Alpa Danno Contrattuale

7/31/2019 Alpa Danno Contrattuale

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Milano Giuffr Editore

RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILEAnno LXV Fasc. 2 - 2011

NOTE SUL DANNO CONTRATTUALE

Estratto

Guido Alpa


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GUIDO ALPAOrdinario dellUniversit La Sapienza di Roma

Note sul danno contrattuale

SOMMARIO: 1. Una premessa. 2. La tradizione del diritto romano. 3. Il modellonapoleonico. 4. Le origini dei modelli italiani (1837, 1865, 1942). 5. Ilmodello italiano attuale. 6. Il modello inglese. 7. Una lettura comparata diPicc, Pecl e Dcfr.

1. Il rinnovato interesse della Commissione europea per laraccolta in un quadro sistematico di princpi inerenti il dirittoprivato per il momento circoscritta al diritto contrattuale e allavendita (1) costituisce una ulteriore sollecitazione allesame deltesto del Draft common frame of reference (2) e delle opere che

hanno preceduto e accompagnato e seguito la sua pubblicazione,dapprima come progetto , poi come outline edition e poi cometesto commentato. Mi riferisco in particolare al commento, pubbli-cato in pi volumi, a cura dello Study group on a european civilcode (3), alle indagini sulla terminologia e sui princpi del dirittoprivato europeo (4), ai trattati e ai saggi via via apparsi sulle rivistenonch alle relazioni congressuali (5).

(1) Libro verde della Commissione sulle opzioni possibili in vista di un diritto

europeo dei contratti per i consumatori e le imprese, Com (2010) 348 def., del 1.7.2010.(2) V. VON BAR-CLIVE-SCHULTE NOLKE, Principles, Definitions and Model Rules of

European Private Law. Draft Common Frame of Reference, Monaco, 2009.(3) Monaco, 2009-2010.(4) European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference:

Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Monaco, 2008.(5) Sul punto v. in particolare ALPA-ANDENAS, Fondamenti del diritto privato

europeo, Milano, 2005; ed. riveduta Grundlagen des Europaischen Privatrechts, Hei-delberg, 2009.


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Tra gli argomenti di grande spessore che si sono affrontaticampeggia quello del risarcimento del danno in caso di inadempi-mento contrattuale. Il tema centrale nella teoria del contratto,

della responsabilit e del danno, per dare alle cose un nome secondole categorie utilizzate da dottrina e giurisprudenza dellEuropeacontinentale. Nellesperienza inglese si preferisce collocare la pro-blematica nellmbito dei remedies, oltre che nellmbito della trat-tazione dei singoli istituti.

A questo proposito utile sottolineare che la redazione di untesto di princpi volto a regolare il risarcimento del danno contrat-tuale non soddisfa soltanto le necessit a cui si fa riferimentoquando si vuol giustificare lopportunit di introdurre uno stru-

mento opzionale o, come si dice da parte di qualcuno ilventottesimo modello giuridico dellUnione , ma soddisfa ancheuna esigenza ulteriore, additiva, e certo non trascurabile: quella ditrovare allinterno di ogni modello unarmonia sufficiente per ren-derlo decifrabile ai suoi giuristi, e, allesterno di essi, regole in cui sipossano comporre, combinandoli, princpi comuni, e, ove tali prin-cpi non siano rinvenibili, princpi nuovi accettabili da parte di tuttigli esponenti degli interessi incisi.

Largomento introdotto, come si vede, con molte cautele. Laragione semplice: il risarcimento del danno contrattuale consi-

derato particolarmente complesso, e la materia vanta un retroterranobile, ma veramente intricato. A partire dal diritto romano clas-sico, attraverso i millenni, si sono infatti alternate teorie, soluzioni,tendenze che trovano espressione sia nei testi dei codici civilidellEuropa continentale, sia nella case law inglese, sia nellamplis-sima elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

La storia sempre utile, ma in questo campo assolutamenteimprescindibile, perch ci spiega lorigine dei termini e dei princpioggi utilizzati nelle diverse esperienze e il radicamento di convin-zioni, pregiudizi, differenze che ostacolano la individuazione di lineecomuni, di soluzioni ravvicinate, di modelli normativi condivisibili.

Se si volesse arricchire questo discorso con un apparato biblio-grafico compiuto e una rassegna di casi adeguata, a questo argo-mento si dovrebbero dedicare parecchi volumi, piuttosto che nonpoche pagine riassuntive ed elementari come queste predisposte peruna relazione seminariale. Ma anche se esaminato in termini ele-mentari, il tema non perde il suo fascino particolare, perch costi-

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tuisce uno spicchio della problematica pi generale, che riguarda icriteri di imputazione della responsabilit contrattuale, le restitu-zioni, le conseguenze dellinadempimento e quindi incide diretta-

mente sulle operazioni economiche compiute mediante il ricorso alcontratto, sia da parte dei privati, sia da parte degli imprenditori, siada parte di soggetti con status differenziato.

Per avviare il discorso conviene svolgere ancora qualche consi-derazione di carattere generale.

Di solito nei codici civili la materia affidata a regole di naturagenerale; le disposizioni non sono dettagliate, ed in aggiunta esseincludono termini che ben si possono definire clausole generali oespressioni molto elastiche. Il che d luogo a due conseguenze di

non poco momento: linterprete si trova di fronte ad una materia daplasmare proprio perch le direttive che deve seguire sono piuttostovaghe; in aggiunta, allinterprete affidato un ampio potere divalutazione equitativa del danno. Perci gli mbiti della sua discre-zionalit sono assai lati. Questi poteri sono al tempo stesso delimi-tati dalle prove, ma rafforzati dalle presunzioni.

Vi sono poi aspetti che connotano specificamente singole espe-rienze che appaiono poco conciliabili con i caratteri peculiari deimodelli concorrenti con i quali dovrebbero collaborare a formare un

quadro comune di riferimento . Ecco qualche esempio. Quasi intutte le esperienze escluso il risarcimento dei danni punitivi (oesemplari); in alcune di esse questa figura si nasconde sotto deno-minazioni e forme variegate; in altre esperienze essi sono ammessi.Quasi in tutte le esperienze consentita determinazione convenzio-nale del danno in termini di clausola penale; ma vi sono esperienzein cui la clausola penale distinta da altri tipi di clausole, ed occorrefare complessi esercizi esegetici per distinguere le clausole conformialla legge e quelle invece considerate nulle. Ed infine, nel commonlaw, ammessa la scelta affidata al debitore tra adempimento e

inadempimento con risarcimento del danno, mentre nelle esperienzecontinentali linadempimento volontario sanzionato con lobbligodi risarcire anche il danno imprevedibile.

Queste divergenze (tra le tante che si poterebbero declinare)non hanno scoraggiato i compilatori dei princpi Unidroit, deiPrinciples of european contract law e del Draft common frame ofreference, che sono addivenuti a proposte, per lo pi uniformi, di

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regole applicabili in materia di contratti e quindi anche di dannocontrattuale.

Per porre in evidenza le difficolt incontrate dai giuristi appar-

tenenti ai diversi gruppi di lavoro, e degli interpreti che si sonocimentati in questa fatica, occorre ricostruire il percorso, come sefosse un sottile filo rosso, di questa problematica e scorrere le variefasi in cui si articolata.

2. Il diritto romano e la tradizione medievale offrono pagineirte di difficolt. Vi si sono dedicati, tra altri, giuristi illustri comeJhering, Mommsen e Kaser: il debitore obbligato ad adempiere, ese non adempie la sua condanna diventa inevitabile; il diritto ro-

mano per presenta condanne diverse, secondo la formula applicata.La pi frequente, nelle azioni ex stipulatu e in quelle ex testamentocerti, era quanti ea res est , corrispondente al puro valore dellacosa che doveva essere data; nei bonae fidei iudicia dominavalinteresse del creditore ( id quod interest ) e la condanna consi-steva nel quidquid... dare facere oportet . Linteresse gi alloraera distinto a seconda dei casi nellinteresse positivo, consistente nelvantaggio economico che avrebbe acquisito il creditore dal contrattoadempiuto, e nellinteresse negativo, consistente nella collocazionedel creditore nella situazione anteriore alla conclusione del con-tratto. Spiega Arangio Ruiz che la giurisprudenza era oscillante trai due orientamenti, cos come era incerta nellincludere nel risarci-mento del danno, cio nellid quod interest, anche il lucro cessanteoltre al danno emergente; il danno doveva essere per diretto e nonpoteva superare (per volere di Giustiniano) il doppio del valore dellacosa (6). In ogni caso vi era identit tra id quod interest e interessepositivo; linteresse negativo si risarciva solo quando la parte facevavalere lazione di responsabilit per dolus in contrahendo (7).

Un grande studioso di diritto romano, Silvio Perozzi, chiarisce

in modo esemplare le questioni che affliggevano i giuristi romani aproposito dellobbligo imposto allautore di risarcire il danno (8): [...] Qui conviene fare unavvertenza fondamentale. Nei dirittiodierni sancito il principio generale che chi ha per sua colpa

(6) ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1943, p. 389 s.(7) TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, p. 658.(8) PEROZZI, Istituzioni di diritto romano2, Roma, 1928, p. 158 s.

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cagionato un danno ad altri deve risarcirlo. Nel risarcimento deldanno si pone anche la sanzione dei diritti di credito. Di qui lastraordinaria importanza che ha assunto in codesti diritti la teoria

del risarcimento del danno. Al diritto romano ignoto luno e laltroprincipio. Nessuna azione romana esprime coi termini della com-demnatio che il giudice deve condannare il convenuto a risarcire ildanno. Le formule quod aequius melius erit, quanti ea res est, quidquid N.N.A.A. dare facere praestare oportet, che sono le pi late,non significano: ordine di condannare a risarcire. Fu la giurispru-denza a determinare che in certe azioni il giudice deve in base acodeste formule ordinare il risarcimento . Il risultato dellazioneera altro: in particolare la restituzione, oppure il recupero del prezzo

commerciale della cosa, o il recupero del valore della cosa. [...]Quindi la teoria del risarcimento del danno di origine e caratterimoderni. Vi si trovano per accostati fatti ed idee, cio, oltre aquella di danno [...], di rapporto di causalit fra latto e il danno, dicolpa, di risarcimento, che meritano di essere considerate insieme .

quindi dalla manipolazione delle regole del diritto romano chenascono le moderne regole di risarcimento del danno.

Intanto, occorre tener conto del fatto che alla fine del Settecentoi giuristi si trovano di fronte ad un divario: o applicare direttamentele regole del diritto romano (giustinianeo) o tener conto del diritto

intermedio. Anche il diritto intermedio pone molti problemi, es-sendo affidato al principio della pluralit degli ordinamenti e alparticolarismo. Accanto alla disciplina locale, con cui si governa-vano anche i rapporti tra privati attraverso gli statuti, occorre tenerconto del diritto longobardo e del diritto canonico, che pure hainciso sulla evoluzione del diritto civile. In pi, trattandosi di unospazio temporale di quasi quindici secoli, la tradizione del dirittoromano si era via via modellata sulla interpretazione dei glossatori,dei commentatori, dei culti , nella contrapposizione tra mositalicus e mos gallicus. Insomma non era facile ai giuristi delSeicento e del Settecento, ma neppure a quelli dellOttocento,individuare regole di tenore univoco basandosi sulle fonti romani-stiche.

Secondo una ricostruzione (9), nel periodo intermedio si erano

(9) VOLANTE, Il sistema contrattuale del diritto comune classico, Milano, 2001, p.441 ss.

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proposte tre diverse interpretazioni della formula id quod interest:(i) il valore della prestazione come convenuto dalle parti, (ii) ilvalore di mercato della prestazione (cio della cosa o del servizio),

(iii) il valore attribuito alla prestazione dal creditore. Tra i giuristipi acclamati, Azone identificava lid quod interest con il fatto stessodel danno provocato al creditore dallillecito della controparte o diun terzo. Jacques de Rvigny, criticando questa nozione di danno,riteneva al contrario che lid quod interest non fosse un fatto (ciola privazione patrimoniale oggettiva subta dal creditore), ma laquantificazione del danno determinato dallinadempimento nellaprospettiva della tutela dellinteresse del creditore (c.d. interessesingulare). In questo senso il danno non veniva a coincidere con il

prezzo di mercato e neppure con il prezzo convenuto dalle parti, maassumeva connotati soggettivi, corrispondeva cio a quanto stimatodal creditore. In questo modo si superava anche la differenziazionedel calcolo dellinteresse correlata alle diverse tipologie contrattuali,perch la regola aveva tenore universale.

Questa tesi non ebbe successo. Non fu accolta neppure dallal-lievo di Rvigny, Belleperche, che prefer tornare alla distinzionetripartita dellinteresse. E daltra parte, fin tanto che si distinguonole obbligazioni di fare da quelle di dare, non possibile assegnare lamedesima soluzione a tutti i casi che si possono offrire allinterprete.

Nonostante il grande impegno dei glossatori e dei loro succes-sori nel definire i confini del danno contrattuale, e nonostante che glistatuti avessero integrato e modificato le regole giustinianee comeinterpretate dai giuristi dellet di mezzo, le regole originarie ebberoil sopravvento: il diritto romano ha finito per trionfare , osservavaSchupfer nel suo libro su Il diritto delle obbligazioni in Italianellet del Risorgimento (10).

3. Proprio riprendendo le fonti del diritto romano defi-

nite in modo perentorio la loi gli interpreti francesi comincianoad impiegare la formula danni-interessi ( dommages-in-trets ) (11).

(10) SCHUPFER, Il diritto delle obbligazioni in Italia nellet del Risorgimento,vol.I, Torino, 1911, p. 266.

(11) GIRARD, Manuale elementare di diritto romano, trad. it., Milano, Roma,Napoli, 1909, p. 658 ss.

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Poich i giuristi francesi contemporanei si interrogano sul signi-ficato di questa endiadi, e si chiedono se si debbano separare i dannidagli interessi, pu essere utile chiarire che lespressione inte-

ressi usata dai romani non riguardava gli interessi monetari, ma,come si precisato, linteresse del creditore, cio il bene della vita acui tende la sua pretesa. Molti sono perci gli equivoci che si sonoaddensati su questa formula, dovuti anche al fatto che un conto linadempimento di una obbligazione di dare una somma di danaro che fa maturare interessi , altro conto linadempimento di unaobbligazione di fare; un conto un debito di valuta, altro conto undebito di valore. E gli interessi si dividono poi in diverse categorie,come si dir appresso.

Per risalire alle origini della codificazione napoleonica occorre,come al solito, documentarsi con le pagine di Domat e di Pothier,dalle cui frasi i compilatori hanno tratto spesso di sana pianta ilcontenuto delle disposizioni del code civil.

Con molta chiarezza e semplicit Domat (12) dice che chi nonadempie le convenzioni tenuto ai danni e interessi a favoredellaltra parte, secondo la natura della convenzione, secondo laqualit dellinosservanza, e le altre circostanze . In altra sezione (lasesta) di questa parte Domat aggiunge per che la risoluzione permancata esecuzione della prestazione importa le restituzioni e il

risarcimento di danno ed interessi (13

).Pothier, nel suo Trait des obligations selon les regles tant du forde la conscience, que du for extrieur (14), spiega che si denominadommages et intrets la perdita che qualcuno ha subto e ilguadagno che ha mancato di fare , come insegna il diritto romano,cio L.13 ff. Rat. rem hab. Quantum mea interfuit; id est, quan-tum mihi abest, quantum lucrari potui . Dommages et intrets dunque indica sia il danno emergente sia il lucro cessante. Vien fattoquasi naturale sposare il danno emergente con dommages e illucro cessante con intrets . Anche Pothier fa riferimento ai

diversi tipi di obbligazione, e fa appello alla moderazione nellastima dei danni accollati al debitore. Vi una connessione causale

(12) DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, trad. it., Napoli, 1796, I, p.241, par. I, lib. I, tit. I, sez. III.

(13) DOMAT, op. cit., p. 279.(14) POTHIER, Trait des obbligations selon les regles, tant du for de la conscience,

que du for extrieur, Paris, Orlans, 1768, I, p. 176 ss.

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tra inadempimento e danno, occorre valutare la colpa del debitore,lassenza di cause di forza maggiore e la prevedibilit del danno. Idanni imprevedibili possono essere risarciti solo in caso di dolo del

debitore.Da queste formule semplici nascono le regole sulle quali poggia

ancor oggi tutto il diritto continentale.Le parole di Domat e di Pothier sono quindi traslate nel testo

con forza di legge e sono collocate nel libro III, sui contratti o delleobbligazioni convenzionali, dopo la disciplina della obbligazione didare, di fare o di non fare, nella sezione IV del tit. III, intitolata desdommages et intrets resultants de linxecution de lobligation .Lart. 1147 del code civilrecita perci: le dbiteur est condamn,sil y a lieu, au paiement des dommages et intrets sia nel caso dimancata esecuzione sia nel caso di ritardo nella esecuzione; lart.1149 precisa che les dommages et intrets dus au crancier sont,en gnral, de la perte quil a faite et du gain dont il a t priv .

Dommages et intrets dunque la formula magica checomprende sia il danno derivante dalla mancata esecuzione di unaprestazione di fare o di non fare sia la mancata prestazione di unaobbligazione di dare. Anche per le obbligazioni di dare non si parlasolo di interessi, ma di dommages et intrets. Lart. 1153 chiaro alriguardo: dans les obligations qui se bornent au paiement dune

certaine somme, le dommages et intrets resultant du rtard danslexcution ne consistent jamais que dans la comdamnation auxintrets fixes par la loi; sauf les rgles particulires au commerce etau cautionnement .

Le disposizioni del code civilovviamente debbono essere assog-gettate ad interpretazione e le formule semplici diventano complessenel corso del tempo.

Per la verit la discussione al Tribunato pressoch inesistente,e nei Motifs si sottolinea che la materia estremamente difficile datrattare (15). La vaghezza dei termini, che circoscrivono un campomolto ampio, la variet delle circostanze che si possono venire acreare consentono agli interpreti di sbrigliare la loro fantasia e laloro abilit esegetica.

I casi sono infiniti, ci avverte a pochi anni dalla pubblicazionedel code civil la. de La Clef des Lois Romaines ou Dictionnaire

(15) Code civil des Franais, V, Paris, an XII, 1804, V, p. 115.

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analytique et raisonn de toutes les matires contenues dans leCorps de Droit, Metz, 1809; a suo parere la difficolt di liquidare idanni e gli interessi deriva non dal diritto, ma dal fatto e il giudice,

non vedendo sempre con chiarezza quali possano essere i danni e gliinteressi che una parte pu pretendere giustamente nei confrontidellaltra, tende a ridurli quanto pu . Le fonti romane continuanoed essere la chiave di volta della materia e gli esponenti della Scuoladellesegesi si volgono ad esse per interpretare il testo del codice.

Ecco due esempi significativi.Toullier (16) cita il passo di Paolo da cui stata tratta la formula

dei danni-interessi , e spiega che danni e interessi, nellinadem-pimento delle obbligazioni pecuniarie, consistono negli interessistabiliti dalla legge , salve le regole particolari del commercio, e sisofferma sulla applicazione giurisprudenziale del codice. Baudry-Lacantinerie e Barde (17) precisano che il danno deve comprenderela perdita subta (damnum emergens) e il lucro mancato (lucrumcessans); e aggiungono: questi due elementi, dicono la maggiorparte degli autori, sono rappresentati nellespressione stessa dirisarcimento di danni-interessi (danno, damnum; interessi, lucrum),che conterrebbe in tal modo quasi una definizione dellindennit dicui si tratta. Ma molto probabile che la parola lucro, aggiuntaallespressione danno, costituisca semplicemente una ridondanza

come se ne trovano spesso nello stile degli antichi notai . E distin-guono poi i danni compensativi, per mancata esecuzione dellaprestazione, e i danni moratori, per il ritardo nel pagamento di unasomma di danaro.

4. Le formule napoleoniche passano nei codici italiani preu-nitari, in particolare nel codice albertino (artt. 1237, 1240) del 1837e poi nel codice civile unitario (art. 1227) del 1865. Nel testo delcodice civile unitario cade lendiadi danni e interessi, e si parla solo

di danni, mentre di interessi si parla a proposito delle obbligazioniche hanno ad oggetto una somma di danaro. La dottrina e lagiurisprudenza continuano invece ad usare sia lespressione dannie interessi sia lespressione danni-interessi . Il codice prevede

(16) TOULLIER, Droit civil franais, Bruxelles, 1837, III, p. 530.(17) BRAUDRY-LACANTINERIE-BARDE, Trattato di diritto civile. Delle obbligazioni,

trad. it., I, Milano, s.d., p. 496 ss.

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che gli interessi per il ritardo nel pagamento di una somma di danarosono dovuti nella misura del tasso legale (art. 1231) salva diversapattuizione delle parti. Gli interessi sono dovuti senza che il credi-

tore debba dare alcuna giustificazione. In ogni caso, il danno darisarcire dato dallinteresse positivo.

Assai diversa la trattazione nel codice civile austriaco del 1811(1816 nelle province italiane), in cui si precisa, al 912, che qualche volta il creditore pu, oltre il debito principale, doman-dare dal suo debitore anche le prestazioni accessorie. Queste con-sistono nelle accessioni e nei frutti della cosa principale; neglinte-ressi o convenuti, o da pagarsi per la mora del debitore; o nelrisarcimento del danno cagionato, o di quanto importa al creditore

di non essersi debitamente adempita lobbligazione; finalmente nel-limporto che una delle parti si fosse per questo caso stipulato ; e al 1293, in materia di danno extracontrattuale, si distingue dal dannoil lucro cessante, che ci si aspetta secondo il corso ordinario dellecose, e si distingue tra indennit (con cui si risarcisce il dannoemergente) e pieno soddisfacimento (con cui si risarcisce anche illucro cessante); le due voci non sono per unite in modo indissolu-bile. Infatti il 1324 prevede il risarcimento del lucro cessante soloin caso di dolo e di negligenza evidente.

Il codice civile tedesco ancora pi dettagliato e preciso, perch

ai 241 ss.; al 249 dispone che chi tenuto al risarcimento deidanni deve ristabilire lo stato che esisterebbe se non si fosse verifi-cata la circostanza che obbliga al risarcimento; al 252 dispone cheil danno comprende anche il lucro cessante, e per tale deve inten-dersi il lucro che poteva con probabilit attendersi secondo il corsoordinario delle cose o secondo le speciali circostanze, in specie,secondo le misure e i provvedimenti presi; al 253 dispone che ildanno non patrimoniale pu essere risarcito solo nei casi determi-nati dalla legge. La collocazione della materia nei rapporti didebito. Regole speciali si prevedono per il risarcimento del dannoderivante da unazione illecita diretta contro la persona, danno chesi estende ai pregiudizi per il guadagno o il benessere del danneg-giato ( 842) e, nel caso di lesione del corpo o della salute o diprivazione della libert, loffeso ha diritto al risarcimento in danaroanche per il danno che non danno patrimoniale ( 847).

Il testo del BGB non fa che riprodurre le conclusioni cui erapervenuta la dottrina tedesca proprio negli anni della sua redazione.

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Nelle Pandette di Dernburg (18) si precisa che in caso di inadempi-mento delle obbligazioni il danno composto di due voci, il dam-num emergens e il lucrum cessans, il primo facilmente accertabile,

il secondo deve essere determinato in una quantit pi o menoproblematica: la certezza non pu essere richiesta, non pu diregola essere raggiunta, ma le semplici illusioni di un guadagnoneanche vanno considerate. Il diritto non tien conto delle fantasie ;in altri termini il creditore deve dimostrare di aver preso particolaridisposizioni che presentavano fondata speranza di fargli realizzare illucro che assume aver perduto.

Di fronte a questo quadro variegato, la dottrina italiana, apartire dalla met dellOttocento, ha iniziato ad elaborare le sue

categorie giuridiche tenendo conto del diritto romano, del dirittofrancese, della rielaborazione del diritto romano effettuato dalladottrina tedesca. Il diritto di matrice francese interpretato me-diante le categorie elaborate dalla Pandettistica. Sicch negli anniTrenta del Novecento, quando si manifesta pi forte lesigenza dirinnovare il codice civile, il clima culturale favorevole non tanto aproporre una crasi tra la tradizione romana, quella francese e quellatedesca, ma ad innovare le regole, redigendole in modo pi chiaro ecollocandole nel testo con un ordine sistematico.

Non tutti i problemi erano per risolti. Proprio negli anni

antecedenti alla nuova codificazione (del 1942) si era aperto ildibattito sulla risarcibilit del danno morale contrattuale.

Lipotesi fu scartata dalla dottrina prevalente, sia perch lina-dempimento contrattuale non doveva essere considerato sotto laluce della sanzione, sia perch il codice del 1865 nulla diceva alriguardo e quindi la sua inclusione nellarea del danno risarcibileavrebbe gravato il debitore in modo eccessivo.

Anche i giuristi italiani, comunque, tendevano ad adattare amodo loro le formule del diritto romano alle esigenze della vitamoderna. Ancora negli anni vicini alla nuova codificazione, NicolaStolfi, autore di un ponderoso e fortunato trattato di diritto civile,aveva modo di scrivere che levoluzione del diritto romano avevaportato all affermarsi del principio che il debitore il quale nonadempie la sua obbligazione deve corrispondere al creditore una

(18) DERNBURG, Pandette, II, Diritto delle obbligazioni, trad. it., Milano, 1903, pp.178-179.

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somma di danaro che equivalga al vantaggio che gli avrebbe procu-rato ladempimento esatto, effettivo e tempestivo della obbligazione.E tale indennit costituisce appunto i danni-interessi (19). Gio-

vanni Pacchioni precisava che il damnum emergens costituito daogni diminuzione dei beni del creditore in causa dellinadempi-mento; lucrum cessans ogni valore che il titolare del patrimonioavrebbe potuto realizzare ove il suo debitore avesse adempiutomediante la sua attivit gestoria: tutto ci che avrebbe potutolucrare in conseguenza esclusiva o principale dellaumento patrimo-niale che gli sarebbe stato causato dalladempimento che invecemanc . Per rafforzare questa tesi richiama la tradizione romana,riluttante ad ammettere il risarcimento del lucrum cessans, concessosolo sulla base di una apposita richiesta rimessa alla discrezionalitdel giudice: tale dunque doveva essere la regola anche per il dirittoitaliano vigente in allora (20).

5. La scelta dei compilatori (con la unificazione del codicecivile e del codice di commercio) fu quella di collocare le regole dellamateria nellmbito della disciplina delle obbligazioni (artt. 1223ss.), assegnando al danno extracontrattuale regole additive speciali(artt. 2056-2059); il risarcimento danno morale, inteso in sensorestrittivo, si riconobbe solo in caso di illecito extracontrattuale.

Il codice civile italiano dedica al risarcimento del danno con-trattuale sette disposizioni. Inizia con il principio generale per ilquale il danno si compone di due fattori, la perdita subta dalcreditore e il mancato guadagno (art. 1223); il danno risarcibiledeve essere diretto ed immediato; per le obbligazioni pecuniarie siprevede la corresponsione degli interessi legali dal giorno della morae si riconosce il danno maggiore se il creditore ne d prova (art.1224); il danno inoltre deve essere prevedibile al momento dellaconclusione del contratto (art. 1225); nellipotesi che esso non si

possa provare nel suo preciso ammontare, si autorizza il giudice aliquidarlo con valutazione equitativa (art. 1226); si riduce il risar-cimento per concorso colposo del creditore e del danno evitabile dalcreditore usando lordinaria diligenza (art. 1227); il debitore ri-

(19) STOLFI, Diritto civile, Torino, 1932, III, p. 308.(20) PACCHIONI, Diritto civile italiano, p. II; Diritto delle obbligazioni, II, Dei

contratti in generale, Padova, 1936, p. 217.

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sponde anche del fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari (art.1228); le clausole di esonero da responsabilit per dolo o colpagrave sono nulle (art. 1229).

Come si vede, le due voci di danno sono distinte, cos come sonodistinti gli interessi connessi con linadempimento di obbligazionipecuniarie. Nella relazione del Ministro guardasigilli (n. 572) siricollegano le due voci al damnum emergens e al lucrum cessans, esi insiste sul nesso causale tra inadempimento e danno, cio sul fattoche il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e direttadellinadempimento, e deve essere prevedibile al momento in cui sorta lobbligazione. I poteri discrezionali del giudice sono pi ampinella valutazione del lucro cessante. Non sono ammessi i danni

morali.Giurisprudenza e dottrina italiane hanno precisato con qualchedettaglio le formule ampie che la tradizione ci ha consegnato: ilcreditore deve essere messo nella medesima situazione economicanella quale si sarebbe trovato se il fatto illecito non si fosse verifi-cato; la somma liquidata deve essere equivalente alleffettivo valoredellutilit perduta; il lucro cessante dato dal mancato accresci-mento del patrimonio del creditore, il quale deve fornire al giudiceelementi presuntivi circa limpiego specificamente progettato e con-cretamente predisposto che non si realizzato (21). sufficiente una

fondata e ragionevole previsione, non lassoluta certezza che il lucrosi sarebbe verificato (22). Il danno, imputato sulla base della colpa,deve essere diretto e immediato nonch prevedibile, salvo nel caso diintenzionale inadempimento, che implica il risarcimento anche deldanno imprevedibile. Per il danno risentito nella violazione diobbligazioni pecuniarie si ricorre allinteresse legale, salva la provadel maggior danno.

Gli interessi si distinguono in moratori, se dovuti al ritardo nelpagamento di una somma di danaro; corrispettivi, per risarcire il

creditore dalla mancata utilizzazione della somma di danaro; com-pensativi, dovuti al creditore indipendentemente da quelli moratori,al fine di ristabilire lequilibrio economico tra i contraenti (23).

Per i debiti di valuta si esclude il cumulo di rivalutazione

(21) Cass., 7 luglio 1981, n. 4455, in Mass. Giust. civ., 1981, fasc. 7.(22) Cass., 20 gennaio 1987, n. 495, in Mass. Giust. civ., 1987, fasc. 1.(23) Cass., 19 agosto 1998, n. 8196, in Mass. Giust. civ., 1998, p. 1732.

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monetaria e interessi legali; per ottenere di pi rispetto agli interessilegali il creditore deve dimostrare di aver subto un maggior danno.Il cumulo applicabile ai debiti di valore, perch la rivalutazione

diretta a ripristinare il patrimonio precedentemente alla violazione egli interessi hanno natura compensativa (24). La giurisprudenza hasviluppato diverse presunzioni, dividendo per categorie sociologico-economiche i creditori (imprenditori, professionisti, consumatori),graduando cos lammontare del maggior danno; ci in considera-zione dei fenomeni inflattivi, ora in parte superati dalla adesionedellItalia al sistema delleuro (25).

ora ammesso anche il risarcimento del danno morale contrat-tuale, in caso di vacanza rovinata, mobbing, stalking, lesione del-

limmagine. In particolare ammesso il risarcimento del dannomorale sub specie di danno esistenziale nel caso di respon-sabilit medica, ritenendosi in giurisprudenza la sussistenza di unrapporto contrattuale tra medico e paziente, anche se il medico dipendente della struttura sanitaria (26).

Non sono ammessi i danni punitivi, neppure nellmbito dellaresponsabilit extracontrattuale. A questo proposito ha osservato laCorte di cassazione che nel vigente ordinamento, alla responsabi-lit civile assegnato il compito precipuo di restaurare la sferapatrimoniale del soggetto che ha subto la lesione, anche mediantelattribuzione al danneggiato di una somma di denaro che tenda aeliminare le conseguenze del danno subto, mentre rimane estraneaal sistema lidea della punizione e della sanzione del responsabilecivile ed indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta. quindi incompatibile con lordinamento italiano listituto dei dannipunitivi che, per altro verso, non neanche riferibile alla risarcibilitdei danni non patrimoniali o morali. Tale risarcibilit semprecondizionata allaccertamento della sofferenza o della lesione deter-minata dallillecito e non pu considerarsi provata in re ipsa.

inoltre esclusa la possibilit di pervenire alla liquidazione dei danniin base alla considerazione dello stato di bisogno del danneggiato odella capacit patrimoniale dellobbligato (27).

(24) Cass., 18 agosto 1998, n. 8165, in Mass. Giust. civ., 1998, p. 1727.(25) Cass., 19 ottobre 1995, n. 10844, in Mass. Giust. civ., 1995, fasc. 10.(26) Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, in Mass. Giust. civ., 2010, p. 1.(27) Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Mass. Giust. civ., 2007, p. 1.

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Ma in materia di risarcimento del danno per linadempimento diobbligazioni pecuniarie la Corte di cassazione non ha ancoraespresso un indirizzo unitario.

Vi un orientamento che propugna il principio secondo il qualenelle obbligazioni pecuniarie il fenomeno inflattivo non consente unautomatico adeguamento dellammontare del debito, n costituiscedi per s un danno risarcibile, ma pu implicare, ai sensi dellart.1224 c.c. solo il riconoscimento in favore del creditore, oltre chedegli interessi, del maggior danno che sia derivato dalla impossibi-lit di disporre della somma durante il periodo della mora, nei limitiin cui il creditore medesimo deduca e dimostri che un pagamentotempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre quegli

effetti economici depauperativi che linflazione produce a carico ditutti i possessori di danaro, posto che gli interessi moratori accordatial creditore dal 1 comma dellart. 1224 c.c. hanno funzione risar-citoria, rappresentando il ristoro, in misura forfetariamente, dellamancata disponibilit della somma dovuta (28).

Un altro orientamento prevede invece che quando il creditoresia un imprenditore commerciale e vi sia ritardo nel pagamento nonsia necessaria la prova del maggior danno eguagliabile alla svaluta-zione monetaria perch si presume che in base allid quod ple-rumque accidit se vi fosse stato tempestivo adempimento la somma

dovuta sarebbe stata utilizzata in impieghi antiinflattivi (29).In un saggio recente, scritto da uno dei pi autorevoli giuristi

italiani, Pietro Trimarchi ha rivisitato i problemi del danno contrat-tuale ricorrendo non solo a considerazioni di ordine logico e pra-gmatico, ma anche di ordine economico. In altri termini, la prospet-tiva da cui muove la., nellmbito di una pi ampia analisi dedicataai rimedi messi a disposizione del creditore dallordinamento in casodi inadempimento del debitore (30), che per risolvere i problemidel risarcimento del danno occorre analizzare la funzione della

responsabilit contrattuale, cio, trattandosi di materia contrattuale,dunque attinente ad operazioni economiche occorre verificarecome le regole sulla responsabilit possano influire sulle motiva-zioni degli operatori in modo d realizzare risultati di efficienza .

(28) Cass., 10 novembre 2009, n. 23744, in Mass. Giust. civ., 2009, p. 11.(29) Cass., 31 maggio 2010, n. 13228, pubblicato su www.dejure.it.(30) TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, p. 83 ss.

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Le funzioni della responsabilit contrattuale sono molteplici:stabilire un rapporto di fiducia tra le parti, costituire un incentivoper il debitore, realizzare linteresse del creditore. Da questo punto

di vista appare preferibile la teoria che privilegia il risarcimentodellinteresse positivo, essendo arduo, quasi in tutte le circostanze,dare la prova dellinteresse negativo. Secondo la. linadempi-mento non deve essere scoraggiato quando procuri al debitoreinadempiente un vantaggio superiore al danno dellaltra parte (ina-dempimento efficiente), perci il risarcimento non solo non deveessere inferiore, ma neppure deve essere superiore allinteressepositivo . Questa conclusione porta la. a ritenere che la regolasecondo la quale linadempimento volontario implica anche il risar-cimento del danno imprevedibile deve essere applicata con cautela ein via restrittiva (31). Questa soluzione avvicina dunque il modelloitaliano a quello inglese.

La. si chiede se nel diritto italiano sia risarcibile linteressenegativo in alternativa a quello positivo. Se cio il creditore, anzichchiedere il prezzo della cosa o del servizio non acquisito e il lucrocessante, possa chiedere la restituzione del prezzo e il rimborso dellespese effettuate per preparare ladempimento della propria presta-zione. La risposta negativa, perch il risarcimento una conse-guenza dellinadempimento e quindi la questione rientra nel nesso

causale; solo il risarcimento delle spese ragionevoli inutilmenteaffrontate economicamente giustificato e opportuno, quando lin-teresse leso non sia valutabile, o non sia facilmente valutabile, indanaro . In questo modo si stempera la distinzione tra interessepositivo e interesse negativo, posto che lart. 1226 c.c. consente aigiudici di valutare in modo equitativo, cio tenendo conto dellecircostanze, il danno vantato dal creditore.

La distinzione tra concezione reale (aestimatio rei) e concezionepatrimoniale (id quod interest) appare alla. troppo schematica. Laseconda si attaglia meglio della prima al sistema italiano, perchcomprende il lucro cessante ed basata su criteri oggettivi, quindifacilmente verificabili, mentre la prima si affida a criteri soggettivi.Se per il creditore provvede ad una operazione sostitutiva in tempivicini allinadempimento ragionevole considerare il prezzo con-cretamente pattuito come rappresentativo [...] di un prezzo di

(31) TRIMARCHI, op. cit., p. 180.

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mercato non facilmente accertabile (32). Il creditore potr ottenereil risarcimento sperato solo se riuscir a dare la prova che avrebbepotuto ottenere altrimenti un vantaggio superiore. In questo senso,

le regole stabilite dai princpi Unidroit, dai Pecl e dal Draft sonoconsiderate in linea con il diritto italiano.

Ancora. La. si chiede se quando la prestazione resa incom-pleta o difettosa si debba risarcire il minor valore di mercato dellaprestazione resa oppure rimborsare i costi necessari per completarlao eliminare i difetti. Egli ritiene che, al di l dei casi in cui il risultatodelle due ipotesi venga a coincidere, si debba seguire il principio chearticola il risultato tenendo conto delle diverse tipologie contrat-tuali. Nellappalto il debitore deve pagare il costo della regolare

esecuzione, se lopera incompleta; se lopera completata madifettosa, occorre temperare gli interessi contrapposti, senza dovergravare eccessivamente la posizione del debitore, e cos pure nellavendita. Ma occorre distinguere tra tipi di vendita, e in particolareconsiderare i rimedi che sono messi a disposizione del compratore seha lo status di consumatore.

Sulla perdita di chance dottrina e giurisprudenza sono incertesulla sua iscrizione al danno emergente o al lucro cessante. La.sottolinea come la domanda sia oziosa, potendosi di volta in voltaassegnare la chance alluna o allaltra categoria di danni; il problema

della chance solo collegato con il nesso causale e con lonere dellaprova (33).

Il risarcimento del danno nellinadempimento di obbligazionipecuniarie per cui sono dovuti gli interessi legali dal giorno dellamora non deve essere confuso con il maggior danno per il ritardo.Il saggio degli interessi legali varia se si applica lart. 1284 c.c.oppure il d.lgs. n. 231 del 2002 (art. 5) che attua la direttiva suiritardi nei pagamenti (dir. Ce n. 35/2000). Il contrasto forte, espetta alla giurisprudenza attenuarlo mediante laccertamento delle

prove offerte dal creditore (34

). Lart. 1283 c.c. sottrae il debitore alpagamento di interessi anatocistici; secondo la. questa regola giustificata perch altrimenti si esporrebbe il debitore ad un oneretroppo gravoso, ma si deve applicare con ragionevolezza; ad es., gli

(32) TRIMARCHI, op. cit., p. 116.(33) TRIMARCHI, op. cit., p. 150 ss.(34) TRIMARCHI, op. cit., p. 154.

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interessi anatocistici sono dovuti se il creditore, a sua volta, li hapagati, sicch la norma non si applica nel caso di risarcimento deldanno da ritardo effettivamente subto e sul danno effettivamente

liquidato con sentenza.Secondo la giurisprudenza per i debiti di valore la rivaluta-

zione monetaria e gli interessi costituiscono una componente del-lobbligazione di risarcimento del danno e possono essere ricono-sciuti dal giudice anche dufficio ed in grado di appello, pur se nonspecificamente richiesti, atteso che essi devono ritenersi compresinelloriginario petitum della domanda risarcitoria, ove non ne sianostati espressamente esclusi (35). In caso di illecito extracontrattuale gli interessi compensativi dovuti per il danno da ritardo non

possono essere calcolati dalla data dellillecito sulla somma liquidataper capitale e rivalutata sino al momento della decisione, dovendo,invece, essere computati o con riferimento ai singoli momenti ri-guardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementanominalmente, per effetto dei prescelti indici medi di rivalutazionemonetaria, ovvero anche in base ad un indice medio, tenuto contoche la liquidazione del danno da ritardo rientra pur sempre nelloschema liquidatorio di cui allart. 2056 c.c., in cui ricompresa lavalutazione equitativa del danno stesso ex art. 1226 c.c. (36).

In caso di inadempimento o di ritardato adempimento di unob-

bligazione avente ad oggetto una somma di denaro assoggettata,in quanto tale, alla disciplina dellart. 1277 c.c. la rivalutazionemonetaria del credito pu essere riconosciuta solo a condizione cheil creditore alleghi e dimostri, ai sensi dellart. 1224, comma 2, c.c.,lesistenza del maggior danno derivante dalla mancata disponibilitdella somma durante il periodo di mora, non compensato dallacorresponsione degli interessi legali nella misura predeterminatadallart. 1224, comma 1, c.c., rimanendo comunque esclusa lapossibilit del cumulo tra rivalutazione monetaria ed interessi com-

pensativi (37

).La giurisprudenza per calcola la rivalutazione mediante ilriferimento agli indici Istat dei prezzi al consumo, cumulandola congli interessi, e quindi operando la rivalutazione sulla somma inizial-

(35) Cass., 30 settembre 2009, n. 20943, in Mass. Giust. civ., 2009, p. 9.(36) Cass., 9 marzo 2010, n. 5671, in Mass. Giust. civ., 2010, p. 3.(37) Cass., 3 giugno 2009, n. 12828, in Guida al diritto, 2009, p. 29.

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mente ottenuta di anno in anno. Questa soluzione secondo la. era giustificabile anni fa, quando gli operatori economici eranoesposti ad un altissimo tasso di inflazione. Oggi per la situazione

cambiata, e quei criteri non sono pi giustificati. Pertanto nel debitodi valore lequivalenza pecuniaria deve essere determinata conriferimento al momento in cui il credito avente per oggetto il bene oil servizio sostituito dal credito del risarcimento in danaro, oppureal momento in cui divenuta possibile la sostituzione del bene o delservizio mancato. Gli interessi possono venire in considerazionesolo nel tempo successivo nel quale mancata la somma di danaroma non nel periodo in cui mancato il bene o il servizio, valori dellavita che non producono interessi; per il periodo precedente si tiene

conto della perdita di acquisto della moneta e quindi giustificata larivalutazione automatica (38).

6. La regola fondamentale in materia di damages nel com-mon law inglese che il danno deve essere inteso come misura delrisarcimento e quindi ha funzioni meramente satisfattive (damagesare compensatory). Non sono riconosciuti, pertanto, i punitivedamages, che tendono, invece, a punire il danneggiante: il danno daconsiderare la perdita subta dallattore, non il lucro del conve-

nuto. Il danno risarcibile (loss) comprende comunque la diminu-zione patrimoniale arrecata dallinadempimento alla persona o aibeni del creditore, inclusa la perdita di guadagno per attivit eco-nomiche non condotte a buon fine; solo eccezionalmente sonoriconosciuti i damages for non-pecuniary loss, in particolare perquanto riguarda il risarcimento del danno per injury to feelings,come nel caso di prestazione di servizi turistici rivelatisi disa-strosi (39). Infine, nei casi in cui non vi sia loss, ad esempio perchla parte riuscita a reperire sul mercato, allo stesso prezzo, benieguali a quelli che la parte inadempiente non le ha consegnato, ildiritto inglese riconosce solo nominal damages.

Il complesso di regole che riguarda il risarcimento del dannocontrattuale si venuto formando soprattutto a partire dalla se-conda met del secolo scorso e pare abbia registrato una profonda

(38) TRIMARCHI, op. cit., p. 169.(39) Jarvis v. Swans Tours Ltd., plaint n. 7051904, in QB 233, 1973.

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influenza del diritto continentale (specie francese) a sguito dellatraduzione inglese del Trattato di Pothier (1806). Il caso pi impor-tante Hadley v. Baxendale (1854) in cui la Corte statu: Where

two parties have made a contract which one of them has broken, thedamages which the other party ought to receive in respect of suchbreach of contract should be such as may fairly and reasonably beconsidered either arising naturally, i.e., according to the usualcourse of things, from such breach of contract itself or such as mayreasonably be supposed to have been in the contemplation of bothparties, at the time they made the contract, as the probable result ofthe breach of it .

Secondo la dottrina tre sono i tipi di danni risarcibili, expecta-

tion damages, reliance damages, restitution damages.Gli expectation damages costituiscono il risarcimento del loss ofbargain, corrispondente al lucro cessante, e tendono a porre ildanneggiato nella posizione in cui si sarebbe trovato se il contrattofosse stato regolarmente adempiuto. Il loss of bargain presenta dueprofili, uno costituito dal danno immediato risentito per linadem-pimento della prestazione attesa (ad esempio la mancata consegnadi una macchina gi pagata), laltro rappresentato, invece, dal dannoderivato risentito, quale conseguenza diretta, dellinadempimento(ad esempio il danno sofferto per non aver potuto utilizzare la

macchina acquistata, per eseguire lavori e produrre un reddito). Lavalutazione degli expectation damages, sotto il primo profilo, fattanormalmente, a seconda delle esigenze, sulla base della difference invalue (cio della differenza di valore tra i beni ricevuti e quelli cheil danneggiato avrebbe dovuto ricevere), o del cost of cure (cio delcosto sostenuto per rimediare allinadempimento, ad esempio ripa-rando beni difettosi).

I reliance damages sono rappresentati dalle spese fatte e dalleperdite subte per aver fatto affidamento sul contratto, sia nel corsodella sua esecuzione che nella fase precedente la sua conclusione, ecorrispondono al danno emergente; la loro funzione di reintegrarela parte nella posizione in cui si sarebbe trovata se il contratto nonfosse stato concluso.

I restitution damages, infine, sono rappresentati dai benefici conferiti da una parte allaltra prima o nel corso dellesecuzione delcontratto, e in caso di breach sufficientemente grave da dare originead una total failure of consideration devono essere restituiti in

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natura, o per equivalente in danaro, alla parte che li ha conferiti. Laloro funzione quella di porre la parte nella posizione in cui sisarebbe trovata se il contratto non fosse stato concluso, e si diffe-

renziano dai reliance damages in quanto sono basati non sullaperdita risentita dal danneggiato, ma sullarricchimento indebitoricevuto dallaltra parte.

Il creditore esercitando unaction far damages deve provarelesistenza del contratto, dellinadempimento e del danno comeconseguenza dellinadempimento. Lattore pu scegliere il tipo didamages su cui basare la propria azione, e pu anche cumularli,purch non sia risarcito pi volte lo stesso danno. Esistono per deilimiti: lattore non pu chiedere gli expectation damages se non

riesce a provare il loss of bargain, ossia il valore della sua aspetta-tiva, n pu chiedere i reliance damages se per un errore di valuta-zione le spese da lui sostenute sono state superiori a quelle ragio-nevolmente prevedibili ed il loro rimborso lo porrebbe in unaposizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato se il contrattofosse stato adempiuto. Infine lattore non pu chiedere i restitutiondamages se linadempimento dellaltra parte non cos grave dadeterminare una total failure of consideration. Peraltro, ammissi-bile che la termination del contratto con risarcimento dei restitutiondamages possa comportare che lattore si venga a trovare in una

posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato se il contrattofosse stato adempiuto: ad esempio se il contratto di compravenditadi una macchina si dimostra un bad bargain, perch il prezzoconvenuto era di 10000 lire sterline, mentre il suo valore effettivoammonta a 7500 lire sterline, in caso di inadempimento del vendi-tore che non consegni il bene, lacquirente chiedendo la termination

for breach of contract e i restitution damages pu ottenere larestituzione delle 10000 sterline pagate, anzich una macchina diminor valore.

Nel diritto inglese il caso Hadley v. Baxendale a dare direttiveal riguardo: non avendo trasportato in tempo utile per la riparazioneuna macina da mulino, il trasportatore convenuto aveva cagionatolarresto dellattivit dellattore; tuttavia il convenuto non conoscevan avrebbe potuto conoscere le gravi conseguenze economiche delritardo.

Da questa regola deriva che il danno deve corrispondere a ciche normalmente accade in circostanze simili, che il danno risarci-

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bile pu essere ampliato se vi conoscenza di circostanze specifiche,e che non pu essere risarcito il danno che non ha rapporto causalecon linadempimento; non sono risarcibili i danni sofferti dal dan-

neggiato in conseguenza della violazione del suo duty to mitigate. Ildanneggiato ha infatti lonere di fare tutto il possibile per limitare ildanno, prendendo ragionevoli misure per circoscriverlo o per impe-dire che si ampli; se non lo fa responsabile dei danni ulteriormentecagionati.

Il risarcimento del danno pu essere limitato se stato cagio-nato con concorso di colpa del danneggiato (default of the victim).Tale principio che corrisponde alla contributory negligence della tortlaw si applica, nel diritto inglese, solo quando la condotta colposa

del danneggiato costituisce un illecito sia contrattuale che extracon-trattuale, come pu accadere nel contratto di trasporto o nei con-tratti di prestazioni professionali, ma non quando lillecito mera-mente contrattuale (40).

In conclusione, opportuno precisare che, se ne sussistono ipresupposti, reliance e restitution damages, possono essere richiesticon unaction far damages o con unaction for restitution, anchequando il contratto non stato concluso, quando nullo, quando stato annullato, o quando si successivamente sciolto per frustra-tion, o per total failure of consideration. Mentre gli expectationdamages possono essere richiesti solo a titolo contrattuale, quandoil contratto concluso non stato regolarmente adempiuto.

7. Se sulla base di questa trama di riferimenti si esaminanoora i Picc, i Pecle il Dcfr lascerei da parte la Cisg, anche se il suotesto ha ispirato questi altri che si sono succeduti in un breve spaziodi tempo, perch la convenzione riguarda la vendita, gli altri testiriguardano il danno da inadempimento contrattuale in generale cisi pu avvedere che le formule sono un po pi precise, ma riman-

gono sempre molto generali e allusive.I tre testi presentano un common core e alcune varianti.Il principio generale dato dalla piena soddisfazione del danno

per linadempimento di un contratto (per i Picce per i Pecl) o di unaobbligazione (per il Draft): rispettivamente v. artt. 7.4.2, 9.502, III.

(40) Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher (1989), AC 852.

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3.701, cio il creditore deve essere collocato nella medesima situa-zione in cui si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata eseguita.

Il danno conseguenza della perdita (denominata harm nei Picc

e loss negli altri due modelli) e il risarcimento (damages) consistenel damnum emergens e nel lucrum cessans.

A differenza di quanto previsto in molti sistemi nazionali sempre risarcito il danno morale (non-pecuniary loss): i Picc speci-ficano, ad esempio, che esso comprende physical suffering or emo-tional distress (7.4.2); il Draft descrive questo tipo di danno come

pain and suffering and impairment of the quality of lifeIII.3.701. (3)); i Pecl non danno precisazioni.

Tutti i modelli dispongono che il danno deve essere prevedibile

(7.4.4; 9.503; III.3.703) ragionevolmente (reasonably forseen), mamentre i Picc non prevedono il risarcimento per linadempimentovolontario (seguendo in questa scelta la Cisg), sia i Pecl sia il Draftincludono nel danno risarcibile anche il danno imprevedibile, selinadempimento (non performance) era intentional or grossly ne-

gligent (Pecl) o intentional, reckless or grossly negligent (Draft).I Picc includono anche una disposizione sulla certainty of harm

e la possibilit di risarcire il danno da loss of a chance (7.4.3).Come dispone il codice civile italiano i tre modelli considerano

lipotesi della mitigazione del danno nel caso in cui il creditore

avrebbe potuto ragionevolmente ridurlo (7.4.8; 9.505; III.3.705), esi riconosce al creditore il diritto ad ottenere il rimborso delle speseeffettuate per ottenere questo vantaggio. Essi prevedono anchelipotesi in cui vi sia concorso di colpa del creditore con conseguenteriduzione del danno a carico del debitore (7.4.7; 9.504; III.3.704),come previsto dal codice civile italiano (art. 1227, comma 1).

I tre modelli prevedono la possibilit di riparare il danno diffe-renziale nel caso in cui il creditore abbia fatto un accordo sostitutivo(replacement transaction) con terzi, sempre che esso sia ragionevole(7.4.5; 9.506; III.3.706); nel sistema italiano questa ipotesi non prevista.

A differenza del modello italiano, che silente al riguardo, i tremodelli fanno riferimento al current price (7.4.6; 9.507; III.3.707),nel senso che nellipotesi in cui non sia stato concluso dal concre-ditore un accordo sostitutivo, questi pu ottenere il riconoscimentodella differenza tra il prezzo stipulato e il prezzo corrente al mo-mento della risoluzione del contratto e il risarcimento di ogni altro

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danno sofferto. Questa previsione utile in ogni caso; nel dirittoitaliano si potrebbe giungere al medesimo risultato anche ricorrendoal lucro cessante, se il creditore d la prova che avrebbe potuto

utilizzare o disporre delloggetto della prestazione in modo proficuo.In caso di inadempimento di una obbligazione pecuniaria, i tre

modelli a differenza del codice civile italiano che fa riferimentoagli interessi legali salvo il maggior danno seguono la medesimaformula, cio il pagamento di interessi calcolati at the averagecommercial bank short-term lending rate to prime borrowers (Draft III.3.708; Picc, 7.4.9; Pecl, 9.508). In tutti i tre modelli siprevede la possibilit di ottenere anche un danno ulteriore seprovato. A questo proposito appare un po curioso che i Pecl e ilDraft abbiano condiviso la scelta dei Picc, perch le rispettive lororegole non sono, come avviene per i Picc, destinate a disciplinaresolo i contratti commerciali.

La clausola penale e il pagamento in una particolare divisaimplicano questioni che vanno al di l delle regole generali sul dannocontrattuale e quindi il loro esame si pu rinviare ad altra occasione.

Attese le divergenze tra i modelli vigenti nei diversi ordinamenti,di cui sopra si dato qualche esempio, e atteso che nel lorocomplesso le regole del Draft sono ragionevoli, le soluzioni da esseprospettate ai problemi di cui si fatto cenno sembrano costituire

un avanzamento nella definizione di princpi comuni, che potreb-bero non solo migliorare la conclusione di operazioni economichetransnazionali, ma anche portare maggior chiarezza nelle esperienzenazionali.

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Alpa Danno Contrattuale

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