21

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

Ana María Larrea

RESUMEN:

El Arbitraje de Equidad descansa sobre el concepto de equidad, noobstante este arbitraje, como institución, ha sido escasamente regulado enla ley y brevemente tratado en la doctrina, que presenta dos concepcionessobre este arbitraje, la libre o altamente subjetiva, y aquella que no seaparta del derecho, que contiene soluciones generalmente justas, perobusca la solución más justa y adecuada posible. Debemos apoyar ymotivar la idea de un arbitraje ex aequo et bono, sobre este concepto, ysobre la base de la racionalidad.

PALABRAS CLAVES:

Arbitraje; Equidad; Interpretación del Derecho; Justicia; IgualdadProcesal; Conflictos.

ABSTRACT:

The arbitration of equity is based on the concept of equity, howeverthis arbitration, as an institution, has been poorly regulated in the lawand briefly dealt with in the doctrine, which presents two conceptions onthis arbitration, free or highly subjective, and one that does not depart oflaw, containing generally fair solutions, but seeks the most just andproper solution. We must support and encourage the idea of arbitrationex aequo et bono, on this concept, and on the basis of rationality.

Abogada, Doctora en Jurisprudencia, Egresada de Especialista y Máster en DerechoProcesal, Universidad Católica de Guayaquil. Árbitro de la Cámara de Comercio deGuayaquil, Profesora Invitada de Derecho Mercantil, Directora y Asesora Jurídica deAPIVE, Asociación de Promotores Inmobiliarios de Vivienda del Ecuador. Socia yGerente del Estudio Jurídico Larrea, Ortiz y Cía. Sociedad de Abogados.

ANA MARÍA LARREA

22

KEYWORDS:

Arbitration; Equity; Interpretation of the law; Justice; Proceduralequality; Conflict.

SUMARIO:

1.- Introducción.- 1.1.- ¿Qué es la equidad?.- 2.- La equidadcomo medio de interpretación del derecho.- 3.- Arbitraje enDerecho y Arbitraje en Equidad.- 4.- ¿Diferencia entre Arbitrajeen Derecho y Arbitraje en Equidad?.- 5.- Límites del Arbitrajeen Equidad.- 6.- Recursos del Arbitraje en Equidad.- 7.-Materias sobre las que puede recaer un arbitraje en equidad.-

1. INTRODUCCIÓN.-

Conforme nuestra Ley de Arbitraje y Mediación, expedida en el año1997, reformada en el 2005 y codificada en el 2006, el arbitraje en equidadpasó a ser la modalidad adoptada como regla general del arbitraje; esdecir, la modalidad por la que opta la ley para suplir el silencio de laspartes respecto al tipo de arbitraje al que se someten en la cláusulaarbitral. Dicho en otras palabras, es el sistema que la ley prefiere para lasolución de controversias.

En este sentido, es de destacar que en Latinoamérica, solo EcuadorBolivia y Uruguay contemplan este sistema, pues lo común es locontrario, es decir que, ante el silencio de las partes, se entienda que elarbitraje es en derecho, regla que adopta la Ley Modelo de ArbitrajeInternacional propuesta por la CNUDMI.

Tal antecedente tiene por finalidad relevar la importancia de estu-diar el concepto de equidad, del cual los abogados tenemos un cono-cimiento más bien teórico, y hasta cierto punto insuficiente para enfren-tarnos a la práctica usual de esta forma de arbitraje, que se sustenta enesta noción.

Lo anterior va de la mano con el hecho que, estadísticamente, lamayoría de los arbitrajes administrados que se han sustanciado en el

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

23

país, tomando como base las cifras de los Centros de Conciliación yArbitraje de Guayaquil y Quito, han sido en derecho y no en equidad.¿Por qué se da esta circunstancia? ¿Es por temor a la arbitrariedad que,se piensa, podría implicar un arbitraje en equidad, o por simple desco-nocimiento de la figura? Como conocemos, la ex Corte Suprema deJusticia, actuando como tribunal de instancia, podía aplicar el criterio deequidad1; no obstante, y pese a conservarse la disposición en el Códigode Procedimiento Civil2, al convertirse ésta en tribunal de casación, dejóde ejercerla debido a la estricta sujeción al derecho que caracteriza alrecurso extraordinario de casación.

En consecuencia, los abogados no hemos tenido mayor contactopráctico con la aplicación de la equidad judicial o arbitral, lo que me llevaa concluir que, el que abiertamente se prefiera un arbitraje en derecho esel desconocimiento de lo que es la equidad, o la percepción de ser éstaajena u opuesta al derecho, y de consecuencias imprevisibles.

Ciertamente la equidad es una idea difícil de aprehender, y al estaríntimamente relacionada con la justicia, no es factible conocer de formaabsoluta, por lo menos en el plano del derecho. No obstante, siendo endefinitiva el objeto de una disciplina tan dinámica y práctica, como es elarbitraje, procuraremos aproximarnos a ella, mediante un análisis teórico;posteriormente analizaremos temas más concretos como, qué se puede yno se puede hacer en equidad, qué materias son susceptibles de some-terse a tal modalidad de arbitraje y cuáles no, así como sus razones; deigual forma cómo debe ser el procedimiento, cómo debe fundamentarseel laudo, y qué recursos cabrían.

1 Gaceta Judicial, Serie XIII, No. 9, pág. 1956. Sala de lo Civil y Comercial (23-VI-1980).Gaceta Judicial XIV, No. 13, p. 2931, Sala de lo Civil y Comercial (24-XI-1986). GacetaJudicial XIII, No. 5, p. 1085, Sala de lo Laboral y Social (22-I-1979), entre otros fallos.

2 Art. 1009.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, nums. 2 y 3 de la Leys/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- Las juezas o jueces de la Corte Nacional de Justicia, en lassentencias y autos con fuerza de sentencia, cuando dicha Corte actúe como tribunal deinstancia, tendrán la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquélloscasos en que consideren necesaria dicha aplicación, para que no queden sacrificados losintereses de la justicia por sólo la falta de formalidades legales.

ANA MARÍA LARREA

24

1.1. ¿Qué es la equidad?

Conforme al Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de JoaquínEscriche, la equidad es un término que tiene dos acepciones en juris-prudencia, pues: “ora significa la moderación del rigor de las leyes, atendiendomás a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por aquelpunto de rectitud del juez que a falta de ley escrita o consuetudinaria consulta ensus decisiones las máximas del buen sentido y de la razón, o sea de la ley natural.Así es que unos llaman a la equidad legis supplementum”. 3

Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de GuillermoCabanellas De la Torre, la equidad, etimológicamente, viene del latín“equitas” que significa igualdad, por lo que la equidad implica la idea derelación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a sunaturaleza íntima.4

Aristóteles, en su estudio sobre la equidad constante en su “Ética aNicómaco, Libro V”, señala que ésta es de la misma índole que lo justo legalpero superior, porque “la equidad es la expresión de lo justo natural en relacióncon el caso concreto. Es decir la equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal ycomo se desprendería de las palabras de la ley, sino lo auténticamente justorespecto del caso particular”. Observa así mismo Aristóteles que el derechopositivo está formulado en reglas universales, pero sobre ciertas cosas noes posible formular una norma universal que sea correcta para todos loscasos habidos y por haber. Siendo necesario formular una norma uni-versal, no es posible hacerlo correctamente de modo absoluto, por lo quela ley positiva toma en consideración el caso usual, corriente, aquel quese presenta de ordinario; aunque no por eso la ley ignora la posibilidadde que su fórmula general falle para otros casos diferentes al caso típicohabitual que ella tomó en cuenta. El error que resultase de aplicar esa fórmulaa tipos diferentes de casos no es un error que esté en la ley, ni un error que hayacometido el legislador, sino que es algo que está en la índole misma de las cosas.

Cuando la ley habla en términos generales, y después surge un casorelativo a su materia -que sin embargo no está cubierto por lo que la

3 Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Editorial Temis, 1991, pág.4674 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 1997, pág. 491

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

25

norma previó-, por excesiva simpleza, es justo que se subsane la omisión,y, entonces, corresponde decir lo que el legislador mismo habría dicho sise hubiera enfrentado con el pensamiento de ese caso, y formular lo queel legislador habría formulado en su ley, si hubiera previsto tal caso.

Según Aristóteles, lo equitativo es lo justo, y aún es mejor que unadeterminada clase de justicia (la formulada o depositada en leyespositivas); aunque en cambio no se pueda decir que la equidad es mejorque la justicia absoluta, pero ciertamente es mejor que el error que sederiva del carácter universal de formulación que la ley adopta. Así pues,la naturaleza de lo equitativo consiste en ser una adaptación de la leypositiva, cuando la formulación de ésta resulta defectuosa por sucarácter general, es decir, por su universalidad. Añade Aristóteles“cuando la cosa está indeterminada e indefinida, entonces la norma debe estartambién indeterminada, de modo similar a la regla de plomo usada para hacer elmolde lésbico: la regla se adapta a la figura de la piedra y no es rígida; así,de modo singular, el fallo se adapta a los hechos”.5

Según Cicerón, la equidad no es un corregir de la ley en la aplicación deésta a determinados casos singulares. Por el contrario, consiste en interpretar demodo correcto la ley, precisamente de acuerdo con la verdadera voluntad dellegislador, por encima del equívoco significado de las palabras. No hay queatenerse a las palabras, hay que atenerse a las intenciones y a las causasque motivaron la acción del legislador. Es decir, hay que atenerse a lasituación o circunstancia que motivó la ley, y a los efectos que con lamisma se quiso lograr. Por lo tanto tendríamos que concluir que cual-quier interpretación que ignore los motivos y los fines de la ley, o que loscontradiga, es disparatada, por mucho que parezca ajustarse a las pala-bras de ésta.6

2. La equidad como medio de interpretación del derecho.-

Conforme analiza el tratadista Luis Recasens Siches, en su Tratadode Filosofía del Derecho,7 algunos de los filósofos que escribieron sobre la

5 Aristóteles, Ética a Nicómaco Libro V capítulo 106 Citado por Fausto Rodríguez García, Justicia y Equidad, Tesis, 1950.7 “Filosofía del Derecho”, Editorial Porrúa, 1997, pág. 654

ANA MARÍA LARREA

26

equidad, acertaron no solo en la esencia de lo que se trata de indicar conesta palabra, sino que además visualizaron correctamente cuál es elprincipal de los problemas de interpretación del derecho, especialmenteel que se plantea cuando una ley, justa en sus términos generales, si fueseaplicada mecánicamente, en función de un nombre o una etiqueta, a undeterminado caso singular, produciría efectos no solo notoriamente injus-tos, sino evidentemente indebidos. Estos filósofos (Aristóteles, Platón,Cicerón, Francisco Suárez) no solo se percataron muy bien del problema,sino que aportaron la solución correcta, esto es, que en tal situación hayque reconocer que dicha ley no es aplicable al caso singular, a pesar de loque se pudiese creer a primera vista dejándose llevar superficialmentepor una coincidencia de nomenclatura. Así pues, a pesar de que esto fuedicho con claridad por los citados Filósofos, en general la teoría y la cienciajurídicas no tomaron suficiente cuenta y razón de ella y por el contrario seaferraron a la versión más endeble e incluso notoriamente incorrecta de laequidad como “corrección de la ley” al aplicarla a casos particulares, cuando unainterpretación literal llevaría a una injusticia. El problema de la equidad no es elde corregir la ley al aplicarla a determinados casos particulares. Se trata deinterpretarla razonablemente.

Pensar en una interpretación literal, ordenada o no por el legislador,es un dislate enorme, hasta cierto punto comprensible en la época en queMontesquieu pronunció la conocida frase “el juez es la boca de la ley”,pretendiendo poner fin al poder ilimitado que en su momento tuvieronlos jueces, íntimamente vinculados a las clases dominantes, y fundado enla intención de fortalecer la ley dictada por el pueblo soberano, a efectosde que ésta se aplique sin ninguna consideración adicional, puesto que laley lleva implícita una idea de rectitud y corrección, una idea de justicia8.

Superada esta tendencia, los tratadistas y filósofos del derecho handedicado mucho tiempo al complejo problema de la interpretación de laley, sobre el que mucho se ha escrito sin obtenerse consensos. Nosencontramos entonces, con varios métodos,9 pero ninguno de ellos

8 Sobre el Derecho y la Justicia, Alf Ross, Editorial Universidad de Buenos Aires(EUDEBA), 1997, pág. 25.

9 El Literal, que se atiene al significado de las palabras de la ley, del reglamento o de ladoctrina establecidas en la jurisprudencia; el subjetivo, que trata de indagar qué fue loque el legislador pensó, quiso decir y quiso lograr con la norma por él elaborada; el

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

27

resuelve satisfactoriamente el problema de la interpretación, como loseñaló oportunamente Fritz Scheirer, quien luego de estudiar profun-damente el tema, no pudo encontrar una razón justificada para preferir,ni en general, ni en situaciones singulares, un método interpretativo porsobre los otros.10

Benjamín Cardozo, magistrado de la Corte Suprema de Justicia delos Estados Unidos, también citado por Recasens11, se planteó el pro-blema con absoluta sinceridad: al procurar determinar cuál de los méto-dos de interpretación del derecho era el que empleaba para la resoluciónde las controversias judiciales que se le presentaban, siendo que a vecesaplicaba el método “lógico filosófico”; otras veces buscaba ilustración enlos antecedentes históricos de la institución en juego; en ocasiones seremitía a los usos y costumbres sociales vigentes, y en otros casos proce-día a un estudio sociológico de los hechos que le aclarase el sentido deéstos, recurriendo a una ponderación estimativa basada en ideas dejusticia y bienestar social; concluía que no podía definir cuál de esoscuatro métodos de interpretación debía tener prioridad sobre los demás,y cuales otros y en qué orden debían tener solo aplicación subsidiaria,pero sí podía concluir que lo verdaderamente importante respecto decada litigio sometido a su resolución era encontrar la solución justa, es decir,la más justa entre todas las posibles soluciones.

Siendo las leyes dictadas de forma general y abstracta, tomando encuenta elementos circunstanciales, es decir, gestadas y elaboradas bajo elestímulo de unas ciertas necesidades de una sociedad determinada, enuna época determinada, están pensadas para producir en esa realidad

subjetivo objetivo, que consiste en indagar cual habría sido la voluntad del legisladorante los casos no previstos por la norma jurídica, si efectivamente hubiera pensado enellos; el objetivo, que va a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas,proponiéndose desentrañar el sentido de las ideas contenido en la ley; el histórico, queintenta conseguir la luz buceando en sus antecedentes; el analógico, que busca establecerla semejanza entre un caso cubierto en la ley y otro no previsto por ésta, para determinarel criterio del caso previsto, el de la referencia a los principios generales del derecho, elde la equidad, entre los principales.

10 Schieier Fritz, “De la Interpretación del Derecho”, 1929.11 Obra citada pág. 631. (Benjamín Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale

University, 1921)

ANA MARÍA LARREA

28

precisamente unos determinados resultados y no otros. No obstante, el ordenjurídico positivo consta no solamente de normas generales, sino denormas individualizadas o concretas, siendo éstas las sentencias judiciales yresoluciones administrativas. Las normas generales se elaboran para que,en su día, puedan dictarse las sentencias y resoluciones, por lo que, alfinal de cuentas, las únicas normas jurídicas perfectas, es decir, que seránimpuestas incuestionablemente, son las normas individualizadas, puestoque las leyes son siempre inconclusas, y su sentido abstracto y general quedacompletado en la norma individualizada.12, individualización que se produceprevia interpretación, no de la letra sino de su espíritu: “La letra mata y elespíritu vivifica”.

Quienes así opinaron trazaron adecuadamente el derrotero de lasolución al problema de interpretación; no obstante, siendo el espírituuna palabra equívoca y de múltiples significados, que intentan cubrirmuchas cosas no suficientemente explicadas, hay que dar un paso másallá, en opinión de Recasens. Así: “No se trata de que el espíritu, como noblecaballero andante, salga a romper lanzas destrozando la corteza imperfecta deunas palabras, y que, de ese modo, corrija leyes imperfectas. No es eso, no puedeserlo. Hay que acabar con tales confusiones. Lo que se solía llamar equidad no esun procedimiento para corregir leyes imperfectas. Es la manera correcta de inter-pretar todas las leyes, absolutamente todas. Es la manera correcta de entenderlas.Es la manera correcta de tomarlas como base para elaborar normas individua-lizadas, siempre y en todos los casos. Sin excepción. La equidad no es un recursoextraordinario para suavizar la aplicación de ciertas leyes. Por el contrariodebemos adoptarlo como el “procedimiento ordinario” para tratar con todas lasleyes. Si el legislador lo ha prohibido alguna vez, esto no tiene ningún alcance, nopuede tenerlo.… El legislador tiene poder para abrogar o derogar una ley y dictarnuevas normas; tiene incluso poder para aclarar en términos generales el sentidoy alcance que quiso dar a una ley suya anterior, pero en términos generales. Conesto no se trata, de modo alguno, de debilitar el nivel de obediencia a la ley quepesa sobre todo juez, puesto que ese deber se refiere a la norma general, pero nocomprende la tarea de individualización, la cual no pertenece a la funciónlegislativa, puesto que sería como si al legislador se le ocurriese legislar sobre lasleyes de la naturaleza o las matemáticas. Aquí no se trata de la ciencia o las

12 Cita Resumen de Luis Recasens Siches, obra citada, pág. 628.

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

29

matemáticas, se trata de algo igual o más respetable: el logos de la vida humana,el logos de lo razonable”.13

En conclusión, la equidad es el medio de interpretación, adaptaciónde las normas jurídicas a los casos prácticos. Es la aplicación del logos delo razonable y de lo humano en la aplicación de las normas jurídicas.

3. Arbitraje en Derecho y Arbitraje en Equidad.-

La Ley de Arbitraje y Mediación señala, en su artículo 3, que laspartes decidirán si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, y afalta de convenio el fallo será en equidad. Si el laudo debe expedirsefundado en la equidad, los árbitros actuarán conforme a su leal saber yentender, y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso losárbitros no tienen que ser necesariamente abogados. Si el laudo debeexpedirse fundado en derecho, los árbitros deben atenerse a la ley, a losprincipios generales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. Eneste caso los árbitros deberán ser abogados.

La citada disposición es la única norma que contiene nuestra leysobre el arbitraje en equidad, y, en consecuencia, para entender susparticularidades, alcance y limitaciones, debemos recurrir a la doctrina.

El arbitraje en equidad, también llamado “arbitraje de conciencia”,“ex aequo et bono”, es aquel en el que los árbitros resuelven la contro-versia “según su leal saber y entender”. El problema es que, así como eltratamiento legal es escaso, la doctrina también suele dedicar pocaspáginas al tema, y conforme señala Fernando de Trazegnies, en suartículo “Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia”, constan-temente se indica que el arbitraje de conciencia, el árbitro tiene unaamplia facultad para resolver de acuerdo a su propio criterio, es decir, asu leal saber y entender, fórmula que se ha vuelto un lugar común, y quesin embargo no es satisfactoria, puesto que no da cuenta de los criteriosobjetivos que debe tener el árbitro. Por eso la doctrina avanza un paso másallá y nos explica que ese leal saber y entender se encuentra orientado por la ideade equidad, de ahí que este tipo de arbitraje haya sido llamado usualmente

13 Obra citada, pág. 655

ANA MARÍA LARREA

30

arbitraje de equidad. Sin embargo cuando queremos comprender mejor estaaparente explicación y saber en concreto lo que puede y no puede hacer este tipode árbitro, nos encontramos en un verdadero problema, porque cuando pre-guntamos sobre lo que es la equidad obtenemos que es lo que según el leal saber yentender de los árbitros éstos consideran equitativo. Como puede verse, caemosen esta forma en un perfecto razonamiento circular”.14

La decisión en conciencia es la que adopta el juzgador frente adeterminadas circunstancias de hecho respecto de las cuales se forma una íntimay personal convicción, fruto del concepto que tenga de justicia, por lo cual seexplica que no sea necesario que tenga la calidad de abogado, pues no se busca enesta modalidad arbitral el fallo conforme a cánones legales, sino según el lealsaber y entender del árbitro, el sentido innato de justicia que tiene como personahonrada y de buena reputación, que pertenece al común o término medio de lacomunidad, en una decisión puramente subjetiva, por lo cual realmente elsentenciador es al mismo tiempo creador de una decisión particular y única parael caso concreto, sin alegar fundamento jurídico alguno, aunque no necesa-riamente lo excluya, en la que debe ser la aplicación concreta de la justicia en elasunto sometido al proceso.15

Históricamente, conforme citan algunos tratadistas, la idea de arbi-traje que surgió en Roma para solucionar las diferencias comerciales fueprecisamente ésta del arbitraje libre o de conciencia, por la que lacuestión se resolvía “quantun aequis et mellius sit”, es de decir, de la mejory más equitativa forma que sea. A su vez en la edad media se reconocióla existencia de un arbitraje ex aequo et bono, en la que el árbitro extrae laconclusión atendiendo a lo que considera bueno y equitativo.

Así pues, dentro del ámbito de los arbitrajes de amigables compo-nedores o arbitradores, como se denomina en doctrina a los árbitros queintervienen en este tipo de arbitrajes, cabe diferenciar entre dos moda-lidades de juzgamiento diferentes, conforme lo configuran la doctrina, ycorresponde a la terminología empleada por las legislaciones: Arbitrajede Conciencia y Arbitraje en Equidad.

14 Fernando de Trazegnies Granda, “Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia”www.cebac.com.bo/artículos-ensayos.php

15 Julio Benetti Salgar, El Arbitraje en Equidad, “Temas Estructurales en torno al Arbitraje,la Conciliación, la Negociación”, Editorial de la Universidad del Rosario, 2007, pág. 131.

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

31

El arbitraje de conciencia es el más libre de los arbitrajes, en el que elárbitro, una vez conocidos los hechos, el árbitro busca en su fuero internola solución que en su criterio resuelva de manera justa el caso. Es proba-blemente la forma que prefieran los comerciantes u hombres de negociosque acostumbran cerrar negocios de buena fe, sin mayor conocimiento delas disposiciones legales, por lo que prefieren que la disputa se resuelvasegún la buena fe del árbitro.

El arbitraje de equidad parte del ordenamiento jurídico y busca lanorma correcta para aplicarla, y si no la hubiere, le dará solución al caso,partiendo del precepto que regule situaciones parecidas de las reglasgenerales del derecho y las demás fuentes del derecho con que cuenta suactividad, incluida la equidad, que le servirá para desentrañar el sentidonatural de justicia. Así mismo, si advierte que la ley, aplicada al casoconcreto, no cumple su finalidad, es decir, los criterios generalmentebuenos y justos que inspiraron su creación, entonces no aplica la dispo-sición sino que se busca la solución que el legislador habría contempladosi se hubiera enfrentado con el caso particular, administrando justicia alcaso particular.

Luego, el arbitraje de conciencia, aunque puede sostenerse que es elque dio origen al arbitraje, y sirvió como fuente de creación del derechocomercial, bajo la idea de ser un arbitraje técnico y sujetarse al principio“verdad sabida y buena fe guardada”, es un arbitraje que bien pudieraser arbitrario, sujeto al estado de ánimo o convicciones subjetivas delárbitro, en el cual éstos no están obligados, según criterio de ciertostratadistas, a motivar el laudo, sino únicamente a expresar su decisiónsobre el fondo de la controversia.

Nuestra ley vincula el arbitraje en equidad a dos ideas: el leal saber yentender de los árbitros, que es imposible de precisar, y la sana crítica,que es un principio que permite a los jueces valorar la prueba dis-crecionalmente y conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia, ycomo tal se haya reconocido en el Código de Procedimiento CivilEcuatoriano, art. 11516.

16 "SEXTO.- Las reglas de la sana crítica son estándares jurídicos que actúan comoprincipios de la conducta humana a seguir, aunque no son normas jurídicas en sentido

ANA MARÍA LARREA

32

En lo personal me inclino a sostener que no puede existir, en unestado constitucional de derechos y justicia, un régimen de solucióndefinitiva de controversias, pretensión última del arbitraje, configuradocomo arbitraje de conciencia, puesto que éste da pie a subjetividades, ycuyo resultado es imprevisible, lo que dificulta inclusive la defensa de laspartes. La materia sobre la que recae el arbitraje, que en ciertos casospudiera ser altamente técnica, no justifica prescindir del derecho, puestoque es éste el rector de la convivencia social; y tampoco debe sacrificarsesu especificidad, bien que, sea por disposición de las partes o por regu-lación legal (siempre que previa reforma nuestra ley así lo contemple), eltribunal debería integrarse por abogados expertos en la materia; y,apoyarse en expertos que permitan aplicar correctamente las regula-ciones legales aplicables, de existir, y dirimir así la controversia,17,

estricto, sí lo son los artículos que se refieren a ella... aunque el legislador no impone aljuez el resultado de la apreciación, sí le impone el camino, el medio concreto, el métodode valoración y éste no es otro que el de la razón y la lógica como elementos de todojuicio. Son, por lo tanto, criterios lógicos los que sirven al juez para emitir juicios de valoren torno a la prueba pero, también, referidos a reglas de la experiencia común o de unarama especializada del conocimiento (como pueden ser la sicología, la lógica o la física)que aplica el órgano jurisdiccional incluso sin darse cuenta y aunque hagan referencia auna materia que él no conozca específicamente.' Por consiguiente, las reglas de la sanacrítica son un instrumento que en manos del juez pueden ajustarse a las circunstanciascambiantes, locales y temporales, y a las peculiaridades del caso concreto... En definitiva,las reglas de la sana crítica, del criterio humano o del criterio racional no son más que uninstrumento de la apreciación razonada, de la libre convicción, de la convicción íntima(pese a su deformación histórica), de la persuasión racional o de la libre apreciación de laprueba, llámese como se quiera. Es decir, la libertad de apreciación de la prueba dentrode la racionalidad. De ninguna manera, es una valoración arbitraria e incontrolada de laprueba o ajena a la misma pues, son un instrumento racional que actúa en lareconstrucción lógica del hecho. ...En caso contrario, se abandonaría la arbitrariedad dellegislador para caer en la arbitrariedad de los órganos jurisdiccionales.' En consecuencia,la sana crítica excluye un razonamiento arbitrario…”.

17 Según Jorge Hernán Gil, en su artículo “Del experticio al Arbitraje Técnico”, TemasEstructurales en Torno al Arbitraje, Conciliación y Mediación, pág. 325, “la forma mássimple y primaria de intervención del experto o perito se presente cuando éste tiene como misióncomplementar el contrato, porque así lo han dispuesto expresamente las partes. Su intervenciónequivale a una forma parcial de cumplimiento en la que el perito entra a determinar uno de losextremos contractuales necesarios para la debida ejecución y cumplimiento del contrato, sinnecesidad de que exista conflicto entre las partes, es más éstas están de acuerdo en que un aspectoeminentemente técnico sea definido por un perito. La función podría también venir impuesta por

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

33

creándose la solución equitativa siempre que no exista regulación legal, oésta no produzca un resultado justo. Es decir, el arbitraje que existe ennuestra ley, y al que debemos aproximarnos, es el arbitraje “en equidad”conforme lo perfila la doctrina, y no el libre o en conciencia.

En este sentido nuestra Constitución, como norma jurídica supremaque irradia todos los ámbitos del derecho, reconoce y legitima al arbitrajecomo medio de solución de conflictos, siguiendo la tendencia modernade países como Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Perú. Así,su artículo 190 se refiere a los métodos alternativos de solución de con-flictos reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alter-nativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicaráncon sujeción a la ley, en materias en que por naturaleza se puedatransigir. La doctrina menciona la doble dimensión del proceso arbitral:subjetiva en cuanto su fin es proteger los intereses y voluntad autónomade las partes que se someten a él; y objetiva, definida por el respeto a lasupremacía normativa de la constitución, dimensiones que son interde-pendientes y requieren reconocimiento legal y jurisprudencial, conformelo señala César Landa Arroyo, en su artículo “El arbitraje en la Constituciónde 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. El autor sostiene“que la dimensión objetiva del arbitraje no hace sino reconocer que, si bien estainstitución ha sido constitucionalmente reconocida como jurisdicción indepen-diente, las facultades conferidas a los árbitros y a las partes en el desarrollo de unproceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con desconocimientode normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto a los derechosfundamentales” 18

Por su parte, el Código Orgánico de la Función Judicial, en suartículo 7 señala que los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales con suje-ción a la ley. Y la Ley de Arbitraje y Mediación, en su artículo 3 contemplael arbitraje de derecho y el arbitraje en equidad, incluyendo la posibilidadde que los árbitros que fallen en equidad no sean abogados, posibilidadque encuentro criticable por cuanto tal ausencia ocasionaría que la

disposición legal, sea para la adecuada ejecución de un contrato o para la dirimencia de unacontroversia sujeta a arbitraje”.

18 César Landa Arroyo, “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y la Jurisprudencia delTribunal Constitucional”, Arbitraje: Ponencias del Segundo Congreso Internacional deArbitraje, Palestra, 2009, pág. 24.

ANA MARÍA LARREA

34

sustanciación del proceso, un verdadero juicio, pueda verse afectada porvicios que atenten contra la igualdad de las partes, el derecho a la defensaefectivo y real, la contradicción de las pruebas, Es cierto que las partespueden modificar las reglas de sustanciación previstas en la Ley, noobstante lo cual, sea cual fuere el modelo que se aplique no puedeprescindir de criterios jurídicos que orienten su desarrollo, no tanto por elsometimiento a un rito, sino por los derechos que se precautelan trasdeterminadas solemnidades, cuya omisión acarrearía la nulidad del arbi-traje, dada la sumisión de éste a la constitución y el respeto a los derechosfundamentales, conforme mencionamos. En este sentido se pronuncia elDr. Ernesto Salcedo Verduga19 al afirmar: “Es importante señalar que fallaren equidad o en conciencia no significa resolver un litigio de manera arbitrariairrespetando toda regla de procedimiento, pues sus principios son de ordenpúblico y de obligatorio cumplimiento. Por eso se ha dicho que el fallo en equidadno autoriza al árbitro ni a las partes para informalizar el proceso. Las reglas,principios y el régimen propio del proceso arbitral deben ser observados comouna garantía de orden, de discusión suficiente, de conocimiento real del conflictoy de terminación oportuna del mismo”.

4. ¿Diferencia entre Arbitraje en Derecho y Arbitraje en Equidad?

Entonces, de lo que hemos visto, la equidad no es un criterioopuesto al derecho, ni ajeno a éste, sino por el contrario, el medio deinterpretación correcto de éste, en función de lo humano y razonable,como lo planteó en su momento el profesor Recasens. Y, en definitiva,siendo el derecho el “arte de lo bueno y lo equitativo”, la equidad no seaparta de él, y mucho menos de la justicia, puesto que ésta es el finmismo del derecho. Entrar a definir lo que es justicia, no cabe en unestudio de esta naturaleza, que busca profundizar nuestro conocimientodel arbitraje en equidad. No obstante, como diría Hanz Kelsen en suclásica obra: ¿Qué es Justicia? al intentar descubrir la justicia absoluta, sinéxito, expresó: “ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente;ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas;ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores másilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta.Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder

19 Ernesto Salcedo Verduga,, “El Arbitraje: La Justicia Alternativa”, Distrilib, 2007, pág. 69.

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

35

contestar de modo definitivo y que solo pueden ser replanteadas. La justicia es enprimer lugar, una cualidad posible, pero no necesaria de un orden social queregula las relaciones entre los hombre…He empezado este ensayo pregun-tándome qué es la justicia. Ahora al concluirlo sé que no he respondido a lapregunta… Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la justicia, la justiciaabsoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en queexiste una justicia relativa, y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado quela ciencia es mi profesión, y por lo tanto, lo más importante en mi vida, lajusticia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puedeprogresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad,la de la paz; la justicia de la democracia, la de la tolerancia”

En consecuencia, y, de ahí que el presente parágrafo conste en signosde interrogación, puesto que la pregunta que cabe formularse es sirealmente existen diferencias entre un arbitraje de derecho y un arbitrajeen equidad.

Personalmente, asumo la tesis de que la “equidad” es la formacorrecta de interpretar la ley, para administrar justicia, aquella que va dela justicia general implícita en la ley, a la justicia particular del caso con-creto, y en consecuencia no debe entenderse como una facultad excep-cional. Y, no se trata, como se ha sugerido, de que la equidad busque lajusticia absoluta, aquella que existió antes que el derecho se creara, sinosimplemente de interpretar razonablemente, humanamente el derecho.Desde esta perspectiva, podemos concluir que conceptualmente no debenexistir mayores diferencias entre un arbitraje en derecho y un arbitraje enequidad, puesto que en ambos se tendrá como norte el derecho y lajusticia.20

No obstante lo dicho, debemos reconocer que en la prácticadifícilmente los jueces aceptan la interpretación equitativa de las normas,puesto que entienden que cumplen su deber con una mera subsunción delos hechos a las premisas de la ley, y estiman que obrar de otra forma

20 Posición por la que anteriormente se han inclinado ciertos autores, entre ellos CarlosAlconada Aramburú, en su obra “Arbitraje y Abogacía” citado por Ernesto SalcedoVerduga, en su obra citada, pág. 74. “Otros en cambio minimizan la diferencia entre una y otramodalidad, argumentando que no hay tal diferencia ya que la ley tiene implícito un contenido deequidad, de manera que aplicándola se satisface igualmente la pauta de justicia”.

ANA MARÍA LARREA

36

supone privar a la ley de su carácter vinculante, siendo más sencillo,desde el punto de vista de su tranquilidad personal, interpretar literal-mente la ley. Además tradicionalmente se ha considerado a la equidadcomo una facultad reservada a los jueces de mayor jerarquía, siendonecesario que se acepte que ordinariamente la ley debe interpretarse deforma equitativa.21

5. Límites del Arbitraje en Equidad.-

El arbitraje en equidad, se dice en doctrina22, de forma contradictoriaen nuestro criterio, permite a los árbitros resolver la controversia sinnecesidad de acudir a normas de derecho sustantivo, lo que les permitecrear el derecho aplicable al caso particular que sustancian, alejándose dela solución enmarcada en lo estrictamente legal. Y acto seguido se expre-sa que aquello no implica razonar el laudo al margen de nuestro ordena-miento jurídico: “si fuese legalmente posible que los árbitros pudiesen actuar decualquier forma que ellos tengan a bien con tal que sea de buena fe y sin engaño,con prescindencia del ordenamiento jurídico, se habría legitimado la arbitra-riedad y establecido un estado de inseguridad incompatible con la certeza querequieren las transacciones comerciales”.

Por lo que, debemos colegir, que el fallo en equidad parte siempredel derecho, y solo de encontrarse que las disposiciones aplicables al casoresultan injustas, o existe vacío legal, procedería buscar la solución justaque el legislador se habría planteado, teniendo presente el objetivo de laley, para ese mismo caso concreto, y según su conciencia. En este sentido,el árbitro de equidad siente mayor tranquilidad al flexibilizar el texto dela ley a efectos de ajustarla a su propósito, que el juez de derecho,receloso de enmarcar su accionar en el texto de la ley; no obstante lo cual,dicho árbitro bien pudiera considerar que cumple su misión por la mera

21 Sobre el tema la SAP de Madrid, en fallo de 14 de septiembre de 1990 señaló: “tampoco sepuede decir que por aplicar o moderar los efectos de un contrato con criterios de equidad, paraobtener un reequilibrio de las prestaciones de las partes, haya convertido el arbitraje de derecho enun arbitraje de equidad, porque una cosa es el juicio de equidad, y otra muy distinta es hacer usode la equidad como criterio de interpretación de las normas o de los contratos”. Cita incluida porFaustino Cordón Moreno, en su Obra “Arbitraje y Jurisdicción: algunas cuestiones polémicas”Thompson Reuters, 2010, pág.172.

22 Ernesto Salcedo Verduga, obra citada, pág. 71

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

37

subsunción de los hechos al derecho vigente, supuesto en el cual no violala ley, como sí lo hace, a la inversa, un árbitro que estando obligado afallar en derecho, lo hace a conciencia, lo que constituye causal denulidad del laudo conforme a las legislaciones de otros países.

En segundo lugar el fallo en equidad no puede contradecir normasimperativas o de derecho público, puesto que éstas son de cumplimientoobligatorio y no queda al arbitrio de las partes renunciar a su aplicación,por razones de orden social. No obstante la hipótesis de tener que aplicaro inaplicar normas imperativas, no se presentará frecuentemente en lapráctica, dado que la mayor parte de los litigios que deben ser resueltosaplicando este tipo de normas versan sobre materias que no sonsusceptibles de arbitraje, como lo menciona el tratadista español FaustinoCordón Moreno.23 Y en otros casos, pese a la arbitrabilidad de la materia,la ley dispone que el arbitraje sea en derecho, como es el caso de lacontratación pública que por expreso mandato de la Constitución, art.190, solo puede someterse a arbitrajes de derecho.

Sobre este punto la doctrina considera que existen distintas clases denormas de orden público, entre ellas normas de dirección y normas deprotección; normas de interés público y de interés privado, siendo lasprimeras ineludibles, pero las segundas en ciertos casos susceptibles derenuncia. Sobre este tema, Fernando de Trazegnies sostiene en su ensayocitado que “aún cuando estemos dentro del campo de lo arbitrable, tropezamos amenudo con situaciones que contempladas desde la perspectiva de alguna ley deorden público no serían amparables; y que, sin embargo nuestra conciencia noslleva a olvidar la ilegalidad inherente a la situación y laudar como si el actofuera válido, resolviendo en consecuencia directamente en contra de lo establecidopor la ley con carácter imperativo”. 24

23 Obra citada, página 177.24 Y pone el ejemplo de una donación de bienes inmuebles que debe hacerse por escritura

pública, con indicación de su valor real, bajo pena de nulidad, según manda el CódigoCivil. Y es bueno que así sea porque ello proporciona seguridad al sistema; en otraspalabras es buena política que se exija la formalidad de la escritura pública, y cuando selegisla de manera general debe sin duda establecerse una norma en tal sentido. Peropuede suceder que el árbitro de conciencia encuentre que en un caso específico existeuna donación, cuya minuta no ha sido elevada a escritura pública, pero estáperfectamente acreditado que existió el ánimo de donar. En ese caso el árbitro de

ANA MARÍA LARREA

38

En tercer lugar, el arbitraje en equidad debe fundarse en pruebasobradas por las partes, y no solamente en sus afirmaciones. Los árbitrostienen que resolver en base a hechos probados procesalmente, sinperjuicio de tener mayor libertad para efectos de valorar la prueba, segúnsus elementos de convicción, y no tanto conforme las prescripcionesnormativas que existen en nuestra ley, pese a que ésta adoptó el modelode la sana crítica, principio que, junto con las reglas de la experiencia,debe inspirar el razonamiento de los árbitros de equidad.

En cuarto lugar, los árbitros deben motivar el laudo, es decir susten-tarlo. Los árbitros ejercen jurisdicción por la delegación – reconocimientoconstitucional ya analizado, y por voluntad de las partes al someterse alarbitraje. El artículo 76 literal l) de la Constitución de la República delEcuador incluye la motivación dentro del derecho a la defensa de laspersonas, sin que consideremos que exista excepción a tal deber tratán-dose de un arbitraje en equidad, con mayor razón en cuanto sostenemosque el árbitro en equidad no falla en base a sentimientos, emociones oprejuicios, sino en base a razones coherentes. Aun cuando sobre el temahaya existido una antigua discusión doctrinaria, la tesis que ha preva-lecido es la favorable a la motivación, puesto que el árbitro debe dar aconocer los argumentos que le permiten llegar a las conclusiones queconsigna en su fallo, y las partes tienen derecho a conocer las razones porlas cuales se les concede o niega su petitorio, incluidas las pruebasapreciadas por los árbitros. La tesis contraria se funda en que el árbitrode conciencia no falla conforme al derecho positivo, sino a razones dejusticia natural, lo que lo exime de justificarlas.25 Sobre el tema, ErnestoSalcedo sostiene que, aunque no estén obligados a motivar su decisión, espreferible que el fallo exprese los motivos en que se funda.26

equidad puede optar por considerar la donación como válida porque esa decisiónparticular no afecta la política general ni debilita la seguridad jurídica del sistema, Por elcontrario corresponde mejor a la voluntad de las partes.

25 El laudo emitido por la Fundación de Fomento al Cooperativismo de la ComunidadValenciana, el 4 de octubre del 2003, publicado en el sitio web de dicha cooperativa,sostiene que aunque el expediente se resuelva en equidad, y por ello no es exigible lamotivación del fallo, el árbitro cree conveniente motivarlo. Y procede en una extensamotivación en la que resulta interesante destacar que el árbitro sostiene que sonaplicables las normas sobre caducidad previstas en la ley, inclusive en un arbitraje enequidad.

26 Obra citada, pág. 73

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

39

El laudo en equidad no puede, bajo ningún concepto, vulnerarnormas constitucionales o incluidas en tratados internacionales sobrederechos fundamentales, argumento que merece especial atención pese aestar incluido dentro del concepto de normas de orden público.

La Corte Constitucional Colombiana introdujo el concepto dedebido proceso en la modalidad de arbitraje en equidad, mediantesentencia dictada en el caso no. 837 en octubre del 2002, con base a ciertoscriterios, de los cuales, citaré aquellos que complementen los yaexpuestos:

a) Los árbitros en equidad no deben ignorar a una de las partes en lacontienda. Esto no impide que descarten las pretensiones de una deellas cuando existan razones que lo justifiquen, no obstante debeexistir igualdad procesal, mediante la garantía del debido proceso.

b) Los árbitros deben tener en cuenta las circunstancias fácticas delcaso, es decir que no pueden pasar por alto la información empírica.Esto es así ya que una decisión en equidad no puede prescindir delcontexto ni desentenderse de los efectos que puedan recaer sobre laspartes como consecuencia de lo que los árbitros determinen.

c) Los árbitros deben abstenerse de decidir con base en prejuicios comoson las opiniones racistas, sexistas o exclusivamente ideológicas. Larazón es obvia: los árbitros son autoridad y ejercen una funciónpública por lo que están llamados a aplicar la igualdad con el rigordel juez.27

6. Recursos del Arbitraje en Equidad.-

El artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala que sobre loslaudos no caben recursos salvo la aclaración o ampliación. Por su parte elart. 31 establece la acción de nulidad que puede intentarse contra loslaudos, por las causales contempladas en la citada disposición, sin que enninguna de ellas se limite al arbitraje en derecho, por lo que debemosconcluir que el arbitraje de equidad también puede ser objeto de recurso

27 Incluidos en el artículo “El Arbitraje en Equidad” de Julio Benetti Salgar, ya citado.

ANA MARÍA LARREA

40

de nulidad, siempre que se presenten una o más de las causales contem-pladas en la norma. Y, si existiera la posibilidad de recurrir judicialmentede un laudo, situación que es ajena a las consideraciones que motivan alas partes a someterse a un arbitraje, por ejemplo, de presentarse defectosque justifiquen una acción extraordinaria de protección, conforme al art.94 de la Constitución de la República del Ecuador, no está excluido deaquel control constitucional el laudo en equidad, puesto que, comovimos, éste debe respetar las normas constitucionales, especialmente lasrelativas a derechos fundamentales.

7. Materias sobre las que puede recaer un arbitraje en equidad.-

Se ha discutido a nivel de doctrina, principalmente en España, sipese a la arbitrabilidad de la materia y la capacidad de las partes paraacudir al arbitraje, es posible que éstas se sometan a un arbitraje enequidad, existiendo por medio disposiciones de orden público que regu-len el tema. Específicamente se ha debatido la posibilidad de que los so-cios de una compañía anónima se sujeten estatutariamente a un arbitrajeen equidad, siendo que para la solución de controversias que involucrenla protección de derechos de minoría, las normas aplicables son de ordenpúblico. O, si es factible que las partes de contratos de arrendamiento sesujeten a arbitraje en equidad.

Inicialmente la discusión giraba en torno a la arbitrabilidad de losconflictos societarios en determinadas materias, por ejemplo impugna-ción de los acuerdos sociales, vista la imperatividad de las normas regu-latorias, pues existía la tendencia a equiparar disponibilidad de lamateria, que es la regla para efectos de acceder al mecanismo a arbitral,con imperatividad de la regulación, siendo que la discusión se superó enel sentido de que nada tiene que ver la existencia de normas regulatoriasimperativas con el carácter privado de los derechos sobre los que recae; y,en consecuencia, este tipo de conflictos son arbitrables. Finalmente, y talcomo lo estableció una conocida sentencia dictada por el TribunalSupremo Español, en abril de 199828, una vez definido que la cuestión es

28 Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de abril del 2008, citada por Manuel GarcíaVillarubia, en el artículo ¿¨Puede someterse estatutariamente a arbitraje en equidad laresolución de conflictos societarios, y concretamente la impugnación de acuerdos

ALCANCE Y LÍMITES DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

41

arbitrable, no hay razones para excluir el arbitraje en equidad, puesto quela ley no establece ninguna distinción en este sentido.

La materia de inquilinato es aún debatida, no obstante, parecieraprevalecer el principio de favorable a la arbitrabilidad, inclusive bajo lamodalidad de equidad, bajo el concepto de que no todas las normas de laLey de Inquilinato son imperativas, puesto que coexisten disposicionesrenunciables con otras irrenunciables, por lo que cabría el arbitraje enequidad, siempre que éste se desarrolle respetando las disposiciones querevisten el carácter imperativo.29

sociales?, publicado en el Foro del Boletín Mercantil, el 19 de mayo del 2010.www.uriamenendez.com

29 Mompó Buchó Joaquín, “El arbitraje en equidad en los arrendamientos sometidos a laLAU”, www.eldigitalderecho.com, 2010.