Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo
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Planejamento Tributário:Prestação de Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem
Rafael PandolfoAdvogado em Porto Alegre
Conselheiro Titular do CARF/MFProfessor Conferencista do IBETConselheiro do CONTEC-FIERGS
Conselheiro da Fecomércio-RS
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Planejamento Tributário
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Planejamento Tributário É a utilização lícita e legítima de
estruturas jurídicas para reduzir/eliminar o ônus tributário que recai sobre determinada situação.
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Segurança Jurídica e Desenvolvimento
Direito individual – 1ª Geração• É o direito do cidadão de exigir a
intangibilidade do passado e a previsibilidade do futuro.
Direito Difuso – 4ª Geração• É o direito do cidadão de ter um ambiente
fértil ao desenvolvimento econômico, criado pelo respeito às leis, por leis de redação simples e pela estabilidade do sistema jurídico.
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Segurança Jurídica e Desenvolvimento
A segurança jurídica de um país o torna atrativos a investimentos, e, por conseguinte, beneficia os cidadãos deste país com uma maior gama de oportunidades econômicas, tanto de trabalho quanto de investimento, proporcionando maior amplitude de escolhas no exercício da liberdade.
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Prestação de Serviços x Direitos de Imagem
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Direitos de Imagem x Prestação de Serviços
Direitos Subjetivos
Personalíssimos Direitos morais de imagem
Patrimoniais Exploração econômica da imagem
Serviços
Personalíssimos(infungíveis)
Impessoais(fungíveis)
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Prestação de Serviços Personalíssimos
Contrato oneroso que estabelece uma obrigação de fazer do contratado em relação ao contratante,
Serviço se torna personalíssimo quando o contrato é realizado intuitu personae, ou seja, o contratado é insubstituível na prestação do serviço.
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Direitos de Imagem Duas espécies: Morais e Patrimoniais; Morais: dizem respeito à honra do
detentor e ao controle da utilização da imagem. Indisponíveis.
Patrimoniais: dizem respeito à exploração econômica da imagem. Disponíveis.
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Cessão de Direitos de Imagem
São cedidos (dar temporário/locação) os direitos patrimoniais nos limites do contrato, mas o dono da imagem mantém os direitos morais.
É necessário que o detentor dos direitos de imagem assine todos os contratos envolvendo o uso de seus direitos de imagem, decorrência da indisponibilidade dos direitos morais.
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Planejamentos Tributários Envolvendo Prestação de
Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem
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Lei nº 11.126/05 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários,
a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
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EIRELI Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
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Legislação Pertinente
Lei Pelé: Lei nº 9.615/98; Lei de Direitos Autorais: Lei nº
9.610/98; Lei do Bem: Art. 129, Lei nº
11.196/05 Código Civil: Art. 980-A, Lei nº
10.216/02 (EIRELI)
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Estrutura Básica
Atleta Clube
Empresa do Atleta
Cessão de direito de imagem
Dividendos (Isentos)
Vínculo federativo
Salário(27,5%)
Cessão de direito de imagem Pagamento por
uso da imagem do atleta
(14,53%)
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Vantagem Tributação dos valores recebidos
como pessoa jurídica (tributação menor):• Pessoa Física: tabela progressiva, até
27,5%;• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga
tributária final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53% (prestação de serviços).
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Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
O empresário Bernardo de Mello, sócio majoritário das empresas A, B e C foi contratado para prestar serviço de administração de empresas através da BEMEP Ltda, da qual era sócio majoritário, com 99% das quotas.
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Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
No entanto, a BEMEP era empresa fantasma. Não possuía funcionários, sua sede correspondia a uma das empresas administradas e não foram apresentados livros contábeis.
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Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
Ainda, a remuneração era paga diretamente a Bernardo de Mello pelas empresas administradas.
Acredita-se que o intuito desta estrutura foi contornar o veto à distribuição de dividendos a sócios que estavam sujeitas as empresas A, B e C, pela inadimplência de tributos das empresas, além de reduzir a tributação.
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Caso Felipão
Luis Felipe Scolari
Dona Olga
Sociedade Esportiva Palmeiras
L.F. Promoções Serviços e
Participações Ltda.
A empresa L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda., pré-existente ao planejamento, firmou contrato com a Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo como objeto a prestação de serviços de técnico de futebol pelo seu sócio, Luis Felipe Scolari.
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Caso Felipão
Luis Felipe Scolari
Dona Olga
L.F. Promoções Serviços e
Participações Ltda.
O fisco considerou que o que havia, na realidade, era uma relação entre o Palmeiras e o técnico, com interposta pessoa para tentar escapar do vínculo trabalhista. Sendo assim, alocou a receita como se do técnico fosse.
Ainda, o fisco identificou que o tipo societário (empresa ltda.) não era compatível com a prestação de serviços intelectuais, motivo que reforçava o caráter simulatório da estrutura.
Sociedade Esportiva Palmeiras
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Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten constituiu sociedade com seu irmão, empresário e também tenista, Rodrigo Kuerten.
As quotas da empresa eram repartidas igualmente (50% para cada) e esta proporção era respeitada na distribuição de lucros.
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Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten cedeu os direitos patrimoniais à imagem à empresa, que a explorava mediante contrato com diversas empresas
As rendas de premiação em torneios e com patrocinadores no exterior eram de titularidade do tenista e tributadas na pessoa física.
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Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
Fiscalização entendeu que o uso da sociedade não possuía propósito negocial, e que as rendas deveriam ser tributadas na pessoa física do tenista.
Voto-vencedor do CARF considerou direito de imagem como serviço, quando na verdade é cessão de bem. Ainda, o planejamento possuía propósito negocial (o irmão cuidava dos contratos, enquanto o tenista cedia os direitos de imagem)
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Bernardo de Mello
PazFelipão Gustavo Kuerten
Confusão
patrimonial+ - -
Contratante
único/vinculado+ + -
Ausência/poucas
despesas+ + n/a
Número de Sócios/
Proporção no
Capital
+ + -
Incompatibilidade
do tipo societárion/a + n/a
Endereço
irregular+ - -
Objeto contratual:
serviço+ + -
Objeto contratual:
cessão de imagem- + +
Funcionários - n/a +
Resultado: Inválido Inválido Inválido
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Propósito Negocial O elemento mais importante, para o CARF, é a
existência de propósito negocial. Não no sentido de business purpose, ou motivo econômico, conforme a doutrina americana, mas sim motivo extratributário predominante. Se o único motivo é o tributário, então o Conselho tem considerado o planejamento um abuso de forma.
Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde à motivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônus do fisco comprovar que há diferença entre motivo e motivação, e que aquele é exclusivamente tributário.
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Definições para fins tributários
Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei• Utilização de forma jurídica de maneira
“inusual” com o único intuito de atingir resultado tributário menos gravoso do que o da “operação usual”. Utilização de estrutura de forma diferente da para qual foi criada de modo contornar a aplicação de norma tributária mais gravosa.
• Ex.: operação casa-e-separa;
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Definições para fins tributários
Simulação• Incompatibilidade entre as vontades das
partes e o negócio realizado. Pode ser desdobrada em: Relativa (ou dissimulação): quando há negócio
jurídico dissimulado; Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna o
valor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doação dissimulada.
Absoluta: quando não há negócio jurídico algum. Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação de
mercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não há negócio qualquer por trás da mercadoria.
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Distinção Simulação — Art. 149, VII, CTN
• Simulação é relatar negócio inexistente.
Dissimulação — Art. 167, CC• Dissimular é modificar os fatos de modo a
ocultar a realidade.
Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN• Dissimular é utilizar fato para confundir a
incidência de fato gerador abstrato através de interpretação abusiva.
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Art. 116, par. único, do CTN
Art. 116. omissisParágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
![Page 31: Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo](https://reader036.fdocuments.net/reader036/viewer/2022062420/55c0c272bb61eb62328b47ca/html5/thumbnails/31.jpg)
Conceito de dissimulação do pár único do art. 116, do CTN
Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dar a perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável; proceder com fingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar os seus sentimentos ou desígnios; esconder-se;
O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeira compreensão do fato gerador abstrato. Isto torna tal artigo uma norma antielisiva, pois elisão é exatamente dissimular o fato gerador abstrato através de um conjunto de interpretação abusiva da legislação tributária e utilização de forma que não se enquadre nessa interpretação.
![Page 32: Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo](https://reader036.fdocuments.net/reader036/viewer/2022062420/55c0c272bb61eb62328b47ca/html5/thumbnails/32.jpg)
Eficácia do dispositivo “observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.”
Procedimentos a serem estabelecidos, ou seja, que não existiam à época de introdução do artigo. Norma de eficácia contida, portanto. Somente será aplicável quando for devidamente regulada.
![Page 33: Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo](https://reader036.fdocuments.net/reader036/viewer/2022062420/55c0c272bb61eb62328b47ca/html5/thumbnails/33.jpg)
Enquadrando os casos Bernardo de Mello
• Fraude e dissimulação; Caso Felipão
• Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma; Caso Gustavo Kuerten
• Planejamento tributário lícito;
![Page 34: Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo](https://reader036.fdocuments.net/reader036/viewer/2022062420/55c0c272bb61eb62328b47ca/html5/thumbnails/34.jpg)
“Se alguém não sabe para que porto está velejando, nenhum vento é favorável”
Sêneca