e a conveniência, através do
poder discricionário. Nesses casos a jurisprudência do Conselho de Estado admite a
reforma do ato praticado por parte do juiz administrativo, isto é, o juiz administrativo
poderá controlar os motivos, podendo, inclusive, incorporar elementos de oportunidade ao
ato administrativo.
Em quaisquer casos de anulação o requerente poderá solicitar a instauração do
recurso de pleno contencioso, quando poderá solicitar a reparação de danos em razão da
responsabilidade da administração pública.
3. Conclusões
As duas espécies de controle jurisdicional da administração pública, a primeira,
adotada pelo Brasil, seguindo o modelo unitário de inspiração norte-americana e a,
segunda, a dualidade de jurisdições do modelo francês constituem os dois regimes jurídicos
básicos de direito administrativo.
O Brasil do ponto de vista da autonomia do direito administrativo adota o sistema
francês e por outro lado, do ponto de vista do controle jurisdicional dos atos da
administração pública adota o sistema norte-americano do império do direito. Essa
anomalia do sistema brasileiro leva a uma série de reflexões. É certo que o tema do controle
jurisdicional da administração pública vem ocupando lugar de destaque na doutrina
brasileira31 .
A ausência de uma ordem jurisdicional administrativa no Brasil faz com que a
lógica do controle jurisdicional da administração pública muitas vezes se inverta levando a
uma interpretação mais rígida do princípio da separação dos poderes. Argumentos contra o
exame do mérito do ato administrativo pelo judiciário brasileiro justificam-se basicamente
em razão da separação de poderes, vez que admitir que o judiciário interferisse na atividade
da administração pública é entendido como violação do princípio da separação de poderes.
Na França, tal como revisado nesse artigo, tal argumento torna-se falacioso vez que a
atividade de julgar os contenciosos administrativos é conferido a uma jurisdição
especializada, independente e imparcial, sujeita às mesmas regras observadas pelo juiz
judiciário.
A revisão da evolução histórica da jurisdição administrativa na França leva a
conclusão de que foi preciso cerca de dois séculos para que a doutrina e a jurisprudência
aperfeiçoassem as regras relativas a jurisdição administrativa, não mais vista como juiz-
administrador mas como garantia dos administrados na medida em que são rigidamente
observados princípios tais como o devido processo legal, a imparcialidade do juiz
administrativo e a autonomia da ordem jurisdicional administrativa, totalmente
desvinculada do executivo.
A competência da jurisdição administrativa francesa é majoritariamente consultiva,
servindo-se a zelar pela legalidade da atividade administrativa e em ultima instancia pela
justiça. Tal como se tem afirmado há duas jurisdições, mas a justiça é una e indivisível .
Trata-se basicamente de uma especialização em nível jurisdicional na medida em que o
próprio direito público recebe tratamento diverso do direito privado. Dentro dessa lógica,
nada mais adequado do que uma jurisdição própria para cuidar do contencioso
administrativo.
A breve análise dos recursos admitidos pelo contencioso administrativo, sem
esgotar todos os recursos existentes, isto é, o pleno contencioso, leva a identificação de
institutos semelhantes no direito positivo brasileiro. A grande inovação é em relação a
controle da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário, quando é
lícito ao juiz administrativo não apenas anular o ato administrativo, mas também substituí-
lo por outro mais oportuno.
Por fim, insta salientar a importância do estudo do direito comparado para
aperfeiçoamento do direito pátrio. O exemplo da jurisdição administrativa no direito
francês evidentemente contribui para a melhor compreensão de certas dificuldades do do
controle da administração pública enfrentados no direito administrativo brasileiro. A
experiência francesa, por suposto, tem muito a acrescentar ao direito positivo brasileiro.
Notas de rodapé
1 Cf. Davi, 2002 p. 3
2 Cf. Rivero, 1995 p.51
3 Cf. Meirelles, 2001 p. 46
4 Segundo DI PIETRO, referindo-se aos ensinamentos de DICEY o princípio do
rule of law (império da lei) significa: supremacia do direito comum, a impedir o
reconhecimento de privilégios, prerrogativas e poderes discricionários às autoridades
administrativas e governamentais; unidade da lei e da jurisdição para todos, sejam
funcionários ou particulares; existência de um direito comum constituído pelo conjunto
pelo conjunto dos direitos individuais tal como aplicados e interpretados pelos tribunais.
Cf. DI PIETRO, 2000. p. 35
5 Cf. RIVERO, 1995 p. 129
6 Cf. CAUPERS, 2001. p. 14-15
7 Essa regra comporta algumas exceções a exemplo da gestão pública do domínio
privado, setor este, em que eventuais contenciosos encontram-se submetidos à jurisdição
judiciária.
8 Cf. Chapus, 1990 p. 744
9 Cf Rivero, 1990 p. 735
10 Cf Chevallier, 1990 p. 722
11 Cf. Vedel, 1990 p. 699
12 Cf. Chevallier, 1990 p. 723
13 Cf Drai, 1990 p. 697
14 Pacteau, 1990 p. 755
15 Cf LONG, 1990 p. 690
16 Segundo CHEVALLIER: “La loi dês 16-24 août 1790 constitue, d’aprés la
présentation doctrinale classique, l’acte-fondateur du droit administratif moderne et la
source du système contemporain de dualité de jurisdiction.” Cf. CHEVALLIER, 1990 p.
712
17 Cf. Bigot, 2000 p. 528
18 A tradição francesa de cortes especializadas para julgar contenciosos
administrativos é anterior a1790, tendo sua origem remota no decreto de Saint-Germain de
fevereiro de 164, editado sob a influencia de Richelieu. Tal decreto fazia menção expressa à
interdição de Cortes comuns para conhecer questões relacionadas ao Estado, administração
e governo. Cf. Drai, 1990 p. 694
19 Cf Drago, 1990 p. 762
20 O celebre Arrêt Blanco freqüentemente aparece como marco jurídico do
reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado. Cf. Bigot, 2000 p.527
21 Cf. Chapus, 1990 p. 740
22 Cf. Rivero 1965 p.120
23 Cf Devolve, 1990 p. 797
24 A lei de 24 de maio de 1872 retoma o texto de 1849.
25 Cf.Gazier, 1990 p. 746
26 Cf Chapus, 1990 p.743
27 Cf. Gazier, 1990 p. 747
28 Cf Gazier, 1990 p. 749
29 Rule of law
30 Há na realidade o Código de justiça administrativa de 1998, trata-se basicamente
de um regimento interno dos tribunais administrativos. Cf. Chapus, 2000
31 Cf Di Pietro, 2001
32 Vedel, 1990 p. 700
4. Bibliografia
AUTEXIER, Christian. La dualité du droit applicable à l’aministration et la pluralité des
jurisdictions en matière administrative en Allemagne. Revue Française de Droit
Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p. 863-868
BELL, John. Unité ou dualité de jurisdiction en matière administrative au Royaume-Uni?
Revue Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.892-894
BEISSEL-MERTEN, Simone. Unité ou dualité de jurisdiction en matière administrative au
Grand-Duche de Luxembourg. Revue Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct.
1990 p.886-888
BIGOT, Georges. Les mythes fondateurs du droit administratif. Revue Française de Droit
Administratif. 16 (3), mai-juin 2000 p. 527-536
BURDEAU, François. Les crises du principe de dualité de jurisdictions. Revue Française
de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.724-733
CAUPERS, João. O Controle Jurisdicional da Administração Pública nos Estados
Lusófonos. Revista dos Tribunais. Ano 90 v. 789. julho. 2001
CHAPUS, René. Dualité de jurisdictions et unité de l’ordre juridique. Revue Française de
Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.739-743
______________. Lecture du code de justice administrative. Revue Française de Droit
Administratif. 16 (5), sept-oct. 2000 p.929-939
CHEVALLIER, Jacques. Du principe de séparation au príncipe de dualité. Revue Française
de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.712-723
COUDURIER, Paul. La procédure d’admission des pouvoirs em cassation. Revue
Française de Droit Administratif. 6 (3), mai-juin. 1990 p.338-341
DAVI, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Ed. Martins Fontes. 2002
DELPERÉE, Francis. Unité, dualité ou trinité de jurisdiction em Belgique? Revue
Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p. 869-871
DEVOLVÉ, Guillaume. Dualité de jurisdictions et autorité de la chose jugée. Revue
Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.792-797
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª edição. Jurídico Atlas. São
Paulo. 2000
_____________________________. Discricionariedade Administrativa na Constituição de
1988. 2ª edição. Jurídico Atlas. São Paulo. 2001
DRAGO, Roland. Le juge judiciaire, juge administratif. Revue Française de Droit
Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.758-763
DRAI, Pierre. Être juges ... et jugar ... Revue Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-
oct. 1990 p.694-697
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. Ed. Del Rey. Belo
Horizonte. 1997
FERNANDEZ-MAUBLANC, Lucienne; MAUBLANC, Jean-Pierre. Première année
d’activité de la cour administrative d’appel de Bordeaux. Revue Française de Droit
Administratif. 6 (3), mai-juin. 1990 p.352-364
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Competência dos Tribunais Administrativos para Controle da
Constitucionalidade. Interesse Público. 24. 2004 p. 24-28
FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito Constitucional Comparado. 3ª edição. Ed Del
Rey. Belo Horioznte. 1997
GARANT, Patrice. L’unité de jurisdiction: bien ancrée au Canadá. Revue Française de
Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.872-874
GAZIER, François. Réflexions sur lês symétries et dyssymétries du Tribunal des conflits.
Revue Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.746-751
GENTOT, Michel. 1989, première année de fonctionnement des cours administratives
d’appel. Revue Française de Droit Administratif. 6 (3), mai-juin. 1990 p.349-351
GODET, Romain. Contentieux: La participation dês autorités administratives
indépendentes au règlement des litiges jurisdictionnels de droit commun: l’exemple des
autorités de marche. Revue Française de Droit Administratif. , sept-oct. 2002 p.957-967
KNAPP, Blaise. Dualité des jurisdictions en matière administrative en Suisse. Revue
Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.895-898
LABETTOULLE, Daniel. Les nouvelles procédures devant le Conseil d’État: Les
premières applications de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987. Revue Française de
Droit Administratif. 5 (6), nov-déc. 1989 p.893-896
LATOURNERIE, Marie-Aimée. La justice administrative: évolution et codification.
Réflexions sur l’evolution de la jurisdiction administrative française. Revue Française de
Droit Administratif. 16 (5), sept-oct. 2000 p.698-711
LONG, Marceau. L’etat actuel de la dualité des jurisdictions. Revue Française de Droit
Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.689-693
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Controle dos Poderes Executivo e Legislativo pelo
Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo. 234, outubro/dezembro
2003. p. 231-259
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição. Melhoramentos.
São Paulo. 2001
MIDENA, Elisabetta. Les juges et l’administration publique en Italie: dualisme ou unité de
jurisdiction. Revue Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.882-885
MODEEN, Tore. Dualité de jurisdictions en Filande et en Suède. Revue Française de Droit
Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p. 875-877
MOREIRA, João Carlos Barbosa. A Suprema Corte Norte-Americana: um modelo para o
mundo? Revista de Direito Administrativo. 233, julho/setembro 2003. p. 201-211
NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. Controle de Constitucionalidade: Modelo Brasileiro e
Italiano (breve análise comparativa). Revista de Direito Administrativo. 222,
outubro/dezembro 2000 p. 143-178
PACTEAU, Bernard. Dualité de jurisdictions et dualité de procédures. Revue Française de
Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.752-756
PONDÉ, Lafayette. Controle dos Atos da Administração Pública. Revista de Direito
Administrativo. 212, abril/junho 1998. p. 41-47
RIVERO, Jean. Droit Administratif. 3 ed. Précis Dalloz. Paris. France. 1965
____________. Curso de Direito Administrativo Comparado. Tradução J. Cretella Jr. Ed.
RT. São Paulo. 1995
_____________. Dualité de jurisdictions et protection des libertes. Revue Française de
Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.734-738
SMITH, Eivind. Unité de jurisdiction en matière administrative au Norvège. Revue
Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p. 889-891
SPILIOTOPOULOS, Epaminondas. La dualité de jurisdictions en Grèce. Revue Française
de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.877-881
STIRN, Bernard. Les tribunaux administratifs em 1989 et 1990: bilan et perspectives.
Revue Française de Droit Administratif. 6 (3), mai-juin. 1990 p.342-344
TÁCITO, Caio. O Desvio de Poder no Controle dos Atos Admministrativos, Legislativos e
Jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo. 228, abril/junho 2002 p. 1-12
VEDEL, Georges. La Loi dês 16-24 août 1790: Texte? Pretexte? Contexte?. Revue
Française de Droit Administratif. 6 (5), sept-oct. 1990 p.698-711
VIARGUES, Robert. Le refere-provision devant le juge administratif: bilan de la première
anée. Revue Française de Droit Administratif. 6 (3), mai-juin. 1990 p.345-348
WALINE, Marcel. Droit Administratif. Édition
* Mestre em Direito – PUC-MG, Brasil. Doutoranda em Direito, Universidade de Tel Aviv,
Israel. Advogada – OAB-MG, Brasil
Disponível em:< http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/27458/ >
Acesso em.: 29 nov 2007.