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Arbitrage international et corruption

Auteur : Tordeur, Noémie

Promoteur(s) : Caprasse, Olivier

Faculté : Faculté de Droit, de Science Politique et de Criminologie

Diplôme : Master en droit à finalité spécialisée en droit pénal (aspects belges, européens et internationaux)

Année académique : 2018-2019

URI/URL : http://hdl.handle.net/2268.2/8224

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Département de Droit

Arbitrage international et corruption

Noémie TORDEUR

Travail de fin d’études

Master en droit à finalité spécialisée en droit pénal

Année académique 2018-2019

Recherche menée sous la direction de :

Monsieur Olivier CAPRASSE

Professeur ordinaire

RESUME

Ce travail de fin d’études traitera de l’arbitrage commercial international et de la corruption. Il

s’agira d’analyser le pouvoir d’investigation des tribunaux arbitraux confrontés à des

allégations de corruption. Ensuite, il sera question d’étudier la charge de la preuve concernant

des faits de corruption. Enfin, il s’agira d’examiner l’incidence de corruption sur la sentence

rendue par un tribunal arbitral. L’objectif est donc clairement de voir l’effet de la corruption

dans l’arbitrage commercial international.

2

3

REMERCIEMENTS

Je voudrais adresser mes sincères remerciements aux personnes qui m’ont aidée, de près

ou de loin, dans la réalisation de ce travail de fin d’études.

D’abord, je souhaite remercier le Professeur Olivier CAPRASSE, promoteur du présent

travail, pour m’avoir donné l’opportunité de travailler sur ce sujet.

Ensuite, je voudrais remercier Emilie LEMAIRE, étudiante en Faculté de Géologie mais

également colocataire, pour son soutien tout au long de cette dernière année.

Enfin, last but not least, je voudrais remercier du plus profond de mon cœur ma famille

et mes proches de m’avoir soutenue durant tout mon parcours universitaire, et particulièrement

pendant cette dernière année. Merci pour votre encouragement indéfectible et votre confiance.

4

5

TABLE DES MATIERES

I.- INTRODUCTION .............................................................................................................. 7

II.- DEFINITION DES CONCEPTS FONDAMENTAUX ............................................... 9

A.- L’arbitrage commercial international ................................................................................ 9

1) Les sources de l’arbitrage commercial international ............................................................................ 9

2) L’arbitrage international ..................................................................................................................... 12

3) L’arbitrage commercial international.................................................................................................. 14

B.- La corruption en droit international ................................................................................ 16

III.- L’arbitrabilité d’une allegation de corruption ............................................................ 19

IV.- Le pouvoir d’investigation du tribunal arbitral sur des allégations de corruption ... 20

A.- ALLEGATION DE CORRUPTION SOULEVEE PAR UNE/DES PARTIE(S) ......... 21

B.- SOUPÇON DE CORRUPTION PAR LE TRIBUNAL ARBITRAL ............................ 22

V.- La charge de la preuve concernant des allégations de corruption ............................ 25

A.- LA CHARGE DE LA PREUVE ....................................................................................... 26

B.- LE STANDARD DE PREUVE ......................................................................................... 28

C.- LES MODES DE PREUVE ............................................................................................... 30

VI.- L’incidence de la corruption sur le contrôle de la sentence rendue par un tribunal

arbitral ...................................................................................................................................... 31

VII.- Conclusion.................................................................................................................... 34

VIII.- Bibliographie ................................................................................................................ 36

A.- Législation ........................................................................................................................... 36

B.- Jurisprudence ..................................................................................................................... 36

C.- Doctrine ............................................................................................................................... 37

D.- Sources internet .................................................................................................................. 39

7

I.- INTRODUCTION

L’arbitrage est un mode alternatif de résolution des conflits qui joue un rôle considérable

dans trois domaines : l’arbitrage commercial, l’arbitrage interétatique et l’arbitrage

d’investissement1. Le présent travail se concentrera uniquement sur l’arbitrage commercial.

Jusqu’il y a peu, la plupart des pays considéraient que des actes de corruption commis

à l’étranger n’étaient pas du ressort de leurs propres tribunaux2. Toutefois, le commerce

international et l’augmentation des pratiques illégales au niveau international ont incité de

nombreuses initiatives internationales pour combattre ce fléau3. En effet, la corruption est

devenue un phénomène impactant gravement la vie du commerce international mais également

un des principaux obstacles au développement du commerce international4.

Étant donné le fait que la corruption et l’arbitrage international sont de plus en plus

répandus dans les relations internationales, il ne faut pas s’étonner que des faits de corruption

apparaissent à l’occasion d’un arbitrage international5. Lorsqu’une allégation de corruption est

soulevée lors d’une procédure arbitrale, les arbitres doivent se positionner face à l’arbitrabilité,

la charge de la preuve, le pouvoir d’investiguer sua sponte sur ces questions6. Il faut directement

délimiter le rôle de l’arbitre international dans cette lutte contre la corruption. L’arbitre est un

juge privé et la corruption est une question d’intérêt public ; s’il ne veut pas se rendre complice,

il doit pouvoir réagir devant la gravité des faits et les conséquences que ces faits peuvent avoir7.

1 E. GAILLARD, L’arbitrage international, Commentaire 2017/2 (n°158), p. 333. 2 C. ALBANESI et E. JOLIVET, « Dealing with Corruption in Arbitration : a review of ICC Experience », in Special

Supplement 2013 : Tackling Corruption in Arbitration, 2013. 3 Idem ; T. SPRANGE, « Corruption in Arbitration Sua Sponte Investigations – Duty to report », in Dossier of the

ICC Institute of World Business law : Adressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration,

2015. 4 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, New developments in International Commercial Arbitration 2016,

Zurich/Basel/Geneva, Schulthess Juristtische Medien AG, 2016, p. 1. ; R. KREINDLER, Competence-Competence

in the Face of Illegality in Contracts and Arbitration Agreements, The Hague, Pocketbooks of the Hague academy

of international law, 2013, p. 55. ; M. J. BONELL et O. MEYER, « The Impact of Corruption on International

Commercial Contracts – General Report », in The Impact of Corruption on International Commercial Contracts,

sous la direction de M.J. Bonell et O. Meyer, Springer International Publishing Switzerland, 2015, p.1. 5 T. SPRANGE, op cit., (voir note 3) ; D. GOLDENBAUM, « L’arbitre international face à la corruption », in Revue de

règlement des différends de MCGILL, Volume 2, 2015-2016, p. 84. 6 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 7 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 85.

8

Nous pouvons nous poser plusieurs questions : les arbitres ont-ils le droit ou devoir

d’investiguer sur des allégations de corruption ? Comment prouver des faits de corruption

devant un tribunal arbitral international ? Quelle est l’incidence de la corruption sur la sentence

rendue par un tribunal arbitral international ? Par ce travail, nous essayerons de répondre à

toutes ces questions.

Dans un premier temps, nous allons nous attacher à définir deux concepts

fondamentaux, qui sont l’arbitrage commercial international et la corruption. Dans un deuxième

temps, nous nous attacherons brièvement à l’arbitrabilité d’une allégation de corruption. Dans

un troisième temps, nous aborderons le pouvoir d’investigation du tribunal arbitral lorsqu’il se

trouve confronté à des allégations de corruption, que ces allégations soient soulevées par

une/des partie(s) ou lorsque celles-ci sont soupçonnées par le tribunal arbitral. Dans un

quatrième temps, nous nous intéresserons à la charge de la preuve concernant des allégations

de corruption : qui a la charge de la preuve, quel standard de preuve utiliser, quels modes de

preuve sont requis ? Enfin, dans un cinquième temps, nous nous pencherons sur l’incidence de

la corruption sur le contrôle de la sentence rendue par un tribunal arbitral.

9

II.- DEFINITION DES CONCEPTS FONDAMENTAUX

Avant d’entrer dans le vif du sujet, nous allons d’abord nous attacher à définir les

concepts fondamentaux, c’est-à-dire l’arbitrage commercial international et la corruption.

A.- L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

1) Les sources de l’arbitrage commercial international

Il n’existe pas, à proprement parler, d’instruments internationaux qui énonceraient des

règles uniformes recouvrant l’ensemble de la matière arbitrale internationale et qui lieraient un

grand nombre d’Etats8. Malgré cela, les sources de l’arbitrage commercial international sont

nombreuses et leur importance est variable9. Nous allons énoncer brièvement quatre sources ;

les droits nationaux, les conventions bilatérales, les traités multilatéraux et les sources d’origine

privée.

Premièrement, les droits nationaux « ordonnent le déroulement de l’arbitrage

international soit que les parties s’y soient expressément référées, soit qu’ils trouvent à

s’appliquer à la suite du choix par les arbitres d’une règle de conflit »10. Ils n’organisent que

très rarement l’arbitrage international, sauf en ce qui concerne l’exécution des sentences

arbitrales étrangères11. Ainsi, par exemple, le Code judiciaire belge, organise la procédure

concernant la marche à suivre pour l’obtention de l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue

à l’étranger (article 1719 du Code judiciaire) et énonce les cas dans lesquels cet exequatur doit

être refusé par le juge belge (article 1723 du Code judiciaire)12.

8 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, Paris, Montchrestien – Lextenso

éditions, 2013, p. 63. 9 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international – Tome II, Bruxelles, Bruylant, 2012, p.

675. 10 Ibidem, p. 677. 11 Idem. 12 Idem.

10

Deuxièmement, les conventions bilatérales ne traitent que rarement de l’arbitrage

international comme tel et se contentent la plupart du temps à fixer les conditions de

reconnaissance et/ou d’exécution des sentences arbitrales dans des Etats contractants13.

Troisièmement, les conventions multilatérales reflètent particulièrement le

développement de l’arbitrage commercial international14. Parmi ces conventions, nous pouvons

citer la Convention de New York du 10 juin 1058 des Nations Unies pour la reconnaissance et

l’exécution des sentences arbitrales étrangères15. Cette convention a réellement permis l’essor

de l’arbitrage international16. Elle est un élément essentiel dans la circulation internationale des

sentences arbitrales car elle permet d’obtenir plus facilement l’exécution dans un pays d’une

sentence rendue dans un autre pays17. Grâce à la Convention de New York, la reconnaissance

et/ou l’exécution d’une sentence arbitrale est soumise à un contrôle allégé qui ne porte que sur

quelques points précis18. Malgré son caractère multilocalisé, une sentence bénéficie donc de

plus grandes chances de reconnaissance internationale19. Il y a également la Convention

européenne sur l’arbitrage commercial international de Genève du 21 avril 1961 qui est une

convention propre au seul arbitrage commercial20.

En outre, parmi les accords multilatéraux, nous pouvons également citer les travaux de

la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (ci-après CNUDCI)

qui ont un impact certain sur la pratique de l’arbitrage international21, bien que ne répondant

pas strictement à la qualification d’accords bilatéraux22. Nous pouvons nous attacher à deux

textes élaborés par la CNUDCI. Le premier texte est le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI

du 28 avril 1976, recommandé « pour le règlement des litiges nés des relations commerciales

internationales » par une résolution adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies du 15

décembre 1976 et révisée le 6 décembre 201023. Ce règlement propose des balises concernant

les différentes phases de la procédure arbitrale24. Le second texte est la Loi type sur l’arbitrage

13 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 682. 14 Ibidem, p. 684. 15 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 64. 16 Idem. 17 Ibidem, p. 65. 18 Idem. 19 Ibidem, pp. 65-66. 20 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 684. 21 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 72. 22 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 685. 23 Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International, version

révisée de 2010, p. 2 ; C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 73. 24 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), pp. 686-687.

11

commercial international du 21 juin 1985 de la CNUDCI, amendée en 200625. Il s’agit d’un

ensemble de règles relatives à la procédure arbitrale qui constituent un modèle de législation

proposé aux Etats voulant moderniser leur droit de l’arbitrage, elle n’a donc aucune valeur

contraignante26. Elle a vocation à régir seulement les arbitrages internationaux, mais chaque

Etat a été libre en s’y inspirant, de réserver l’emprunt à l’arbitrage international ou de l’étendre

à l’arbitrage interne27.

Quatrièmement, parmi les sources d’origine privée, nous pouvons trouver des

organismes permanents d’arbitrage28. Les conventions-types de ces organismes ont une grande

importance en pratique car elles favorisent une meilleure rédaction des clauses d’arbitrage

insérées dans des contrats mais elles favorisent également une meilleure efficacité de ces

clauses29. La Chambre de commerce internationale (ci-après CCI) y joue un rôle très important.

D’un côté, la CCI est importante en raison de l’apport jurisprudentiel provenant des sentences

rendues dans le cadre de son règlement d’arbitrage30. D’un autre côté, la CCI élabore des

instruments juridiques pour faciliter la solution des litiges par la voie de l’arbitrage31. Au niveau

international, nous pouvons mentionner l’œuvre d’organisations professionnelles ou

d’associations de juristes qui diffusent des règles touchant à l’arbitrage dans le but de favoriser

une harmonisation des pratiques32. Certaines d’entre elles, comme par exemple les règles

élaborées par l’Union internationale des avocats et l’International Bar Association (ci-après

IBA), revêtent une grande importance33. Au plan national, nous avons le Centre belge

d’arbitrage et de médiation qui est à l’origine de la réflexion en matière d’arbitrage national et

international en Belgique34.

25 Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International sur l’arbitrage commercial

international, 1985. 26 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 73 ; G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9),

pp. 685-686. 27 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 73 ; G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9),

p. 686. 28 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 688 ; C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8),

p. 73. 29 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 73. 30 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 688. 31 Idem. 32 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 74. 33 Idem.; G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), pp. 689-690. 34 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 691.

12

2) L’arbitrage international

En réponse à l’intensification des échanges au plan mondial à la suite de la globalisation

de l’économie, il y a eu un développement important de l’arbitrage. Actuellement, il est devenu

le mode habituel de règlement des conflits au niveau international.35 Malgré sa popularité, le

concept d’arbitrage international n’est pas défini uniformément36.

Les critères de distinction entre l’arbitrage national et l’arbitrage international sont

multiples37. Par exemple, en droit français, c’est « l’objet du contrat ou de l’opération qui donne

lieu à l’arbitrage qui en détermine le caractère national ou international, sans considération pour

la nationalité, le domicile ou le siège des parties »38. Certaines conventions font appel à des

critères objectifs et subjectifs. C’est le cas par exemple de la Loi type de la CNUDCI qui, en

son article 1er, 3), a), b) et c), dispose qu’« un arbitrage est international si :

- Les parties à une convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite

convention, leur établissement dans des Etats différents ; ou

- Un des lieux ci-après est situé hors de l’Etat dans lequel les parties ont leur

établissement : i) le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou

déterminé en vertu de cette convention ; ii) tout lieu où doit être exécutée une partie

substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel

l’objet du différend a le lien le plus étroit ; ou

- Les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des

liens avec plus d’un pays »39.

Il convient de noter que les critères distinctifs entre un arbitrage national et un arbitrage

international ne sont pas épargnés par les critiques, contestations et discussions40. Cependant,

ceci ne sera pas développé dans le cadre de ce travail.

35 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 671. 36 Ibidem, p. 697. 37 Idem. 38 Ibidem, p. 698. 39 Article 1er de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, 1985 ; G. KEUTGEN et G.-A.

DAL, op. cit., (voir note 9), pp. 699-670. 40 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 701.

13

L’arbitrage est une justice privée mise en place par la volonté des parties et qui tente de

se substituer à la justice publique étatique41. Par l’arbitrage, les parties conviennent de

soumettre leur litige au jugement de particuliers qu’elles choisissent elles-mêmes42. L’arbitrage

est une institution conventionnelle car l’accord des parties est un élément central43.

Contrairement à l’arbitrage interne qui peut être forcé, en matière d’arbitrage international,

l’absence de convention entre les parties fait qu’il ne sera pas question d’arbitrage forcé44.

L’arbitrage international trouve donc sa source dans une convention d’arbitrage qui est

le plus souvent insérée dans un contrat45. La convention d’arbitrage manifeste la volonté des

parties de soumettre leur litige à ce mode alternatif, elle fonde donc littéralement la compétence

de l’arbitre46 et fait en sorte que les parties renoncent effectivement à la compétence d’une

juridiction étatique47.

Le paragraphe premier de l’article 7 de la Loi-type de la CNUDCI définit la convention

d’arbitrage comme « une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage

tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles

au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel »48. Le fait que la

convention soit écrite ou pas n’est plus une condition de validité de la convention d’arbitrage,

mais en termes de preuve, il est préférable de la rédiger par écrit49. Lorsque les parties ont

recours à une institution d’arbitrage, une clause type d’arbitrage est insérée dans les contrats

commerciaux et cela implique que les parties acceptent le règlement d’arbitrage de l’institution

concernée50.

Dans la convention d’arbitrage, chaque partie va alors nommer un arbitre, elles vont se

mettre d’accord en ce qui concerne la nomination du président, ou elles vont déléguer cette

41 E. LOQUIN, L’arbitrage du commerce international, Issy-les-Moulineaux, Lextenso éditions, 2015, p.1 ; Ibidem,

p. 25. 42 Ibidem, p. 25. 43 Ibidem, p. 11. 44 Idem. 45 M. HUYS et G. KEUTGEN, L’arbitrage en droit belge et international, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 447 ; G.

KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 727. 46 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 479. 47 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p.10 ; E. SCHÄFER, H. VERBIST et C. IMHOOS, L’arbitrage de la Chambre de

Commerce Internationale (CCI) en pratique, Berne, Stæmpfli Editions SA Berne, 2002, p.1. 48 Article 7 de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, 1985 ; E. SCHÄFER, H. VERBIST

et C. IMHOOS, op. cit., (voir note 47), p. 211 ; G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 731. 49 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 731. 50 Ibidem, p. 733 ; article 19 du Règlement d’arbitrage de la Chambre Commerciale Internationale, 2012.

14

tâche à une institution.51 Les parties vont également faire le choix d’un lieu du siège de

l’arbitrage, le plus souvent, celui-ci sera un lieu neutre pour chacune des parties.52 Une fois

cette étape clôturée, l’affaire sera plaidée dans une langue commune aux parties ou dans une

langue neutre de leur choix.53 Tout comme une juridiction étatique, l’arbitrage a comme objectif

de parvenir à une décision définitive et obligatoire concernant le litige en question.54 Une

caractéristique de l’arbitrage international est son côté « anational ». En effet, la nationalité et

le domicile des arbitres sont indifférents au lieu de l’arbitrage, à moins que les parties n’en aient

expressément convenu.55

3) L’arbitrage commercial international

Le recours à l’arbitrage est une constante dans les relations commerciales

internationales56, il s’agit même d’un mode central et normal de règlement des différends

internationaux57. En effet, une clause d’arbitrage est une pratique usuelle dans les contrats

commerciaux internationaux et l’arbitrage commercial international est reconnu comme un

instrument nécessaire au développement du commerce international58.

Mais qu’entend-on par « commercial » ? Suivant divers instruments internationaux

utilisant l’expression d’« d’arbitrage commercial international », il faut retenir une acceptation

relativement souple du terme « commercial »59. Deux exemples prouvent cela.

La Loi type sur l’arbitrage commercial international du 21 juin 1985 de la CNUDCI ne

donne pas de définition stricte du terme « commercial » mais plutôt une définition large60. Une

note accompagnant le premier paragraphe de l’article premier de la loi énonce que le « terme

commercial devrait être interprété au sens large, afin de désigner les questions issues de toute

51 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 1), p. 335. 52 E. SCHÄFER, H. VERBIST et C. IMHOOS, op. cit., (voir note 47), p. 2. 53 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 1), p. 335. 54 E. SCHÄFER, H. VERBIST et C. IMHOOS, op. cit., (voir note 47), p. 1. 55 Ibidem, p. 2. 56 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 25. 57 J. N. MOORE., « Preface », in International Arbitration – Contemporary Issues and Innovations, Leiden,

Martinus Nijhoff publishers, 2013, p. viii. ; Ibidem, p. vii ; E. GAILLARD, op. cit., (voir note 1), p. 336. 58 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 25. 59 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 35. 60 Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International sur l’arbitrage commercial

international, 1985, p. 28 ; G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 715.

15

relation à caractère commercial, contractuelle ou non contractuelle »61. La note poursuit en

affirmant que « les relations de nature commerciale comprennent, sans y être limitées, les

transactions suivantes : toute transaction commerciale portant sur la fourniture ou l’échange de

marchandises ou de services ; accord de distribution ; représentation commerciale ;

affacturage ; crédit-bail ; construction d’usines ; services consultatifs ; ingénierie ; licences ;

investissements ; financement ; transactions bancaires ; assurance ; accords d’exploitation ou

concessions ; coentreprises et autres formes de coopération industrielle ou commerciale ;

transport de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou

routière »62. Donc pour la Loi-type, toute opération économique ou tout échange de valeurs

économiques doit être compris comme étant une opération à caractère commercial, peu importe

leur affectation ultérieure (consommation, services publics, etc.)63 et par conséquent, tout

arbitrage ayant comme objet une telle opération sera considéré comme étant un arbitrage

commercial64. Cette liste est bien entendu indicative et non-exhaustive65.

De son côté, la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et

l’exécution des sentences arbitrales étrangères des Nations Unies ne donne pas non plus une

définition du terme « commercial ». Par ailleurs, cet instrument fondamental dans la matière de

l’arbitrage international n’est pas limité par principe aux litiges commerciaux66, elle ne fait pas

de distinction selon la nature civile ou commerciale de l’arbitrage67. En son article premier,

paragraphe 3, elle dispose qu’« au moment de signer ou de ratifier la présente Convention, d’y

adhérer ou de faire la notification d’extension prévue à l’article X, tout Etat pourra, sur la base

de la réciprocité, déclarer qu’il appliquera la Convention à la reconnaissance et à l’exécution

des seules sentences rendues sur le territoire d’un autre Etat contractant. Il pourra également

déclarer qu’il appliquera la Convention uniquement aux différends issus de rapports de droit,

contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme commerciaux par sa loi

nationale »68. La Convention donne la possibilité aux Etats contractants d’émettre une réserve

61 Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International sur l’arbitrage commercial

international, 1985, p. 1. 62 Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International sur l’arbitrage commercial

international, 1985, p. 1. 63 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 35. 64 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 17. 65 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 716. 66 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 35. 67 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 17. 68 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New-York, 1958, p. 8.

16

limitant le champ d’application aux litiges entendus comme commerciaux selon le droit

national de l’Etat concerné. Par cette réserve donc, la convention permet à l’Etat d’établir une

distinction selon les arbitrages commerciaux et les arbitrages non commerciaux69.

La Convention prévoit donc qu’en application de sa propre loi, chaque Etat détermine

les cas où un litige présente ou pas un caractère commercial. Par contre, si les Etats maintiennent

leurs définitions nationales de la commercialité, ils doivent avoir fait usage de la réserve prévue

à cet effet70.

L’avantage essentiel du recours à l’arbitrage commercial international est d’exclure la

compétence de différentes juridictions nationales en donnant compétence à une seule

juridiction, la juridiction arbitrale71. La place importante de l’arbitrage dans les relations

commerciales internationales s’est traduite par l’établissement d’organismes permanents

d’arbitrage et de juridictions propres ainsi que par la conclusion de différentes conventions

d’arbitrage entre Etats72.

B.- LA CORRUPTION EN DROIT INTERNATIONAL

Les textes nationaux et internationaux définissent la corruption sans pour autant en

donner une définition uniformisée73. La notion de corruption telle qu’elle est appliquée à

l’arbitrage international englobe des comportements divers74.

La plupart des Etats considèrent que la corruption s’étend à toutes les personnes qui

corrompent dans l’exercice de leurs fonctions, que ces personnes soient des personnes

publiques ou privées. De ce fait, on parle de corruption lorsqu’une personne privée corrompt

une personne publique, lorsqu’une personne publique corrompt une personne privée,

lorsqu’une personne publique corrompt une personne publique et finalement, lorsqu’une

personne privée corrompt une personne privée.75

69 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 35. 70 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 17. 71 G. KEUTGEN et G.-A. DAL, op. cit., (voir note 9), p. 721. 72 Ibidem, p. 723. 73 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 83. 74 Idem. 75 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 74.

17

La Transparency International (ci-après TI) ne donne pas une définition stricte de la

corruption. La TI est une organisation non-gouvernementale internationale présente dans plus

de 100 pays luttant contre la corruption76. Elle travaille main dans la main avec les

gouvernements, les entreprises et les citoyens pour stopper les abus de pouvoirs ainsi que la

corruption, et elle promeut la transparence, la responsabilité et l’intégrité à tous les niveaux et

dans tous les secteurs de la société77. En règle générale, la TI définit la corruption comme étant

« un abus de confiance à des fins privées lucratives »78. Elle peut être qualifiée de grande ou

petite selon les sommes perçues et selon le secteur dans lequel elle agit.

La Convention civile sur la corruption du 4 novembre 2011 du Conseil de l’Europe

définit, au niveau international, des règles communes dans le domaine du droit civil et de la

corruption79. En son article 2, la Convention définit la corruption comme étant « le fait de

solliciter, d’offrir, de donner ou d’accepter, directement ou indirectement, une commission

illicite, ou un autre avantage indu ou la promesse d’un tel avantage indu qui affecte l’exercice

normal d’une fonction ou le comportement requis du bénéficiaire de la commission illicite, ou

de l’avantage indu ou de la promesse d’un tel avantage indu »80. Quant à elle, la Convention

pénale sur la corruption du 1er juillet 2002 du Conseil de l’Europe incrimine une panoplie de

formes spécifiques de corruption81.

La Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003 envisage

également la définition de la corruption. Tout d’abord, l’article 15 de la Convention s’applique

uniquement aux agents publics nationaux. Cet article dispose que sont considérés comme de la

corruption les actes qui « ont été commis intentionnellement : a) au fait de promettre, d’offrir

ou d’accorder à un agent public, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même

ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte

dans l’exercice de ses fonctions officielles ; b) au fait pour un agent public de solliciter ou

d’accepter, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre

personne ou entité, afin d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte dans l’exercice de ses

76 https://www.transparency.org consulté le 15 juillet 2019. 77 https://www.transparency.org consulté le 15 juillet 2019. 78 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), pp. 73-74 ; Transparency International FAQs on Corruption, available at

https://www.transparency.org/whoweare/organisation/faqs_on_corruption 79 https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-

/conventions/treaty/174?_coeconventions_WAR_coeconventionsportlet_languageId=fr_FR 80 Article 2 de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1er novembre 2013. 81 https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-

/conventions/treaty/173?_coeconventions_WAR_coeconventionsportlet_languageId=fr_FR

18

fonctions officielles ». Ensuite, l’article 21 de la Convention traite de la corruption dans le

secteur privé et dispose que sont considérés comme de la corruption les actes qui « ont été

commis intentionnellement dans le cadre d’activités économiques, financières ou

commerciales : a) au fait de promettre, d’offrir ou d’accorder, directement ou indirectement, un

avantage indu à toute personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle

entité, en quelque qualité que ce soit, pour elle-même ou pour une autre personne, afin que, en

violation de ses devoirs, elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte ; b) au fait, pour

toute personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle entité, en quelque

qualité que ce soit, de solliciter ou d’accepter, directement ou indirectement, un avantage indu,

pour elle-même ou pour une autre personne, afin d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un

acte en violation de ses devoirs ».

La Commission de la Chambre de commerce international a rédigé des Règles pour

combattre la corruption. Selon la CCI, il faut lutter pour plus d’intégrité dans les transactions

commerciales « car seul un système exempt de corruption permet une pleine concurrence de

tous les acteurs, à conditions égales »82. Il s’agit de la première organisation à avoir édicté des

règles d’anti-corruption83. Ces Règles sont de nature générale et sont considérées comme des

bonnes pratiques commerciales84. Le point a) de l’article premier (« pratiques interdites ») des

Règles définit la corruption de manière large85. En effet, on entend par « corruption, l’offre, la

promesse, l’octroi, l’autorisation ou l’acceptation de tout avantage indu, pécuniaire ou autre, à

l’intention, par ou pour toute personne visée ci-dessus (un agent public, un parti politique, un

dirigeant, cadre ou employé d’une entreprise) ou toute autre personne en vue d’obtenir ou de

conserver un marché ou tout autre avantage impropre se rapportant par exemple à la passation

de marchés publics ou privés, à des autorisations règlementaires, à la fiscalité, aux douanes ou

à des procédures judiciaires ou législatives. La corruption inclut souvent (i) l’octroi d’une rétro

commission d’une partie du prix contractuel à des agents publics ou à des responsables de parti

politique ou à des employés du cocontractant ou à leur famille ou amis proches ou Partenaires

Commerciaux, ou (ii) le recours à des intermédiaires tels qu’agents, sous-traitants, consultants

82 Règles d’ICC pour combattre la corruption, rédigé par la Commission d’ICC sur la responsabilité sociale de

l’entreprise et la lutte contre la corruption, édition 2011, p. 3. 83 Règles d’ICC pour combattre la corruption, rédigé par la Commission d’ICC sur la responsabilité sociale de

l’entreprise et la lutte contre la corruption, édition 2011, p. 3. 84 Règles d’ICC pour combattre la corruption, rédigé par la Commission d’ICC sur la responsabilité sociale de

l’entreprise et la lutte contre la corruption, édition 2011, p. 5. 85 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 83.

19

ou autres Tierces Parties afin d’effectuer des paiements à des agents publics ou à des

responsables de partis politiques ou à des employés du cocontractant ou à leur famille ou, amis

proches ou Partenaires Commerciaux »86.

Dans le cadre de ce travail de fin d’études, nous allons retenir une vision large de la

notion de corruption, c’est-à-dire tout versement sous forme monétaire ou en nature à des

personnes de droit public ou privé, directement ou indirectement, en vue d’obtenir tout avantage

dans le cadre d’échanges commerciaux87.

III.- L’ARBITRABILITÉ D’UNE ALLEGATION DE CORRUPTION

L’arbitrabilité vise « la qualité qui s’applique à une matière, à une question ou un litige,

d’être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres »88.

Pendant longtemps, au niveau de l’arbitrabilité, des litiges impliquant des allégations de

corruption ou une illégalité comparable ont posé problème. Les tribunaux arbitraux étaient très

réticents lorsqu’il s’agissait d’arbitrer des allégations de corruption89. G. LAGERGREN, dans sa

sentence arbitrale de 1963, avait décliné sa compétence dans le cadre d’une affaire de corruption

de représentants de gouvernements90. Il se fondait sur des principes généraux qui refusaient aux

arbitres de pouvoir connaitre des différends de cette nature91. Des décisions arbitrales récentes

ont rejeté l’interprétation de G. LAGERGREN et ont reconnu la compétence des arbitres pour

connaitre les allégations de corruption92. Désormais, des allégations de corruption peuvent faire

l’objet d’une procédure arbitrale dans presque tous les systèmes juridiques développés93.

86 Article 1er, a) des Règles d’ICC pour combattre la corruption, rédigé par la Commission d’ICC sur la

responsabilité sociale de l’entreprise et la lutte contre la corruption, édition 2011, p. 3. 87 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 84. 88 O. CAPRASSE, « Arbitrage et ordre public européen », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque du 15

et 16 mars 2013, sous la direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 117. 89 G.B. BORN, International Commercial Arbitration, Volume I, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2009, p.804. 90 Idem. 91 Sentence CCI n°1110, 1963, Lagergren, https://www.trans-lex.org/201110/mark_938000/icc-award-no-1110-

of-1963-by-gunnar-lagergren-yca-1996-at-47-et-seq-/ (consulté le 3 juillet 2019). 92 G.B. BORN, op. cit., (voir note 89), p.804. 93 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 81.

20

Nous pouvons relever trois hypothèses dans lesquelles la corruption joue un rôle dans

l’arbitrage94 :

- La corruption par l’arbitrage : une des parties, ou les deux, concluent un accord

d’arbitrage qui est en lui-même une fraude. L’arbitrage est instrumentalisé pour couvrir

et réaliser la fraude ;

- La corruption dans l’arbitrage : une des parties, ou les deux, ont un comportement

frauduleux, séparément ou de concert, dans la procédure d’arbitrage et veulent

intentionnellement tromper l’arbitre pour fausser la décision ;

- La corruption objet de l’arbitrage : le tribunal arbitral se trouve confronté à des

allégations de corruption d’une partie, ou fait face à des suspicions d’un comportement

frauduleux dans le cadre des questions en litige. Ici donc, le litige porte sur une opération

qui est construite pour contourner la loi, malgré ses apparences conformes au droit.95

Cette troisième hypothèse est la plus fréquente et c’est celle-ci qui va nous intéresser

dans le présent travail.

IV.- LE POUVOIR D’INVESTIGATION DU TRIBUNAL ARBITRAL

SUR DES ALLÉGATIONS DE CORRUPTION

Nous nous concentrerons sur les droits et devoirs de l’arbitre face à la corruption. Nous

nous baserons uniquement sur les situations dans lesquelles l’arbitre est confronté, dans

l’exercice de ses fonctions, à des faits de corruption qui sont imputables à une ou à plusieurs

parties96. Par conséquent, nous n’envisagerons pas les situations dans lesquelles l’arbitre est

acteur lui-même de faits de corruption.

Initialement, le recours à une instance arbitrale n’était pas envisagé pour trancher des

faits de corruption. Lorsqu’un fait de corruption était soulevé devant un tribunal arbitral,

94 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 224. 95 Ibidem, pp. 224-225 ; O. CAPRASSE, op. cit., (voir note 88), p. 117. 96 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 85.

21

l’arbitre se déclarait systématiquement incompétent.97 La sentence n°1110 de 1963 de la CCI98

en était la référence. Dans cette affaire, « une société anglaise avait chargé un mandataire

d’exercer une influence sur les membres du gouvernement argentin lorsque ce dernier

soumissionnait pour des contrats de travaux publics. La société avait promis à l’agent une

commission de 5% sur tout contrat remporté par le gouvernement. Il était entendu qu’une partie

importante de la commission serait transmise à des fonctionnaires par des pots-de-vin »99. Le

juge LAGERGEN a analysé le contrat afin de savoir s’il était contraire à l’ordre public et aux

bonnes mœurs et s’il pouvait tout de même être soumis à l’arbitrage. Il en a conclu que les

parties n’avaient plus le droit de demander une assistance judiciaire si elles s’étaient « alliées

avec la corruption »100, et il s’est donc déclaré incompétent. Cette sentence a beaucoup été

critiquée car elle ignorait le principe de séparabilité de la convention d’arbitrage et du contrat

sous-jacent101. Depuis, les tribunaux arbitraux ont adopté une autre position et se déclarent

désormais compétents pour examiner des allégations de corruption102.

La manière dont l’arbitre doit se comporter face à une illégalité, telle qu’un fait de

corruption, dépend du fait que l’illégalité est suspectée par une partie, par une partie et

également par le tribunal arbitral ou uniquement par le tribunal arbitral103.

A.- ALLEGATION DE CORRUPTION SOULEVEE PAR

UNE/DES PARTIE(S)

Lorsque les parties fondent leurs moyens sur des faits de corruption, soit séparément,

soit conjointement, le tribunal arbitral est tenu d’investiguer sur ces allégations en vue de tirer

des conclusions, cela faisant partie intégrante de l’objet de l’arbitrage et de la mission de

l’arbitre104. Il a été déclaré dans la sentence n°14920 de la CCI de 2009 que « tout arbitre est

97 N.G. ZIADÉ, « Addressing Allegations and Findings of Corruption – The Arbitrator’s Investigative and

Reporting Rights and Duties », in Dossier of the ICC Institute of World Business Law : Addressing Issues of

Corruption in Commercial and Investment Arbitration, 2015 ; C. ALBANESI et E. JOLIVET, op cit., (voir note 2). 98 Sentence CCI n°1110, 1963, Lagergren, https://www.trans-lex.org/201110/mark_938000/icc-award-no-1110-

of-1963-by-gunnar-lagergren-yca-1996-at-47-et-seq-/ (consulté le 3 juillet 2019). 99 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 100 Idem. 101 J. FERNANDEZ-ARMESTO, « The Effects of a Positive Finding of Corruption », in Dossier of the ICC Institue of

World Business Law : Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, 2015. 102 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2) ; Sentence finale n°7047, CCI, 28 février 1994,

https://www.trans-lex.org/207047/_/icc-award-no-7047-asa-bull-1995-at-301-et-seq/ (consulté le 27 juin 2019). 103 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 32. 104 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), pp. 32, 317 ; C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2).

22

tenu de s’opposer fermement à la corruption ; par conséquent, si, au cours d’une procédure

d’arbitrage, il est allégué une pratique de corruption, l’arbitre ne peut ignorer ces faits, mais

doit plutôt enquêter, rassembler des preuves pour corroborer ou rejeter les allégations et en

évaluer les conséquences »105. L’arbitre ne peut, en aucun cas, légitimer ces faits. Il a toujours

le devoir de statuer sur des faits de corruption qui seraient allégués par les parties elles-

mêmes106.

B.- SOUPÇON DE CORRUPTION PAR LE TRIBUNAL

ARBITRAL

Toutefois, dans le cas où aucune des parties ne prétend avoir été corrompue, mais qu’au

vu des éléments de preuve dont le tribunal dispose, il en ressort des soupçons de corruption, on

peut alors se demander si le tribunal arbitral peut ou doit avoir un rôle inquisitoire pour établir

l’existence de corruption et statuer sur les conséquences de celle-ci107. Cette question est

controversée. D’une part, certains affirment qu’en l’absence d’allégations de corruption de

l’une ou de l’autre partie, le tribunal arbitral ne doit pas envisager la possibilité d’un examen

sur des éventuels faits de corruption. D’autre part, certains soutiennent que des allégations de

corruption ne peuvent pas être ignorées et que ces faits doivent être examinés108.

Quelle attitude l’arbitre doit-il avoir lorsqu’il se trouve confronté à une violation de

l’ordre public. Dans notre cas, face à un fait de corruption, qui n’est pas soulevé par les parties

elles-mêmes ? Le simple soupçon du tribunal arbitral est-il suffisant pour qu’il procède de sa

propre initiative à une investigation sur l’éventuelle corruption 109? Doit-il respecter l’objet du

litige tel que défini par les parties ? Est-ce qu’il dépasse le cadre de sa mission et statue ultra

petita s’il décide d’investiguer de sa propre initiative sur des soupçons de corruption110 ?

Tout d’abord, si l’arbitre soulève de sa propre initiative un fait de corruption, sa sentence

risque d’être annulée car il aura violé le principe de ne pas statuer ultra petita en examinant un

105 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 106 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 317. 107 T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3) ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 14. 108 T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3) 109 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 316. 110 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 6.

23

fait qui ne relève pas de sa mission confiée par les parties111. En effet, l’arbitre est tenu par la

délimitation des prétentions des parties, c’est-à-dire l’objet du litige fixé par elles112. Il ne peut

pas aller au-delà de ces prétentions, sous peine de nullité de la sentence. L’investigation de

l’arbitre constitue alors une intrusion dans une question non visée par les parties et cela dépasse

le cadre de l’arbitrage, au sens de l’article 34, 2), a), iii) de la Loi type de la CNUDCI et de

l’article V, 1), c) de la Convention de New York.113

Ensuite, si l’arbitre ferme les yeux sur l’éventuelle existence d’un fait de corruption et

qu’il rend sa sentence sans investiguer, celle-ci risque d’être annulée ou de ne pas être exécutée

par le tribunal du siège de l’arbitrage ou par un tribunal étranger pour des motifs d’ordre

public114. Cette idée est reflétée dans l’article 34, 2), b), ii) de la Loi type de la CNUDCI, dans

l’article V, 2), b) de la Convention de New York et dans l’article 41 du Règlement d’arbitrage

de la CCI. Par conséquent, l’arbitre ne doit pas se contenter d’examiner ce que les parties lui

ont présenté. Son absence d’investigation pourrait faire en sorte qu’on le considère comme

complice d’un contrat contraire à l’ordre public115.

Les arbitres remplissent une fonction publique qui est de « rendre des décisions ayant la

même force que des décisions rendues par des tribunaux étatiques et ne peuvent donc pas

permettre à des activités illicites de contourner la loi »116. Dans ce contexte, l’arbitre a une

mission générale de garantir la conduite de la procédure, d’instruire la cause et de rendre une

sentence qui soit exécutoire en droit117. Les parties doivent donc s’attendre à ce que l’arbitre

aborde des questions d’ordre public liées à la corruption, avec la même attention que le pouvoir

judiciaire d’un Etat118.

111 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 339 ; N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; C. ALBANESI et E. JOLIVET,

op. cit., (voir note 2) ; A. PHILIP, « Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud : The Role of the

Tribunals », in Dossier of the ICC Institute of World Business Law : Arbitration – Money Laundering, Corruption

and Fraud, 2003. 112 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 363 ; A.-S. COURDIER-CUISINIER et S. GRAYOT-DIRX, « Les arbitres

confrontés à la violation de l’ordre public », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque du 15 et 16 mars

2013,sous la direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 85-86. 113 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), pp. 344-345. 114 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 18. 115 T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3) ; E. MARCENARO, Arbitrators’ Investigative and Reporting Rights and Duties

on Corruption, 2015. 116 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), pp. 20-21. 117 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), pp. 342-343 ; T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3) ; E. MARCENARO, op.

cit., (voir note 115) ; A. PHILIP, op. cit., (voir note 111). 118 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), pp. 20-21.

24

L’article 17, 1) du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI accorde un large pouvoir

discrétionnaire à l’arbitre concernant la conduite de la procédure, il peut procéder à l’arbitrage

comme il le juge approprié. L’article 22 §1 du Règlement d’arbitrage de la CCI dispose que

l’arbitre a la possibilité de recourir à tous les moyens appropriés concernant la conduite de

l’arbitrage. L’article 19, 2) de la Loi type de la CNUDCI dispose que « le tribunal arbitral peut,

sous réserve des dispositions de la présente Loi, procéder à l’arbitrage comme il le juge

approprié. Les pouvoirs conférés au tribunal arbitral comprennent celui de juger de la

recevabilité, de la pertinence et de l’importance de toute preuve produite ». L’arbitre dispose

donc d’une large marge de manœuvre pour décider de comment il instruira la cause119 et ces

articles pourraient lui donner une base pour mener une investigation sua sponte concernant des

soupçons de corruption120.

Sur cette base, nous pouvons constater que dans les cas où la corruption est sous-jacente

au contrat, les arbitres ont le droit d’investiguer sur ce fait121. L’ordre public veut qu’un tribunal

ne peut pas fermer les yeux sur des soupçons apparents de corruption122. La doctrine soutient

qu’un arbitre ne sera pas considéré comme ayant outrepassé ses pouvoirs s’il décide

d’investiguer, pour autant que les éléments invoqués dans sa sentence soient pertinents pour la

résolution du litige123. Dans l’affaire PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v. Dexia Bank124,

il a été décidé que lorsque des allégations des corruption n’ont pas de rapport avec l’objet du

litige, le tribunal arbitral ne doit pas les examiner125. Si l’investigation aboutit et que la

constatation de corruption n’a aucune incidence, cela doit être mis de côté. Par contre, si cela

peut avoir une incidence, alors le tribunal arbitral ne pourra pas passer à côté126.

Par contre, les parties pourraient faire valoir qu’une investigation de l’arbitre a pour

effet de créer une inégalité entre elles. En effet, une des parties sera soumise à des mesures

inquisitoires, elle sera manifestement dans une position défavorable car elle devra fournir des

preuves, des explications ou même parfois convoquer des témoins pour contrer toute suspicion

119 E. SCHÄFER, H. VERBIST et C. IMHOOS, op. cit., (voir note 47), p.127. 120 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 33. 121 Ibidem, p. 351. 122 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 16. 123 Ibidem, pp. 13, 16-17 ; T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3). 124 Cour d’appel de Singapore, PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v. Dexia Bank,

https://www.uncitral.org/clout/clout/data/sgp/clout_case_742_leg-2003.html (consulté le 28 juin 2019). 125 T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3). 126 Idem.

25

de corruption dans l’esprit du tribunal arbitral127. Le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral

serait alors en contradiction avec les droits des parties comme l’égalité de traitement, le respect

de l’autonomie des parties, etc128. C’est pourquoi l’investigation du tribunal arbitral ne doit pas

être faite en vase clos, c’est-à-dire que les parties doivent pouvoir être informées de la

procédure, doivent pouvoir faire valoir leurs prétentions, ont le droit d’être entendues, de

présenter des observations, de produire des preuves et ont le droit de pouvoir répondre au

tribunal arbitral129. Il faut donc que les parties puissent réagir raisonnablement aux arguments

du tribunal arbitral130.

Nous pouvons constater qu’il y a un tiraillement entre la mission de l’arbitre confiée par

les parties, le principe de ne pas statuer ultra petita et l’ordre public. Dans la mesure du possible,

ce tiraillement devra être résolu en faveur de l’ordre public131 car, étant donné la gravité de la

corruption, l’ordre public prime sur tous autres principes juridiques132, à la condition de ne pas

mettre l’équité de la procédure en danger133. Par conséquent, lorsqu’un arbitre soupçonne un

fait de corruption, il a le droit et le devoir d’investiguer sua sponte134, sans pour autant statuer

ultra petita.

V.- LA CHARGE DE LA PREUVE CONCERNANT DES

ALLÉGATIONS DE CORRUPTION

La façon dont un tribunal arbitral examine les preuves est décisive pour le règlement

des affaires, particulièrement pour les affaires contenant des faits de corruption, qui dépendent

énormément de la détermination factuelle135. La preuve a un rôle central dans le cheminement

de la décision de l’arbitre136. Il est un fait que des allégations de corruption sont faciles à

127 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 17. 128 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 28 129 T. SPRANGE, op. cit., (voir note 3). 130 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 349. 131 Ibidem, pp. 33-34, 339. 132 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97). 133 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 134 R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 351. 135 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 136 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 85.

26

soulever mais il est plus difficile de les prouver137. La plupart des règlements d’arbitrage

n’établissent pas la charge de la preuve et les modes de preuve que les arbitres doivent

appliquer138. En matière de corruption, il n’y a même pas de volonté d’en établir139.

Les parties peuvent régler la question de la preuve dans la convention d’arbitrage. A

défaut, les arbitres peuvent avoir recours à des règles établies par des organisations ou des

institutions d’arbitrage, comme par exemple les règles de l’International Bar Association140.

Il n’empêche que la question de la preuve de corruption dans un arbitrage commercial

international est une question qui est largement débattue. Le débat concerne à la fois la charge

de la preuve et le standard de preuve141.

A.- LA CHARGE DE LA PREUVE

Très souvent en matière de corruption, la partie qui corrompt fera en sorte que toute

opération sera masquée, dissimulée et cela compliquera le fardeau de la preuve. Les tribunaux

arbitraux quant à eux sont limités au niveau de leurs pouvoirs d’investigations et de contrainte.

Tenant compte de ces difficultés, la doctrine et les tribunaux arbitraux ont créé des approches

différentes concernant l’évaluation de la preuve.142

Généralement, selon le principe actori incumbit probatio, la partie qui se fonde sur la

corruption dans sa demande ou sa défense supporte le fardeau de la preuve. Elle doit alors

prouver les faits sur lesquels elle appuie ses réclamations ou ses moyens de défense143. Cette

règle est également contenue dans l’article 27, 1) du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI. La

partie qui est accusée de corruption ne doit pas prouver cette corruption, mais le tribunal arbitral

137 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 5 ; D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p.

87. 138 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 139 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 89. 140 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 770. 141 E. GAILLARD, « La corruption saisie par les arbitres du commerce international », in Revue de l’Arbitrage,

Comité français de l’arbitrage, n°3, 2017, p. 833. 142 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 24. 143 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2) ; D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 88. ; E. GAILLARD,

op. cit., (voir note 141), p. 833 ; J. FERNANDEZ-ARMESTO, op. cit., (voir note 101) ; D. GOLDENBAUM, op. cit.,

(voir note 5), p. 88 ; A.J. MENAKER, « Proving Corruption in International Arbitration – Who Has the Burden and

How Can it Be Met ? », in Dossier of the ICC Institute of World Business Law : Addressing Issues of Corruption

in Commercial and Investment Arbitration, 2015 ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p.

24.

27

peut prendre en compte pour l’élaboration de sa sentence le fait que la partie en question ne

produit pas de preuves qui pourraient être pertinentes144.

Des auteurs ont récemment suggéré un « renversement pur et simple de la charge de la

preuve dès lors qu’on se trouve en présence de circonstances suspectes »145. La partie qui

supporte le fardeau de la preuve ne se trouve pas dans une situation facile ; elle doit fournir des

preuves qui ne sont pas faciles à fournir de par leur nature146. Grâce au renversement de la

preuve, il revient alors à la partie qui est accusée de corruption de prouver qu’elle est innocente

et ce n’est donc plus à la partie qui allègue la corruption de prouver la culpabilité de l’autre.

Ce serait à la partie qui ignore l’existence de faits de corruption de le prouver, et pas à

la partie qui revendique les faits de corruption147. Effectivement, une partie a relativement plus

facile à produire des preuves de son innocence148. Dans la sentence n°12990 de la CCI149, le

tribunal arbitral a accepté le « principe général selon lequel la charge de la preuve incombe à la

partie qui invoque le caractère illégal du contrat », en précisant que « le caractère illégal est

souvent difficile à prouver » du fait du caractère caché, dissimulé de la corruption150. Dans la

sentence n°6497 de la CCI151, le tribunal arbitral a également jugé « que la charge de la preuve

incombait à la partie qui alléguait la corruption mais cette charge peut être déplacée dans

certaines circonstances […]. Le tribunal arbitral peut exceptionnellement demander à l’autre

partie de présenter des preuves contraires, si cette tâche est possible et pas trop lourde »152.

Cependant, ce renversement de la charge de la preuve doit être une solution extrême et ne doit

s’appliquer que dans des circonstances exceptionnelles153. Certains tribunaux arbitraux ont

contesté cette pratique, objectant que le renversement de la charge de la preuve n’est pas en

adéquation avec le droit à un procès équitable154.

144 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 24. 145 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 141), p. 833. 146 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 22. 147 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 141), p. 833. 148 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 149 Sentence CCI n°12990, 2005, https://www.trans-lex.org/212290/mark_938000/icc-award-no-12290-

collection-of-icc-arbitral-awards-2008-2011-at-page-831-et-seq/ (consulté le 16 juillet 2019). 150 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143) ; C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 24. 151 Sentence CCI n°6497, 1998, https://www.trans-lex.org/206497/mark_938000/icc-award-no-6497-yca-1999-at-

71-et-seq/ (consulté le 16 juillet 2019). 152 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143). 153 Idem ; D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 90. 154 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143).

28

B.- LE STANDARD DE PREUVE

Il existe un grand débat entre les tribunaux concernant le standard de preuve approprié

pour prouver des faits de corruption. Dans l’arbitrage commercial international, il n’existe pas

de règles universelles concernant une norme de preuve155. Certains affirment qu’il faut

appliquer un standard de preuve faible (comme par exemple des vraisemblances), et d’autres

estiment qu’il faut appliquer un standard de preuve élevé (comme par exemple des preuves

claires et convaincantes)156.

Pour certains auteurs, un standard de preuve élevé est requis en raison de la gravité des

faits de corruption157. Cette position a été suivie par le tribunal arbitral dans l’affaire EDF

(Services) Limited c. Roumanie, il a été jugé que « la gravité des accusations de corruption exige

des preuves claires et convaincantes »158. De plus, dans l’affaire Westinghouse159, le tribunal a

estimé que « si la prépondérance des éléments de preuve a vocation à être appliquée en arbitral

international, il convient d’établir les allégations de corruption par des éléments de preuve nets

et convaincants »160. D’autres tribunaux arbitraux ont exigé une preuve « au-delà de tout

doute »161.

D’autres tribunaux arbitraux ont appliqué des standards de preuve élevés ; leur

justification étant que la corruption est une infraction pénale dans la plupart des pays. Nous

pouvons retrouver cette approche dans plusieurs sentences de la CCI. Le premier cas est la

sentence n°5622162 où le tribunal arbitral « a exigé une preuve au-delà de tout doute en ce qui

concerne des allégations de corruption »163. Le deuxième cas est la sentence n°6401164 où « le

tribunal arbitral « a décidé d’appliquer le principe de prépondérance de la preuve, mais a déclaré

155 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2) ; R. KREINDLER, op. cit., (voir note 4), p. 253 ; D.

GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 86. 156 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97). 157 Idem. 158 EDF (Services) Limited c. Roumanie, sentence n° ARB/05/13, CIRDI, 2009, §221. ; N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir

note 97). ; D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 91. 159 Sentence CCI n°6401, Westinghouse et Burns & Roe c. National Power Company et la République de

Philippines, 1992. 160 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 91. 161 Sentence CCI n°5622, Hilmarton Ltd c. Omnium de Traitement et de Valorisation, 1988, https://www.trans-

lex.org/205622/mark_938000/icc-award-no-5622-yca-1994-at-105-et-seq-/ (consulté le 27 juin 2019). 162 Sentence CCI n°5622, Hilmarton Ltd c. Omnium de Traitement et de Valorisation, 1988, https://www.trans-

lex.org/205622/mark_938000/icc-award-no-5622-yca-1994-at-105-et-seq-/ (consulté le 27 juin 2019). 163 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 164 Sentence CCI n°6401, Westinghouse et Burns & Roe c. National Power Company et la République de

Philippines, 1992.

29

que des normes plus élevées devaient être appliquées aux allégations de corruption »165. Le

troisième cas est la sentence n°13384166, l’arbitre a conclu « que les moyens de défense contre

la corruption exigent, de par leur nature, une attention toute particulière aux faits, conformément

à un principe qui impose leur interprétation restrictive et doivent être vérifiés selon un niveau

de preuve élevé »167. Le quatrième cas est la sentence n°13515168 où le tribunal a estimé qu’« il

est important que tout arbitre fasse preuve de la plus grande prudence et rejette les allégations

d’illégalité qui ne sont pas établies avec un fort degré de certitude »169. Dans une sentence plus

récente170, le tribunal arbitral a déclaré que « le critère à appliquer était généralement plus

rigoureux dans un cas d’allégations de corruption, qui nécessitaient des preuves claires et

convaincantes »171.

Pour les auteurs qui revendiquent un standard de preuve faible, les arbitrages ne sont

pas des procédures pénales mais bien des procédures civiles ; les tribunaux arbitraux n’ont pas

les mêmes pouvoirs d’exécution qu’un tribunal pénal pour obliger une partie à produire des

éléments de preuve ou pour encore imposer des sanctions pénales172. Aussi, il peut être difficile

de prouver un fait de corruption. Lorsqu’ils recourent à ce standard, les tribunaux arbitraux se

basent sur des preuves indirectes et circonstancielles ou sur des faisceaux d’indices173. Parfois

même, les tribunaux arbitraux utilisent des déductions défavorables pour appuyer un soupçon

de corruption174, par exemple lorsqu’une partie refuse de produire certains documents.

Actuellement, les tribunaux arbitraux semblent avoir abandonné le standard de preuve

élevé175. Il ne serait pas un bon moyen pour contrer les difficultés à prouver la corruption176 et

il peut même amener le tribunal arbitral à conclure à une inexistence de corruption177. D’un

autre côté, un standard de preuve faible n’est pas non plus très satisfaisant compte tenu de

165 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 166 Sentence CCI n°13384. 167 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143). 168 Sentence CCI, n°13515, 2006. 169 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143). 170 Sentence CCI n°13914, 2008. 171 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 172 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 92 ; V. KHVALEI, « Standards

of Proof for Allegations of Corruption in International Arbitration », in Dossier of the ICC Institute of World

Business Law : Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, 2015. 173 C. ALBANESI et E. JOLIVET, op. cit., (voir note 2). 174 Idem. 175 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 141), pp. 834-835. 176 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 82. 177 Ibidem, p. 92.

30

l’importance de la corruption et des conséquences qu’elle peut avoir178. L’un ou l’autre standard

se révèle inapproprié. La doctrine actuelle a plus souvent recours à l’utilisation d’un standard

normal de preuve179. Le critère de la prépondérance des éléments de preuve apparait alors

comme étant le plus adéquat et le plus flexible à assurer un équilibre entre les difficultés de

preuve et les conséquences de la corruption180. Les tribunaux arbitraux se retrouvent alors plus

libres pour donner plus ou moins de poids à certaines preuves, facilitant de la sorte la

démonstration de la corruption181.

C.- LES MODES DE PREUVE

Dans les arbitrages commerciaux internationaux impliquant des allégations de

corruption, il a été établi que des preuves indirectes et ou circonstancielles peuvent constituer

des indices ou « red flags » indiquant l’existence d’un fait de corruption182. Les tribunaux

arbitraux recourent sans hésitation à cette technique183. Ces indices permettent de tirer des

présomptions pour établir la corruption184. Par exemple, nous pouvons y retrouver une

rémunération trop élevée pour l’objet du contrat, un contrat en lien avec un Etat réputé pour ses

faits de corruption, un contrat concernant des secteurs sujets à la corruption, un intermédiaire

recommandé par une partie contractante, des paiements sur des comptes off-shore, etc.185 Ils

constituent donc des signes avant-coureurs que le tribunal arbitral doit prendre au sérieux et qui

nécessitent une enquête de la part du tribunal arbitral186. Si une présence considérable de « red

flags » apparait pendant la procédure arbitrale, les arbitres peuvent inviter les parties à donner

des explications et à produire des éléments de preuve. Si les éléments de preuve sont

insuffisants, les tribunaux arbitraux en tireront des déductions défavorables187. Les tribunaux

arbitraux doivent avertir les parties qu’ils risquent de tirer des déductions défavorables si des

178 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), pp. 92-93. 179 Ibidem, p. 95. 180 Ibidem, p. 93 ; A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143). 181 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 93. 182 N.G. ZIADÉ, op. cit., (voir note 97) ; E. GAILLARD, op. cit., (voir note 141), pp. 836 ; A.J. MENAKER, op. cit.,

(voir note 143). 183 E. GAILLARD, op. cit., (voir note 141), pp. 835-836. 184 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 94. 185 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), pp. 7-8. 186 A.J. MENAKER, op. cit., (voir note 143). 187 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p.33.

31

éléments de preuve ne sont pas produits188. D’ailleurs, l’article 9, 5) et 6) des Règles de preuve

de l’International Bar Association prévoit les déductions défavorables et le fait d’avertir

auparavant les parties189.

VI.- L’INCIDENCE DE LA CORRUPTION SUR LE CONTRÔLE DE

LA SENTENCE RENDUE PAR UN TRIBUNAL ARBITRAL

Avant toute chose, qu’est-ce qu’une sentence ? La sentence est « l’acte par lequel, en

vertu des pouvoirs dont la convention d’arbitrage les investit, les arbitres tranchent les questions

litigieuses qui leur ont été soumises par les parties »190. L’arbitrage international est réellement

une procédure juridictionnelle, la sentence a donc un caractère obligatoire191. Les articles 35,

1) de la Loi type de la CNUDCI et 36, 6) du Règlement d’arbitrage de la CCI reconnaissent le

caractère obligatoire de la sentence et le fait qu’elle soit exécutoire en droit.

L’internationalisation des échanges commerciaux a largement modifié le contenu des

ordres publics internationaux et cela a suscité une action internationale contre des illégalités

comme la corruption, la fraude ou encore le blanchiment d’argent. Nous avons pu également

remarquer une évolution de la législation internationale dans ces domaines. Il n’y a aucun doute

pour affirmer aujourd’hui que la corruption ne doit être en aucun cas acceptée ni tolérée dans

le commerce international et il n’y a aucun doute encore pour affirmer que la corruption fait

partie intégrante de l’ordre public international dont les tribunaux arbitraux doivent prendre en

compte.192

Lors de l’établissement de la sentence, les arbitres doivent respecter l’ordre public des

Etats dans lesquels sa sentence pourra être exécutée mais également l’ordre public du siège de

l’arbitrage193. Le non-respect de l’ordre public est un des motifs de refus de reconnaissance et

188 C. MÜLLER, S. BESSON et A. RIGOZZI, op. cit., (voir note 4), p. 30. 189 Idem. 190 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 369. 191 Ibidem, p. 5. 192 D.J.A. CAIRNS et B.M. CREMADES, « Transnational Public Policy in International Arbitral Decision-Making :

The Cases of Bribery, Money Laundering and Fraud », in Dossier of the ICC Institute of World Business Law :

Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 2003. 193 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 361 ; D.J.A. CAIRNS et B.M. CREMADES, op. cit., (voir note 192) ; D.

GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 90 ; J.-B. RACINE, « Les normes porteuses d’ordre public dans l’arbitrage

commercial international », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque du 15 et 16 mars 2013, sous la

32

d’exécution d’une sentence arbitrale d’après la Convention de New York pour la

reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Suivant l’article V, 2), b) de

la Convention de New York, « la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale

pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution

sont requises constate : b) que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire

à l’ordre public de ce pays ».

Une analyse de la sentence est prévue lorsqu’il apparait une violation des dispositions

d’ordre public applicables dans la juridiction du pays d’exécution194. Le juge étatique, lors du

contrôle de la sentence, se focalise nécessairement sur le respect de la sentence arbitrale à l’aune

de l’ordre public, c’est sa seule intervention dans l’arbitrage195. I. FADLALLAH a affirmé « qu’il

faut partir de l’idée que les juridictions étatiques ne sont pas juges de l’affaire qui leur a été

précisément soustraite par la convention d’arbitrage. Elles sont juges de la sentence, mais

seulement pour admettre ou refuser son insertion dans l’ordre juridique du for »196. Ce contrôle

ne doit pas faire en sorte que le juge de contrôle révise la sentence197.

Mais de quel ordre public le tribunal arbitral doit-il tenir compte pendant une procédure

arbitrale ? L’arbitre n’est le défenseur d’aucun ordre public étant donné le fait qu’il rend la

justice au nom d’aucun Etat198.

Il existe un ordre public arbitral qui est propre à l’arbitrage199. Celui-ci peut être compris

comme étant « l’ordre public de la communauté internationale, non attaché à l’ordre juridique

d’un Etat plutôt que d’un autre »200. Cet ordre public arbitral « exprimerait les exigences

sociales et éthiques qui s’imposeraient dans les relations internationales »201. Comme l’ont écrit

J. ORTSCHEIDT et C. SERAGLINI, « on peut d’ores et déjà dégager certains grands principes de

l’ordre public véritablement international, qui peuvent être qualifiés de fondamentaux dans

direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 7. ; R. KREINDLER, op. cit., (voir

note 4), p. 136. 194 E. SCHÄFER, H. VERBIST et C. IMHOOS, op. cit., (voir note 47), p. 6. 195 J.-P. ANCEL, « Le point de vue du juge judiciaire », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque du 15 et

16 mars 2013, sous la direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 197. ; J.-B.

RACINE, op. cit., (voir note 193), p. 13. 196 J.-P. ANCEL, op. cit., (voir note 195), p. 201. 197 C. JARROSSON, « L’intensité du contrôle de l’ordre public », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque

du 15 et 16 mars 2013, sous la direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 162. 198 E. LOQUIN E., « Propos introductifs », in L’ordre public et l’arbitrage/actes du colloque du 15 et 16 mars 2013,

sous la direction de E. LOQUIN et S. MANCIAUX, Paris, Editions LexisNexis, 2014, p. 2. 199 J.-B. RACINE, op. cit., (voir note 193), p. 30. 200 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), pp. 361 – 362. 201 Idem.

33

l’ensemble des systèmes juridiques étatiques et difficilement contestables : la prohibition de

l’esclavage, la protection du patrimoine commun de l’humanité, l’interdiction de la corruption

ou du trafic de drogue »202. La notion d’ordre public aurait une dimension véritablement

internationale qui serait, par conséquent, adaptée à l’arbitrage. Lorsque le juge contrôle la

sentence, il doit prendre en compte cet ordre public arbitral203.

Il ne fait aucun doute que des faits de corruption sont en contrariété avec les ordres

publics de la plupart des Etats204. Un juge ne peut pas accepter de donner effet à une sentence

qui pourrait être contraire à son ordre public205. Mais de manière générale, les juges de contrôle

n’interviennent que dans le cas où la sentence est en total désaccord avec la conception de

l’ordre public étatique concerné206.

202 E. LOQUIN, op. cit., (voir note 41), p. 362 ; Sentence CCI n°12990, 2005, https://www.trans-

lex.org/212290/mark_938000/icc-award-no-12290-collection-of-icc-arbitral-awards-2008-2011-at-page-831-et-

seq/ (consulté le 16 juillet 2019) ; C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 816. 203 J.-B. RACINE, op. cit., (voir note 193), p. 32. 204 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 90. 205 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, op. cit., (voir note 8), p. 816 ; M. HUYS et G. KEUTGEN, op. cit., (voir note

45), p. 563. 206 M. HUYS et G. KEUTGEN, op. cit., (voir note 45), p. 645.

34

VII.- CONCLUSION

Nous avons pu constater que le recours à l’arbitrage était chose courante dans les

relations commerciales internationales et qu’il s’agissait même d’un mode normal pour

résoudre alternativement les différends. L’arbitrage commercial international concerne tous les

litiges relatifs à des opérations économiques ou tout échange de valeurs économiques à

caractère commercial. Nous avons également retenu une définition large de la notion de

corruption et nous l’avons entendue comme tout versement sous forme monétaire ou en nature

à des personnes de droit public ou privé, directement ou indirectement, en vue d’obtenir tout

avantage dans le cadre d’échanges commerciaux207.

Bien qu’en 1963 le juge G. LAGERGREN aie décliné sa compétence concernant un fait

de corruption dans un arbitrage international, actuellement les allégations de corruption sont

arbitrables. Nous nous sommes intéressés à la corruption objet de l’arbitrage c’est-à-dire

lorsque le tribunal arbitral se trouve confronté à des allégations de corruption d’une partie ou

lorsqu’il fait face à des suspicions d’un comportement frauduleux dans le cadre des questions

en litige.

Nous avons découvert qu’il y avait des tiraillements entre la mission du tribunal arbitral

confiée par les parties, le principe de ne pas statuer ultra petita et l’ordre public. En effet, le

tribunal arbitral doit mettre ces trois choses en balance et devrait, en raison de la gravité de la

corruption, opter en faveur de l’ordre public. Par conséquent, lorsqu’il est face à des faits de

corruption, celui-ci a le droit et le devoir d’investiguer sua sponte, sans pour autant statuer ultra

petita. Il est également vrai que l’investigation dépendra de la pertinence de la question pour la

détermination du litige.

En ce qui concerne la question de la preuve, les allégations de corruption restent quelque

chose de très difficilement prouvable. Lorsqu’une partie allègue un fait de corruption, elle

supporte la charge de la preuve. Il n’existe pas une règle bien définie concernant le standard de

la preuve mais quelques approches sont fortement pratiquées par les tribunaux arbitraux : une

application d’une norme de preuve stricte qui accepte des preuves claires et convaincantes, une

application d’une norme moins stricte qui accepte des preuves indirectes ou circonstancielles

207 D. GOLDENBAUM, op. cit., (voir note 5), p. 84.

35

et des déductions défavorables ainsi que l’application du principe de la prépondérance des

éléments de preuve.

Nous avons également vu que des faits de corruption étaient en totale contradiction avec

les ordres publics de la plupart des Etats et qu’un juge ne pouvait pas accepter de reconnaitre

ou de donner effet à une sentence qui serait contraire à l’ordre public.

Pour conclure, nous retiendrons que la corruption est de plus en plus présente dans les

relations d’affaires internationales et que c’est un mal qu’il faut absolument éradiquer. En

conséquence, les tribunaux arbitraux ne peuvent pas la tolérer ni l’accepter.

36

VIII.- BIBLIOGRAPHIE

A.- LEGISLATION

Articles 1, 7, 19, 34 et 35 de la Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit

Commercial International sur l’arbitrage commercial international, 1985.

Articles 17 et 27 du Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit

Commercial International, version révisée de 2010.

Articles I, V et X de la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

étrangères des Nations Unies, New-York, 1958.

Articles 15 et 21 de la Convention des Nations Unies contre la corruption, 2004.

Article 1 des Règles d’ICC pour combattre la corruption, rédigées par la Commission d’ICC

sur la responsabilité sociale de l’entreprise et la lutte contre la corruption, édition 2011.

Articles 19, 22, 36 et 41 du Règlement d’arbitrage de la Chambre Commerciale Internationale,

2012.

Article 2 de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1er

novembre 2013.

Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1er novembre 2003.

Règles de l’International Bar Association sur l’administration de la preuve dans l’arbitrage

international, 29 mai 2010 (Règles de l’IBA), traduction de A. MOURRE, P. BIENVENU et R.

THERIAULT.

B.- JURISPRUDENCE

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37

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