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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA

SENTENCIA NO. 1431 DEL 14 DE

AGOSTO DE 2008 DE SALA

CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA

Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS

HUMANOS FUNDAMENTALES

MARÍA CEILA PETZOLD RODRÍGUEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis jurisprudencial de la

sentencia no. 1431 del 14 de agosto de 2008 de sala

constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.

III. Conclusiones y recomendaciones.

Resumen: La presente investigación tiene como objetivo realizar un análisis

de la sentencia No. 1431 del 14 de agosto de 2008 de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, la cual se encuentra vinculada con el

derecho a la vida y su relación con el ejercicio a la libertad religiosa y las

hemotransfunsiones específicamente en los casos de los Testigos de Jehová, es

decir, se desarrolla hasta qué punto, el derecho a la libertad religiosa debe ser

limitado, hasta dónde puede optimizar


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el derecho sin violentar otros, qué valor se va a ponderar como más importante en

cada caso. Desentrañando así qué criterios se han utilizado al momento de motivar

la sentencia, en qué tipo de interpretación se ha fundamentado y la trascendencia

de la misma para futuros casos semejantes, dado el carácter vinculante de las

decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en

Venezuela, no sólo para los niños, niñas y adolescentes, sino para cualquier

persona, que se niegue a recibir una transfusión sanguínea, en el ejercicio de su

derecho a su libertad religiosa, a pesar de estar en juego su propia vida o la de sus

propios hijos, menores de edad, del cual es garante.

Palabras clave: Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, derecho a la vida,

derecho a la libertad religiosa y de culto, derecho a la libertad de conciencia y el

derecho a la objeción de conciencia.

Abstract: This research aims realize an analysis of the verdict 1431 number of

August 14, 2008 in the Court Constitutional of the Justice Supreme Tribunal of

Venezuela, wich is related to the right to life and its relation with the religious

liberty exercise and the blood transfusions, specifically in the case of Jehova’s

witness, namely, the point until wich, the right to religious liberty must be limited,

how far may optimize the law, without violent to others?, what value will be weigh

like most important in each case?. Unraveling thus the judgments it have used at

time to motivate the veredict, the type of interpretation in which has been based,

and the transcendence of this for future similar cases, given the binding character

of the decisions of the Court Constitutional of the Justice Supreme Tribunal of

Venezuela, not only for the children and adolescents, but for any people, who

refuses get a blood transfusion, in the exercise of his right to religious liberty,

despite be in danger his own life or his own minor sons, of wich he is guarantor.

Key words: Justice Supreme Tribunal of Venezuela, right to life, right to freedom

of religion and worship, the right to freedom of conscience and the right to

conscientious objector.


275

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA NO. 1431 DEL 14 DE AGOSTO DE 2008

I. INTRODUCCIÓN

La sociedad actual es dinámica, multicultural, plural en sus valores y

principios, y dentro de esos valores y principios se encuentran las normas

religiosas, que nutren la esfera intima del individuo y su familia, pero que posee

una proyección externa, en donde el individuo exterioriza su conducta y ejercita su

derecho.

Hoy en día, quizás en unas sociedades más que otras, son afectadas entre

otros, por fenómenos de inmigración de diferentes culturas, lo que ha propiciado

que existan otras religiones o corrientes religiosas, que no son las generalmente

compartidas por la mayoría, lo que muchas veces es aprobado y otras veces es

rechazado por los otros miembros del colectivo.

Todo ello, nos lleva a plantearnos –lo cual es el punto central del trabajo–, el

equilibrio o, mejor, dónde se halla el limite entre la posibilidad de ejercitar mi

derecho a la libertad religiosa y la protección de los otros derechos fundamentales

interdependientes con el mismo, como son el derecho a la vida, el derecho

fundamental a la libertad de conciencia y el derecho a la objeción de conciencia,

que tienen una protección del Estado al ser reconocido, en el caso venezolano, en

los artículos 59, 2, 43, 55, 76 y 61 de la Constitución de 1999.

En esta investigación, fundamentada en el análisis jurisprudencial del

Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia Nro. 1431 del 14 de

agosto de 2008 de Sala Constitucional, vinculada con el derecho a la vida y su

relación con el ejercicio de la libertad religiosa y las hemotransfunsiones,

específicamente en los casos de los Testigos de Jehová, es decir, se desarrollará

hasta qué punto, el derecho a la libertad religiosa debe ser limitado, hasta dónde

puede optimizar el derecho sin violentar otros, qué valor se va a ponderar como

más importante en cada caso, interrogantes todos que se contestarán en el

desarrollo del trabajo.

Nos interesa desentrañar, cual es el razonamiento jurídico, de la decisión del

Tribunal Supremo de Justicia venezolano, qué criterios ha utilizado al momento de

motivar la sentencia,


276


en qué tipo de interpretación se ha fundamentado y la trascendencia de la misma

para futuros casos semejantes, dado el carácter vinculante de las decisiones de la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela, no sólo para

los niños, niñas y adolescentes, sino para cualquier persona, que se niegue a recibir

una transfusión sanguínea, en el ejercicio de su derecho a su libertad religiosa, a

pesar de estar en juego su propia vida o la de sus propios hijos, menores de edad,

del cual es garante. El derecho a la vida, que tiene desde el punto de vista

ontológico, preeminencia sobre los demás derechos, es un bien

constitucionalmente protegido, consideraremos si se limitó o no ante el derecho a

la libertad de religión y de culto. Comprobaremos el enfoque de los derechos

fundamentales desde una perspectiva axiológica o valorativa y, concretamente, si

la sentencia refleja los valores inmersos en la sociedad venezolana.

Se examinará el principio de ponderación y de proporcionalidad, y la

presencia de los límites en los derechos fundamentales, analizando si la decisión

fue realmente justa, conveniente, en fin, razonable, es decir, adaptada al

sentimiento colectivo de justicia.

Debemos señalar, que el estudio es complejo, ya que hay diversos enfoques,

lo cual verificaremos al conocer cómo han sido solucionado el caso, y cuáles

valores fueron tomados en cuenta al momento de justificar la sentencia con la

argumentación jurídica utilizada.

II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA NO.1431 DEL 14

DE AGOSTO DE 2008 DE SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA

A. Fecha de Aprobación de la Sentencia: 14 de agosto de 2008

B. Sala: Constitucional

C. Ponente: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán


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D. Tipo de Solicitud

De revisión constitucional de la sentencia pronunciada por la Sala Nro. 1 del

Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del

Área Metropolitana de Caracas el 9 de febrero de 2007, la cual declaró sin lugar la

acción de amparo constitucional interpuesta contra el Consejo de Protección del

Niño y del Adolescentes del Municipio Libertador; que había sido declarada

inadmisible por el Juzgado No. 15 del Circuito Judicial de Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.1

E. Resumen del Caso Planteado

El caso se refiere a una adolescente de doce (12) años de edad, que profesaba la

religión de Testigos de Jehová, y que desde los diez (10) años de edad se le

diagnóstico Leucemia Linfoblástica Aguda (Inmunofenotipo LLA-B Común), lo

que ameritó tratamiento médico sin el uso de hemoderivados, el 4 de septiembre de

2006 la adolescente tuvo una recaída de su médula ósea y fue internada en el

Hospital de Clínicas Caracas, el 13 de septiembre de 2006 el Consejo de

Protección del Municipio Libertador, a petición del médico dictó una medida, que

obligó que a la misma fuera transfundida con hemoderivados, lo que produjo que

la madre de la adolescente interpusiera, ante el Juzgado No. 15 del Circuito

Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de

Caracas, una acción de amparo constitucional contra la aludida medida, el tribunal

declaró inadmisible la acción de amparo constitucional por encontrarse en el

supuesto establecido en el cardinal 3, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo

sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Posteriormente la madre apeló de la

referida decisión,

1

Cfr. Sentencia Nro. de referencia 1431-140808-07-1121 del 14 de agosto de 2008 de Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela Disponible en: www.tsj.gov.ve.

Consultada en los años 2008-2009.


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correspondiéndole el conocimiento de la causa al Superior No. 1 del Circuito

Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de

Caracas, el cual: a) Declaró sin lugar el recurso de apelación b) Revocó el fallo

apelado y c) Declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta

contra la medida dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente

del Municipio Libertador.2

La parte representante de la adolescente expresa, que en virtud de los criterios

explanados por los diferentes funcionarios en materia de protección, se constituye

este caso en un proceso que amerita revisión, por cuanto los derechos que están

implicados y los derechos que fueron jerarquizados, rompen con todo el

ordenamiento jurídico vigente en materia de derechos humanos y abre una

peligrosísima puerta para que se pudiera establecer la ambigüedad sobre los

derechos humanos y constitucionales que le asisten a los niños, niñas y

adolescentes que formen parte de las minorías religiosas existentes en el país y en

esta forma se podría estar atentando contra los derechos colectivos y difusos de

estas minorías.3

Por tales motivos, solicitó la representante de la adolescente al Tribunal

Supremo, en su Sala Constitucional, fijar la uniformidad del criterio jurídico que

debe prevalecer en la aplicación de las normas constitucionales sobre el derecho a

opinar, el derecho a pedir y el derecho a defenderse de los niños, niñas y

adolescentes como sujetos de derecho.4

F. Fundamentos Jurídicos y Análisis Jurisprudencial

a. Preeminencia del Derecho a la Vida sobre los demás Derechos

La sentencia:

“…de los términos expuestos en el libelo se observa, que los derechos

presuntamente violentados a la adolescente de autos, son: su

2 Idem.

3 Idem.

4 Idem.


279


derecho a opinar y a ser oída, derecho de petición y derecho a defender

sus derechos. En este sentido, de autos se evidencia palmariamente que

la adolescente sí ejerció su derecho a opinar, que efectivamente fue

oída… Al respecto, resulta imprescindible destacar, que sí bien oír la

opinión de los niños y adolescentes en los asuntos donde éstos tengan

interés, resulta de vital importancia, ello no alcanza a investir a dichas

opiniones de un carácter vinculante, para la decisión que en cada caso

deba tomarse, pues lo contrario, en este caso autos, equivaldría a aceptar

la preeminencia del derecho a la libertad de religión y de culto sobre el

«derecho» a «la vida», lo que incontrovertiblemente, no puede

considerarse como una violación del derecho a ser oída; … luego el

hecho que trataba de impedirse a través de la manifestación de voluntad

de la adolescente, es decir, la transfusión sanguínea, se consuma

previamente y sigue en el ínterin del proceso para salvar la vida de la

adolescente, lo que resulta jurídica y humanamente ajustado … dada la

preeminencia del «derecho» a «la vida» sobre cualquier otro derecho

consagrado en el texto constitucional o en cualquier otro texto

normativo vigente…” (Cursivas nuestras)5

Lo primero que tenemos que decir, es que el Tribunal Supremo de Justicia a

través de su Sala Constitucional, cuya decisiones son vinculantes para la demás

Salas, ha establecido una jerarquía en los derechos, dándole prioridad al derecho a

la vida sobre los demás derechos, que en este caso específico, sobre el derecho a

opinar y ser oída, derecho a la libertad de religión y de culto, y al derecho a la

libertad y a la objeción de conciencia. Y esto es interesante, ya que, de manera

categórica la Sala Constitucional no ha consagrado límites al Derecho a la vida

sino que le ha dado carácter preeminente al mismo, fundamentado ello, desde el

punto de vista axiológico, lo cual seguirá siendo ratificado durante toda la

sentencia. A este respecto expresamos que es posición de doctrina comparada, de

la teoría de los derechos

5Sentencia No. de referencia 1431-140808-07-1121 del 14 de agosto de 2008 de Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Disponible en: www.tsj.gov.ve.



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fundamentales, como lo expondremos durante la investigación, crear límites bien

sea constitucionalmente o legislativamente a los derechos fundamentales incluso al

derecho a la vida, verbigracia, la legitima defensa, pero siempre conservando el

llamado límite inmanente o límites de los límites o contenido esencial del derecho.

Para Luis María Díez Picazo “el valor o bien jurídico protegido por el

derecho a la vida es el carácter igualmente valioso de toda vida humana

o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser

vivida. El derecho a la vida constituye el soporte físico de todos los

demás derechos fundamentales y, por su obvia conexión con la idea de

dignidad de la persona… …

En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la vida presenta una

peculiaridad: toda violación del mismo tiene, por definición, carácter

irreversible porque implica la desaparición del titular del derecho”.6

b. El Derecho a la Libertad Religiosa y el Derecho a la Objeción

de Conciencia en la Constitución de 1999

A continuación analizaremos el punto relativo al alcance del derecho a la libertad

religiosa y el derecho a la objeción de conciencia y su relación con el derecho a la

vida. Así, el Tribunal argumenta:

“…la libertad religiosa está vinculada al concepto de religión, lo cual

define los rasgos característicos de este derecho. En efecto,la

religiosidad, ubicada como tal en la conciencia del individuo, es de

connotación individual; pero dada la naturaleza social del ser humano

también posee una dimensión social, de interrelación, detalle que le ha

dado forma a la estructura que hoy le conocemos a la libertad

religiosa…

6Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales. Serie Derechos

Fundamentales y Libertades Públicas, 3ª Ed. Pamplona, Edit. Aranzadi, 2008, pp. 221-222.


281


“…De ese modo, la libertad religiosa es un derecho fundamental que

garantiza la posibilidad real de que cualquier persona pueda practicar

libremente su religión, tanto individualmente como asociado con otras

personas, sin que puede establecerse discriminación o trato jurídico

diverso a los y a las ciudadanas en razón de sus creencias; así como la

igualdad del disfrute de la libertad de religión por todos los ciudadanos.

Tal es el sentido prescrito en el artículo 59…

“…La libertad de conciencia, aunque aún vinculada a la libertad

religiosa en algunos ordenamientos jurídicos… …ha adquirido en la

actualidad matices propios, producto de la separación de la moral

religiosa de las convicciones éticas individuales no vinculadas

necesariamente con aspectos teológicos. La libertad de conciencia

comprende varios aspectos; ellos son, libertad para creer o no creer y/o

para tener convicciones propias; libertad de expresar esas creencias y

convicciones; y garantía de no ser constreñido a obrar contra las propias

convicciones, esto último es en lo que consistiría la objeción de

conciencia; y que nuestro artículo 61 constitucional recoge en forma

expresa…” (Cursivas nuestras)7

Vemos, pues, que en Venezuela está consagrada la libertad de religión y de

culto en el artículo 59 de la Constitución de 1999, en concordancia desde el punto

de vista sistemático, con el artículo 61 de la misma Carta Magna, que reconoce el

derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la objeción de conciencia,

aunque podamos entender la libertad de conciencia y la objeción de conciencia,

como una subespecie de la libertad religiosa, la Constitución de 1999, la diferencia

claramente en el artículo 61.





282


c. La Autodeterminación del Paciente a los Tratamientos Médicos

que desea realizarse y su relación con el Poder del Estado como Ente

protector de los Derechos Fundamentales

El fallo:

“Esta específica exteriorización de la libertad religiosa ha generado en

todo el mundo abundante jurisprudencia sobre los límites del Estado para

imponer en contra de la voluntad del paciente un tratamiento médico

indicado como imprescindible para perseverarle la vida. En la gran

mayoría de esa jurisprudencia es lugar común que el asunto haya sido

tratado como una objeción de conciencia del paciente Testigo de Jehová.

En el presente caso, al igual que los presentados en los ordenamientos

foráneos, la madre y la paciente Testigos de Jehová exigen reivindicar sus

creencias religiosas aun cuando ello implique poner en riesgo la vida, con

la particularidad de que en ese caso se trata de la vida de una adolescente.

“Como se ve el asunto es polémico, pues como quiera que el

consentimiento del paciente es un requisito que legítima la intervención

médica tal como se desprende del Capítulo Cuarto del Código de

Deontología Médica, intitulado ‘De los Derechos y Deberes de los

Enfermos’; no existiendo ley que le imponga al paciente la obligatoriedad

de los tratamientos médicos, es menester determinar si la objeción de

conciencia acredita título suficiente para ponderar los bienes jurídicos

constitucionales en conflicto (la vida o la libertad religiosa) más aún

cuando el problema paulatinamente está dejando de ser un asunto

exclusivo de los Testigos de Jehová, pues cada vez son más los pacientes

que aun no profesando dicha religión optan por evitar la transfusión de

hemoderivados debido al riesgo de contraer enfermedades como el

síndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA)…” (Cursivas nuestras)8

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, se pregunta: ¿Dónde está el

límite interventor del Estado como ente, que





283


reconoce, consagra y preserva de los derechos fundamentales, desde una visión

objetiva de estos derechos? ¿Cómo se podrá manejar el conflicto constitucional o

la antinomia de valoración o de principios presente en el caso? ¿Qué valores están

en juego? Lo primero que tenemos que indicar es lo relativo a la implementación

de un tratamiento médico para el paciente, cuando éste no lo quiera recibir, ¿Hay

obligatoriedad? La respuesta es no, es decir, el Estado debe limitarse simplemente

a respetar la decisión del paciente, en concordancia con lo consagrado en el Código

de Deontología Médica, o en otras palabras, el paciente es libre de tomar o no el

tratamiento, de acuerdo con la autonomía de su voluntad. El segundo aspecto

planteado es: ¿Y si de ese tratamiento médico depende su vida? ¿Se le puede

obligar a recibirlo? La respuesta del Tribunal Supremo de Justicia, es sí. La tercera

pregunta es: ¿Pero, si ese tratamiento va contra mis principios religiosos o mi

conciencia, se me debe administrar? La respuesta sigue siendo sí, pero con una

condicionante y ¿Cuál es la condicionante? Que no exista realmente un tratamiento

alternativo, que no vaya contra mis principios, conciencia y voluntad, para salvar

mi vida.

Vemos, como el Estado pondera los bienes jurídicos constitucionales en

conflictos, la vida o libertad religiosa o de conciencia, o simplemente la vida, ya

que una persona se puede negar a recibir un tratamiento, sin necesidad de violentar

sus principios religioso o su conciencia; entonces es interesante observar la

jerarquización de valores, ¿qué bien jurídicamente protegido pesa más, la vida o mi

libertad religiosa o la libertad de mi conciencia?, el Tribunal ha dictaminado que la

vida.

Luis María Díez-Picazo establece: “el derecho a la vida se traduce en la

imposición de ciertos deberes al Estado, entendido en su sentido amplio

de conjunto de poderes públicos: el deber de no lesionar por sí mismo la

vida humana y el deber de proteger efectivamente la vida humana frente

a agresiones de los particulares”.9

9Díez-Picazo, Luis María, op. cit., p. 222.


284


Quisiéramos agregar un punto, que se puede extraer de este párrafo, el

Tribunal Supremo de Justicia expresa, que si no hay un tratamiento alternativo, se

tiene la obligación de someterse al mismo, aunque sea en contra de la voluntad del

individuo, también se podría plantear, por argumento analógico, la exigibilidad

como ciudadano al Estado al cual pertenece, de prestar el tratamiento médico

adecuado a las circunstancias del paciente, cuando no se posea los recursos

económicos, para garantizar el derecho a la vida.

d. Conceptualización de la Objeción de Conciencia,

Dimensión Interna y Externa del Derecho a la Libertad

Religiosa e Ideológica y el Límite del Derecho

a la Libertad Religiosa, en su Aspecto Externo

La decisión:

“Lo expuesto obliga entonces a precisar los que se entiende como

objeción de conciencia, y en tal sentido se refiere a aquel

incumplimiento de un deber jurídico por la existencia de un dictamen de

conciencia que impide realizar la conducta prescrita en el ordenamiento

jurídico…” “…en sintonía con la tendencia actual del Derecho

Comparado, nuestro Constituyente de 1999 diferenció la libertad de

conciencia de la libertad religiosa, al punto de que reguló en sendos

preceptos sus alcances. En ambos artículo se patentiza la dimensión

interna y externa de dichos derechos. Así, mientras que en el ámbito

interno se garantiza la libertad confesional (artículo 59) e ideológica

(artículo 61) plena de los individuos; en el ámbito externo se somete a

restricciones específicas la interacción de las convicciones religiosas e

ideológicas con el sistema jurídico… ….y sobre todo, se fijan los

parámetros bajo los cuales se imbrica la acción confesional o ideológica

del individuo con el entramado social; de tal suerte que nuestra

Constitución patria en el Derecho Constitucional Comparado es una de

las Cartas Fundamentales que ha fijado los límites de ejercicio de la

libertad religiosa, de la libertad de conciencia; y en específico, de la

objeción de conciencia. De ese modo, siguiendo la letra de los artículos

59 y 61… …tenemos


285


que: a) la convicción religiosa no puede ser invocada «para eludir el

cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de su

derechos»; b) la libertad de conciencia no se puede manifestar

válidamente: 1) si la manifestación de la conciencia afecta la

personalidad del titular del derecho; y 2) si la manifestación de la

conciencia constituye delito; c) la objeción de conciencia no puede

invocarse para: i) eludir el comportamiento de la ley; ii)impedir a otros

que cumplan con la ley; o iii) impedir a otros el ejercicio de sus

derechos …” (Cursivas nuestras)10

Como vemos, el Tribunal Supremo de Justicia conceptualiza el término de

objeción de conciencia, como la imposibilidad de realizar un deber jurídico

consagrado en el ordenamiento jurídico, ya que su conciencia se lo impide. Cuando

hablamos de objeción de conciencia, la misma ha de fundamentarse en

consideraciones éticas de las personas, no a planteamientos psicológicos del

delincuente común que viola la norma por intereses inconfesables.11

La Constitución de 1999, como ya se indicó, diferenció la libertad de

conciencia de la libertad religiosa, expresando una dimensión interna y otra externa

en estos derechos.

Es interesante ver, como junto con la dimensión interna que fue la citada en el

párrafo anterior, existe también una dimensión externa “consistente en manifestar

las propias ideas y creencias, hacer proselitismo, etc. Esta dimensión externa

encuentra su fundamento en la relevancia supraindividual de ideas y creencias y,

cuando se predica específicamente de la libertad religiosa, suele denominarse

«libertad de culto»”.12

Desde nuestro punto de vista, en el caso en estudio, la

Constitución de 1999, por un lado se los garantiza (aspecto interno), es decir, la

pro-

10

Sentencia No. de referencia 1431-140808-07-1121 del 14 de agosto de 2008 de Sala


Consultada en los años 2008-2009. 11

Cfr. Navarro-Valls, Rafael, Conciencia contra Ley. En Diario el Mundo. Martes 7 de

junio de 2005. Disponible en: www.almundi.org. Consultado el 1 de diciembre de 2008. 12

Díez-Picazo, Luis María, op. cit., p. 246.


286


tección individual del derecho y por el otro se los limita (aspecto externo), que en

el campo de libertad de religión y de culto, abarca ámbitos como: No podrá ser

invocada para eludir el cumplimiento de la ley, ni para impedir a otros el ejercicio

de sus derechos y en el derecho a la libertad de conciencia no se puede manifestar

válidamente, si afecta la personalidad del titular del derecho, si constituye un

delito, ni tampoco puede invocarse para eludir el comportamiento de la ley,

impedir a otros que cumplan con la ley e impedir a otros el ejercicio de sus

derechos.

En conclusión, hablaríamos de una dimensión interna del individuo de profesar

ciertas creencias, lo que no conlleva limitación, por encontrarse en el ámbito

interno, personal de él. Luego, el derecho es esencialmente o preferentemente

externo, por lo que no abarcará el aspecto interno hasta cierto punto y la dimensión

externa, que es la ya manifestación de esas creencias, que es el culto público, y que

posee limitaciones en el texto constitucional, ya mencionadas.

e. El Derecho a la Vida y su Relación con el Ejercicio

del Derecho a la Libertad Religiosa

Dice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“En efecto, al trasladarse lo expuesto en el párrafo anterior al caso de los

Testigos de Jehová, es menester comprender que la objeción de

conciencia por parte de los Testigos de Jehová, respecto a la aplicación

de tratamientos médicos con hemoderivados, transversaliza el núcleo

fundamental del «derecho» a «la vida» , de suerte que al respecto surgen

dos dudas fundamentales: ¿es válida la objeción de conciencia del

Testigo de Jehová-paciente si no existe un tratamiento médico

alternativo que le garantice su «derecho» a «la vida»? ¿Acaso debe el

Estado preservarle la vida al paciente Testigo de Jehová-objetor aun en

contra de su voluntad? …

“…De ese modo el «derecho» a «la vida», aunque intrínsicamente

subjetivo, desde que el Constituyente erigió la vida como uno de los

valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano (artículo 2)


287


le atribuyó al derecho que lo engloba una dimensión objetiva que no es posible

obviar; más aun cuando, ontológicamente, es presupuesto necesario para el

ejercicio de los restantes derechos. Es por ello, que el «derecho» a «la vida» ,

además de contar con un régimen de protección negativo, esto es de

abstención (ninguna ley puede establecer la pena de muerte, ni autoridad

alguna aplicarla), a la vez cuenta con un régimen de protección positivo que

impide considerar dicho derecho como un derecho de libertad, capaz de

permitirle al titular disponer del «derecho» a «la vida» con la aquiescencia del

Estado (causar su muerte bajo autorización pública); o legitimarlo para

exigirle al Estado, so pretexto de ejercer otro derecho de igual rango,

indiferencia ante la certeza del resultado mortal de una acción u omisión, esto

es, que anule por completo dicho derecho.

“Por tanto, aunque el derecho del paciente a determinar el curso de su

tratamiento médico es primordial, si se encuentra en riesgo la vida del objetor

el conflicto alcanza una trascendencia social donde procede bajo un test de

proporcionalidad ponderar los derechos fundamentales en aparente colisión.

De ese modo, no es válido que sin existir tratamiento alternativo el paciente

renuncie a la atención médica prescrita, pues dicha renuncia atentaría contra

el derecho fundamental a la vida, estipulado además como un valor superior

del Estado. Más aun cuando si la relación médico-paciente, como relación

jurídica, abarca tanto los derechos como los deberes de ambos… …y no cabe

lugar a dudas que es deber del galeno procurar la protección de la vida. Así lo

indica el artículo 24 de del Ejercicio de (sic), que dispone que «el respeto a la

vida y a la persona humana constituirá, en toda circunstancia, el deber principal

del médico…» En igual sentido se pronuncia el Código de Deontología Médica

que preceptúa en el artículo 1 que «el respeto a la vida, dignidad y a la

integridad de las persona humana constituyen en todas las circunstancias deber

primordial del médico»… …o en la parte in fine del artículo 16 según la cual

«…salvaguardar la vida del paciente será un acto ético jerárquico superior de la

practica médica».

“Ciertamente, no desconoce que ambos textos legales hacen referencia también

al deber del médico de respetar la voluntad del


288


paciente (vid. artículo 25, ordinal 2° de del Ejercicio de (sic), o el artículo

72.8 del Código de Deontología Médica), pero el conflicto no es una

antinomia normativa sino que amerita una ponderación de valores

constitucionales que ha sido resuelta por a favor del «derecho» a «la

vida», tomando en cuenta los valores y los patrones culturales de nuestra

sociedad consagrados en nuestro ordenamiento constitucional. …

“…Lo expuesto obedece al hecho de que aunque en abstracto ambos

derechos gozan de la misma jerarquía constitucional, es en el ámbito

fáctico donde procede hacer la ponderación para armonizar la vigencia

simultánea de ambos derechos. En ese sentido, aunque la libertad religiosa

posee un peso específico en la estructura constitucional, nuestro patrón

cultural identifica como capital el respeto y el fomento del «derecho» a «la

vida». Sólo eso explica que en el artículo 2 de (sic) se estatuya a la vida

como un valor superior del ordenamiento jurídico; y que en el artículo 46.3

se excepcione la prohibición de experimentar científicamente sin el

consentimiento de la persona si está en peligro la vida.

“Lo anterior no significa bajo el caso de autos que no se respete la libertad

religiosa de los Testigos de Jehová, antes más, la acción que procura es

ponderar ambos derechos, producto de lo cual se exige que sólo ante una

situación de extrema gravedad para el paciente se preserve el «derecho» a

«la vida», lo que pudiera suceder con menos frecuencia de lo esperado. …

“…es por lo que estipula, en reconocimiento del derecho de libertad de

conciencia de los ciudadanos y ciudadanas que profesan dicha religión, que

el médico tratante está en el deber de informar debidamente al paciente

sobre las posibilidades reales existentes en el país de optar por tales

tratamientos médicos alternativos y de transferirlo a otro médico cuando

no esté en capacidad de efectuar al tratamiento médico sin uso de

hemoderivados; pero ello, se insiste, sólo será así cuando no peligra la

vida, esto es, cuando no es posible la vigencia simultánea de ambos

derechos fundamentales” (Cursivas nuestras).13

13

Sentencia No. de referencia 1431-140808-07-1121 del 14 de agosto de 2008


289


Quisimos citar in extenso el contenido de la sentencia, ya que éste refleja la

esencia de la argumentación jurídica utilizada por el máximo Tribunal.

Seguidamente, interpretaremos con apoyo en la teoría de los derechos

fundamentales la posición que se ha tomado en la sentencia.

Observamos, que el Tribunal Supremo de Justicia, refiere que la objeción de

conciencia, en el caso de estudio transversaliza el núcleo fundamental del derecho

a la vida. A qué se refiere el Tribunal con transversalizar un derecho fundamental,

si buscamos en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia

Española, el término transversalizar, no lo hallamos, pero si lo asociamos al

concepto de transversal que indica una cosa “se halla o se extiende atravesado de

un lado a otro”,14

¿Cómo lo interpretaríamos? ¿La objeción de conciencia atraviesa

o toca el núcleo fundamental derecho a la vida en el caso de la prohibición de

transfusiones de sangre en los Testigos de Jehová? Y agregamos ¿Un derecho

fundamental puede tocar o “transversalizar” el contenido esencial de otro derecho

fundamental? La respuesta es sí, cuando el mismo no es limitado, el Tribunal

Supremo de Justicia, ha expresado, como ya se refirió, que la vida es un valor

superior de la Constitución, de acuerdo a lo indicado en el artículo 2 de la

Constitución de 1999, esto implica que el constituyente venezolano, que ha

consagrado en su sistema axiológico, al derecho a la vida como un derecho

fundamental, con un efecto de irradiación hacia los demás derechos fundamentales,

y lo ha considerado como un valor superior, del cual depende el ejercicio de los

otros derechos.

En cuanto a la colisión de derechos y el principio de concordancia práctica

será desarrollado seguidamente.

Opinamos también, que este alto Tribunal, en su interpretación, que ha estado

subsumida en la sentencia, se ha fundamentado en la teoría axiológica de la

interpretación de los de

de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Disponible en:

www.tsj.gov.ve. Consultada en los años 2008-2009. 14

Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21 Ed., Madrid, Edit.

Espasa Calpe, 1992, p. 2012.


290


rechos fundamentales, que en opinión de Francisco J. Bastida Freijedo, Ignacio

Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez, Miguel Ángel Presno Linera,

Benito Aládez Corral e Ignacio Fernández Sarasola, consagra que:

Esta teoría se encuentra “íntimamente ligada a la teoría integracionista

de la Constitución y al método hermenéutico científico-espiritual antes

descrito. Se basa en la concepción del Estado como una comunidad

política en permanente proceso de integración en torno a unos valores,

creencias y cultura. Los derechos y libertades se reconocen como

instrumentos a través de cuyo ejercicio se propicia y fomenta ese proceso

de integración.

El ámbito y contenido de los derechos se definen con arreglo a esa

función de preservación y fomento de tales valores. Por tanto, los

derechos… … son ante todo normas objetivas. Garantizan expectativas

subjetivas en la medida en que coincidan con la función objetiva para

cuya satisfacción se establecen. …

“…Como los valores tienen un sentido teleológico y tienden a su

optimización, el conflicto entre valores se salda con una decisión que los

pondera y jerarquiza en cada caso”.15

Seguidamente, este mismo Tribunal, habla del derecho a la vida, como un

derecho intrínsecamente subjetivo, es decir, que depende del sujeto su ejercicio,

pero que al mismo tiempo, ha sido reconocido en su dimensión objetiva.

Entonces, vemos como la Constitución de 1999, establece la protección del

derecho a la vida en los artículos 43, 55 y 76, y a nivel legislativo, la Ley sobre el

Ejercicio de la Medicina, en su artículo 24, y en el Código de Deontología Médica,

en sus artículos 1 y 16, disponen en general, el respeto a la vida y a la persona

humana como deber principal del médico, reflejando así, su dimensión objetiva, en

un aspecto positivo y negativo,

15

Bastida Freijedo, Francisco; Villaverde Menéndez, Ignacio; Requejo Rodríguez, Paloma;

Presno Linera, Miguel Ángel; Aláez Corral, Benito y Fernández Sarasola, Ignacio, Teoría

General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, 1ª Ed., Madrid,

Edit. Tecnos, 2005, pp.74-75.


291


dicha dimensión, ha sido interpretada y establecida por el poder judicial,

específicamente en este recurso de revisión del Tribunal Supremo de Justicia.

f. Límites Internos y Externos de los Derechos Fundamentales,

referencia al Caso del Derecho a la Libertad Religiosa

En otro punto de la sentencia, se habla del derecho del paciente a determinar el

curso de su tratamiento médico, pero si la vida del objetor está en riesgo, el

conflicto alcanza una trascendencia social, donde se ponderarán los derechos

fundamentales mediante un test de proporcionalidad. Desarrollaremos el punto de

la ponderación y la proporcionalidad como forma de resolución de conflictos entre

derechos fundamentales, pero, antes, nos ocuparemos del punto relativo de los

límites de los derechos fundamentales.

En palabras de Francisco J. Bastida Freijedo, Ignacio Villaverde Menéndez,

Paloma Requejo Rodríguez, Miguel Ángel Presno Linera, Benito Aládez Corral e

Ignacio Fernández Sarasola, refiriéndose al límite de un derecho fundamental

exponen:

“Dice Otto y Pardo que «en el sentido propio del término (un límite a un

derecho fundamental), es una reducción impuesta exteriormente al

contenido del derecho o libertad objeto de reconocimiento constitucional

mediante la exclusión de determinados supuestos fuera del ámbito de

protección (del derecho fundamental) en virtud de una expresa

habilitación constitucional».16

Así pues, un límite de un derecho fundamental, sea cual sea su

naturaleza, es siempre la negación en último término de la garantía

iusfundamental a una de las posibles conductas que cabría encuadrar en

el objeto del derecho fundamental. Por con-

16

Otto y Pardo, Ignacio, citado por Bastida Freijedo, Francisco; Villaverde Menéndez,

Ignacio; Requejo Rodríguez, Paloma; Presno Linera, Miguel Ángel; Aláez Corral, Benito y

Fernández Sarasola, Ignacio, op. cit., p.120.


292


siguiente un límite, al tiempo que priva de protección constitucional a

una específica expectativa de conducta objeto inicialmente de un derecho

fundamental, permite, precisamente por esa exclusión, el ejercicio de

poder público sobre ella o el ámbito en el que la misma se desenvuelve.

“Son tres los elementos que definen técnicamente a un límite de un

derecho fundamental: su carácter externo, su proyección sobre el objeto

del derecho fundamental y la necesidad de que la propia Constitución

habilite al poder público para limitar derechos fundamentales. Aunque es

habitual tomar en consideración los límites de los derechos de una forma

genérica, debe distinguirse entre los límites en sentido propio de los

derechos fundamentales, llamados aquí «límites externos», de los

denominados «límites internos»…

“…Los primeros, los límites externos son aquéllos creados por el poder

público habilitado a tal fin por la Constitución. …. …los segundos, los

«límites internos», o bien vienen dispuestos explícitamente por la

Constitución (los «límites positivos»… …o bien derivan de la

coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual

rango constitucional («límites inmanentes » o «lógicos»). En rigor los

límites internos son criterios de delimitación del objeto del derecho

fundamental en cuestión. A través de la concreción de estos límites

internos no se priva de garantía a una de las expectativas de

comportamiento que se acomodan inicialmente al objeto del derecho

fundamental, sino que ese límite constitucionalmente ya fijado las

excluye desde un principio de la garantía constitucional, y sin necesidad

de que poder público habilitado cree una norma para realizar esa

exclusión (que es la función de los límites externos)”.17

De estos párrafos, podemos inducir el siguiente proceso de análisis: Primero,

el Tribunal Constitucional, trabaja con los límites de los derechos fundamentales,

por ello, cuando habla-

17

Ibidem, pp.120-121.


293


mos de límites en general, la libertad de religión y de culto y la libertad de

conciencia (proyección sobre el objeto del derecho fundamental), se encuentran

consagradas como derechos fundamentales (carácter externo), pero enmarcadas en

ciertos límites, en donde la propia Constitución habilita al poder público para

limitar los derechos fundamentales, por ejemplo, por medio de la Ley de Libertad

de Culto, estableciendo un límite externo, excluyendo la protección, sea cual sea su

naturaleza, de la garantía iusfundamental a una de las posibles conductas que

cabría encuadrar en el objeto del derecho fundamental.

Ahora bien, pueden distinguirse una limitación interna y otra externa, en la

primera, los límites pueden venir explícitamente de la Constitución, o se producen

de la coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual rango

constitucional (inmanentes o lógicos). Es producto de la interpretación

constitucional adaptada al caso en especie dado por la ponderación y

jerarquización, en donde se ha consagrado la superioridad del derecho a la vida

sobre el derecho a la libertad de religión, culto y conciencia, presente en ésta

colisión constitucional, específicamente de valores.

Que implica esto, que al referirnos a los artículos 59 y 61 de la Constitución

de 1999, que consagran la libertad de religión y de cultos y la libertad de

conciencia y la objeción de conciencia, las cuales se encuentran reconocidas como

derechos fundamentales, pero con límites internos, dentro de los lineamientos que

la misma Constitución establece, es decir, la conducta de los ciudadanos será

respaldada por la protección del Estado, siempre y cuando por ejemplo, no viole el

orden público o las buenas costumbres o no incumpla o impida el cumplimiento de

la ley. Si se cumplen estos supuestos queda excluido de la garantía.

En cuanto, a la estructura de las normas sobre derechos fundamentales; los

derechos fundamentales “a menudo tienen una formulación normativa abierta”.18

Según la distinción ya clásica presentada por Ronald Dworkin y elaborada por

Robert Alexy, las normas jurídicas, por su estructura pue-

18Díez-Picazo, Luis María, op. cit., p. 46.


294


den presentarse como reglas o como principios, estos últimos pueden considerarse

como mandatos de optimización,19

que es un punto distintivo con las reglas y que

es tocado durante la sentencia.

Para Robert ALEXY, “los principios son normas que ordenan que algo

sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades

jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de

optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser

cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento

no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.

El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios

y reglas opuestos.

“En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no.

Si una regla es válida, entonces de (sic) hacerse exactamente lo que ella

exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen

determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto

significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de

grado”.20

Aplicando lo anterior al caso de estudio, se puede decir que las normas que

regulan el derecho a la vida y a la libertad de religión y de culto, son concebidas

desde nuestro punto de vista, como principios, por lo tanto ambos son mandatos de

optimización, ya que su cumplimiento puede ser en grado o medida, por ejemplo el

derecho a la vida cede ante la legítima defensa y el derecho a la libertad de religión

y de culto cede ante el derecho a la vida, ponderando cuál es el derecho más digno

de protección, de acuerdo al caso en concreto, y, es función del Estado a través de

19Cfr. Robert Alexy y Ronald Dworkin citados por Díez-Picazo, Luis María, op. cit., p. 46.

20Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, versión Castellana de Ernesto

Garzón Valdés, 1ª Reimpresión, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86-87.


295


sus poderes públicos garantizar su vigencia y efectividad, desde una dimensión

objetiva de los derechos fundamentales.

Francisco J. Bastida Freijedo, Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma

Requejo Rodríguez, Miguel Ángel Presno Linera, Benito Aládez Corral

e Ignacio Fernández Sarasola, tratando el mandato de optimización

dicen: la dimensión objetiva del derecho fundamental “lo convierte en lo

que ya hemos calificado como un «mandato de optimización»; es decir,

los derechos fundamentales en su vertiente objetiva comportan un

determinado contenido normativo que debe ser realizado por los poderes

públicos, y la optimización de esa dimensión objetiva requiere

actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo, jurídico y

práctico, del haz de facultades comprendido en el derecho

fundamental”.21

g. La Técnica de la Ponderación y el Principio

de Proporcionalidad

Vamos analizar ahora la técnica de la ponderación y el principio de

proporcionalidad:

“Los principios como mandatos de optimización no sólo exigen

explicar… … qué hay optimizar, sino también hasta dónde hay que

optimizar. … …hay que dar al valor o bien jurídico en juego la máxima

efectividad que permitan las circunstancias del caso concreto. Y es aquí

donde entra en escena la técnica de la ponderación…

“…Conviene partir de una distinción básica entre aquellos casos en que

el valor o bien jurídico a optimizar entra en colisión con otro valor, y

aquellos casos en que no hay colisión alguna

21

Bastida Freijedo, Francisco; Villaverde Menéndez, Ignacio; Requejo Rodríguez, Paloma;

Presno Linera, Miguel Ángel; Aláez Corral, Benito y Fernández Sarasola, Ignacio, op. cit., pp.

50-51.


296


entre valores tendencialmente opuestos. En este último supuesto, la

respuesta es relativamente sencilla: dado que nada se opone al

despliegue de efectividad del valor o bien jurídico, éste debe aplicarse al

máximo. … …al analizar la restricción de derechos fundamentales, es

difícil delimitar apriorísticamente y con precisión dónde empieza y

dónde acaba el ámbito protegido por un derecho fundamental; y, por

ello, es preferible sostener que, en ausencia de colisión con valores

opuestos, todo derecho fundamental es, en principio, aplicable a

cualquier situación en que razonablemente pueda atribuirse relevancia al

valor o bien jurídico que protege. … …En ausencia de colisión con otros

valores o bienes jurídicos dignos de protección, es preferible siempre

optar por la máxima efectividad concebible de los derechos

fundamentales.

“La verdadera dificultad surge cuando hay colisión. Es entonces cuando

hay que realizar una ponderación entre los distintos valores en presencia.

… …Se trata, así, de evaluar las razones a favor de un valor y otro, a fin

de hallar el punto de equilibrio entre ambos que resulte más apropiado,

para el caso concreto”.22

Ahora bien, cómo se realiza este mandato de optimización, por medio

del principio de proporcionalidad, que para Luis María Díez-Picazo:

“…constituye un instrumento para controlar cualesquiera actos de los

poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos, etc) que

inciden sobre los derechos e intereses de los particulares. … …El

principio de proporcionalidad, en suma, es una técnica tendente a que la

consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos

e intereses de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio

entre ambos. …

“…Ello comporta que su aplicación no se realiza normalmente a través

de la técnica de la subsunción, sino mediante la téc-

22

Díez-Picazo, Luis María, op. cit., pp. 53-54.


297


nica de la ponderación…” que “…da una respuesta normativa en

términos de más o menos, ya que el principio puede ser aplicado en

mayor o menor grado. No hay que olvidar que los principios son

mandatos de optimización de valores o bienes jurídicos. El principio de

proporcionalidad es, en este contexto, un instrumento particularmente

útil cuando hay que hacer una ponderación: permite un notable grado de

tecnificación a la hora de buscar un punto de equilibrio entre principios

en colisión, que encarnan respectivamente intereses públicos y derechos

individuales”.23

Es decir, por medio del mandato de optimización, que traduce su aplicación

por medio de la técnica de ponderación y principio de proporcionalidad, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sopesó el derecho a la vida como

preeminente ante el derecho a la libertad de religión y de culto, el derecho a opinar

de la adolescente, el derecho de respetar la voluntad del paciente (artículo 25,

ordinal 2º de la Ley del Ejercicio de la Medicina o el artículo 72.8 del Código de

Deontología Médica). Es decir, limitó el ejercicio de estos derechos, pero lo realizó

proporcionalmente, por medio de los elementos del juicio de proporcionalidad, que

son: primero, la exigencia de idoneidad o adecuación de la medida limitativa

concreta al fin perseguido con el límite impuesto al derecho fundamental, en este

caso, se les permitió a los pacientes la escogencia de no realizarse transfusiones de

sangres por motivos religiosos o por objeción de conciencia u otros, siempre y

cuando esto no pusiera en juego su vida, es decir, que fuera la única opción

científicamente comprobada y tecnológicamente posible, no existiendo otro

tratamiento alternativo. Además, que el médico tratante está en el deber de

informar debidamente al paciente sobre las posibilidades reales de otros

tratamientos alternativos.24

23Ibidem, pp. 122-123.

24Cfr. Bastida Freijedo, Francisco; Villaverde Menéndez, Ignacio; Requejo Rodríguez,

Paloma; Presno Linera, Miguel Ángel; Aláez Corral, Benito y Fernández Sarasola, Ignacio, op.

cit., pp.147.


298


Segundo, la exigencia de necesidad o intervención mínima, el derecho de

mayor entidad es el derecho a la vida, el cual debe limitar el derecho a la libertad

de religión y de culto y de conciencia, sino estos últimos no podrían ser ejercidos,

los cuales son protegidos por las restricciones presentadas anteriormente.25

Tercero, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, si no se

realizaban las transfusiones, existía una alta probabilidad que la adolescente

muriera, y no sólo era una sospecha o presunción, había un riesgo real y actual y

no tan sólo un riesgo futuro e hipotético, por lo tanto la actuación del médico fue la

correcta, al realizar la transfusión, y la del Consejo de Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes de permitir la misma, limitando los derechos ya indicados.26

En el caso en análisis, entra en colisión (aunque en la sentencia se exprese “en

aparente colisión”), el derecho a la vida, con el derecho a la libertad de religión y

de culto y el derecho a la libertad de conciencia, todos con un mandato de

optimización. ¿Qué hizo el Tribunal Supremo de Justicia? Ponderó el derecho a la

vida como más importante que los otros derechos, si estos derechos, no presentaran

colisión, los mismos deberían aplicarse con la mayor efectividad y maximización

posibles. Estamos de acuerdo, con la sentencia, cuando expresa que no hay

contradicción normativa, pero si hay una contradicción de valoración, ya que dos

valores están en juego, entonces se ponderó, se sopesó y se le dio prioridad al

derecho a la vida. Estudiaremos seguidamente las exigencias que debe contener la

técnica de ponderación, que en opinión de Luis María Díez-Picazo son:

Primero, “es siempre necesario llevar a cabo un cuidadoso análisis de las

características del caso concreto, tanto en sus aspectos fácticos como en

sus aspectos jurídicos; y ello no sólo para saber con precisión dónde y

cómo se produce la colisión entre valores,

25

Idem. 26

Ibidem, p. 148.


299


sino también porque puede ocurrir que un examen atento permita

solucionar el caso sin sacrificar un valor a otro.

“…En segundo lugar, una vez verificado que no hay solución posible al

margen de la colisión entre valores, es preciso determinar cuál de ellos es

más digno de protección. Para evitar la tentación de mero subjetivismo,

hay que recordar que no se trata de decidir cuál de los valores en

presencia es más digno de protección en abstracto, sino en el caso

concreto. Para ello, pueden servir de orientación dos criterios. Por un

lado, conviene determinar el grado en que cada uno de los valores en

colisión se ve afectado: en principio, debe darse prioridad a aquél que

pone en juego aspectos más próximos a su núcleo central de significado.

… … Por otro lado, el rango normativo puede ser tomado en

consideración, aunque, como se comprobará al examinar la restricción de

derechos, la jurisprudencia constitucional española no sostiene que,

siempre que hay colisión entre derechos fundamentales y valores o

bienes jurídicos protegidos a nivel simplemente legislativo, deben ser

aquéllos los que automáticamente prevalezcan.

“En tercer y último lugar, es necesario recordar que la técnica de la

ponderación no da respuesta en términos de sí o no, sino de más o

menos. Por ello, el resultado de la ponderación no tiene que ser

necesariamente prioridad absoluta de uno de los valores en presencia, a

costa del completo sacrificio del otro. La ponderación consiste también

en determinar, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto,

hasta dónde hay que optimizar; es decir, estriba en hallar el punto justo

de equilibrio entre valores opuestos”.27

¿Cómo se desarrolló, las exigencias de la ponderación en el caso concreto?

Primero, se llevó un cuidadoso análisis del caso, evidenciándose que había colisión

de un valor con otro y dónde se producía, por lo tanto había que sacrificar uno más

que otro. Una

27

Díez-Picazo, Luis María, op. cit., pp. 54-55.


300


vez, verificada la colisión, se determinó cuál era el valor más digno de

protección, que es el derecho a la vida, ya que su núcleo central se veía más

afectado, puesto que de él dependían, todos los demás derechos, para poder

desplegarse. Esto en el caso estudiado, pues, en abstracto, los dos tienen la misma

jerarquía constitucional. Tampoco se sacrificó por completo el derecho a la libertad

de religión y de culto y el derecho a la libertad de conciencia, sino que se limitó, a

la transfusiones en casos de extrema gravedad, y si no hay la posibilidad de

tratamientos alternativos y teniendo en cuenta el derecho del paciente a estar bien

informado. Se buscó así un equilibrio en los valores opuestos, dándole prioridad al

derecho a la vida y a la solución menos gravosa.

Seguidamente, trataremos otros puntos presentes en el extracto de la sentencia

trascrito. Así la sentencia habla también del derecho a la libertad de conciencia y a

la objeción de conciencia. Dicha objeción de conciencia también puede ser

invocada por el médico tratante para cumplir con su deber y garantizar el derecho a

la vida, como valor primordial del ordenamiento jurídico, en concordancia con el

artículo 24 de la Ley del Ejercicio de la Medicina y los artículos 1 y 16 del Código

de Deontología Médica. Vemos también como se presenta una colisión de

principios, en este caso, con el derecho a la libertad de religión y de culto y el

derecho a la objeción de conciencia del paciente, el deber del médico de respetar la

voluntad del paciente, establecida en el artículo 25 ordinal 2º y el artículo 72.8 del

Código de Deontología Médica, y el derecho a la libertad de conciencia del

médico. Los primeros, con rango constitucional y los segundos, con rango legal.

En definitiva, desde un punto de vista sistemático y por medio de la técnica de la

ponderación, privó la libertad de conciencia del médico y la Ley del Ejercicio de la

Medicina y el Código de Deontología Médica sobre el derecho a la objeción de

conciencia del paciente y su libertad de religión y de culto, de rango constitucional,

y sobre su derecho al respeto de su voluntad, otorgándole preeminencia al derecho

a la vida.

Además, consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia, no fue claro,

cuando al referirse al derecho al ejercicio de la objeción de conciencia, sostuvo que

es absolutamente garanti-


301


zable siempre y cuando no colida con otros derechos protegidos y cuando no

impida a otros el cumplimiento de sus deberes. Nos parece que la redacción es

ambigua, que de una u otra forma puede ser referida a cualquier derecho

fundamental, cuando su límite, en un caso concreto, colisione con otros valores en

juego dentro de un mismo caso.

Otro punto interesante, es la referencia a los valores y los patrones culturales

de nuestra sociedad consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, como se refleja

en el artículo 2 y el artículo 46.3 de la Constitución de 1999, que podemos colegir,

pues, el alto Tribunal, fundamentó su interpretación, como ya se indicó, desde una

perspectiva axiológica.

Y continua Luis María Díez-Picazo quien expresa: “la práctica interpretativa

en materia de derechos fundamentales resulta mejor explicada por quienes

sostienen que las lagunas e imprecisiones existentes en el ordenamiento jurídico

deben ser colmadas mediante el auxilio de conceptos y argumentos morales”,28

posición sustentada por Robert Dworkin, Robert Alexy y Jürgen Häbermas.29

“La moral crítica da argumentos de naturaleza prescriptiva; es decir, trata

de indicar qué comportamiento es bueno o justo ante un problema dado.

La moral positiva o social, en cambio, es una mera descripción de lo que,

de hecho, se considera bueno o justo en una sociedad dada”.30

Cuando la sentencia, reconoce que la decisión tomada reflejó el patrón

cultural, del respeto y fomento del derecho a la vida, recogió una moral positiva o

social, la cual coincide con la moral crítica, consagrada constitucionalmente.

Pero el derecho a la vida es también recogido constitucionalmente, por

ello “los derechos se reputan valores centrales del

28

Ibidem, p. 50. 29

Cfr. Idem. 30

Idem.


302


ordenamiento jurídico. El ejercicio efectivo de los derechos

legitima el entero orden de convivencia, pues constituye el

fundamento de la emancipación humana. Y, desde el estricto punto

de vista del ordenamiento jurídico, en los valores se apoya el mismo

para obtener su legitimidad, y en su consideración como principios

adquiere la unidad que no le proporciona la dispersión de sus

disposiciones”.31

h. El Derecho a la Libertad Religiosa y de Culto y el Derecho

a la Libertad de Conciencia y la Objeción de Conciencia

en los Niños, Niñas y Adolescentes y el Papel de los Padres

con respecto al Ejercicio de estos Derechos

Continúa el fallo:

“No obstante lo anterior, esta Sala estima oportuno referirse al caso de

los niños, niñas y adolescentes hijos de padres Testigos de Jehová que

profesan directamente la religión de sus padres, circunstancia bajo la

cual la regla opera de forma diferente. Ciertamente, siguiendo la

amplitud del artículo 59 constitucional en concatenación con el artículo

35 de (sic) para (sic) de Niños, Niñas y del Adolescente, los niños, niñas

y adolescentes son titulares del derecho a la libertad religiosa; pero la

libertad de pensamiento, conciencia y religión que les asiste se debe

incardinar con el deber de los padres o representantes de guiar su

actividad cognoscitiva. En efecto, según el aludido precepto legal, «los

padres, representantes o responsable tienen el derecho y el deber de

orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio de este derecho,

de modo que contribuya a su desarrollo integral». Incluso, el precepto

constitucional estipula que «el padre y la madre tienen derecho a que sus

hijos o hijas reciban la educación religiosa que esté de acuerdo con sus

convicciones».

“Ahora bien, esa potestad de guiar la formación integral del hijo no

implica que se abandone por entero a su disposición el ejercicio o dis- 31

López Pina, Antonio y Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, Elementos de Derecho Público,

Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 107.


303


posición de sus derechos, pues si bien los padres tienen la máxima potestad de

decisión cuando se enfrentan a las posibilidades de riesgo o beneficio de un

procedimiento médico invasivo sobre sus hijos… …Por una parte, que la

objeción de conciencia (bien sea por motivos religiosos o ideológicos) es una

acción particular cuyo principal requisito es no afectar derechos de terceros;

razón por la cual no le es dable a los padres imponerle a sus hijos sufrir las

consecuencias de la objeción de su conciencia trasladada por representación

a su menor hija o hijo, por cuanto la objeción de conciencia es un derecho de

ejercicio personalísimo que no admite representación. …

“…En ese orden de ideas, pero siguiendo las orientaciones de (sic) para (sic)

de Niños, Niñas y Adolescentes, cabe referir que aunque es deber jurídico oír

la opinión del niño, de la niña o del adolescente sobre su objeción de

conciencia, en definitiva, su criterio no es vinculante, y por tanto, tampoco

decisivo para seleccionar mediante ponderación de derechos el

procedimiento médico a aplicar, pues, más allá de las razones que puede

esgrimir un niño, una niña o un adolescente para objetar la conciencia por la

transfusión de hemoderivados, la magnitud de esa decisión no puede

presumirse válidamente asumida, ni siquiera si es convalidada por los padres

o representantes, ya que respecto de ellos la regla exige que siempre prive el

«derecho» a «la vida» y a la salud frente al ejercicio de cualquier otro

derecho. … … el artículo 42 de (sic) para (sic) de Niños, Niñas y

Adolescentes, en el que se indica que los padres «…están obligados a cumplir

las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por

la salud de los niños, niñas y adolescentes».

“Siendo ello así, en el caso de los niños, niñas y adolescentes hijos de padres

Testigos de Jehová o que practiquen cualquier otra religión o culto que parta

de los mismos principios, siempre prevalecerá el criterio que conlleve un

resguardo más seguro o probable del «derecho» a «la vida»; regla que no

varía si se trata de un adolescente emancipado. Por tanto, sólo en casos de

urgencia y de inminente peligro de muerte los niños, niñas o adolescentes

podrán ser tratados con hemoderivados por los médicos sin autorización

previa ninguna, si dicho tratamiento es imprescindible para preservarles la

vida y si no


304


existe en el país tratamiento médico alternativo al efecto. En cualquier

supuesto, le corresponde a los órganos que ejercen el Poder Público

velar porque el ejercicio de la patria potestad y de la potestad de educar

a los hijos en la confesión religiosa que consideren pertinentes, que le

atribuye a los padres y a las madres el artículo 59 constitucional, se

ejerzan en interés del niño, de la niña o del adolescente; y no sucumban

frente a valores muy respetables que también riñen con el interés

superior que los asiste. Así se decide. …”

A partir de lo expuesto, se pueden hacer las siguientes consideraciones: Primero,

los niños, niñas y adolescente son titulares del derecho a la libertad religiosa, de

conciencia y de pensamiento, las cuales debe estar guiadas y supervisadas por sus

padres; segundo, la objeción de conciencia es una acción particular, que no admite

representación, es decir, que los padres no pueden trasladar su objeción de conciencia a

sus hijos; tercero la opinión del niño, niña y adolescente sobre su objeción de

conciencia, no es vinculante y por lo tanto no es decisivo, (aunque sea avalada por sus

padres o representantes o sea un menor emancipado) en el procedimiento médico a

aplicar, ya que debe privar el derecho a la vida.

Por ello, “la afectación de las convicciones y modos de actuación de terceros

derivados de la proyección externa de las propias convicciones, no siempre se

encuentra amparada por un concepto amplio del derecho, especialmente

cuando dicha proyección tiene como sujeto receptor a un menor de edad. La

diferente intensidad de protección que la Constitución otorga a la dimensión

externa de la libertad religiosa, deriva en la fijación de los límites que le son

imponibles al derecho y en la precisión de hasta dónde pueden llegar éstos”.32

32

Valero Heredia, Ana, Repercusiones Jurídicas de la Conciliación entre la Libertad

Religiosa y las Hemotransfusiones cuando la Vida de un Menor está en Juego: Comentario a la

Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002 de 18 de julio, en el caso de los Testigos de

Jehová, Universidad de Valencia, 2002; p. 284. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/

Consultada el 3 de julio de 2008.


305


En otras palabras, los padres tienen un límite en el ejercicio de su derecho a la

libertad religiosa, que es precisamente el interés superior del niño, como tercero,

sobre sus creencias o ideologías, cumpliendo así, su función como garantes, que se

traduce en la protección de la vida y la integridad de su representado.

Por lo tanto, sólo en casos de urgencia y de inminente peligro de muerte los

niños, niñas y adolescente podrán recibir transfusiones de sangre sin autorización

para poder salvar su vida y si no existe en el país un tratamiento alternativo.

Entonces, no ha lugar a la solicitud de revisión constitucional de la sentencia

dictada por la Sala No. 1 del Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas del 9 de febrero de 2007,

que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta contra el

Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador;

que había sido declarada inadmisible por el Tribunal de Juicio No. 15 del Circuito

Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Área Metropolitana de

Caracas.

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Se ha tocado un tema complejo desde muchas perspectivas, como lo es el ejercicio

y protección de los derechos humanos fundamentales, como la vida, la libertad de

religión y de culto, la libertad de conciencia y la objeción de conciencia, los cuales

se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico y gozan de la misma

jerarquía, desde el aspecto abstracto.

Por ello, no es fácil llegar a una opinión consensuada de cómo tratar estos

temas, ya que los mismos se verán influenciados por la tradición de cultura (Alf

Ross) inmersa en cada sociedad.

Hay que agregar que en este caso existe un matiz importante, pues, en el caso

concreto, resuelto en el fallo judicial estudiado se trata de una adolescente que

ejercita los derechos citados, añadiéndole a esto el interés superior del menor y la

función


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de protección e integridad de sus vidas por parte de sus padres o garantes. En otras

palabras, aunque como padres se tiene el derecho de educarlos en los principios

religiosos que se profesan, siempre debe privar el interés superior del niño, niña o

adolescente, y nunca atentar contra su vida.

La sentencia venezolana, a través del principio de ponderación y

proporcionalidad, le otorga preeminencia al derecho a la vida de la adolescente

sobre su derecho a la libertad de religión y de culto, sobre el derecho a opinar y ser

oída y sobre el derecho a la libertad y objeción de conciencia, estableciendo límites

precisos a estos derechos.

En Venezuela la libertad de religión y de culto está reconocida en el artículo

59 de la Constitución de 1999, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, que

consagra el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la objeción de

conciencia, con una clara diferenciación.

El derecho positivo venezolano trata el aspecto externo e interno de la libertad

de religión y se consagran límites para su ejercicio.

En la sentencia venezolana es evidente, la presencia de la axiología, pues se

toman en cuenta los valores y patrones culturales de la sociedad y que son

recogidos por el ordenamiento jurídico, por ejemplo, en el artículo 2 de la

Constitución de 1999, cuando se reconoce el derecho a la vida como un derecho

humano fundamental.

Se observa también un papel resaltante de la intervención del Estado, en

cuanto a la protección del derecho a la vida, inclusive, en adultos hábiles en

derecho, ampliando la protección del derecho a la vida no sólo a la limitación del

derecho a la libertad religiosa sino a toda aquella actuación u omisión que pudiera

comprometer el derecho a la vida, como por ejemplo, la autodeterminación, ya que

la vida es un derecho indisponible.

Para finalizar queremos expresar, que los derechos humanos fundamentales

no son absolutos, que su limitación dependerá de la técnica de ponderación y el

principio de proporcionalidad, que se aplique a cada caso, para preservar el

contenido esencial del derecho. Por ello, cuando hablamos del derecho a la


307


libertad religiosa o la objeción de conciencia, la misma tiene que estar sujeta a los

principios constitucionales, para que pueda ser amparada, y no afectar otros

principios básicos del ordenamiento jurídico, como lo es aquel que exige el respeto

al derecho a la vida.

Por último, recomendamos a los investigadores que trabajan este tema

profundizar sobre los derechos fundamentales y sus límites, que es bastante

complejo ya que desde nuestro punto de vista, importa mucho la parte axiológica y

no es asunto fácil lograr un equilibro entre los valores inmersos en una

determinada sociedad y el deber del Estado como ente protector de derecho. Los

jueces y los operadores de justicia deben plasmar la protección de los derechos

fundamentales en las decisiones que toman, lo cual sólo se logra con una buena

formación en la materia y su aplicación adecuada al momento de la resolución del

caso.

Recibido: 16-01-2012

Aprobado: 25-07-2012

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