Buletin Jurisprudenta
-
Upload
cristina-chaplin -
Category
Documents
-
view
85 -
download
1
description
Transcript of Buletin Jurisprudenta
1. Aplicarea legii penale mai favorabile. Reproducerea unei opere fără consimţământul titulatului şi închirierea de mărfuri pirat ‐ pluralitate de infracţiuni. Obiectul material al infracţiunii de închiriere de mărfuri pirat ‐ jocurile pentru calculator.
Cuprins pe materii: 1. Drept penal. Partea generală. Aplicarea legii penale
mai favorabile; 2. Drept penal. Partea generală. Pluralitatea de
infracţiuni 3. Drept penal. Partea specială. Infracţiuni
prevăzute în legi speciale. Infracţiuni privind drepturile de autor şi drepturile conexe.
Indice alfabetic: 1. Drept penal ‐ Art. 13 Cod penal
2. Drept penal ‐ Pluralitatea de infracţiuni în cazul art. 142 lit. a şi
art. 142 lit. b din Legea nr. 8/1996, nemodificată 3. Drept penal
‐ Obiectul material al infracţiunii de închiriere de mărfuri pirat
art. 142 lit. a şi art. 142 lit. b Legea nr. 8/1996 1. În cazul infracţiunilor de reproducere şi difuzare a unei opere fără consimţământul titularilor de drepturi săvârşite sub imperiul Legii nr. 8/1996 nemodificată pentru fapte judecate când erau în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 123/2005 este obligatorie aplicarea legii penale mai favorabile, conform Codului penal. 2. Prin dispoziţiile art. 142 alin. 1 lit. a şi b din Legea 8/1996 au fost incriminate 2 infracţiuni distincte, iar nu o singură infracţiune cu variante alternative, cele 2 infracţiuni având laturi obiective distincte. Faptul că aceasta a fost voinţa legiuitorului rezultă şi din faptul că prin Legea nr. 285/2004 prin care s‐a modificat şi completat Legea nr. 8/1996, cele două infracţiuni prevăzute în art. 142 alin. 1 lit. a şi respectiv, art. 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 sunt incriminate în articole distincte, respectiv art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996. 3. Fapta de închiriere de jocuri pe calculator fără autorizarea titularilor de drepturi constituie infracţiune; variantele demonstrative ale jocurilor pentru calculator pot fi descărcate cu titlu gratuit, însă numai cu respectarea anumitor condiţii: pot fi utilizate doar pentru uzul personal, fiind interzisă exploatarea acestora în scop comercial, inclusiv în centrele de jocuri pe calculator. Încălcarea acestor condiţii constituie tot utilizare neautorizată şi angajează răspunderea penală a inculpatului.
Curtea de Apel Bacău, secţia penală, Decizia nr. 110 din 17.09.2008 Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bacău nr. 995/P/2005 s‐a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului E. D. H. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996, modificată, constând în aceea că în calitate de administrator al unei societăţi comerciale a reprodus şi oferit spre închiriere sisteme de operare şi jocuri pe calculator, fără a avea licenţă de exploatare. În urma controlului efectuat la data de 19.07.2004 de lucrătorii de poliţie la sala de internet administrată de inculpat, s‐a constatat că pe cele 24 de calculatoare erau instalate sisteme de operare şi jocuri pentru care nu existau licenţe. Prin sentinţa penală nr. 545/D din data de 6 noiembrie 2007, în temeiul art. 334 Cod procedură penală, s‐a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal, în infracţiunea prevăzută de art. 142 lit. a şi b din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 din acelali cod. În baza art. 142 lit. a şi b din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal, şi cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 lit. e teza I din Codul penal a fost condamnat inculpatul E.D.H. la pedeapsa de 2 luni închisoare cu suspendarea condiţionată a executării acesteia pe un termen de încercare de 2 ani şi 2 luni, în baza art. 81, 82 Cod penal. Instanţa de judecată a motivat schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinând că de la data comiterii infracţiunii şi până la judecarea ei dispoziţia legală de incriminare a suferit numeroase modificări, cea mai favorabilă inculpatului sub aspect sancţionator fiind cea prevăzută de art. 142 lit. a şi b din Legea nr. 8/1996. Prin decizia penală nr. 110 din 17 septembrie 2008 a Curţii de Apel Bacău au fost admise apelurile declarate de procuror şi de inculpatul E.D.H. şi în baza art. 334 din Codul de procedură penală s‐a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996 în art. 142 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 13 Cod penal şi art. 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal. În temeiul art. 142 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal, cu aplicarea art. 74 lit. a şi 76 alin. 1 lit. e teza I Cod penal inculpatul E.D.H. a fost condamnat la pedeapsa de 1.000 RON amendă penală.
În temeiul art. 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 13 Cod penal, cu aplicarea art. 74 lit. a şi 76 alin. 1 lit. e teza I Cod penal inculpatul E.D.H. a fost condamnat la pedeapsa de 1.000 RON amendă penală. În baza art. 33 lit. a şi art. 34 lit. c Cod penal s‐a dispus contopirea celor două pedepse în pedeapsa de 1.000 RON care a fost sporită cu 500 RON rezultând în final o pedeapsă de 1.500 RON amendă penală. În baza art. 81, 82 Cod penal s‐a dispus suspendarea condiţionată a executării acesteia pe un termen de încercare de 1 an. Pentru a pronunţa această hotărâre Curtea de Apel a reţinut că în cauză, în mod corect prima instanţă, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 13 Cod penal privind legea penală mai favorabilă şi având în vedere săvârşirea faptelor la diferite intervale de timp, dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a dispus în conformitate cu prevederile art. 334 Cod procedură penală schimbarea încadrării juridice din art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal, în infracţiunea prevăzută de art. 142 lit. a şi b din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal; instanţa de fond a greşit însă reţinând o singură infracţiune continuată şi aplicând o singură pedeapsă în loc să reţină două infracţiuni, respectiv infracţiunea prevăzută de 142 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal şi infracţiunea prevăzută de 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 nemodificată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 13 Cod penal. Instanţa de apel a reţinut că prin dispoziţiile art. 142 alin. 1 lit. a şi b din Legea 8/1996 au fost incriminate 2 infracţiuni distincte, iar nu o singură infracţiune cu variante alternative, cele 2 infracţiuni având laturi obiective distincte. Faptul că aceasta a fost voinţa legiuitorului rezultă şi din faptul că prin Legea nr. 285/2004 prin care s‐a modificat şi completat Legea nr. 8/1996, cele două infracţiuni prevăzute în art. 142 alin. 1 lit. a şi respectiv, art. 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 sunt incriminate în articole distincte, respectiv art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996.
Atât cu ocazia judecării cauzei în fond cât şi în faţa instanţei de apel, inculpatul a invocat în apărarea sa faptul că jocurile instalate pe calculatoare şi închiriate clienţilor erau variante demonstrative şi se puteau descărca de pe internet cu titlu gratuit, astfel încât pentru reproducerea acestora nu era necesară licenţă sau autorizare din partea titularilor de drept. Curte de Apel Bacău a dispus efectuarea unei expertize tehnice în cauză, care a stabilit că din cele 13 jocuri reproduse şi închiriate de apelantul inculpat, 9 au fost identificate în variante demonstrative sau gratuite (free). În raportul de expertiză tehnică se precizează că „variantele demonstrative ale diferitelor aplicaţii (jocuri, programe) sunt oferite de producătorii acestora în scopul
atragerii publicului şi convingerii utilizatorilor de a achiziţiona contra cost varianta completă. Variantele demonstrative se caracterizează, în general, prin utilizarea limitată în timp, limitarea numărului de opţiuni, etc. Însă acestea pot fi descărcate cu titlu gratuit doar cu respectarea următoarelor condiţii:
‐ instalarea jocului doar pe un singur calculator; ‐ utilizarea doar pentru uzul personal la domiciliu sau pe un calculator
portabil; ‐ este interzisă utilizarea în scop comercial, inclusiv într‐un cyber‐cafe,
centru de jocuri pe calculator sau altele de acest gen; ‐ se pot utiliza în condiţiile de mai sus dar fără a aduce atingere
drepturilor de autor, drepturilor asupra mărcii sau altor drepturi de proprietate aferente.”
În raportul de expertiză se precizează că aceste aspecte rezultă şi din clauzele contractelor de licenţă pe care le încheie părţile civile cu beneficiarii, concluzionându‐se că astfel de jocuri în variantă demonstrativă pot fi utilizate doar pentru uzul personal, fiind interzisă exploatarea acestora în scop comercial, inclusiv în centrele de jocuri pe calculator.
Ori în speţă, din probele administrate în cauză a rezultat că apelantul inculpat a utilizat aceste jocuri în scop comercial, fiind închiriate clienţilor sălii pentru suma de 20.000 ROL/oră. Prin Decizia penală nr. 736 din 3 martie 2009 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins ca nefondat recursul declarat de inculpat.
Notă:
1. Decizia Curţii de Apel Bacău a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 13 din Codul penal, întrucât a ţinut seama de succesiunea actelor normative de modificare a Legii nr. 8/1996 ( respectiv Legea nr. 285/2004 şi O.U.G. nr. 123/2005) care au intervenit pe parcursul procesului penal, între data comiterii faptelor şi data pronunţării hotărârii. În speţă, la 19.07.2004, când a fost depistată activitatea infracţională, erau incidente dispoziţiile Legii nr. 8/1996 publicată în Monitorul Oficial nr. 60 din 26 martie 1996, care a intrat în vigoare la 90 de zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial, iar la 6 noiembrie 2007, data pronunţării sentinţei, erau în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 123 din 19 septembrie 2005. Comparând regimul sancţionator al textelor incriminatoare, pentru a determina legea mai favorabilă, se constată într‐adevăr că cel prevăzut în Legea nr. 8/1996 nemodificată este mai blând; astfel, potrivit acestei legi, fapta de a reproduce integral sau parţial o operă, precum şi fapta de difuzare a unei opere fără consimţământul titularilor de drepturi constituie infracţiuni şi se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă de la 700.000 lei la 7 milioane lei,
dacă nu constituie o infracţiune mai gravă; în plus, potrivit art. 144 din această lege, în cazul infracţiunii prevăzute la art. 142 lit. a, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Potrivit O.U.G. nr. 123/2005 închirierea sau oferirea spre închiriere de mărfuri pirat se sancţionează cu închisoare de la 3 ani la 12 ani, iar reproducerea neautorizată pe sisteme de calcul a programelor de calculator se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 4 ani sau cu amendă de la 10.000 RON la 40.000 RON. Pe cale de consecinţă, este evident că faptele trebuiau încadrate în dispoziţiile art. 142 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 13 din Codul penal şi 142 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996, cu aplicarea art. 13 din acelaşi cod. 2. În mod corect instanţa de apel a reţinut existenţa a două infracţiuni distincte, având laturi obiective distincte, respectiv reproducerea neautorizată a unei opere, în formă continuată, prevăzută de art. 142 alin. 1 lit. a cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, constând în reproducerea pe calculator de jocuri şi programe fără licenţă şi difuzarea unei opere, în formă continuată, prevăzută de art. 142 alin. 1 lit. b cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal, constând în închirierea către clienţii sălii de internet a programelor şi jocurilor instalate şi stocate ilegal. Potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, nemodificată, prin difuzare se înţelege distribuirea către public a originalului ori a copiilor unei opere prin vânzare, închiriere, împrumut sau prin orice alt mod de transmitere cu titlu oneros sau cu titlu gratuit.
3. Un alt aspect soluţionat de instanţa de apel, care prezintă un interes teoretic evident dar şi certe implicaţii practice, îl reprezintă împrejurarea dacă jocurile pentru calculator în variantă demonstrativă (free) pot constitui obiect material al infracţiunii de închiriere de mărfuri pirat. În mod corect Curtea de Apel a reţinut că fapta inculpatului constituie tot utilizare neautorizată şi angajează răspunderea penală a acestuia. Apreciem în mod deosebit rolul activ manifestat de instanţă, care a dispus efectuarea unei expertize tehnice în cauză, probă esenţială în dovedirea caracterului de mărfuri pirat al jocurilor pentru calculator în variantă gratuită.
2. Infracţiunea de distribuire de mărfuri pirat în scop comercial. Elemente constitutive. Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială.
Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni privind drepturile de autor şi drepturile conexe.
Indice alfabetic: Drept penal Distribuirea mărfurilor pirat în scop comercial
art. 1396 alin. 2 şi 3, Legea nr. 8/1996
Fapta de distribuire de mărfuri pirat, săvârşită în scop comercial, constituie
infracţiunea prev. de art. 1396 alin. 2 cu referire la alin. 3 din Legea nr. 8/1996, modificată. În textul de lege menţionat, legiuitorul a incriminat pe de o parte modalităţile concrete constând în oferirea, distribuirea, deţinerea ori depozitarea sau transportul mărfurilor pirat de către orice persoană fizică sau juridică care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a răspunde penal, iar pe de altă parte a prevăzut şi o altă modalitate de săvârşire a infracţiunii, respectiv de comunicare publică la punctele de lucru ale persoanei juridice a mărfurilor pirat, folosind termenul „precum şi” pentru a distinge între cele două modalităţi.
Curtea de Apel Craiova, secţia penală, Decizia nr. 137 din 20.10.2008 Prin sentinţa penală nr. 107 din 17 martie 2008 pronunţată de Tribunalul
Mehedinţi inculpatul H. V. a fost condamnat la o pedeapsă de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de realizare de mărfuri pirat în scop comercial, prevăzută de art. 1396 alin. 1 lit. a şi alin. 3 din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cp, art. 37 alin. 1 lit. a Cod penal, art. 74 lit. c raportat la art. 76 lit. c Cod penal.
În baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală instanţa l‐a achitat pe inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de oferire, distribuire, deţinere ori depozitare sau transport al mărfurilor pirat în scopul distribuirii, precum şi deţinerea acestora în scopul utilizării prin comunicare publică la punctele de lucru ale persoanelor juridice prevăzute de art. 1396 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 37 lit. a Cod penal.
În temeiul art. 85 Cod penal a anulat suspendarea condiţionată a executării a două pedepse de câte 6 luni, respectiv de 2 ani închisoare, dispuse prin două sentinţe anterioare şi constatând că faptele pentru care inculpatul a fost condamnat anterior sunt concurente cu faptele săvârşite în prezenta cauză a contopit cele 3 pedepse în pedeapsa cea mai grea de 2 ani închisoare.
În baza art. 83 Cod penal a revocat beneficiul suspendării condiţionate a executării unei pedepse de 1 an închisoare aplicată printr‐o sentinţă anterioară şi a dispus executarea acesteia alături de pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare, urmând ca inculpatul să execute în final 3 ani închisoare.
A fost admisă acţiunea civilă şi inculpatul a fost obligat la plata a 3.296,45 lei despăgubiri civile către partea civilă Electronic Arts Inc. şi la 553 lei despăgubiri civile către partea civilă RO‐ACT.
S‐a dispus confiscarea mărfurilor pirat realizate de inculpat, şi anume 25 fonograme, 322 videograme tip DVD şi 82 discuri optice tip CD.
În fapt s‐a reţinut că la data de 14.01.2006 inculpatul H.V. a fost depistat de organele de poliţie în timp ce comercializa în târg un număr de 453 CD‐uri şi DVD‐uri conţinând fonograme şi videograme pirat. Inculpatul a declarat că a achiziţionat din târg CD‐uri şi DVD‐uri pe care le‐a utilizat apoi pentru multiplicarea acestora la domiciliu pe un calculator pe care în prezent nu îl mai deţine.
În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 1396 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996 instanţa de fond a apreciat că aceasta nu poate fi reţinută în sarcina inculpatului, cerinţa esenţială pentru realizarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii fiind aceea ca inculpatul să realizeze aceste acţiuni în cadrul unui punct de lucru al unei persoane juridice, din probele dosarului nereieşind că acesta ar fi acţionat în cadrul unei societăţi comerciale legal înfiinţată sau ca persoană fizică autorizată a efectua acte de comerţ individual ori în cadrul unei asociaţii familiale, conform legii. Drept urmare, a dispus achitarea inculpatului pentru această infracţiune în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală.
Curtea de Apel Craiova prin decizia penală nr. 137 din 20 octombrie 2008 a admis apelul Parchetului de pe lângă Tribunalul Mehedinţi, a desfiinţat în parte sentinţa şi l‐a condamnat pe inculpat la 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 1396 alin. 2 şi 3 din Legea 8/1996 cu aplicarea art. 37 lit. a Cod penal şi art. 74 lit. c, art. 76 lit. c Cod penal, menţinându‐se celelalte dispoziţii ale sentinţei.
Instanţa de apel a reţinut că soluţia de achitare a inculpatului pentru infracţiunea prevăzută de art. 1396 alin. 2 şi 3 din Legea 8/1996 este greşită, întrucât din analiza textului de lege sus menţionat rezultă că legiuitorul a incriminat pe de o parte modalităţile concrete constând în oferirea, distribuirea, deţinerea ori depozitarea sau transportul mărfurilor pirat de către orice persoană fizică sau juridică care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a răspunde penal, iar pe de altă parte a prevăzut şi o altă modalitate de săvârşire a infracţiunii, respectiv de deţinere în scopul comunicării publice la punctele de
lucru ale persoanelor juridice a mărfurilor pirat, folosind termenul „precum şi” pentru a distinge între cele două modalităţi.
Prin decizia penală nr. 347 din 2 februarie 2009 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Craiova şi de inculpatul H.V., a casat în parte decizia recurată şi a înlăturat aplicarea art. 83 Cod penal, stabilind ca inculpatul să execute în final pedeapsa de 2 ani închisoare, menţinând celelalte dispoziţii.
Notă: Suntem de părere că decizia Curţii de Apel este legală şi temeinică, din
interpretarea art. 1396 alin.2 rezultând că pentru realizarea laturii obiective a infracţiunii de distribuire de mărfuri pirat nu este necesar ca activitatea infracţională să se desfăşoare în cadrul unui punct de lucru al unei persoane juridice, ori ca inculpatul să fie o persoană fizică autorizată a efectua acte de comerţ.
Semnalăm însă un neajuns al hotărârilor menţionate, constatat cu privire la corecta calificare juridică a faptelor: instanţele de judecată, reţinând dispoziţiile art. 1396 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, nu au precizat care dintre activităţile infracţionale prevăzute de acest text legal constituie elementul material al infracţiunii, reţinând în mod eronat oferirea, distribuirea, deţinerea, depozitarea şi transportul mărfurilor pirat, deşi în speţa analizată nu se regăseşte decât fapta de distribuire. Trebuie făcută distincţie între activităţile infracţionale prevăzute de art. 1396 alin. 2, acestea reprezentând elemente materiale ale unor unor infracţiuni distincte.
3. Acţiunea civilă. Calculul prejudiciului material. Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea generală. Acţiune civilă
Indice alfabetic: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi
speciale Modalitatea de stabilire a prejudiciului material în cazul infracţiunilor de realizare, deţinere, şi depozitarea în scopul distribuirii de mărfuri pirat;
art. 1396 alin. 6, Legea nr. 8/1996
Potrivit art. 1396 alin. 6 din Legea nr. 8/1996 în cazul săvârşirii oricăreia dintre
faptele prevăzute la alin. 1‐4, calculul pagubei materiale se efectuează ţinându‐se seama de mărfurile pirat identificate în condiţiile prevăzute la alineatele respective şi de preţul/unitate al produselor originale.
Tribunalul Vaslui, secţia penală, Sentinţa nr. 94 din 14.02.2008 Prin sentinţa penală menţionată, inculpatul M.C. a fost condamnat la câte
o pedeapsă de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de realizare în scopul distribuirii de mărfuri pirat prevăzută de art. 1396 alin. 1 lit. a cu referire la alin 3 din Legea nr. 8/1996 şi a infracţiunii de deţinere, depozitare în scopul distribuirii de mărfuri pirat prevăzută de art. 1396 alin. 2 cu referire la alin. 3 din aceeaşi lege şi la o pedeapsă de 15 zile închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de reproducere a operelor sau a produselor purtătoare de drepturi conexe prevăzută de art. 140 alin. 1 lit. a din Legea nr. 8/1996, toate cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 lit. c Cod penal. Ca urmare a aplicării art. 33 lit. a, s‐a dispus ca executarea pedepsei rezultante de 2 ani închisoare să fie suspendată condiţionat în baza art. 81 Cod penal pe un termen de încercare de 4 ani.
În baza art. 118 lit. a şi b Cod penal s‐a dispus confiscarea de la inculpat a 251 CD‐uri originale folosite de inculpat la săvârşirea infracţiunilor şi confiscarea şi distrugerea a 97 CD‐uri pirat şi 737 DVD‐uri pirat, precum şi a unui sistem de calcul, a două imprimante, a unui scanner şi a unui dispozitiv tăietor folie plastic.
S‐a admis în parte acţiunea civilă formulată de Uniunea Producătorilor de Fonograme din România şi a fost obligat inculpatul la plata sumei de 53.370 lei cu titlu de despăgubiri civile.
În fapt s‐a reţinut că în cursul lunii februarie 2006 inculpatul M.C., administrator al unei societăţi comerciale având ca obiect activitatea de
comercializare a fonogramelor a expus spre vânzare CD‐uri pirat, iar cu ocazia percheziţiei efectuate la domiciliul acestuia au fost identificate produse şi tehnică ce indicau prezenţa unui adevărat atelier pentru realizarea de CD‐uri şi DVD‐uri pirat, coperte şi ambalaje pentru acestea (416 CD‐uri şi 737 DVD‐uri, majoritatea dintre ele fiind mărfuri pirat). Totodată cu ocazia percheziţiei efectuate în sistem informatic au fost identificate 3.936 fişiere în format mp3 conţinând opere muzicale şi imagini de coperte pentru discuri optice.
În ceea ce priveşte latura civilă a cauzei instanţa a stabilit că prejudiciul cauzat Uniunii Producătorilor de Fonograme din România va fi calculat conform art. 1396 alin. 6 din Legea nr. 8/1996.
Uniunea Producătorilor de Fonograme din România s‐a constituit parte civilă cu suma de 67.560, 02 lei, echivalentul a 19.810 euro, având în vedere CD‐urile, DVD‐urile găsite la inculpat şi cele ce s‐ar fi putut confecţiona din muzica aflată în fişierele calculatorului găsit la domiciliul inculpatului.
Potrivit art. 1396 alin. 6 din Legea nr. 8/1996 calculul pagubei materiale se efectuează ţinându‐se seama de mărfurile pirat identificate în condiţiile arătate la alin. 1‐4 şi de preţul/unitate al produselor originale. Instanţa a reţinut că la domiciliul inculpatului şi la magazinul său au fost găsite 416 CD‐uri originale şi piratate, din care 68 CD‐uri originale nu fac obiectul infracţiunilor reţinute în sarcina sa şi au fost restituite. Din relaţiile primite de la Media Services şi Universal Music România rezultă că preţul mediu al unui CD producţie internă şi internaţională este de 39 lei, iar a unui DVD este de 54 lei. Valoarea celor 348 CD‐uri este de 13.572 lei, iar a celor 737 DVD‐uri este de 39.798 lei, prejudiciul total cauzat Uniunii Producătorilor de Fonograme din România fiind de 53.370 lei.
În acest context, Tribunalul Vaslui a admis numai în parte acţiunea civilă a Uniunii Producătorilor de Fonograme din România şi a obligat inculpatul să achite acesteia suma de 53.370 lei, cu titlu de despăgubiri civile.
Prin decizia penală nr. 122 din 21.10.2008 Curtea de Apel Iaşi a respins apelul inculpatului ca nefondat.
Prin decizia penală nr. 122 din 20.01.2009 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins ca nefondat recursul declarat de inculpat.
Notă: Un aspect care trebuie subliniat îl constituie rolul activ al instanţei de
fond, care a depus toate diligenţele pentru stabilirea exactă a întinderii prejudiciului şi pentru corecta soluţionare a laturii civile a cauzei.
Hotărârea Tribunalului Vaslui este criticabilă însă în ceea ce priveşte temeiul juridic în care s‐a dispus confiscarea produselor pirat, respectiv art. 118 lit. a Cod penal. Temeiul de drept al confiscării mărfurilor pirat realizate în
scopul distribuirii ori puse în circulaţie îl constituie art. 139 alin. 14 lit. c din Legea nr. 8/1996, potrivit căruia titularii drepturilor încălcate pot cere instanţei de judecată să dispună scoaterea din circuitul comercial, prin confiscare şi distrugere, a copiilor efectuate ilegal.
4. Reproducerea neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator. Unitate de infracţiune. Modalităţi alternative de săvârşire. Închirierea de mărfuri pirat.
Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni privind drepturile de autor şi drepturile conexe.
Indice alfabetic: Drept penal
‐ reproducerea neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator;
‐ închirierea de mărfuri pirat. art. 1396 alin. 4, art. 1399 Legea nr. 8/1996, modificată
Infracţiunile prev. de art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996 sunt infracţiuni unice, ceea ce înseamnă că dacă o parte din actele materiale invocate iniţial ca intrând în conţinutul lor nu vor mai fi reţinute, pentru acestea nu se putea dispune separat achitarea, pentru că unitatea infracţiunii nu poate primi două soluţii, una de condamnare pentru actele dovedite şi una de achitare pentru cele care nu au fost dovedite. Instalarea, stocarea, rularea sau executarea, afişarea ori transmiterea în reţea internă reprezintă modalităţi alternative de comitere a infracţiunii prevăzute de art. 1399 din Legea nr. 8/1996, iar nu infracţiuni distincte.
Curtea de Apel Alba, secţia penală, Decizia nr. 4/A/2009 din 10.02. 2009
Prin sentinţa penală nr.238 din 15.09.2008 a Tribunalului Alba, inculpatul C.N. a fost condamnat la o pedeapsă de 5 luni închisoare pentru comiterea infracţiunii de închiriere a unor mărfuri pirat prevăzută de 1396 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 (cu privire la programele Windows XP Professional) cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 alin. 1 lit. c Cod penal şi la 200 lei amendă penală pentru săvârşirea infracţiunii de reproducere neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996 (pentru programele Windows XP Professional) cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 alin. 1 lit. c Cod penal. S‐a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei rezultante de 5 luni închisoare pe un termen de încercare de 2 ani şi 5 luni. În baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d din Codul de procedură penală inculpatul a fost achitat pentru comiterea infracţiunilor prevăzute de art.
art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din aceeaşi lege (pentru 3 programe Microsoft Office, 1 program Adobe Acrobate Distiler, 1 program Adobe Acrobate, 1 program Adobe Designer 7.0 şi 1 program Adobe PhotoShop CS2). Inculpatul a fost obligat la plata sumei de 1.388 euro despăgubiri civile către partea civilă Microsoft Corporation şi au fost respinse celelalte pretenţii formulate de această parte civilă şi au fost respinse integral pretenţiile părţii civile Adobe Systems Incorporated. Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa a reţinut că la data de 13.02.2007, cu ocazia controlului efectuat de organele de poliţie la sediul societăţii administrate de inculpat (sală de internet) s‐a constatat că pe cele 5 calculatoare erau instalate programe fără licenţă. Astfel, pe fiecare calculator era instalat programul Windows XP Professional, angajaţii societăţii prezentând licenţă doar în ceea ce priveşte un singur calculator, iar pe celelalte 4 calculatoare erau instalate 3 programe Microsoft Office, 1 program Adobe Acrobate Distiler, 1 program Adobe Acrobate, 1 program Adobe Designer 7.0 şi 1 program Adobe PhotoShop CS2, pentru care nu au fost prezentate licenţe. Existenţa acestor programe s‐a constatat pe baza accesărilor realizate de martorul Ş.C. care a procedat la efectuarea de capturi de ecran, aşa cum rezultă din procesul verbal încheiat de organele de poliţie. Instanţa a reţinut că fapta inculpatului C.M. de a stoca în mod neautorizat programul Windows XP Professional pe un număr de 4 calculatoare, pe care le‐a închiriat clienţilor contra sumei de 1,5 RON/oră întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 1399 şi art. 1396 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 33 Cod penal, faptele fiind în concurs real. Cu privire la celelalte programe instanţa a constatat că din probele administrate nu rezultă indubitabil că acestea erau stocate la momentul controlului. Astfel, au fost avute în vedere dispoziţiile art. 7 lit. a din Legea nr. 8/1996, potrivit cărora programul de calculator constituie obiect al dreptului de autor, iar art. 72 din aceeaşi lege stabileşte că protecţia programului pentru calculator include orice expresie a unui program, programele de aplicaţie şi sistemele de operare exprimate în orice limbaj. Rezultă aşadar că beneficiază de protecţie programul prin conţinutul său efectiv care este apt de a fi lansat în execuţie, situaţie care nu se regăseşte în speţă. Totodată, a respins cererea procurorului de schimbare a încadrării juridice în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996 sub aspectul modalităţii de comitere: din instalare ( aşa cum s‐a reţinut în rechizitoriu) în stocare. Tribunalul a reţinut stocarea ca modalitate de comitere a infracţiunii de reproducere neautorizată pe sisteme de calcul a programelor de calculator, fiind confirmată de starea de fapt. În mod corect a motivat însă că în cauză existând o modalitate alternativă de săvârşire a infracţiunii, cuprinsă în
acelaşi text de incriminare, nu se impune schimbarea încadrării juridice, ci doar reţinerea corectă din punct de vedere al laturii obiective a modalităţii de comitere. Instanţa a respins de asemenea şi cererea inculpatului de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 1399 şi art. 1396 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 cu aplicarea art. 33 Cod penal în infracţiunea prevăzută de art. 1399, în sensul de a i se reţine doar această din urmă infracţiune întrucât, raportat la faptele sale, nu se poate reţine un concurs de infracţiuni. S‐a susţinut în motivarea cererii, pe de o parte, că art. 1396 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 se referă la produse pirat, nu la programe de calculator, iar pe de altă parte că în mod greşit prin rechizitoriu s‐a reţinut închirierea către clienţi a programelor de calculator, ceea ce s‐a închiriat de fapt fiind accesul la internet. Tribunalul a respins ca nefondată cererea cu motivarea că potrivit art. 143 din Legea nr. 8/1996 prin închiriere se înţelege punerea la dispoziţie spre utilizare pentru un timp limitat şi pentru un avantaj economic sau comercial, direct sau indirect, a unei opere. Inculpatul a pus la dispoziţia clienţilor acele calculatoare cu cele 4 programe Windows XP Professional (care reprezintă sistemul de operare), programe care au fost folosite pentru orice operaţie pe calculator, inclusiv accesul la internet, acces care nu era posibil fără ele. În consecinţă, există fapte de închiriere a unor mărfuri pirat distincte de fapta de stocare neautorizată pe calculator a respectivelor programe. De asemenea, instanţa a mai reţinut că programele de calculator piratate reprezintă indiscutabil mărfuri pirat în sensul art. 1396 din Legea nr. 8/1996, care defineşte noţiunea de marfă pirat ca reprezentând orice copie, indiferent de suport, realizată fără consimţământul titularilor de drepturi şi care sunt executate după un produs purtător de drepturi de autor sau de drepturi conexe. Ori, programele de calculator sunt produse purtătoare de drepturi de autor, în acest sens pronunţându‐se şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin deciziile nr. 6047 din 14.12.2007 şi 4782 din 16.10.2007 în speţe similare. Prin decizia penală nr. 4/A/2009 din 10.02.2009, definitivă prin nerecurare, Curtea de Apel Alba a admis apelul parchetului, a desfiinţat sentinţa cu privire la încadrarea juridică şi rejudecând, a înlăturat dispoziţia de achitare a inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d din Codul de procedură penală. Au fost menţinute celelalte dispoziţii. La adoptarea soluţiei s‐a avut în vedere următoara motivare: „În mod judicios prima instanţă a reţinut că nu s‐a dovedit că programele Microsoft Office, Adobe Acrobate Distiler, Adobe Designer 7.0 şi Adobe PhotoShop CS2 erau stocate în momentul controlului, aşa încât cu privire la aceste programe, actele materiale de stocare nu intră în conţinutul infracţiunilor prev. de art. 1396 alin. 4 şi art. 1399 din Legea nr. 8/1996. Aceste infracţiuni fiind infracţiuni unice, dacă o parte din actele materiale
invocate iniţial ca intrând în conţinutul lor nu vor mai fi reţinute, pentru acestea nu se putea dispune separat achitarea, pentru că unitatea infracţiunii nu poate primi două soluţii, una de condamnare pentru actele dovedite şi una de achitare pentru cele care nu au fost dovedite. În speţă, va rămâne dispoziţia de condamnare pentru actele dovedite, iar pentru celelalte, în contextul motivării trebuiau înlăturate fără a necesita şi o soluţie de achitare”. Notă: Constatăm că prin decizia Curţii de Apel a fost remediată o situaţie inacceptabilă din punct de vedere teoretic şi care poate crea o serie de neajunsuri în practică. Pluralitatea obiectului material al infracţiunii este de esenţa faptei de reproducere de programe pentru calculator şi nu determină o pluralitate de infracţiuni aflate în concurs, nici o infracţiune continuată, ci o singură infracţiune de bază, a cărei unitate infracţională nu poate fi scindată de instanţă, astfel încât nu se pot pronunţa soluţii diferite pentru fiecare dintre programele care constituie obiect material al infracţiunii. Pe de altă parte, apreciem utile câteva precizări în legătură cu probele ce trebuie administrate pentru dovedirea săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 1399 din Legea nr. 8/1996, având în vedere situaţia din speţa prezentată. Pe de o parte, capturile de ecran care atestă existenţa programelor pirat, este necesar să fie efectuate cu ajutorul unor specialişti IT, pentru a fi corespunzătoare din punct de vedere tehnic şi pentru a fi utile în procesul de probaţiune. Pe de altă parte, captura de ecran, singură nu reprezintă o probă suficientă pentru dovedirea infracţiunii de reproducere neautorizată pe sisteme de calcul a programelor pentru calculator, fiind necesar ca aceasta să se coroboreze şi cu alte mijloace de probă (declaraţii de martori, constatări tehnico‐ştiinţifice, etc.).
Tot în ceea ce priveşte infracţiunile săvârşite prin intermediul sistemelor informatice şi a probării acestora menţionăm şi decizia nr. 3681 din 13.11.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care, constatând că nu sunt cert dovedite elementele constitutive ale infracţiunilor reţinute în sarcina inculpatului şi având în vedere principiul „in dubio pro reo” a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunilor reţinute în sarcina sa de către instanţa de apel. Instanţa supremă a reţinut totodată că, în virtutea principiilor rolului activ, aflării adevărului şi prezumţiei de nevinovăţie, organele judiciare aveau obligaţia să strângă probele necesare aflării adevărului, atât în favoarea, cât şi în defavoarea inculpatului.
5. Infracţiuni privind mărcile. Infracţiunea de concurenţă neloială în materia mărcilor
Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în
legi speciale. Infracţiuni privind mărcile.
Indice alfabetic: Drept penal ‐ infracţiuni privind mărcile; ‐ art. 86 alin. 1 din Legea nr. 84/1998, infracţiunea de concurenţă neloială
art. 86 alin.1 Legea nr. 84/1998 Fapta de punere în circulaţie a mărfurilor contrafăcute constituie infracţiunea prev. de art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 11/1991 numai dacă comercializarea unor astfel de mărfuri întruneşte cumulativ două condiţii şi anume: atingerea titularului mărcii şi inducerea în eroare a consumatorilor asupra produsului sau serviciului. Fapta inculpaţilor care au oferit spre vânzare mărfuri contrafăcute, purtând mărci identice cu mărci înregistrate, întruneşte doar prima condiţie prevăzută de textul incriminator, în sensul că aduce atingere titularilor mărcilor; nu este întrunită însă cea de‐a doua condiţie, privind inducerea în eroare a consumatorilor asupra produselor, atât timp cât din probele administrate nu rezultă că inculpaţii ar fi prezentat bunurile în discuţie ca fiind originale.
Curtea de Apel Galaţi, secţia penală,
Decizia nr. 25/A din 07.02. 2008 Prin sentinţa penală nr. 464 din 5.11.2007 a Tribunalului Vrancea s‐a dispus condamnarea inculpaţilor N.V. şi P.D. la câte o pedeapsă de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 83 lit. b din Legea nr. 84/1998 şi la câte o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991. În temeiul art. 81 Cod penal s‐a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei rezultante de 6 luni închisoare pentru fiecare inculpat. În baza art. 118 lit. f Cod penal s‐a dispus confiscarea de la inculpaţi a următoarelor bunuri: 84 bucăţi treninguri marca Nike, 21 bucăţi treninguri marca Puma, 8 bucăţi hanorace marca Nike, 2 treninguri Adidas, 1 bluzon Puma, 1
parfum LaCoste, 2 parfumuri Carolina Herrera, 1 parfum Dolce&Gabana şi 1 parfum Hugo. În fapt s‐a reţinut că inculpaţii au cumpărat din complexul comercial „Europa” din apropierea municipiului Bucureşti mai multe produse inscripţionate cu denumirea unor firme de prestigiu, bunuri pe care la data de 01.03.2007 le‐au expus spre vânzare în faţa societăţii comerciale pe care o administrau, ocazie cu care au fost depistaţi de organele de poliţie. S‐a reţinut că inculpaţii au recunoscut că produsele respective erau contrafăcute, ştiind acest lucru din momentul cumpărării lor, datorită diferenţelor mari de preţ faţă de produsele originale. Prin decizia penală nr. 25/A din 07.02.2008 Curtea de Apel Galaţi a admis apelurile declarate de inculpaţi şi în baza art. 83 lit. b din Legea nr. 84/1998 cu aplicarea art. 74 lit. a şi c, art. 76 lit. e Cod penal şi art. 63 alin. 3 Cod penal, a condamnat pe fiecare dintre inculpaţi la câte o amendă în cuantum de 600 lei. În baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la 10 alin. 1 lit. d Cod procedură penală a achitat inculpaţii pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991. La adoptarea acestei soluţii, instanţa a avut în vedere următoarele: În ceea ce priveşte săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 11/1991 s‐a constatat că fapta de punere în circulaţie a mărfurilor contrafăcute constituie infracţiune numai dacă comercializarea unor astfel de mărfuri întruneşte cumulativ două condiţii, şi anume: atingerea titularului mărcii şi inducerea în eroare a consumatorului asupra produsului sau serviciului. În speţă, inculpaţii au oferit spre vânzare mărfuri contrafăcute purtând mărci identice cu cele înregistrate pentru produsele Puma, Nike şi LaCoste, instanţa considerând astfel că fapta acestora întruneşte doar prima condiţie prevăzută de textul incriminator, aducând atingere titularilor mărcilor. S‐a apreciat că nu este însă întrunită cea de –a doua condiţie, privind inducerea în eroare a consumatorilor asupra produselor, având în vedere că din probele administrate nu rezultă că inculpaţii ar fi prezentat bunurile în discuţie ca fiind originale. Dimpotrivă, preţurile la care sperau să îşi comercializeze marfa în mediul rural sau târguri erau net inferioare celor la care se vând produsele originale, marfa fiind destinată unui segment al populaţiei cu venituri reduse, neinteresat de originea ori provenienţa produselor, ci de preţul scăzut, accesibil al acestora. Aşadar, nefăcându‐se dovada că inculpaţii au urmărit să ascundă cumpărătorilor faptul că produsele sunt contrafăcute şi nici că ar fi întreprins vreo manoperă pentru inducerea în eroare a acestora, curtea de apel a considerat că fapta inculpaţilor nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 11/1991, dispunând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală.
În baza art. 84 alin. 1 din Legea nr. 84/1996 a dispus confiscarea în vederea distrugerii a 20 treninguri şi a unui bluzon, inscripţionate cu marca Puma şi a unui flacon de parfum purtând însemnul LaCoste. A dispus confiscarea în folosul statului a 84 bucăţi treninguri şi 8 bucăţi hanorace inscripţionate cu marca Nike, 2 bucăţi treninguri inscripţionate cu marca Adidas, 2 flacoane parfum purtând inscripţia Carolina Herrera, 1 flacon parfum purtând inscripţia Dolce&Gabana şi 1 flacon de parfum purtând inscripţia Hugo. A respins ca nefondat apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea. În apelul formulat de procuror s‐a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 11/1991 în infracţiunea prevăzută de art. 86 din Legea nr. 84/1998, susţinându‐se că Legea nr. 84/1998 este ulterioară şi are caracter special în raport cu norma generală la care se referă Legea nr. 11/1991, astfel încât în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 86 din Legea nr. 84/1998. Curtea de Apel Galaţi a apreciat că schimbarea încadrării juridice nu se impune având în vedere că dispoziţiile art. 86 din Legea nr. 84/1998 incriminează acte de concurenţă neloială diferite de cele reţinute în sarcina inculpaţilor.
În ceea ce priveşte confiscarea mărfurilor contrafăcute, curtea de apel a reţinut că această măsură este reglementată în legea specială (Legea nr. 84/1998), în art. 84, potrivit căruia titularii mărcii pot solicita instanţei judecătoreşti să dispună măsura confiscării şi, după caz, a distrugerii produselor care poartă mărci sau indicaţii geografice prevăzute la art. 83; în consecinţă, instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii, invocând dispoziţiile art. 118 lit. f din Codul penal.
Prin decizia nr. 2236 din 20.06.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost respins ca nefondat recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Galaţi.
În recurs, parchetul a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 5 alin 1 lit. b din Legea nr. 11/1991 în infracţiunea prevăzută de art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991, modificată prin Legea nr. 298/2001. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins această solicitare cu motivarea că s‐ar încălca prevederile art. 6 din Convenţia Drepturilor Omului, dacă s‐ar admite ca de abia în faza recursului să se reţină încadrarea juridică corectă, întrucât în acest mod inculpaţii s‐ar afla în situaţia de a nu fi fost corect informaţi asupra procedurilor formulate împotriva lor şi de a fi lipsiţi de calea de atac împotriva acestei decizii.
Instanţa supremă apreciază că în mod corect instanţa de apel a analizat infracţiunea prevăzută de art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 298/2001 care incriminează punerea în circulaţie de
produse contrafăcute şi a pronunţat, corect, o soluţie de achitare, reţinând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că în cauză nu s‐a solicitat şi nu s‐a procedat la extinderea procesului penal şi cu privire la infracţiunea reglementată de art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991 în condiţiile art. 336 Cod procedură penală, astfel că nu se poate ajunge la o condamnare a inculpaţilor direct în recurs pentru o infracţiune ce nu a constituit obiectul actului de acuzare. Revenind la încadrarea juridică a faptelor, reţinută în cauză de instanţele de judecată, decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a analizat hotărârile atacate sub aspectul motivelor de recurs invocate, arătând că în mod corect instanţa de fond a dispus achitarea inculpaţilor pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia şi expunând totodată motivele pentru care în recurs nu se poate dispune condamnarea pentru infracţiunea prev. de art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991 sau cea prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998, care nu au constituit obiectul actului de acuzare. Notă: Deciziile redate mai sus readuc în discuţie problema delimitării corecte în drept a infracţiunii de concurenţă neloială, aşa cum este reglementată în Legea nr. 11/1991, de aceeaşi infracţiune incriminată în art. 86 din Legea nr. 84/1998.
Potrivit dispoziţiilor art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991 modificată prin OUG nr. 121/2003, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 2.500 lei la 5.000 lei punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului.
Potrivit dispoziţiilor art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991 modificată prin OUG nr. 121/2003, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 2.500 lei la 5.000 lei producerea în orice mod, importul, exportul, depozitare, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri sau servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a‐i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Art. 5 alin. 2 prevede că prin menţiuni false asupra originii mărfurilor se înţeleg orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într‐o anumită localitate, într‐un anumit teritoriu sau într‐un anumit stat.
Art. 86 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 stipulează că orice utilizare a mărcilor sau indicaţiilor geografice, contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială, în scopul de a induce în eroare consumatorii, constituie un act de concurenţă neloială şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la doi ani sau cu amendă de 15 milioane.
În speţa analizată, aşa cum s‐a precizat anterior, inculpaţii au cumpărat din complexul comercial Europa mai multe produse inscripţionate cu denumirea unor firme de prestigiu, bunuri pe care le‐au expus spre vânzare în cadrul firmei pe care o deţineau.
Analizând această faptă din punctul de vedere al elementelor constitutive ale fiecăreia din cele trei infracţiuni de mai sus, se constată următoarele: art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991 sancţionează punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute, care aduce atingere titularului mărcii, săvârşită în scopul inducerii în eroare a consumatorilor asupra calităţii produselor. Ceea ce caracterizează această infracţiune este deci o calificare a intenţiei făptuitorului prin scopul expres urmărit, acela al inducerii în eroare a consumatorilor în ceea ce priveşte calitatea produselor. Din situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de instanţele de judecată nu rezultă însă că inculpaţii ar fi întreprins vreo acţiune de natură să indice urmărirea unui asemenea scop, expunerea spre vânzare a mărfurilor purtând mărci identice cu mărci înregistrate nefiind însoţită de nicio menţiune privind calitatea acestora.
Considerăm că faptele comise de inculpaţi nu se circumscriu nici elementului material al infracţiunii prev. de art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991, esenţial pentru existenţa acesteia fiind ca mărfurile să poarte menţiuni false privind mărcile, originea şi caracteristicile acestora etc., cerinţe care nu se regăsesc în activitatea infracţională desfăşurată de aceştia.
Apreciem că fapta descrisă întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998. Sub aspectul elementului material, infracţiunea se poate realiza prin acţiunea de utilizare a mărcilor contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială. În doctrină, prin „practici loiale” se înţelege respectarea întrutotul a practicilor, obiceiurilor bazate pe încredere din activitatea industrială sau comercială, fără a încălca drepturile comercianţilor sau ale consumatorilor. Considerăm că punerea în vânzare a unor produse ce poartă fără drept însemnele unei mărci înregistrate reprezintă o astfel de utilizare a unei mărci contrară practicilor loiale. Pentru realizarea elementului material al infracţiunii este necesar ca făptuitorul să urmărească inducerea în eroare a consumatorilor, legiuitorul nespecificând de
această dată aspectul asupra căruia trebuie să poarte eroarea, ca în situaţia art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991. În consecinţă, apreciem că inculpaţii, prin expunerea de produse care purtau în mod neautorizat însemnele unor mărci înregistrate, despre care ştiau că nu sunt originale, au urmărit să creeze confuzie în rândul consumatorilor cu privire la originalitatea acestora. Pe de altă parte, art. 86 din Legea nr. 84/1998 reprezintă o reglementare specială, pentru că prevede o formă de concurenţă neloială comisă prin utilizarea unei mărci sau indicaţii geografice, în raport cu art. 5 din Legea nr. 11/1991 care constituie reglementarea de bază a infracţiunii de concurenţă neloială şi se referă la toate obiectele proprietăţii industriale, motiv pentru care considerăm că în cazul concurenţei neloiale în materie de mărci se va aplica norma specială din art. 86 al Legii nr. 84/1998. Revenind la încadrarea juridică a faptelor, reţinută în cauză de instanţele de judecată, decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a analizat hotărârile atacate sub aspectul motivelor de recurs invocate, arătând că în mod corect instanţa de fond a dispus achitarea inculpaţilor pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 5 lit. b din Legea nr. 11/1991, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia şi expunând totodată motivele pentru care în recurs nu se poate dispune condamnarea pentru infracţiunea prev. de art. 5 lit. g din Legea nr. 11/1991 sau cea prev. de art. 86 din Legea nr. 84/1998, care nu au constituit obiectul actului de acuzare.
Articol pentru capitolul diverse/articole
Aspecte controversate privind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 83 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998
Prin rechizitoriul nr. 53/P/2006 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Galaţi s‐a dispus trimiterea în judecată a inculpatului E.G., pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie de produse contrafăcute în forma continuată, prev. de art. 83 alin.1 lit.b din Legea nr. 84/19981 cu aplicarea art. 41 alin.2 din Codul penal.
În fapt s‐a reţinut că la 01.09.2005 şi 5.11.2005, inculpatul E.G., administrator al unei societăţi comerciale, a pus în circulaţie mărfuri contrafăcute constând în pantofi sport care purtau fără drept mărcile Puma, Adidas şi Nike.
Astfel, la 01.09.2005, cu ocazia controlului efectuat la standul societăţii administrate de inculpat, au fost descoperite expuse spre vânzare 40 de perechi de pantofi sport cu inscripţia Puma, 90 de perechi purtând inscripţia Adidas şi 107 perechi purtând inscripţia Nike, care aveau preţuri cuprinse între 30 RON şi 65 RON. La 05.11.2005, s‐a procedat la efectuarea unui alt control la un punct de lucru aparţinând aceleiaşi societăţi, fiind, de asemenea, indisponibilizate 139 de perechi pantofi sport ce purtau inscripţia Puma, 162 de perechi de pantofi sport cu inscripţia Adidas şi 98 perechi pantofi sport cu inscripţia Nike. Cu aceeaşi 1 ART. 83 din Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă de 15 milioane lei: a) contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calităţii produselor sau serviciilor la care se referă marca; b) punerea în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare şi care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate; c) punerea în circulaţie a produselor care poartă indicaţii geografice care indică sau sugerează că produsul în cauză este originar dintr-o regiune geografică, alta decât locul adevărat de origine, în scopul inducerii în eroare a publicului cu privire la originea geografică a produsului. Săvârşirea de către un terţ a oricărui act prevăzut la art. 35 alin. 2, fără consimţământul titularului mărcii înregistrate, constituie infracţiune de contrafacere. Nici un act din cele prevăzute la art. 35 alin. 2 nu constituie contrafacere, dacă a fost efectuat înainte de data publicării mărcii. O acţiune în contrafacere poate fi pornită de titularul mărcii numai după data înregistrării mărcii în Registrul Naţional al Mărcilor. Alineatul 5 *** Abrogat
ocazie a fost descoperit şi ridicat un afiş tip A4 care conţinea menţiunea „produsele din magazin nu sunt originale sau a unor mărci înregistrate”.
Părţile vătămate Nike International LTD, Puma AG Rudolf Dassler Sport şi Adidas Solomon AG au confirmat că produsele indisponibilizate nu sunt autentice, au formulat plângeri împotriva inculpatului şi s‐au constituit părţi civile pentru prejudiciile suferite cu sumele de 62.000 RON, 18.000 Euro, respectiv 25.000 RON.
Prin sentinţa penală nr. 239 din 07.05.2007, Tribunalul Galaţi ‐ Secţia penală a dispus achitarea inculpatului E.G. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 83 alin.1 lit.b cu aplic. art. 41 alin.2 din Codul penal în temeiul art. 10 lit. d) Cod procedură penală ca urmare a lipsei unui element constitutiv al infracţiunii imputate, instanţa considerând că fapta comisă de inculpat nu a produs nici un prejudiciu titularilor mărcilor Puma, Adidas şi Nike.
La adoptarea acestei hotărâri instanţa a avut în vedere următoarele considerente:
În declaraţia dată în cursul cercetării judecătoreşti inculpatul a recunoscut faptul că a pus în circulaţie pantofi sport purtând mărcile Puma, Nike şi Adidas şi a recunoscut că aceste produse nu erau originale „deoarece existau mari diferenţe de calitate şi design” între aceste produse contrafăcute şi cele originale. În plus, inculpatul a mai arătat că pantofii contrafăcuţi erau vânduţi cu suma de 500.000 lei pe când cei originali se vindeau cu sume de 8 ori mai mari. Tot în apărarea sa, inculpatul a explicat că nu a intenţionat să inducă pe nimeni în eroare cu privire la natura produselor expuse spre vânzare şi pentru a risipi orice dubiu a afişat în magazin un anunţ care atenţiona potenţialii clienţi că pantofii sport nu sunt originali.2
Instanţa şi‐a însuşit acest punct de vedere în motivarea soluţiei, arătând că „inculpatul ştia că produsele pe care le pune în circulaţie nu sunt originale, a adus la cunoştinţa cumpărătorilor acest aspect, astfel că nu a avut intenţia de a‐i induce în eroare şi nici nu i‐a indus în eroare pe cumpărători cu privire la calitatea lor şi la originea acestor produse. Preţul mic la care le‐a vândut şi, în general, aspectul acestor produse, calitatea lor inferioară, reflectată în calitatea şi culorile materialelor folosite, designul lor, locul în care este situat sediul magazinului şi calitatea şi a celorlalte produse comercializate în acel magazin,
2 ART. 86 din Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice Orice utilizare a mărcilor sau indicaţiilor geografice, contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială, în scopul de a induce în eroare consumatorii, constituie un act de concurenţă neloială şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă de 15 milioane lei. Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
relevă faptul că inculpatul nu a indus în eroare pe consumatori cu privire la calitatea produselor”.
În ceea ce priveşte prejudiciul produs prin comiterea faptei instanţa a stabilit că acesta nu există. Lipsa prejudiciului material a fost explicată astfel: „Titularii acestor mărci nu au investit resurse materiale pentru confecţionarea produselor contrafăcute, toate materialele fiind, în mod evident, furnizate de alte persoane decât titularii mărcilor înregistrate. Deasemenea, nu au înregistrat cheltuieli de producţie, întrucât nu le‐au confecţionat ei. Din aceste considerente, instanţa constată că nu se poate reţine existenţa vreunui prejudiciu material”.
Lipsa prejudiciului moral a fost argumentată prin aceea că prin „punerea în circulaţie, oferirea spre vânzare, a produselor care poartă mărci identice sau similare cu mărcile înregistrate „PUMA”, „NIKE”, „ADIDAS”, inculpatul nu a creat nici o confuzie în rândul cumpărătorilor, atâta timp cât acesta a făcut public faptul că aceste produse nu sunt originale şi nici nu aparţin vreunei mărci înregistrate. Inculpatul nu a produs nici un prejudiciu de imagine titularilor mărcilor înregistrate”.
Împotriva acestei hotărâri Ministerul Public a formulat apel, însă prin decizia penală nr. 32/A/15.02.2008 a Curţii de Apel Galaţi a fost menţinută soluţia instanţei de fond.
În motivarea soluţiei instanţa de apel a reţinut următoarele: „Art. 35 din Legea nr. 84/1998 modificată prevede: „Înregistrarea mărcii
conferă titularului său un drept exclusiv asupra mărcii. Titularul mărcii poate cere instanţei judecătoreşti competente să interzică terţilor să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimţământul titularului:
b) un semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu marca ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepţia publicului un risc de confuzie, incluzând şi riscul de asociere a mărcii cu semnul.
În raport de acest text de lege se cere ca semnul care seamănă cu marca înregistrată să producă în percepţia publicului un risc de confuzie. Or în speţă, nu se putea produce în percepţia publicului confuzia între mărfurile contrafăcute oferite de inculpat spre vânzare şi produsele originale, deoarece:
1. Inculpatul prin afişul pus a adus la cunoştinţa publicului că produsele nu sunt originale.
2. Preţul mic al produselor contrafăcute oferite spre vânzare constituie de asemenea, un element prin care publicul în mod lesne nu putea să confunde produsul contrafăcut cu produsul original.
De asemenea, instanţa urmează a avea în vedere şi dispoziţiile art. 83 lit.b din Legea nr. 84/1998 care prevede „constituie infracţiune punerea în circulaţie fără a drept a unui produs purtând o marcă identică sau similară celei înregistrate şi care PREJUDICIAZĂ PE TITULARUL MĂRCII ÎNREGISTRATE”.
Aşadar legiuitorul a prevăzut două condiţii cumulative pentru existenţa infracţiunii. Pe de altă parte, condiţia punerii în circulaţie fără drept a unui produs purtând o marcă identică sau similară celei înregistrate (condiţie realizată de către inculpat prin oferirea spre vânzare a pantofilor sport contrafăcuţi) şi care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate, fiind a doua condiţie pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii.
Or în speţă, această a doua condiţie nu s‐a realizat, prin activitatea sa inculpatul neprejudiciind în nici un mod pe titularii mărcilor înregistrate PUMA, NIKE şi ADIDAS, deoarece:
- prin anunţul pus la loc vizibil, inculpatul a dus la cunoştinţa publicului că produsele nu sunt originale. Pe cale de consecinţă orice persoană care ar fi vrut să achiziţioneze un produs original, citind acest anunţ şi cunoscând deci că pantofii sport nu sunt originali, nu ar fi cumpărat produsul contrafăcut;
- datorită preţului mic, pentru vânzare a produselor contrafăcute, aceste produse se adresează unui anumit segment de piaţă, respectiv a cumpărătorilor cu o putere redusă de cumpărare, care în nici un caz nu ar fi avut posibilităţile materiale să poată cumpăra un produs original, datorită diferenţei foarte mari de preţ între produsul original şi produsul contrafăcut. Deci şi în acest caz producătorii nu au fost prejudiciaţi în nici un mod prin activitatea desfăşurată de inculpat, deoarece prezumtivii cumpărători nu ar fi avut posibilităţile materiale să cumpere un produs original preferând să cumpere un produs cunoscând că este contrafăcut.
În raport de aceste considerente, curtea apreciază că soluţia primei instanţe este legală şi o menţine.”
Ministerul Public a atacat cu recurs decizia instanţei de apel solicitând
Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie condamnarea inculpatului E.G. pentru comiterea infracţiunii prevăzută de art. 83 alin.1 lit. b) din Legea nr. 84/1998.
Prin decizia penală nr. 4074 din 09.12.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recursul a fost respins ca nefondat, în motivarea hotărârii instanţa reţinând următoarele:
„Potrivit prevederilor art. 83 alin.1 lit.b din Legea nr. 84/1998, modificată şi republicată, constituie infracţiune, punerea în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând marca identică sau similară celei înregistrate şi care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate. Ca atare, pentru existenţa infracţiunii, s‐au prevăzut a fi îndeplinite, cumulativ, două condiţii: punerea în circulaţie, fără drept, aceasta fiind realizată în cauză, întrucât s‐a probat că inculpatul, prin oferirea spre vânzare, a pantofilor sport contrafăcuţi, cunoştea că aceştia nu sunt originali, şi prejudicierea titularului mărcii, condiţie nerealizată.
Din actele dosarului rezultă că, aprovizionând punctele de lucru ale firmei sale cu încălţăminte sport contrafăcută, aceasta fiind şi expusă la vânzare, inculpatul pentru a nu produce în percepţia publicului confuzie între mărfurile contrafăcute şi cele originale, a expus, la loc vizibil, o înştiinţare, astfel că orice persoană avea latitudinea de a decide dacă cumpără sau nu produsul achiziţionat şi oferit de el la vânzare: nu era însă îndatorirea sa să îndrume eventualii cumpărători, să se îndrepte spre cumpărarea de articole originale, deci fapta sa nu a prejudiciat în vreun fel pe deţinătorii legali ai dreptului asupra mărcii înregistrate, deci inculpatul nu a privat cele trei deţinătoare ale mărcilor înregistrate, de vreun folos sau de beneficii.”.
Considerăm că soluţia de achitare a inculpatului E.G. dispusă de Tribunalul Galaţi şi menţinută de Curtea de Apel Galaţi şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este greşită, fiind consecinţa unei grave erori de interpretare şi aplicare a reglementărilor în materia mărcilor.
În esenţă, soluţia de achitare se întemeiază pe o demonstraţie juridică potrivit căreia utilizarea, fără drept, a unei mărci înregistrate de către un comerciant, altul decât titularul mărcii, nu este de natură să producă vreun prejudiciu titularului mărcii atâta timp cât comerciantul uzurpator al mărcii încunoştinţează publicul cu privire la faptul că mărfurile pe care le comercializează sunt contrafăcute, nefiind în realitate produse de titularul mărcii.
O asemenea concluzie nu numai că nu poate fi acceptată, dar prezintă riscul real şi major de a submina efectiv regimul protecţiei mărcilor înregistrate în România, mai cu seamă dacă avem în vedere faptul că această concluzie a fost însuşită fără rezerve de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Mai înainte de a trece la analiza hotărârilor celor trei instanţe, considerăm necesare câteva precizări succinte privitoare la regimul juridic al mărcilor pentru a înlesni înţelegerea observaţiilor pe care le formulăm.
Marca, înţeleasă ca semn susceptibil de reprezentare grafică care are rolul de a deosebi produsele sau serviciile unui comerciant de cele ale celorlalţi comercianţi, odată înregistrată, conferă titularului său un drept exclusiv de utilizare în activitatea comercială (art. 35 alin. 1).
Dreptul la marcă este un drept absolut, opozabil oricărei persoane, fiecare individ având obligaţia general‐negativă de a se abţine de la orice manifestare prin care s‐ar putea aduce o încălcare dreptului; este un drept temporar dar cu vocaţie de perpetuitate; este un drept patrimonial, marca având o valoare economică, atât intrinsecă dar şi prin raportare la fondul de comerţ căruia îi este afectată. În legătură cu acest ultim aspect reamintim că fondul de comerţ, înţeles ca ansamblul bunurilor mobile sau imobile, corporale sau incorporale, pe care comerciantul le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, are drept obiectiv fundamental obţinerea de profit. Prin urmare, orice atingere adusă fondului de comerţ privit în ansamblu ori a unuia dintre elementele sale este de natură să‐l prejudicieze pe titular prin împiedicarea sau îngreunarea atingerii scopului său de a deţine profit.
Pentru determinarea consecinţelor produse de încălcarea dreptului la marcă trebuie să se ţină seama în primul rând de un raţionament juridic simplu şi anume: orice încălcare a unui drept subiectiv civil (aşa cum este şi dreptul la marcă) prejudiciază întotdeauna pe titularul său. În al doilea rând trebuie analizate principalele funcţiile pe care mărcile le îndeplinesc în activitatea comercială şi consecinţele pe care încălcarea dreptului la marcă le produce din această perspectivă:
‐ funcţia de diferenţiere a produselor sau serviciilor: are rolul de a indica originea acestora, adică provenienţa lor dintr‐un anumit fond de comerţ. Produsele contrafăcute ascund adevărata origine de provenienţă indiferent dacă se cunoaşte că ele sunt sau nu contrafăcute;
‐ funcţia de garanţie a calităţii: are rolul de a asigura standardul de calitate al produselor acelei mărci pe piaţă, standard care, plasând produsul respectiv într‐o ierarhie a pieţei, conferă mărcii respective valoare, prestigiu. Produsele contrafăcute contribuie la discreditarea şi degradarea mărcii prin diminuarea valorii mărcii şi afectarea imaginii comerciantului întrucât sub aspect calitativ acestea pot fi inferioare comparativ cu produsele originale;
‐ funcţia de reclamă: are rolul de atragere a clientelei spre produsele mărcii respective şi spre comercianţii care oferă consumatorilor aceste produse. Atracţia conferită de prestigiul sau notorietatea mărcii duce la vânzarea produselor chiar dacă în cele din urmă clientul constată că aceste produse sunt contrafăcute. Bunăoară achiziţionarea unui ceas marca Rolex cu câteva sute de euro de către un client care cunoaşte că nu este vorba de un produs original, se explică prin faptul că în acest fel consumatorului i se înlesneşte accesul la
prestigiul, reputaţia, notorietatea mărcii respective, la care altfel nu ar fi avut acces. Una dintre explicaţiile date proliferării contrafacerii este aceea că mărcile de prestigiu (căci numai acestea sunt contrafăcute) sunt dorite de consumatori pentru „virtuţile” pe care le sugerează şi care le‐au adus celebritatea (lux, eleganţă, exactitate, eficienţă, siguranţă, fiabilitate, etc.) indiferent de calitatea reală a produselor pe care sunt aplicate, „virtuţi” cu care clienţii vor să se legitimeze. Articolul 83 alin. 1 lit. b din Legea nr. 84/1998 prevede că „punerea în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare şi care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate” constituie infracţiune. Obiectul juridic special al acestei infracţiuni este reprezentat de relaţiile sociale a căror bună desfăşurare este condiţionată de recunoaşterea şi protejarea dreptului la marcă prin asigurarea titularului său a prerogativei de utilizare exclusivă în activitatea comercială a mărcii înregistrate pe care o deţine şi împiedicarea oricăror acte neautorizate de uzurpare a mărcii de către alţi comercianţi. Aşadar, prin această reglementare se asigură o protecţie prin mijloace penale titularului dreptului la marcă. În niciun chip acest text de lege nu urmăreşte în principal protejarea consumatorului final al unui produs de manoperele dolosive prin care se urmăreşte inducerea în eroare cu privire la provenienţa ori calitatea produselor oferite spre vânzare, pentru simplul motiv că legiuitorul nu a avut această intenţie. Mai exact, nu a avut această intenţie cu acest text. Asigurarea protecţiei consumatorilor împotriva actelor de inducere în eroare cu privire la originea produselor prin utilizarea frauduloasă a mărcilor (inclusiv contrafacere) formează obiectul infracţiunii prevăzute de art. 86 din Legea nr. 84/1998. Obiectul material al acestei infracţiuni este format din produsul, marfa pe care este aplicată o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată, pentru produse identice sau similare. În speţa analizată, inculpatul a vândut produse care purtau denumirile Puma, Nike şi Adidas, aşadar mărci identice cu mărcile înregistrate Puma, Nike şi Adidas, mărci aplicate pe pantofi sport, deci pe produse identice cu cele ale mărcilor înregistrate. În niciun caz nu ne aflăm în situaţia unor mărci similare cu mărcile înregistrate şi nici aplicate pe produse similare. Această distincţie este esenţială întrucât condiţiile în care se asigură protecţia unei mărci sunt diferite după cum contrafacerea mărcii protejate se face cu o marcă identică pentru produse identice sau cu o marcă similară.
În cazul utilizării unui semn identic cu marca înregistrată pentru produse identice cu cele pentru care marca a fost înregistrată, legea asigură protecţia
mărcii înregistrate fără a mai fi necesară condiţia existenţei unui risc de confuzie, deoarece, prin forţa lucrurilor, confuzia este implicită în cazul utilizării unui semn identic pe aceeaşi categorie de produse de către diferiţi comercianţi. În acest sens este explicit art. 35 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 84/1998 dar şi art. 16 din Acordul TRIPS.3
Când uzurparea unei mărci se face printr‐un semn similar cu marca înregistrată, produse identice sau similare (ipoteză care nu se regăseşte în speţă) protecţia mărcii este asigurată sub condiţia dovedirii existenţei riscului de confuzie în percepţia publicului ( art. 35 alin. 2 lit. b din Legea nr. 84/1998).
În legătură cu riscul de confuzie dintre marca înregistrată şi cea contrafăcută trebuie subliniat că acest risc trebuie să fie doar unul posibil fără a fi necesar să se producă efectiv. Este suficient ca semnul care contraface marca să aibă aptitudinea de a produce confuzie în raport cu marca înregistrată şi nu să
31) ART. 35 Înregistrarea mărcii conferă titularului său un drept exclusiv asupra mărcii. Titularul mărcii poate cere instanţei judecătoreşti competente să interzică terţilor să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimţământul titularului: a) un semn identic cu marca pentru produse sau servicii identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată; b) un semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu marca ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepţia publicului un risc de confuzie, incluzând şi riscul de asociere a mărcii cu semnul; c) un semn identic sau asemănător cu marca pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România şi dacă, din folosirea semnului, fără motive întemeiate, s-ar putea profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii sau folosirea semnului ar cauza titularului mărcii un prejudiciu. În aplicarea alin. 2, titularul mărcii poate cere să fie interzise terţilor, în special, următoarele acte: a) aplicarea semnului pe produse sau pe ambalaje; b) oferirea produselor sau comercializarea ori deţinerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea sau prestarea serviciilor, sub acest semn; c) importul sau exportul produselor sub acest semn; d) utilizarea semnului pe documente sau pentru publicitate. 2) ACORD din 15 aprilie 1994 privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ (TRIPS) ART. 16 Drepturi conferite 1. Titularul unei mărci de fabrica sau de comerţ înregistrate va avea dreptul exclusiv de a împiedica orice terţi acţionând fără consimţământul sau sa utilizeze în cadrul operaţiunilor comerciale semne identice sau similare pentru produse sau servicii identice sau similare celor pentru care marca de fabrica sau de comerţ, este înregistrată în cazul în care o astfel de utilizare ar genera un risc de confuzie. În cazul de folosinţa a unui semn identic pentru produse sau servicii identice, existenta riscului de confuzie va fi prezumată. Drepturile descrise mai sus nu vor aduce prejudiciu nici unui drept anterior existent şi nu vor afecta posibilitatea pe care o au Membrii de a subordona existenta drepturilor fata de folosinţa.
inducă în eroare efectiv orice consumator care, într‐un fel sau altul, intră în contact cu produsul contrafăcut.
Elementul material al infracţiunii analizate, constând în “punerea în circulaţie”, trebuie înţeles în sensul de introducerea în circuitul comercial, pe o anumită piaţă naţională, regională, locală a unor produse contrafăcute precum şi a oricăror alte operaţiuni comerciale subsecvente cu aceste produse şi nu doar în sensul strict de vânzare efectivă către un consumator. Astfel, va constitui infracţiunea de punere în circulaţie de produse contrafăcute fapta de vânzare a unor asemenea produse de către „producător”către distribuitorii regionali ori vânzările succesive între comercianţi. Considerăm că aceasta este interpretarea corectă întrucât textul urmăreşte să împiedice introducerea în circuitul comercial a mărfurilor contrafăcute, deci a oricăror operaţiuni cu acestea, şi nu numai vânzarea efectivă către consumatori.
Urmarea imediată a infracţiunii prevăzută de art. 83 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 84/1998 constă în producerea unui prejudiciu titularului mărcii înregistrate.
Prejudiciul este definit în teoria generală a dreptului ca fiind consecinţa negativă suferită de titularul unui drept subiectiv ca urmare a încălcării acestui drept. În cazul infracţiunii analizate, pentru a stabili dacă o faptă concretă a produs sau nu un prejudiciu, trebuie stabilit în primul rând dacă există un drept la marcă recunoscut titularului, iar în al doilea rând este necesar să se constate dacă fapta comisă a produs o consecinţă negativă titularului dreptului mărcii înregistrate, mai exact dacă i‐a fost încălcat dreptul de utilizare exclusivă a mărcii în activitatea comercială.
În privinţa primului aspect, verificarea existenţei dreptului la marcă, nu există niciun fel de dificultate, fiind suficient să se constate că titularul are înregistrată marca pe numele său ori aceasta face parte din categoria mărcilor notorii.
Cât priveşte aprecierea încălcării dreptului la marcă trebuie făcută distincţia între punerea în circulaţie a unui produs purtând o marcă identică, pentru produse identice cu cele pentru care marca a fost înregistrată, pe de o parte şi punerea în circulaţie a unui produs purtând o marcă similară, pentru produse identice sau similare. Distincţia este esenţială întrucât legea califică aceste două categorii de fapte drept încălcări ale dreptului la marcă dar această apreciere este supusă unor condiţii diferite. Astfel, în primul caz dreptul exclusiv la marcă este încălcat şi titularul său prejudiciat prin simpla utilizare a unui semn identic cu marca înregistrată, pe produse identice. Titularul pierde astfel posibilitatea de a‐şi marca şi individualiza exclusiv propriile produse în circuitul comercial cu semnul ce i‐a fost recunoscut ca marcă înregistrată, iar produsele sale îşi pierd distinctivitate de vreme ce pe piaţă între produsele autentice şi cele
contrafăcute există identitate atât sub aspectul semnului mărcii cât şi a categoriei de produse. Art. 35 alin. 2 lit. a) califică drept încălcare a dreptului la marcă utilizarea unui semn identic cu o marcă înregistrată, pentru produse identice.
Întrebarea care se ridică, din perspectiva art. 83 alin. 1 lit. b) este următoarea: dovada prejudicierii titularului mărcii este realizată odată ce s‐a făcut dovada punerii în circulaţie a produselor purtând o marcă identică cu o marcă înregistrată, pentru produse identice? Sau în plus este necesară şi dovedirea distinctă a prejudicierii titularului? Considerăm că odată dovedită fapta de încălcare a dreptului la marcă, prin forţa lucrurilor, se asigură şi dovada prejudicierii titularului, pentru că orice încălcare a dreptului la marcă prin punerea în circulaţie de produse purtând o marcă identică cu o marcă înregistrată, pentru produse identice, este întotdeauna păgubitoare pentru titular. A susţine contrariul înseamnă a admite că pot fi situaţii când o asemenea faptă poate produce beneficii titularului, ori nu îl afectează în niciun fel, ceea ce este absurd atâta vreme cât dovada încălcării dreptului la marcă a fost făcută. Dovada care trebuie făcută în plus şi în mod distinct în acest caz, este cea a întinderii prejudiciului şi nu a existenţei sale.
În cel de‐al doilea caz, când fapta constă în punerea în circulaţie a unui produs purtând o marcă similară cu o marcă înregistrată, pentru produse identice sau similare, legea mărcilor nu mai califică această faptă prin ea însăşi drept o încălcare a dreptului la marcă ci impune o condiţie suplimentară şi anume existenţa riscului de confuzie produs în percepţia publicului. Aceasta înseamnă că, spre deosebire de cazul anterior, în această ipoteză, simpla punere în circulaţie a unor produse care poartă o marcă similară cu o marcă înregistrată, nu mai este păgubitoare prin ea însăşi, ci este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu titularului. Dovada prejudicierii titularului se va face indirect însă prin dovedirea riscului de confuzie între marca similară cu marca înregistrată. Prin urmare, punerea în circulaţie de produse purtând o marcă similară cu o marcă înregistrată nu prejudiciază pe titularul mărcii decât în cazul în care se face dovada existenţei riscului de confuzie.
În concluzie, deşi reglementarea art. 83 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 84/1998, prin modul de redactare, sugerează că existenţa infracţiunii este condiţionată de dovada prejudicierii titularului mărcii, atât în cazul punerii în circulaţie de produse purtând o marcă identică cu o marcă înregistrată, pentru produse identice cu cele pentru care marca a fost înregistrată, cât şi în cazul punerii în circulaţie a unor produse purtând o marcă similară cu o marcă înregistrată, pentru produse identice sau similare, aşa cum am arătat, condiţia existenţei prejudiciului vizează de fapt doar cea de‐a doua ipoteză.
În ceea ce priveşte sentinţa penală nr. 239 din 07.05.2007 a Tribunalului Galaţi apreciem că în mod greşit s‐a dispus achitarea inculpatului E.G., trimis în judecată pentru punerea în circulaţie de pantofi sport care purtau, fără drept, semne identice cu mărcile înregistrate Puma, Adidas şi Nike, considerându‐se că fapta inculpatului nu i‐a prejudiciat pe titularii mărcilor. În susţinerea punctului său de vedere instanţa a arătat că titularii mărcilor înregistrate nu au suferit nici un prejudiciu întrucât inculpatul nu i‐a indus în eroare pe cumpărători cu privire la adevărata origine a produselor, aducându‐le acestora la cunoştinţă că pantofii sport în cauză nu erau originali.
Speţa analizată priveşte punerea în circulaţie de produse purtând fără drept o marcă identică cu o marcă înregistrată pentru produse identice cu cele pentru care marca a fost înregistrată. Aşa cum am arătat, o asemenea faptă constituie, potrivit art. 35 alin. 2 lit. a), o încălcare a dreptului exclusiv la marcă, şi deci prejudiciază pe titular, prin simpla sa comitere datorită riscului de confuzie pe care îl produce în percepţia publicului, risc de confuzie care este prezumat de lege. Existenţa infracţiunii nu este condiţionată de inducerea în eroare a cumpărătorilor, aşa cum a arătat instanţa, ci de producerea unui prejudiciu, a cărui existenţă este implicită câtă vreme s‐a făcut dovada încălcării dreptului la marcă. Pentru determinarea cuantumului prejudiciului suferit de titularii mărcilor înregistrate instanţa trebuia să ia în calcul în primul rând consecinţele negative suferite de aceştia prin degradarea valorii mărcilor şi afectarea prestigiului titularilor ca urmare a faptului că inculpatul a pus în circulaţie produse contrafăcute inferioare sub aspect calitativ şi ca design şi la preţuri de până la 8 ori mai mici comparativ cu cele ale produselor originale, cum însuşi inculpatul a declarat. În al doilea rând instanţa trebuia să constate că prin comercializarea produselor contrafăcute inculpatul a procedat la exploatarea ilicită a mărcilor înregistrate PUMA, ADIDAS, şi NIKE în activitatea comercială desfăşurată prin încălcarea drepturilor exclusive ale titularilor, obţinând astfel beneficii materiale. În nici un caz nu poate fi acceptată motivarea instanţei privind lipsa de prejudiciu în patrimoniul titularilor mărcilor prin aceea că „titularii acestor mărci nu au investit resurse materiale pentru confecţionarea produselor contrafăcute, toate materialele fiind, în mod evident, furnizate de alte persoane decât titularii mărcilor înregistrate. Deasemenea, nu au înregistrat cheltuieli de producţie, întrucât nu le‐au confecţionat ei.”
Prin decizia penală nr. 32/A/15.02.2008 Curtea de Apel Galaţi a menţinut soluţia de achitare a instanţei de fond pentru aceleaşi raţiuni. În motivarea soluţiei, instanţa debutează prin invocarea art. 35 alin. 2 lit. b) din Legea 84/1998 fără a sesiza că acest text nu este aplicabil în cauză pentru simplul motiv că se
referă la mărci similare ( care prezintă o anumită identitate sau asemănare) cu marca înregistrată şi nu la mărci identice cu marca înregistrată, aşa cum este cazul faptei inculpatului. În continuare, instanţa a arătat că nu s‐a produs nici un risc de confuzie în percepţia publicului între mărfurile contrafăcute comercializate de inculpat şi produsele originale întrucât inculpatul a avertizat cumpărătorii că produsele în cauză nu sunt originale.
Două observaţii sunt necesare. În primul rând inculpatul a încălcat dreptul la marcă prin folosirea unui semn identic cu o marcă înregistrată şi pentru aceeaşi categorie de produse, caz în care legea prezumă în mod absolut existenţa riscului de confuzie. În această modalitate de încălcare a dreptului la marcă nu este necesară dovedirea existenţei riscului de confuzie şi nici nu este admisă posibilitatea dovedirii contrariului.
În al doilea rând din modul în care este utilizată sintagma „risc de confuzie în percepţia publicului” în motivare rezultă că instanţa o asimilează cu inducerea în eroare a cumpărătorilor, întrucât se arată că, în speţă, nu se putea produce în percepţia publicului confuzia între mărfurile contrafăcute oferite de inculpat spre vânzare şi produsele originale, deoarece inculpatul, prin afişul pus, a adus la cunoştinţa publicului că produsele nu sunt originale.
Aşa cum s‐a arătat, riscul de confuzie în percepţia publicului dintre marca înregistrată şi cea contrafăcută trebuie să fie doar unul posibil, potenţial, fără a fi necesară producerea efectivă a unei confuzii. Este suficient ca semnul care contraface marca înregistrată să aibă aptitudinea de a produce confuzie în raport cu marca înregistrată şi nu să inducă în eroare efectiv orice consumator care, într‐un fel sau altul, intră în contact cu produsul contrafăcut. Concluzia se desprinde din chiar formularea folosită de textul de lege, care cere să existe „risc de confuzie” şi nu inducerea efectivă în eroare a consumatorilor. De asemenea, riscul de confuzie trebuie să existe şi se apreciază în raport de confuzia pe care ar putea să o producă la nivelul pieţei produsului respectiv, în rândul publicului, pornind de la producţia, transportul, depozitarea, distribuirea, expunerea, reclama, achiziţia şi utilizarea produselor contrafăcute şi nu în raport de confuzia în care s‐ar putea afla un cumpărător anume. Şi în acest caz, textul de lege menţionează explicit că riscul de confuzie vizează percepţia publicului şi nu a consumatorului individual.
Prin decizia penală nr. 4074 din 09.12.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recursul parchetului a fost respins ca nefondat, instanţa reţinând că prin fapta comisă inculpatul nu a produs în percepţia publicului confuzie între produsele contrafăcute şi cele originale şi pe cale de consecinţă titularii mărcilor PUMA, ADIDAS şi NIKE nu au fost prejudiciaţi. În motivare se arată că inculpatul tocmai „pentru a nu produce în percepţia publicului confuzie între mărfurile contrafăcute şi cele originale, a expus, la loc vizibil, o înştiinţare, astfel
că orice persoană avea latitudinea de a decide dacă cumpără sau nu produsul achiziţionat şi oferit spre vânzare”
După cum se observă şi de această dată riscul de confuzie în percepţia publicului este confundat cu producerea efectivă a unei confuzii în rândul consumatorilor iar concluzia desprinsă de instanţă este aceea că titularul unei mărci protejate nu este prejudiciat atâta timp cât consumatorul nu este indus în eroare ci este pus în temă că i se oferă produse contrafăcute.
În concluzie, suntem de părere că prin utilizarea frauduloasă a unor mărci identice cu mărci înregistrate pentru produse identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată, riscul de confuzie este prezumat de lege şi prejudiciază întotdeauna pe titularii mărcilor. Întinderea prejudiciului suferit de părţile vătămate care s‐au constituit părţi civile nu trebuie confundată cu existenţa prejudiciului, acesta producându‐se automat prin încălcarea dreptului la marcă. Florin Plopeanu, procuror PÎCCJ, biroul de combatere a infracţiunilor DPI