Aula 02 - 01.02.2012

AULA 02 – DIREITO CONSTITUCIONAL – PROF. MARCELO NOVELINO

1 de fevereiro de 2012

RICARDO S. TORQUES 1

MATÉRIA

Estávamos tratando do constitucionalismo contemporâneo, amálgama das experiências americana e francesa.

Faltou a análise do modelo de Estado que corresponde ao constitucionalismo contemporâneo.

Estado Democrático de Direito

Autores neoconstitucionalistas estão utilizando como sinônimo “Estado Constitucional Democrático”. Portanto, para

nós as expressões “Estado Democrático de Direito” e “Estado Constitucional Democrático” são sinônimos.

As características que veremos, vale para ambas as denominações, trata-se mais de questão de nomenclatura. A

preferência pela segunda expressão, todavia, é se dá, em razão de que a ideia de Estado de Direito está relacionada

à ideia de império da lei. Assim, as experiências constitucionais da Europa nesta forma de Estado, formaram-se sobre

a égide de império da lei. Com o neoconstitucionalismo, a ideia de império da lei é substituída pela ideia de

supremacia e normatividade da Constituição. O objetivo principal desta nomenclatura é apresentar ideia condizente

com a Constituição considerada como norma suprema, de caráter normativa. É a forma que a doutrina encontrou

para destacar essas características.

O Estado Democrático de Direito é tentativa de sintetizar as conquistas e superar as deficiências dos modelos

anteriores.

Vamos analisar as características do Estado Democrático de Direito. Estado de Direito e Constituição acabam por se

confundir. Assim, toda vez que nos referirmos ao Estado de Direito, estas características serão também

características do Constitucionalismo. Não há como dissociar uma coisa da outra. Não há como ter um Estado Social,

num modelo Liberal.

A primeira característica é a universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação democrática

direta. Vejamos, há correlação com o Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional de Direito). A

participação ativa popular é elevada a grau supremo de importância. O sufrágio ganhou um grau de universalização

que a ampliação deste direito, em termos formais, é praticamente impossível, pois a todos é garantido o direito de

participação popular.

Os mecanismos de democracia direta correspondem ao plebiscito, ao referendo, à iniciativa popular de lei (exercido

recentemente na Lei da Ficha Limpa), a ação popular (embora não seja novidade, pois existente deste o direito

romano). Há, em alguns países, o denominado recall, entendido como (previsto na Constituição venezuelana, no art.

223, por exemplo) que consiste na consulta feita a governante para averiguar a permanência ou não do governante

no poder.

Outra característica é a ampliação do conceito de democracia, do aspecto meramente formal, para uma dimensão

também material.

Por dimensão formal (ou clássica) de democracia, devemos compreender a premissa majoritária, qual seja, a

vontade da maioria. Em Estado Democrático, em regra, deve prevalecer a vontade da maioria.

Entretanto, existem certas regras substancialmente limitativas da democrática sob o aspecto formal, que residem

nos direitos fundamentais. Isto é, a democracia em sentido material pressupõe o respeito aos direitos fundamentais




de todos, inclusive, das minorias. As vias de debate devem estar abertas para que a posição, hoje, minoritária possa

se tornar, futuramente majoritária.

A terceira característica é a preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais atingiram um grau de concretização satisfatório. A grande preocupação, atual, é fazer com

que esses direitos saiam do papel e venham à vida real, que deixem de ter mera efetividade jurídica e passem a ter

efetividade prática. Pretende-se a implementação efetiva dos direitos fundamentais.

Já a dimensão material dos direitos fundamentais, veremos adiante. Por exemplo, a igualdade, hoje, não é

meramente formal, mas também material. A mesma regra valerá para a liberdade. Na época das revoluções liberais

assegurava-se apenas os aspectos formais. Atualmente, preocupa-se também com o aspecto material de tais

direitos.

A quarta característica é a limitação do Poder Legislativo passa a abranger também o conteúdo das leis e as

hipóteses de omissões inconstitucionais. Pela Teoria Pura do Direito, de Kelsen, se fala em supremacia da

Constituição, como norma suprema. Entretanto, essa supremacia é principalmente formal, ou seja, a Constituição

determina o modo de produção do direito, as formalidades que o legislador terá que observar. Hoje, além desse

aspecto, que continua presente, há o aspecto material, compreendido pelo conteúdo das leis. Os direitos

fundamentais vinculam ao legislador. Antes não acontecia isso.

Anteriormente, as Constituições possuíam caráter mais político, que jurídico, não vinculando o legislador. Este era

visto como amigo do direito, não como inimigo do direito. Atualmente, o legislador está vinculado, seja quanto à

forma, seja quanto ao respeito aos aspectos materiais.

Em relação ao controle das omissões constitucionais, o controle anterior era somente por via de ação, basta a

análise da teoria kelseniana. Na Constituição Iugoslava, em 1974, pela primeira vez se mencionou o controle de

omissão inconstitucional. Em alguns países, como os EUA, até houvera controle por omissão, mas foi naquele país, o

primeiro texto a consagrar expressamente a inconstitucionalidade da omissão a mandamento constitucional.

No Brasil, temos a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO – e o mandado de injunção – MI –

para fazer frente às omissões inconstitucionais. Este último (MI) é instituto eminentemente brasileiro, de raízes

nacionais.

Por fim, última característica é o surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da

Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Não só no Brasil possuímos uma jurisdição

constitucional, que envolve o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judiciário, seja ele difuso – feito por

qualquer juiz ou tribunal (sistema norte americano) –, seja ele concentrado por meio das ações concentradas de

controle - ADI, ADC, ADO, ADI por Omissão, ADPF. Nenhuma outra Constituição no mundo possui tantos

instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, como o Brasil.

Com isso, finalizamos a evolução histórica do constitucionalismo.

PÓS-POSITIVISMO e NEOCONSTITUCIONALISMO

Vamos começar de uma visão mais ampla para, ao final, tratar de questão específica: do direito constitucional, que

nos interessa em particular.

Vamos analisar duas visões diferentes entre pospositivo e neoconstitucionalismo.




Visões a respeito das duas concepções

Para uma primeira visão, o termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo,

embora na prática sejam sinônimos. É a posição de Antônio Mayer. Para o referido autor, o termo pós-positivismo

teria sido utilizado inicialmente (introduzido no Brasil por Paulo Bonavides), mas em outros países (sobretudo

Portugal, Espanha e Itália) falaram em neoconstitucionalismo. Passamos, em razão, a utilizar este último termo,

porque mais atual.

Para uma segunda visão, o pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. Este é o entendimento

de Luiz Roberto Barroso.

Pós-positivismo

Pós-positivismo é concepção filosófica do direito. Deve ser entendido com uma meta-teoria, ou seja, uma teoria

sobre a Teoria do Direito.

A dogmática jurídica busca estabelecer critérios racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do

puro arbítrio. A dogmática preocupa-se, portanto, com este fenômeno de aplicação do direito. Assim, a concepção

pós-positivista do direito nada mais é do que Teoria do Direito.

Aspecto do pós-positivismo

É pela análise do principal aspecto do pós-positivismo que poderemos traçar os contornos desta concepção

filosófica, qual seja: a relação entre direito e moral.

Inicialmente, frisemos que o pós-positivismo é uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Estes

conceitos são considerados extremos. O primeiro deles foi o jusnaturalismo, depois veio o juspositivismo no extremo

oposto. Não satisfeito com extremos, o pós-positivistas surgem como via intermediária, alternativa de equilíbrio

entre ambos.

Para compreender a relação entre direito e moral no pós-positivismo vamos analisar as vias anteriores.

Para o positivismo jurídico, a relação entre direito e moral não é via necessária, dentro da filosofia do direito (vige o

que se entende por princípio da autonomia). Direito e moral são esferas distintas que não se intercomunicam. Por

isso, que Kelsen escreve a Teoria Pura do Direito, questões morais, filosóficas se circunscrevem a outros ramos, não

ao direito.

Com Herbert Hart sugere uma divisão do positivismo jurídico entre duas concepções:

1. positivismo jurídico exclusivo, que se caracteriza por excluir (retirar) qualquer possibilidade de se

incorporar argumentos morais ao direito. Para essa concepção, argumentos morais não podem entrar no

debate jurídico; e

2. positivismo jurídico inclusivo – é uma concepção mais tênue, aproximando-se do pós-positivismo.

Caracteriza-se por incorporar argumentos morais, embora tal inclusão não seja necessária, apenas

possível. Esta concepção é menos radical, aceita uma relação entre direito e moral, se o direito incorporar




expressamente valores morais, tal como o art. 1º, III, da CF, que trata expressamente da dignidade da

pessoa, conceito eminentemente moral aceito pelo direito. Se a Constituição não consagrasse, não seria

necessário garantir este princípio, por não estar expresso, de acordo com esta concepção do positivismo.

Os não-positivistas dividem-se em duas correntes:

1. tese forte (não-positivismo exclusivo). Sustenta que os defeitos morais sempre têm como efeito a perda da

validade jurídica. Se o direito não corresponder exatamente à moral (se for injusto) ele não poderá ser

considerado direito, deverá ser invalidade. A validade jurídica depende da conformação com os valores

morais. Nós denominamos essa corrente de jusnaturalismo.

2. tese fraca (não-positivismo inclusivo). É a defendida por Robert Alexy, principal teórico do pós-positivismo,

se denomina não-positivista. Desenvolveu-se pela Fórmula de Radbruch, que se desenvolveu na Alemanha,

desenvolvida no pós-Segunda Guerra Mundial. Esta fórmula afirma que o direito extremamente injusto não

é direito. Não é qualquer defeito moral que invalida a lei, somente haverá invalidação quando o defeito for

extremo. Ainda que injusto (mas não extremamente) continuará válido.

Diante das considerações acima, pergunta-se: numa ponderação entre segurança jurídica ‘versus’ princípio da

justiça, qual dos dois princípios terá peso maior? Pela tese fraca, possui peso maior a segurança jurídica, ainda que

injusta. Somente deixará de prevalecer quando atingir um nível insuportável de injustiça. Um exemplo concreto. Na

Segunda Guerra Mundial, os alemães tiveram os seus bens confiscados pelo Estado. Após a Guerra, cidadãos judeus

entraram na justiça para pleitear indenizações por conta do confisco. O Estado alemão entendeu terem o direito

estas pessoas, porque, embora previsto na Constituição alemã, este direito foi extremamente injusto, sendo

desconsiderado o texto constitucional e atribuindo-se a indenização a tais pessoas.

Por tanto, essa TESE FRACA é o que corresponde ao PÓS-POSITIVISMO.

As duas teorias não positivistas entendem que há uma relação necessária entre o direito e a moral. Ainda que sejam

esferas autônomas, não são esferas independentes, pois se intercomunicam.

Neoconstitucionalismo

Este termo possui várias acepções diferentes. Geralmente se fala em quatro acepções, mas vamos tratas de apenas

duas, as mais comentadas.

Uma delas é o Neoconstitucionalismo Teórico, ou seja, o Neoconstitucionalismo como uma Teoria do Direito, não

como uma filosofia do direito, não estando no segundo plano, mas no primeiro plano de análise da Teoria do Direito.

A premissa da qual parte Neoconstitucionalismo Teórico é que as transformações no modelo de Constituição e de

Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais, insuficientes para dar conta das complexidades que

envolvem o novo modelo.

A outra é o Neoconstitucionalismo Metodológico. A Teoria do Neoconstitucionalismo possui caráter descritivo e

prescritivo. Isso é denominado de Neoconstitucionalismo Metodológico, ou Pós-positivismo metodológico. O

positivismo jurídico defende que o direito é descritivo, ou seja, a descrição do direito como ele é. Contudo, os

neoconstitucionalistas devem não apenas dizer como o direito é, mas como ele deve ser, este é o caráter prescritivo.

Assim, diferencia-se da concepção positivista, de acordo com a qual a teoria do direito deve ter um caráter

meramente descritivo (conforme o princípio da neutralidade). O caráter descritivo significa descrever as mudanças




ocorridas no modelo de Constituição e de Estado. Já pelo caráter prescritivo, presente no neoconstitucionalismo,

postulam-se mecanismos aptos para operar um novo modelo.

Vamos, agora, analisar o neoconstitucionalismo como um MODELO DE ESTADO E DE CONSTITUIÇÃO, ou seja,

quando ao ASPECTO DESCRITIVO do neoconstitucionalismo. Vimos, pelo constitucionalismo contemporâneo, um

modelo de Estado, os quais serão aplicados aqui, porém, analisaremos essas características de forma mais

detalhada. São transformações que ocorreram no modelo de Constituição e de Estado, relacionados com o modelo

contemporâneo.

A primeira característica é o reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição. Após o final da

Segunda Guerra Mundial, a Constituição não seria mais um documento de natureza política, mas documento de

cunho jurídico. Um dos principais autores que contribuíram para este pensamento foi Konrad Hesse. Ele possui obra

clássica, publicada em 1959, denominada de Força Normativa da Constituição. Ao se pegar uma Constituição – seja

princípio, seja regra – todo o conteúdo possui caráter normativo, exceto o preâmbulo constitucional, como veremos

adiante.

A segunda característica corresponde à superioridade formal e material da Constituição. É a questão que vimos de

que as Constituições eram vistas como vinculantes apenas no aspecto formal. Hoje vincula não só no aspecto formal

– produção das leis – mas também em relação conteúdo dessas leis, ou seja, são vinculantes no que diz respeito ao

aspecto material.

A terceira característica é a rematerialização das Constituições, que passaram a ser prolixas, com vários artigos,

diretrizes e direitos fundamentais.

A quarta característica é a centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais. Aqui no Brasil entendemos

essa centralidade por constitucionalização do direito, que se espraiou para vários ramos jurídicos. São três os

aspectos principais da constitucionalização do direito:

consagração de um grande número de normas de outros ramos do direito nas constituições, não apenas

estabelecendo diretrizes, mas estabelecendo diretrizes que, em princípio, poderiam estar consagradas nas

leis;

interpretação conforme a Constituição. Não é apenas o fato de que a Constituição consagra diversas normas

de outros ramos, mas a interpretação das leis será à luz da Constituição. Portanto, o direito

infraconstitucional é interpretado à luz da Constituição, conforme a constituição. Por exemplo, este tipo de

interpretação foi utilizada na resolução da questão na unidade homoafetiva, recentemente pelo STF.

eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Significa a aplicação dos direitos fundamentas às relações

entre particulares. Originariamente, os direitos fundamentais eram oponíveis contra o Estado. Naquela

época os direitos fundamentais tinham como destinatário certo e único o Estado. Entretanto, no direito

contemporâneo vislumbra-se eficácia horizontal aos direitos fundamentais de forma que estes direitos

aplicam-se, também, às relações interprivadas.

Estes três aspectos identificam a constitucionalização do direito ligada à centralidade da Constituição.

A quinta característica é o fortalecimento do Poder Judiciário, como ocorre no direito norte-americano. O

fortalecimento decorre do fato de que ao Poder Judiciário prefere a decisão final. Tanto é que hoje se fala em

judicialização das relações políticas e sociais.

O Judiciário passou a tratar de temas que até então não eram levados até ele. Por exemplo, hoje no Congresso

Nacional é possível que partido de minoria, caso perca o debate na esfera política, tente na esfera jurídica o que ele




perdeu politicamente, por meio da proposição de ações direta de inconstitucionalidade - ADI. Isto é estatisticamente

comprovado pelo STF. O mesmo ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs e as suas instaurações,

nas quais muitas vezes as minorias se valem do STF para conseguir instaurá-las.

O STF está na mídia a todo instante. Além das relações políticas, o Poder Judiciário está presente para tratar de

questões sociais, como a questão dos medicamentos. Tudo acaba sendo resolvido, em última instância, no Poder

Judiciário.

Vimos os aspectos descritivos, agora vamos ver alguns ASPECTOS PRESCRITIVOS, não mais relacionados ao

neoconstitucionalismo como modelo de Estado, mas como MODELO TEÓRICO. O neoconstitucionalismo teórico

contrapõe-se ao positivismo teórico tradicional (século XIX). Vejamos as Teorias do Direito:

1. Teoria das Fontes do Direito;

2. Teoria das Normas; e

3. Teoria da Interpretação.

Essas teorias são consideradas adequadas lidar com essas alterações que vimos acima. Vamos analisar essas teorias

pontualmente, sendo aprofundadas ao decorrer do curso.

A principal mudança em relação à Teoria das Fontes é a substituição do legiscentrismo juspositivista pela

centralidade da Constituição. A Constituição assume o centro do ordenamento do direito.

Em relação à Teoria das Normas, a principal alteração sugerida refere à relação entre princípio e norma. Havia

distinção, pelo juspositivismo, entre princípios e normas. Aquele (princípio) era uma espécie de conselho, diretriz,

não vinculante. A norma: obrigatória e vinculante1.

Hoje, a norma que é considerada gênero, temos duas espécies: princípios e regras. Os capitaneadores desta ideia

foram Roanald Doworkin e Roberto Alexy.

Na Teoria da Interpretação houve a substituição do formalismo interpretativo (juiz como boca da lei) e a ideia de

subsunção são substituídos por procedimentos com a argumentação jurídica e com a ponderação. A teoria

positivista do século XIX previa apenas a subsunção como forma de aplicação do direito. Mas, além da subsunção,

utiliza-se a ponderação, como fundamento intermediário.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Dentre as classificações, vamos analisar com detalhes a classificação ontológica da Constituição, defendida por Karl

Lowestein. Para este autor, a Constituição é classificável em três espécies. O critério adotado pelo autor é a

concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder. E o estudo da conformação entre

o que a constituição diz e o processo de poder pelos governantes. São três classificações:

1ª espécie: constituição semântica: utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder, como,

por exemplo, a Constituição cubana de 1952 e a Constituição brasileira de 1967/1969. É uma constituição o que é

1 Sobre o assunto, recomenda-se a leitura do capítulo: “Dos princípios gerais do direito aos princípios constitucionais”, do livro

do Prof. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.




feita não para limitar o poder do governante mais para perpetuar o poder. Em geral, as constituições outorgadas são

constituições semânticas.

2ª espécie: constituição nominal: apesar de válida, sob o ponto de vista jurídico, não consegue conformar o

processo político às suas normas, carecendo de força normativa adequada. Juridicamente ela é válida, só que a

Constituição não possui a força normativa adequada para conformar a realidade, impedido por dois fatores:

pressupostos sociais e econômicos. Ela pretende ser normativa (porque toda Constituição pretende ser normativa)

mas não consegue porque os pressupostos sociais e econômicos não permitem, porque os recursos que o Estado

possui não são suficientes para tornar a Constituição normativa. Nossa Constituição Federal é normativa, embora o

cominho esteja sendo trilhado, tornando-se normativa paulatinamente, com o desenvolvimento econômico pelo

que passamos nos últimos anos. Como exemplo de constituição nominal é a Constituição de Weimar.

3ª espécie: constituição normativa: as normas constitucionais efetivamente dominam o processo político. Ela é

normativa porque o poder se conforma inteiramente com a Constituição, por todos os seus aspectos, inclusive em

relação aos direitos fundamentais. Por exemplo, a Constituição alemã de 1949, Lei Fundamental de Bonn.

Para os concursos públicos, a Constituição brasileira é considerada normativa pela doutrina majoritária (por todos

Pedro Lenza). Embora haja divergência, a maioria da doutrina entende pela normatividade de nossa Constituição.




QUESTÕES

QUESTÃO 1 – De acordo com a consagrada teoria da interpretação das normas constitucionais, qual é o princípio

que estabelece que a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradição entre suas

normas?

a) Da máxima efetividade.

b) Da unidade da constituição.

c) Do efeito integrador.

d) Da justeza ou da conformidade funcional.

e) Da concordância prática ou da harmonização.

QUESTÃO 02 – Os princípios são os responsáveis pelo direcionamento da conduta dos agentes, diferenciando-se,

assim, das regras, as quais buscam a operacionalização imediata das condutas sociais. É de grande importância, pois,

trazerem-se para a conceituação do Estado de Direito os fundamentos que lhe são necessários a fim de o poder ter a

chancela jurídica para sua legitimidade, traduzíveis por meio dos princípios da ordem política. Nesse sentido,

assinale a alternativa correta.

a) Pode-se diferenciar o regime monárquico do republicano, basicamente, em dois níveis: um geral e outro

específico. No plano geral, os dois regimes têm significados estáveis, quer ao longo dos tempos, quer

geograficamente, sobressaindo a característica da eleição direta dos dirigentes pelo povo no regime republicano. Já

no plano específico, percebem-se diferenças até mesmo geográficas na diferenciação dos dois regimes, podendo-se

citar, como exemplo, a caracterização dos corpos territoriais que, nos Estados Unidos da América, apresentam-se

como autonomia regional, e, no Brasil, sob a forma federativa.

b) O Estado Social de Direito, representando uma evolução na forma liberal e na democrática, caracteriza-se pelo

aprimoramento dessas modalidades, não as excluindo, mas as aperfeiçoando, incorporando, assim, as conquistas

dos modelos anteriores às novas garantias sociais.

c) O Estado Legislativo, tendo o princípio da legalidade como pilar, é o modelo adotado pelo Estado Constitucional, já

que a lei é o instrumento máximo da conformação jurídica e social.

d) O princípio da separação dos Poderes, reconhecido normativamente já na Declaração dos Direitos do Homem e

do Cidadão, de 1789, como um dos responsáveis pela consolidação do Estado de Direito, possui um caráter absoluto

no modelo constitucional brasileiro vigente, imune, pois, a temperamento hermenêutico, visto ser amparado pelo

status de cláusula pétrea.

e) A dignidade da pessoa humana apresenta-se alheia a qualquer confronto com outro princípio ou regra, em face da

necessária interpretação de sua colisão somente consigo própria. Nessa medida, tem-se a dignidade da pessoa

humana como princípio de hierarquia supraconstitucional.

QUESTÃO 03 – A respeito dos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, assinale a opção correta.

a) Ofende a Constituição Federal norma constitucional estadual que disponha sobre aplicação, interpretação e

integração de textos normativos estaduais, em conformidade com a Lei de Introdução ao Código Civil.

b) O privilégio resultante da imunidade de execução inibe a justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de

conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros.

c) A invocação da proteção de Deus, presente no preâmbulo da Constituição Federal, não é norma central, cuja

reprodução seja obrigatória nas constituições estaduais, pois não possui força normativa.




d) Não ofende o princípio constitucional da separação e independência dos poderes a intimação de magistrado para

prestar esclarecimentos perante comissão parlamentar de inquérito sobre ato jurisdicional típico que praticou.

Gabarito:

QUESTÃO 01 – B QUESTÃO 02 – E QUESTÃO 03 - C




QUADROS

Estado Democrático de Direito

PÓS-POSITIVIMO E NEOCONSTITUCIONALIMO

Visões a respeito dos termos: “pós-positivismo” e “neoconstitucionalismo”

Pós-positivismo constitui concepção filosófica do direito, que possui o seguinte aspecto: relação em direito e moral

– o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito, pois direito e moral, embora correspondam a

esferas jurídicas distintas, intercomunicam-se.

* os modelos jusnaturalista e juspositivista são insuficientes, sendo necessário um meio termo: o pós-positivismo.

cara

cter

ísti

ca d

o E

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Dem

icrá

tico

de

Dir

eito

universalização do sufrágio e amplicação dos mecanismos

democráticos

dimensão material da democracia, consistente no respeito aos direitos

fundamentais.

preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos

direitos fundamentais

limitação do Poder Legislativo passa a abranger também o conteúdo das

leis e as hipóteses de omissões inconstitucionais

1ª VISÃO

•neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo

•ambos os termos são sinônimos

•Antônio Augusto Mayer

2ªVISÃO

•o pós-positivismo marco filosófico do neoconstitucionalismo

•Luis Roberto Barroso




positivismo jurídico

positivismo jurídico exclusivo exclui qualquer possibilidade

de incorporar argumentos morais ao direito

positivismo jurídico inclusivo

caracteriza-se por incorporar argumentos jurídicos ao

direito, embora tal processo seja possível, não necessário

não-positivistas:

tese forte

o efeitos morais sempre tem como efeito

necessário a perda da validade jurídica

a validade jurídica depende da

conformação com os valores morais

jusnaturalismo, propriamente dito

tese fraca

o direito extramente injusto não é direito

correpondem ao pós-positivismo.




Acepções de neoconstitucionalismo

Características do Neoconstitucionalismo enquanto modelo de Estado (aspectos descritivos):

1. reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição;

2. superioridade formal e material da Constituição; 3. rematerialização das constituição, que tornaram-se extensas – prolixas; 4. centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais, que implicou na:

consagração de um grande número de normas de outros ramos jurídicos nas constituições; interpretação conforme a Constituição; e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que consiste aplicação dos direitos fundamentais, às

relações inteprivadas. 5. fortalecimento do Poder Judiciário, haja vista ser este Poder, quem dá a decisão final.

Características do Neoconstitucionalismo enquanto modelo teórico (aspectos prescritivos):

1. centralidade da Constituição, segundo a Teoria das Fontes;

2. relação entre princípio e norma, segundo a Teoria das Normas; e 3. argumentação jurídica e ponderação, em substituição ao formalismo jurídico incorporando-se para além da

ideia de subsunção, pela Teoria da Interpretação.

Classificação das constituições de acordo com a concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder (baseada na doutrina de Karl Lowestein):

Constituição Semântica

Visa a perpetuação do Poder exemplo: Constituição brasileira de 1967/1969

Constituição Nominal

Válida sob o ponto de vista jurídico, sem conseguir, contudo, conformar o processo político Às suas normas, carecendo de força normativa adequada, por fatores econômicos e sociais. exemplo: Constituição de Weimar

neoconstitucionalismo

Neoconstitucionalismo Teórico

Teoria do Direito

as transformações no modelo de Constituição e de Estado tornaram as

teorias juspositivistas tradicionais, insuficientes para dar conta das

complexidades que envolvem o novo modelo

Neoconstitucionalismo Metodológico

caráter descritivo e prescritivo do neoconstitucionalismo




Constituir Normativa

As normas constitucionais efetivamente dominam o processo político. exemplo: Constituição Federal de 1988 (para a maioria da doutrina)

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