กฎหมายกับสิ่งแวดล้อม (177452 ) บทที่...

กฎหมายกบสงแวดลอม (177452 ) บทท 3 ปการศกษา 1/2561

นทมน คงเจรญ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม------------------------------------------------------------------------------------ of 21

บทท 3 หลกการทส าคญในการจดการสงแวดลอม

เมอพจารณาถงความหมายของสงแวดลอม และความสมพนธของสงแวดลอมกบมนษยและสงคม ทมพฒนาการจากในอดตถงปจจบน จากทน าเสนอไปในสองบทแรกแลวนน ในบทนจะอธบายถงหลกการทางกฎหมายทมความเกยวของกบสงแวดลอม วามแนวคดพนฐานในการจดการสงแวดลอม ทงในสวนทเปนทรพยากรธรรมชาต การน าทรพยากรเหลานนมาใชประโยชน ผ ทมอ านาจในการจดการดแล รวมไปถงการรบผดชอบในการฟนฟทรพยากรเหลานนใหกลบมาท างานในระบบนเวศน ตามธรรมชาตตอไปได และในสวนทเปนการจดการเพอปองกนและแกไขภาวะมลพษทเกดขน

หลกการของกฎหมายทเกยวของกบสงแวดลอมนน เมอพจารณาอยางกวาง อาจเปนหลกการทน ามาปรบใช หรอหลกการทกระทบถงสงแวดลอมและทรพยากร ทในสงคมเรามหลกการในเรองเหลานนอย กอนหนาทระบบการผลตในสงคมจะท าใหเราตนตวและหนมามแนวคดในการอนรกษ หรอแนวคดในการออกกกฎหมายเพอคมครองสงแวดลอมโดยตรง ดงทไดยกตวอยางของสหรฐอเมรกาและญป น หรอแมแตในประเทศไทย ดงนนในบทนจะแบงโครงสรางออกเปน 2 สวนคอ (1.) หลกกฎหมายทเราใชอยเพอจดการกบสงแวดลอม มาตงแตดงเดม กอนจะมแนวคดเกยวกบการคมครองและอนรกษสงแวดลอม และ (2.) หลกกฎหมายในยคหลงทสงคมไดตระหนกถงความจ าเปนของการกฎหมายวาดวยการคมครองสงแวดลอมโดยตรง

3.1 หลกกฎหมายทมมากอนยคของกฎหมายสงแวดลอม

เมอพจารณาถงหลกกฎหมายทเขามาเกยวของกบการจดการสงแวดลอม ทในสงคมเรามแนวคดและการจดการมาตงแตสมยเรมตนของอารยธรรม ดงนน เพอท าความเขาใจวาหลกการพนฐานดงกลาวมเหตผลและการก าหนดกรอบกตกาวาอยางไร ระบบกฎหมายทงจาก Civil Law หรอ Common Law ลวนแลวแตมหลกการอยกอนทเราจะตระหนกถงการอนรกษสงแวดลอมหรอการคมครองสทธในสงแวดลอม ในสวนนจะกลาวถงหลกการ 3 เรองไดแก (1.) แนวคดเกยวกบการจดการทรพยากร (2.) แนวคดเกยวกบหลกการทางละเมด และ (3.) แนวคดเกยวกบการใชทรพยสนทอาจกอความเดอดรอนร าคาญแกบคคลอน

3.1.1 หลกการเกยวกบการจดการทรพยากรธรรมชาต Feudalism & Public Trust Doctrine & the Commons

ในสงคมมนษย เรมมการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตมาตงแตสมยบพกาล จากเดมทการตงถนฐาน ตงชมชนในพนท เรมสรางระบบการบรหารจดการในสงคม จากชมชนขยายตวเปนเมอง และรฐ มการก าหนดหลกกฎหมายอธบายถงการเ ขาครอบครองและท าประโยชนในทดน รวมไปถงการใชประโยชนจกทรพยากรธรรมชาตอน ๆ เชน น า และสตวปา พชปา ของปา ซงในทางกฎหมายแพง มการรบรองถงการยดถอครอบครองมาเปนทรพยสน ซงมการก าหนดถงหลกกรรมสทธในทรพยสนทไดครอบครองท าประโยชนมา ในขณะเดยวกน เมอพจารณาถงภาพรวมของสงคม กมการก าหนดหลกกฎหมายเกยวกบสทธในการจดการทรพยากรธรรมชาตดวยเชนกน เชน แนวคดในเรองสาธารณสมบตททกคนสามารถเขาถง และใชประโยชนได ค าถามทส าคญ ทจะพจารณาถงการจดการทรพยากรธรรมชาต คอใครเปนเจาของและมอ านาจในการจดการ (ซง



จะน ามาอธบายในบทน) กอนทจะมาเปนค าถามวาจะจดการทรพยากรนนอยางไร (จะไดอธบายในบทท 5 ในเรองตวบทบญญตของกฎหมาย)

จากค าถามวา ในการจดการทรพยากรธรรมชาต ใครเปนเจาของและมอ านาจในการจดการทรพยากรธรรมชาตเหลานน เพอเปนพนฐานส าคญในการก าหนดเหตผลทางกฎหมาย เพอก าหนดกรอบรายละเอยดของวธการตาง ๆ ตามมา ค าตอบทจะอธบายมอย 2 แนวทางดวยกน คอ แนวทางทหนง เจาของทรพยากรคอรฐหรอผปกครอง ภายใตแนวคดระบบศกดนา (feudalism) และแนวทางทสองคอ เจาของทรพยากรคอประชาชน รฐเปนเพยงผดแลแทนใหเทานน ภายใตแนวคดทเรยกวา Public Trust Doctrine

แนวคดระบบศกดนา หรอ Feudal System คอแนวคดทอธบายถงรปแบบในการจดการพนทและระบบการท าประโยชนในทดน ทเรมมการอธบายถงรปแบบการจดการทดน หรอการปกครองเหนอพนท นบตงแตยคกลาง (Middle Age) ทการปกครองแบบเมองเลก ๆ กระจายไปทวยโรป จากการท าสงครามทกระจายไปทว การรวมกลมกนเปนเมองเลก ทมผน าทเขมแขง คอยปกปองดแลชาวบานทเปนชาวไรชาวนา รปแบบการเกอกลกน อาศยการปกปองและตอบแทนดวยผลประโยชนจากการเพาะปลกสงใหกบผ ทคอยปกปองดแล ในยามทมสงคราม ชาวบานพวกนตองคอยสงพชผลทตนเองปลกไดเพอเปนเสบยงใหกองทพ รวมถงการเกณฑแรงงานของผชายเพอไปรบดวย

รปแบบความสมพนธแบบน มเชนเดยวกนในแถบเอเชย การทผปกครองพนท เปนหวหนาในการจดสรรวาจะใหชาวไรชาวนา ท าไรท านาในพนทใด การอนญาตใหท ากนในพนท ซงตนเองปกครองอย และการเรยกเกบ หรอใหชาวบานเหลานน สงผลผลตใหแกผปกครองเพอเปนการตอบแทน หรอคาตอบแทนในการใหทท ากน และในยามสงครามกจะถกเรยกใหไปประจ าการในกรมกองทชาวบานผนนสงกดอย เปนระบบไพรทถกเกณฑแรงงานได ผปกครองจะใหรางวลเปนทดนท ากน จากรปแบบทอธบายวาใครคอผ เปนเจาของทดน และทรพยากรธรรมชาต เชน แรธาต ปาไม สตวปา ทงหลาย กคอผปกครองเหลานนนเอง ดงนนเมอเปนเจาของ กมอ านาจจะท าอยางไรกบของซงเปนของตนเอง เชน จะใหแกใครหรอจะเรยกคนเมอใดกยอมไดเสมอ

การเปนเจาทดน หรอเจาแผนดนน แตเดมมาพรอมกบรปแบบการปกครองแบบกษตรยหรอเจาเมอง ในยคของการปกครองแบบสมบรณาญาสทธราชย เชน ในยโรป องกฤษ รวมถงในเอเชย ดงนนแมรปแบบการปกครองจะเปลยนจากระบอบสมบรณาญาสทธราชย มาเปนระบอบประชาธปไตยแลว แตถอยค าทใชอย Crown Land1 ทยงคงใชอยในปจจบนของกลมประเทศทเคยปกครองดวยระบบกษตรย รวมถงประเทศทเคยเปนอาณานคม (ขององกฤษ) เทยบเคยงกบถอยค าทยงคงใชอยของไทย เชน ทหลวง ของหลวง ทรพยสนของแผนดน สาธารณสมบตของแผนดน ค าวา “แผนดน” ในน สะทอนความคดจากรากฐานดงเดมของระบบศกดนา

1 Crown land หรอ royal domain ทหมายถงพนทซงเปนของกษตรย ทในองกฤษและประเทศในเครอจกรภพ มกใช

เรยกพนทของรฐ (public land) เชน ปาไม ซงแยกตางหากจากทรพยสนของพระมหากษตรยโดยเฉพาะ ค าวา crown land เปนค าทยงใชอย และจะเหนความแตกตางกบพนทอนอยางชดเจนขน เชน กรณการจดการทดน

และทรพยากรธรรมชาต กรณทจ าแนกพนทระหวางทรฐ (ซงมกเปนเจาอาณานคม) ออกจากพนทของชนพนเมอง



แนวคดนปรากฏอยพรอมกบรปแบบการปกครอง ทผ ปกครอง หรอการเปนเจาของพนท เจาทดน(landlord) ไมไดแยกออกจากกนอยางชดเจนเหมอนในปจจบน ทความเปนเจาของเหนอทดนและทรพยากรแยกเปนกรรมสท ธในทางกฎหมายแพง และอ านาจปกครองเปนอ านาจรฐในการบรหารจดการ เหนอทรพยากรธรรมชาตตาง ๆ รวมถงการจดการเหนอพนทสวนรวมทพลเมองใชประโยชนรวมกนดวย

แนวคดทสองทใชอธบายถงการเขาใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาต ทประชาชนทวไปสามารถเขาไปใชประโยชนได โดยไมตองเปนเจาของกรรมสทธ เชน พนทชายหาด หรอสระน าหนองน าสาธารณะ ซงไมควรมการใหเปนกรรมสทธของเอกชนคนใดคนหนง เนองจากตองเปดใหบคคลทวไปเขาถงและใชประโยชนได โดยทมรฐท าหนาทเปนผดแล รกษาประโยชนใหแกสวนรวม

ทมาของ Public Trust Doctrine น มมาตงแตสมยจกรพรรดจสตเนยน โดยยดถอกนวา ทะเล ชายฝงทะเล อากาศ หรอทางน า เปนสมบตสวนรวมของทกคน ทสามารถจะใชประโยชนไดรวมกน และไมอาจใหใครคนใดคนหนงเปนเจาของได หลกการนไดสบทอดมาสหลกกฎหมายขององกฤษและสบตอมาตามระบบกฎหมายจารตประเพณ (common law) ทใชในสหรฐอเมรกา ทมการอางถงหลก Public Trust Doctrine ในค าพพากษาของศาลสงของสหรฐวา รฐไมสามารถออกกฎหมายเพอยกพนทซงมการใชประโยชนรวมกน ไปยกใหแกผ ใดผหนงและการกระท านนกดกนประชาชนทวไปในการทจะเขาไปใชประโยชนในพนทนน จากการวางหลกการในระบบ common law นน มการขยายความการใชหลกการน ไปสการใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาตอนดวย เชน แรธาตและสตวปาดวย

เน อหาของหลกการของ Public Trust Doctrine พฒนาขนจากการปรบใชของมลรฐตาง ๆ ในสหรฐอเมรกา2 ดงเชน การจดการของรฐ ตองมการก าหนดทชดเจน วาทรพยากรใดทเปนของสวนรวม หรอเปนของรฐ และเมอก าหนดชดเจนวาสวนรวมหรอรฐเปนเจาของทรพยากรนนแลว รฐมหนาทและความผกพนทจะคมครองและจดการทรพยากรนน เพอประโยชนของคนในปจจบนและในอนาคต และการเขาไปใชประโยชนของปจเจกบคคลในทรพยากรสวนรวมนน ยอมอยภายใตเงอนไขวา สทธของสวนรวมตองมากอน ซงตองก าหนดเปนบทบญญตของกฎหมายใหชดเจนถงการใชประโยชนตาง ๆ น รวมถงตองใหประชาชนมสวนรวมในการจดการทรพยากรนนดวย

จากการพจารณาถงบทบาทของรฐ ประชาชนในบทบาทของสวนรวม และบคคลในฐานะปจเจก ทเขามาในระบบการผลตสนคาและบรการในสงคม ซงอาศยมมมองจากเศรษฐศาสตรมหภาค3 เพออธบายถงบทบาทของทงสามฝายทเขามาจดการ โดยทงรฐ ชมชน และบคคล อาจเปนไดทงผผลตหรอผ ใหบรการ และผบรโภค โดยมเงอนไขในการจ าแนกประเภทสนคาและบรการนนอย 2 ประการ คอ (1.) ในการใหบรการหรอกระจายสนคานน ผ

2 Alexandra B. Klass & Ling-Yee Huang, Restoring the Trust: Water Resources and the Public Trust

Doctrine, A Manual for Advocates (Center for Progressive Reform, White Paper # 908, September 2009), p.8. 3 James T. Thomson & Karen Schoonmaker Freudenberger, Crafting Institutional Arrangements for

Community Forest (Rome: Food and Agriculture Organization of the United Nations, 1997) online: Food and Agriculture Organization <http://www.fao.org/docrep/w7483e/w7483e05.htm >



ใหบรการสามารถกดกนผบรโภคไดหรอไม ถากดกนได สนคานนกสามารถขายได คอถาผบรโภคไมจายเงน ผใหบรการกไมสงมอบสนคาหรอบรการนน ในทางกลบกน หากการเขาถงสนคานนเปนไปโดยเสร ผบรโภคสามารถเขาถงไดดวยตวเอง ดงนผ ใหบรการไมอาจกดกนผบรโภคได การจะขายสนคาหรอบรการนนกท าไดยาก เชน ปลาทอยในแหลงน าสาธารณะ ใครกอาจจะไปจบปลานนได ซงจะตางจากปลาทอยในบอเลยงปลาทมเจาของ ผจะเขาไปจบปลาในบอ ตองขออนญาตหรอจายเงนใหแกเจาของบอเสยกอนจงจะจบปลานนได การกดกนไดน ท าใหสนคาและบรการนนสามารถก าหนดราคาขายได ท าใหสนคาและบรการนนมราคา

เงอนไขประการท (2.) คอในการบรโภคสนคาหรอบรการนน แยงกนบรโภคหรอไม เชน กนหรอใชแลวหมดไปหรอไม เชน อาหาร เมอบรโภคแลวหมดไป แสดงวาสนคานนแยงกนบรโภค ตางจากการชมภาพยนตร หรอการฟงเพลงในคลบ ซงผชมผ ฟง ตางคนตางดและบนเทงไปพรอมกนได ถอวาไมแยงกนบรโภค

กดกนได (Exclusion) (มราคา - ขายได)

กดกนไมได (Non-Exclusion) (เขาถงและใชประโยชนไดเสร - ขายไมได)

แยงกนบรโภค (Rival Consumption)

1. สนคาเอกชน (private goods) เชน อาหาร เสอผา รถยนต

2. สนคารวมแหลงก าเนด (common pool resource)

เชน ทรพยากรธรรมชาต สตวปา น าบาดาล ไมแยงกนบรโภค

(Non-rival Consumption)

3. สนคากงสาธารณะ (toll goods or club goods)

เชน โรงภาพยนตร สวนสาธารณะ เคเบลทว ไฟฟา น าประปา

4. สนคาสาธารณะ (public goods) เชน ระบบนเวศน ความมนคงปลอดภย การแพรเสยงแพรภาพ (broadcasting)

จากการจดประเภทสนคาและบรการในสงคม โดยอาศยเงอนไขในการจ าแนก ทง 2 ประการทกลาวมา ท าใหแบงสนคาและบรการทผลตในสงคมไดเปน 4 ประเภท แตละประเภทมการก าหนดบทบาทของรฐตางกนไป4

4 บทบาทของรฐมจ ากด ภายใตหลกการเรองภารกจของรฐ วารฐมภารกจหลก (primary duty) คอการรกษาความ

สงบเรยบรอย และภารกจล าดบรอง (secondary duty) คอ การจดหาสวสดการใหแกประชาชน เชน การศกษา สาธารณสข และรฐด าเนนการโดยมอ านาจมหาชน ดงนนจงตองกระท าการภายใตอ านาจของกฎหมายเสมอ ตามหลกกฎหมายปกครอง คอ รฐจะมอ านาจ หนาทท าสงใดได ตองมกฎหมายใหอ านาจหรอรบรองอ านาจนนกอน จงจะด าเนนการได

ตางจากเอกชน ทมเสรภาพทจะกระท าการใดใดกได ตราบเทาทไมขดตอกฎหมาย นอกจากน หากน าหลกการจดผลตสนคาและบรการในสงคม พจารณาผานแนวคดทางเศรษฐศาสตรการเมอง คอ

หากสงคมนนเชอในแนวคดเสรนยม (laisser-faire) ตามท Adam Smith อธบายไว รฐกตองจ ากดบทบาทของตวเองไว ท าเทาทจ าเปนเพอควบคมใหการผลตเปนธรรมแกผบรโภคและไดมาตรฐานการผลต และถาเชอตามแนวคดของรฐสวสดการ หรอสงคมนยม รฐกตองใหบรการดานสวสดการสงคม เชน การศกษา การรกษาพยาบาล ดงนน การมแนวคดทตางกนทางอดมการณของรฐเสรนยมหรอสงคมนยม กจะสงผลตอบทบาทของรฐในการเขามาก ากบดแลการจดการสนคาทง 4 ประเภทนมากนอยตางกนไป และจะสะทอนออกมาในบทบญญตของกฎหมายในการจดการเกยวกบสงแวดลอม สขภาพอนามย และการจดการทรพยากรธรรมชาต



คอ สนคาเอกชน (Private Goods) ทกดกนได จงท าใหขายได ผประกอบการตางสนใจในการผลต เอกชนเขามาผลตสนคาและบรการ ดวยหวงผลก าไร รฐท าหนาทเพยงเปนผควบคมกตกา ใหผลตสนคาอยางไดมาตรฐาน และผบรโภคไดรบความเปนธรรมจากราคาสนคาทไมแพงจนเกนไป หากเปนสนคาทจ าเปนตอชวต

สนคาประเภททสอง คอ สนคารวมแหลงก าเนด (Common Pool Resources – CPRs) หมายถงสนคาทอยรวมกนในแหลงเดยวกน ซงโดยทวไป มกจะเปนทรพยากรธรรมชาต เชน ทงหญาเลยงสตว ปา แหลงน า ปลา ตนไม เปนตน ซงบคคลตางเขาไปใชประโยชนได ดงนน ผคนจงเขาไปแสวงหาประโยชนและกอบโกยเอาจากทรพยากรเหลาน เนองจากเปนของทไดมาฟร ๆ ถาขยนมาก กไดมามาก เชน ชาวประมงขยนออกไปจบปลามาไดมาก (ตอนออกไปจบปลา ปลาอยในแหลงน าธรรมชาต กเปนสนคารวมแหลงก าเนด) กเอาไปขายไดก าไร (เมอปลาอยในถงของพอคา ปลานนกกลายเปนสนคาเอกชน คนซอตองจากเงนพอคาจงจะหยบปลาให) ของทอยตามแหลงธรรมชาต ถอเปนของสาธารณะ หากคนในสงคมเหนแกตว ตางหวงจะกอบโกย เชน จบปลาใหไดมากทสด โดยไมสนใจวาจะเปนฤดวางไขของปลา กจะเกดปรากฏการณทเรยกวา “โศกนาฏกรรมของสาธารณะ”5 ทคนมกเหนแกตว เขาไปใชทรพยากรธรรมชาต เพอประโยชนสงสดของตนเอง จนทรพยากรธรรมชาตนนเสอมโทรมลง

ในทางกลบกน มผ ไมเหนดวยกบแนวคดโศกนาฏกรรมของสาธารณะ6 เพราะเชอวาเมอคนเราพงพงอยกบธรรมชาต กตองหวงแหนและรกษาทรพยากรของตนเอง เมอรวาทรพยากรจะถกท าลายลง จะเขามาด าเนนการเพอรกษาทรพยากรนนใหใชได มการฟนฟและก าหนดกตกาขนมารวมกน เพอไมใหทรพยากรนนหมดไป มใชอยไดอยางยงยน และเมอออกกฎเกณฑของชมชนมาแลว หากมผ ทเอาเปรยบ (free rider) ชมชนนนกจะไมนงเฉย แตจะจดการกบคนทเอาเปรยบนน

สนคาประเภททสาม คอ สนคากงสาธารณะ (Toll Goods or Club Goods) หรอมลกษณะทสงเกตไดชด เรยกไดวาสนคาทไปตามทอ เชน ไฟฟา น าประปา ทผ ใชบรการตองจายคาใชบรการเปนรายเดอน หากไมจายกจะตดไฟตดน าไป หรอสนคาแบบคลบ คอเมอเราเขาไปในคลบ เราจายคาผานประต (กดกนได จายเงนคาผานประตจงเขาไปใชบรการได) คนเขาไปเทยว ฟงเพลง ในหองทมความจในระดบทคนฟงจะเตนร าและฟงเพลงไดโดยไมรบกวนกน แตมขอจ ากดคอ หากมคนเขาไปใชมากจนเกนขดความสามารถของหองนนทจะรบได กจะท าใหหองแนนจนเกนไปรบกวนการใชของคนอนได สนคาประเภทน สวนหนงเปนสาธารณปโภค เชน ไฟฟา และน าประปา ซงรฐมหนาทตองใหบรการ เปนบรการสาธารณะ (public service) ทตองกระจายใหบรการใหทวถง ดวยความเปนธรรม และใหบรการอยางสม าเสมอ ดงนนรฐจงมหนาทตองเขามาควบคมกตกาในการใหบรการ เพอใหความมนใจวาประชาชนจะไดรบบรการนน

สนคาประเภทสดทายคอ สนคาสาธารณะ (Public Goods) ทไมมราคา เนองจากทกคนเขาถงได จงไมสามารถตงราคาได ท าใหเอกชนไมสนใจเขามาผลต แตสนคาเหลานมความจ าเปนทยงตองมในสงคม เชน ระบบ

5 Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons” Science, New Series (1968) Vol.162 No.3859 p.1243 –

1248. 6 Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action (New York: Cambridge University Press, 1995) at 5.



นเวศนทสมบรณ ความมนคงปลอดภยในสงคม ดงนนรฐจงตองเขามาใหบรการเหลาน ใหมนใจวาระบบนเวศนท าหนาทไดอยางปกต อากาศด ฝนตกตองตามฤดกาล น าในแหลงน าสะอาด แตการจะท าใหระบบนเวศนดไดนนมคาใชจายในการจดการ รฐตองน าเงนจากภาษของประชาชนมาเพอด าเนนการดงกลาว

หากสงเกตด ตนไม พช และสตวในปา ในมตหนงคอสนคารวมแหลงก าเนด ทคนอาจเขามาเกบเอาไปใชได ในขณะเดยวกน พชและสตวพวกนกท าหนาทอกอยางหนงในระบบนเวศน ดงนนจะเหนไดวาสงหนงอาจเปนสนคาไดสองประเภทในเวลาเดยวกน ซงรฐ สงคมหรอชมชน และปจเจกบคคลมบทบาทและหนาทในการจดการสงแวดลอมและทรพยากรนนอยางมสวนรวม

จากหลกการทงสามเรองทกลาวมา ไดแก แนวคดจากระบบศกดนา Public Trust Doctrine และ The Commons เปนรากฐานทจะก าหนดกฎเกณฑวากฎหมายทจดการสงแวดลอมนน มพนฐานแนวคดอยางไร เพอจะก าหนดบทบญญตและใชกฎหมายนนไดอยางถกตอง

3.1.2 หลกกฎหมายละเมด Injury & Compensation – Tortious Claim หลกกฎหมายเรองละเมด เปนหลกกฎหมายทมคมากบการอยรวมกนของคนในสงคม นบแตเรมมการ

บนทกหลกกฎหมายไวนบแตกฎหมายโรมนเปนตนมา รวมถงการพฒนาในระบบกฎหมายจารตประเพณ บคคลทวไปในสงคมใชหลกกฎหมายละเมดกบความเสยหายทเกดขน เพอเรยกรองคาเสยหายและการชดใชเยยวยา หรอท าใหสงทเสยหายไปนนกลบคนมาดงเดม เปนหลกการของกฎหมายแพง ทสามารถน ามาปรบใชไดกบความเสยหายแกบคคลในดานสขภาพ อนามย หรอแมแตความเสยหายตอชวต ความเสยหายนรวมไปถงทรพยสนดวย เชน ทดน และทรพยากรธรรมชาต เชน พนทชายฝง แหลงน า เปนตน ดงนนกฎหมายละเมด สามารถน ามาเปนเครองมอทางกฎหมาย ในการเรยกรองคาชดเชยตอสทธทเกยวของกบสงแวดลอม และทรพยากร ได หลกกฎหมายนอยในสงคมมานานแลว และยงคงใชบงคบไดอยควบคไปกบเมอภายหลงสงคมมการก าหนดกฎหมายเฉพาะขนมาหลากหลาย หลกกฎหมายละเมดยงคงใชไดอยคขนานไปกบกฎหมายเฉพาะในแตละเรองนน ใชเพอชดเชยความเสยหายได

เมอพจารณาจะวาเงอนไขทผ เสยหายจะไดรบการชดใชเยยวยาอยางไรไดบาง เราตองยอนไปพจารณาถงเงอนไขตาง ๆ ใหครบถวนวา การจะเปนละเมดได คอการทบคคลหนง ไมวาจะโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอกตาม ไดกอใหเกดความเสยหายแกอกบคคลหนง โดยไมชอบดวยกฎหมาย โดยทผนนไมไดยนยอม และความเสยหายนนตองมความสมพนธระหวางการกระท าและผลทเกดขน โดยทผกลาวอางเปนผ พสจน

นอกเหนอจากหลกการเรองละเมด ทอธบายวาการท าความเสยหายใหแกผอน นนเปนความผด (fault theory) ซงถอเปนหลกทวไป แลวยงมกรณทกฎหมายก าหนดใหเปนความรบผดเดดขาดของผท าละเมด (strict liability) ทผลกภาระการพสจนไปใหแกผละเมด วาความเสยหายนนเกดขนจากเหตสดวสยหรอความผดของผ เสยหายนนเอง เชน กรณการครอบครองหรอควบคมยานพาหนะอนเดนดวยเครองจกรกล และการครอบครองทรพยอนตราย หลกความรบผดในมลละเมดยงขยายขอบเขตรวมถงการรบผดในละเมดทผอนกอขน เชน การเปนนายจาง หรอตวการ (vicarious liability) เปนตน

หากการท าละเมดนน เปนกรณทเกดจากผประกอบการ ทมการผลตสนคาหรอใหบรการ และไดกอละเมด ไมวาจะดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าใหความเสยหายเ กดขนหรออาจเกดขนในวงกวาง



กฎหมายละเมดไดพฒนาใหมการก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษได (punitive damages) เพอสรางมาตรฐานการผลตใหมความรบผดชอบตอสงคมมากขน

แมวากฎหมายละเมดจะเปนหลกกฎหมายทวไป ทผ เสยหายสามารถหยบยกขนมา เพอเรยกรองคาชดเชยแกความเสยหายทเกดขน แตการก าหนดเงอนไขวาจะเปนความผดฐานมลละเมดได กมขอจ ากดอย ไดแก ความเสยหายนนตองเปนความเสยหายทเกดขนแลว และตองพสจนใหไดวาเปนผลมาจากการกระท าของผละเมด ซงภาระการพสจนน โดยทวไปตกอยแกผ เสยหาย ท าใหกฎหมายละเมดมชองวางทไมอาจใชเปนการปองกนความเสยหายทจะเกดขนในอนาคตได รวมถงความเสยหายทเกดขนโดยทวไปกบสงแวดลอม อาจไมสามารถระบไดชดเจนวาเปนสาเหตมาจากผใดกนแน เชน มโรงงานตงอยในบรเวณนนหลายโรงงาน ทผลตและใชสารเคมเดยวกนกบทกระทบตอสขภาพของผ เสยหาย หรอบอยครงท ทางการแพทยเองกไมสามารถยนยนไดวาอาการเจบปวยของผ เสยหายน มาจากสารพษตวใดแน เชน การปวยเปนมะเรง อาจมสาเหตมาจากหลากหลายกรณ

ในกรณทความเสยหายเกดขนกบสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาต มขอสงเกตวาบคคลทวไปถอเปนผ เสยหายไดหรอไม เชน กรณมผท าใหแหลงน าเนาเสย ท าใหปลาตาย ผ ทอาศยในบรเวณนนจะสามารถน ามาเปนเหตในการฟองมลละเมดตอผ เปนตนเหตของน าเสย ทท าใหปลาตายไดหรอไม สวนทตองพจารณาคอการทน าเสยหรอปลาตายเปนการกระทบสทธของผ ทจะฟองรองอยางไร เดมมแนวการบงคบใชกฎหมายวา ปลาทยงไมไดจบมา ยงไมไดเปนของบคคลผนน และบคคลทวไปไมไดเปนเจาของแหลงน าสาธารณะนน บคคลทวไปจงไมอาจฟองเรยกคาเสยหายหรอคาบ าบดน าเสยนนได ตองใหหนวยงานราชการทมหนาทดแลแหลงน าและปลานนโดยตรงเปนผมาฟองคด แตในปจจบนมการก าหนดไวในรฐธรรมนญ ใหประชาชนมสวนรวมในการคมครองสงแวดลอมและทรพยากร บคคลทวไปจงสามารถฟองคดในมลละเมดทท าใหทรพยากรสงแวดลอมเสยหายได

นอกจากน การจะเรยกรองคาเสยหายได จะตองเปนกรณทผ เสยหายไมไดมสวนรวมในการกระท าละเมดนน หรอความเสยหายนนไมไดเกดจากการกระท าของผ เสยหายทมสวนรวมในการเขาไปเสยงภยอนตรายนนเอง เชน การทบคคลเขาไปขโมยแทงเหลกทเปนสารกมมนตภาพรงส ทตงอยในโรงงาน แลวไดรบผลจากการแพรกระจายของรงสนนจนปวยเปนมะเรงและเสยชวตในทสด ผ เสยชวตนนอาจมสวนในการเขาไปลกทรพยและบกรกสถานท ซงเปนความผดทางอาญา กมสวนในความรบผดทางอาญาทตนกอขน แตในความเสยหายทเกดขนตอสขภาพและชวตทเกดแกผ ทเสยชวตนนเปนอกเรองหนงทสมควรไดรบการเยยวยาความเสยหาย รวมไปถงมาตรการในการเกบรกษาวตถทสงผลกระทบตอสงแวดลอมน ท าใหเหนถงชองวางทไมอาจใชหลกกฎหมายเรองละเมดไดในทกกรณ เชนการเกบรกษาวตถอนตรายในระดบน ตองมมาตรฐานการเกบรกษาทแนนหนากวาน ดงนนในสงคมทมความซบซอนขน จงจ าเปนตองบญญตกฎหมายขนมาเปนพเศษตอไป

3.1.3 หลกกฎหมายเกยวกบเดอดรอนร าคาญ Nuisance หลกกฎหมายทสามารถน ามาเปนกลไกเพอคมครองและรกษาสงแวดลอม อกหลกการหนง มาจาก

พนฐานของกฎหมายทรพยสน วาเจาของทรพยสนสามารถบรรเทาหรอขจดความเดอดรอนร าคาญทเกดขนได จงไดเรยกหลกกฎหมายในเรองนวา การกอเหตเดอนรอนร าคาญ (nuisance) หลกกฎหมายเรองนเปนพฒนาการมาจากกฎหมายจารตประเพณ ทบคคลทอย รวมกนเปนสงคม ยอมตองทนอย แมมการกระทบกระทงเลก ๆ นอย ๆ



ขน สงเหลานเรยกวา หนธรรมดา ทสงคมซงใชชวตอยอยางปกต เพอนรวมสงคมเดยวกนตองทนรบสภาพตามสมควร เชน การท าอาหารทมกลนฉนเปนครงคราว เชน เพอนบานจะท าผดกะเพรา อาจสงกลนฉนบาง แตกนบวาเปนการอยอาศยตามปกต รวมถงการมสตวเลยงทว ๆ ไป เชน เพอนบานเลยงสนข สงเสยงเหาบางเปนครงคราวเมอมคนแปลกหนามา ถอเปนเรองปกต

แตหากวามกจกรรมทท าใหเดอดรอนเกนกวาทควรคดหรอคาดหมายได ตามปกตและเหตอนควร โดยน าเอาสภาพและทตงของทรพยนนมาประกอบ เชน พนทอนเปนเขตทอยอาศย มเพอนบานใจบญ น าสนขมาเลยงไวในบาน 200-300 ตว สงเสยงรองและสงกลนเหมน รบกวนบานขางเคยง เชนนถอวาเปน หนเกนขนาด คอการอาศยอยตามปกต คนในละแวกบานนนไมอาจคาดคดไดวาอย ๆ จะมการน าเอาสนขเปนสองสามรอยตวมาเลยง เชนนเจาของอสงหารมทรพยนนสามารถเรยกรองใหความเดอดรอนนนหมดสนไปได ทงนไมลบลางสทธทจะเรยกเอาคาทดแทนได เชน ท าใหปวยเปนโรคทางเดนหายใจจากขนสนขเหลานนปลวมา หรอสนขสงเสยงรองทงคน จนไมสามารถนอนหลบได จนลมปวยลง เปนตน

ขอดของการใชหลกกฎหมายเรองเดอนรอนร าคาญน คอการใชมาตรฐานของคนธรรมดาทวไปเปนเกณฑในการวด เชน ในบรเวณอาคารพาณชย (ตกแถว) ทมผนงอาคารตดกน ผ ซออาคารพาณชยเหลานน ามาเปนบานพก ทอยอาศยกน อาจท าการคาขาย เปนรานขายของช าได ไมถอเปนการผดปกตแตอยางใด แตมผซออาคารหลงหนงไดน าอาคารนนดดแปลงเปนโรงงาน และในการด าเนนการของโรงงานมการทบวสดใหเปนแผนแบน จงเกดความสนสะเทอน ซงการด าเนนงานของโรงงานนท าอยตลอด 24 ชวโมง ท าใหอาคารโดยรอบไดรบแรงสนสะเทอนนดวย แมเวลายามวกาล ทตองพกผอนนอนหลบ เจาของอาคารทไดรบความเดอดรอนนน สามารถไปฟองศาล ในกรณนเจาของโรงงานสวาไดด าเนนการตามเกณฑมาตรฐานของโรงงานอตสาหกรรม ความสนสะเทอนนนไมเกนคาทกรมโรงงานก าหนด แตเมอศาลไปเดนเผชญสบ พบวาอาการของความสนสะเทอนนน เปนการรบกวน ท าใหไมสามารถนอนหลบได โดยอาศยความรสกของคนปกตธรรมดามาเปนเกณฑในการพจารณา นบวาเปนการใชกฎหมายเพอคมครองสทธของบคคลทางดานความเปนอยและสงแวดลอมทด

เหตเดอดรอนร าคาญน สามารถใชกบการกอใหเกดความเดอดรอนไดอยางกวางขวาง ไมวาจะเปนความเดอดรอนดานเสยง แสง กลน ความสนสะเทอน หรอการปดกนทางเขาออกอสงหารมทรพยนนได อยางไรกด การใชกฎหมายในเรองนมขอจ ากดอยคอ ผ จะฟองคดได ตองเปนเจาของอสงหารมทรพยนน ซงอาจจะเปนเจาของทดนหรอเจาของบานเทานน ดงนนผ เชาจะไมสามารถฟองคดเองได ตองอาศยสทธของเจาของเทานน

พนฐานของหลกการในเรองน มาจากทรพยสทธ ทปกตเจาของทรพยสนสามารถท าอะไรกบทรพยสนของตนเองได แตหลกการในเรองนถอเปนขอจ ากดสทธของเจาของทรพยสนในดานหนงคอ การใชทรพยสนของตนนน จะไปกอใหเกดความเดอดรอนแกเจาของทรพยสนคนอนไมได หากเกดความเดอดรอน เจาของทรพยสนผเดอดรอนนนสามารถฟองรองเพอขจดความเดอดรอนร าคาญนนใหสนไปได

ขอสงเกตในมตของการจดการสงแวดลอม ทเชอมโยงกบกรณเจาของทรพยสน คอ การใชสทธเหนอทรพยสนนมกจะเปนปญหาในการจดการสงแวดลอมอยเนอง ๆ เชน การก าหนดเกยวกบการควบคมอาคาร แตเจาของอาคารนนมกจะใชประโยชนในอาคารของตนเองไปในทางทสรางผลกระทบตอสงแวดลอมและสทธในสงแวดลอมของผอน เชน การทงน าเสย การเกบขยะมพษไวในทดนของตนเอง สารพษนนอาจซมลงไปใตดน และ



สงผลกระทบตอน าใตดน หรอน าบาดาลได ท าใหดนนนกลายเปนดนทมพษ เปนตน รปแบบเชนนรวมไปถงกรณการใชกฎหมายผงเมองดวย (zoning) การก ากบดแลกจกรรมของบคคลทวไปใหอยในกรอบของสขภาวะของเมองทด การใชประโยชนในทดนของเจาของและผครอบครองทรพยสนจงเปนหลกการพนฐานทจะท าใหสภาพแวดลอมดและปลอดภย

จากหลกกฎหมายทง 3 เรองทไดกลาวมาน ในการจดการทรพยากรและสงแวดลอม กฎหมายละเมด และกฎหมายทรพยสน เปนหลกการทใชอยในสงคมมานานแลวกอนทจะมแนวคดและหลกกฎหมายใหมขน เพอคมครองและรกษาสงแวดลอมไดดขน และเพอแกปญหาความไมครอบคลมของกฎหมายเดม ใหรดกมมากขน อยางไรกด แมมหลกกฎหมายเพอคมครองและรกษาสงแวดลอมขนแลว แตหลกกฎหมายเดมกยงคงใชบงคบอย รวมไปกบกฎหมายสงแวดลอม อยทวากลไกทางกฎหมายใดสามารถจดการไดดกวา เพอใหสง คมไดอยในสงแวดลอมทด

3.2 หลกกฎหมายในยคหลงกฎหมายสงแวดลอม

หลงจากทสงคมไดพฒนาระบบการผลต ความเปนอยของสงคม ทมประชากรมากขน ทมเทคโนโลยอนทนสมยขน ผลกระทบตอสงแวดลอมทตามมา ท าใหเกดความตระหนกรถงปญหามลพษและความเสอมโทรมของทรพยากร จ าเปนตองมแนวคดและหลกกฎหมายใหมขน เพอจดการกบปญหาสงแวดลอมทเกดขน การบญญตกฎหมายในแตละเรองทเกดปญหา เชน อากาศเสย น าเสย สารพษตกคาง ทรพยากรธรรมชาตเสอมโทรม ท าใหเกดกฎหมายแตละเรองขนกระจดกระจาย แมจะมบทบญญตเกดขนมากมาย แตแนวคดพนฐานทเปนเหตผลในการอธบายวาเราจะใชกฎหมายภายใตหลกการอยางไรบาง ถอเปนหลกกฎหมายสงแวดลอมทเกดขนใหม นบตงแตชวงทศวรรษ 1960s เปนตนมา ในสวนนจะหยบยกหลกการทส าคญทางดานกฎหมายสงแวดลอมขนมาอธบายดงตอไปน

3.2.1 หลกการอนรกษสงแวดลอม (Environmental Conservation) การอนรกษหมายถง การคมครองพชและสตว พนททางธรรมชาตรวมถงสถานทและสงกอสรางทส าคญ

และนาสนใจ โดยเฉพาะการคมครองจากความเสยหายทเกดจากการกจกรรมของมนษย ทงนรวมถงการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทมอยอยางจ ากด เพอทจะใหทรพยากรเหลานนยงคงมอยอยางยงยน ดงค ากลาวทวา การอนรกษคอการใช (ทรพยากร) อยางฉลาด “the wise use” เพอใหยงคงมทรพยากรใหไดใชตลอดไป

แนวคดในการอนรกษ เกดขนเมอสงคมเรมตระหนกถงความเสอมโทรมของทรพยากรธรรมชาต ทเกดขนจากกจกรรมของมนษยทเรมเหนถงผลกระทบทางสงแวดลอม นบตงแตทศวรรษท 1960 s เชน การตดไมในอตสาหกรรมปาไม การลาสตว การใชสารเคมทงในภาคการเกษตรและอตสาหกรรม สรางผลกระทบตอสงแวดลอม ทงสภาพอากาศ น า พนทปา รวมถงพชและสตวในแหลงธรรมชาต

การเคลอนไหวเพอสรางกฎเกณฑเพอคมครองสงแวดลอมเฉพาะดานจงเกดขน ในหลายพนทซงไดรบผลกระทบน และผลกดนใหเกดหลกการเพอคมครองสงแวดลอมจากกจกรรมของมนษย เพอใหมนษยนนเองอยในสภาพแวดลอมทด ความพยายามผลกดนกตการวมกนน เพอใหตระหนกถงความสมพนธระหวางระบบนเวศน



กบการจดการทรพยากรและคมครองสงแวดลอมนใหสอดคลองกน รวมไปถงการฟนฟสภาพแวดลอมใหกลบคนมาดดงเดม

บทบาทของหลายฝายทผลกดนใหเกดแนวทางการอนรกษสงแวดลอมขน ทงจากภาครฐ องคกรเอกชน รวมถงชมชนและประชาชนทวไป เรมจากการก าหนดพนทคมครอง เชน เขตอทยาน และกฎหมายคมครองสตวปา ทก าหนดขนจากกฎหมายในระดบชาต จดตงหนวยงานเพอเขามาดแลทรพยากรธรรมชาตแตละอยาง เชน พนทปา สตวปา พนทลมน า ทะเลและสตวน า เปนตน การด าเนนการมพนฐานความรทางนเวศวทยา มการศกษาวจย รวมไปถงการเผยแพรความรทางดานการอนรกษทรพยากรและสงแวดลอมในชวตประจ าวน

จากการตระหนกถงวกฤตทางดานสงแวดลอม หลกการอนรกษสงแวดลอม เพอใหทรพยากรธรรมชาตสามารถด ารงอยได และสงแวดลอมของมนษยทดกลบคนมา กฎเกณฑเพอจดการสงแวดลอมทมเปาหมายเฉพาะ เชน การรกษาคณภาพอากาศ น า ความหลากหลายทางชวภาพ ปรากฏขนทงในรปแบบของกลไกกฎหมายภายใน ทงทเปนกฎหมายเฉพาะดาน เพออนรกษในดานตาง ๆ เชน อากาศ น า สตวปา สารเคมและวตถมพษ เปนตน และกฎหมายทก าหนดกลไกโดยรวมของรฐ เชน การจดตงหนวยงานคมครองสงแวดลอม รวมถงการก าหนดนโยบาย รวมถงการจดการดานงบประมาณดวย จากการผลกดนของแตละประเทศในการจดการสงแวดลอม ทขยายขอบเขตไปสกฎหมายระหวางประเทศ ทงหนวยงานผ รบผดชอบและขอตกลงรวมกนของสากลไดเรมขน นบตงแตทศวรรษท 1970s เปนตนมา

หลกการพนฐานทเชอมโยงแนวคดการอนรกษสงแวดลอมเขากบสทธมนษยชน คอ สทธในการมชวตอยในสงแวดลอมทด (Right to Live in Healthy Environment) ทรบรองเปนสทธขนพนฐานของมนษยทกคน ทจะมเสรภาพ อยางเทาเทยมกน ในการมสภาพแวดลอมทมคณภาพ ใหการด ารงชวตอยไดอยางดและมศกดศร (Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being)7

แนวคดในการอนรกษทรพยากรรวมกนในมตของสากล ททกประเทศมสทธในการอนรกษทรพยากรและสงแวดลอมรวมกนน มการเรมใชค าทเรยกวามรดกรวมกนของมวลมนษยชาต (Common Heritage of Mankind) ณ ทประชมสมชชาใหญแหงสหประชาชาต เพอพจารณาหลกการเกยวกบการจดการพนทองทะเล (seabed) ทก าหนดวาเปนสทธรวมกนของนานประเทศ ไมใชของประเทศใดประเทศหนงโดยเฉพาะ หลกการนไดน ามาเปนขอก าหนดในสนธสญญากฎหมายทางทะเลดวย ซงในมตของการจดการสงแวดลอมและทรพยากรรวมกน อาจมองไดวาเปนจดก าเนดของการจดการมรดกโลกรวมกนของนานาอารยประเทศ ทมพนธกรณในการใหการสงเสรมและสนบสนนการอนรกษทรพยากร ทงทเปนทรพยากรธรรมชาต และมรดกทางวฒนธรรม ภายใตการดแลของ UNESCO เปนหลก

7 Stockholm Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, 16 June 1972, U.N.

Doc. A/CONF.48/14/Rev.1 (1973), Principle 1.



3.2.2 หลกการระวงไวกอน Precautionary Principle (PP) จากขอจ ากดของหลกกฎหมายทมอย เชน หลกกฎหมายละเมด และหลกการเรองผ เสยหาย วาการจะ

เรยกรองคาเสยหาย หรอเรยกรองใหยตการกระท าทกอใหเกดความเสยหายนน จะตองมความเสยหายเกดขนกอน จงจะสามารถด าเนนการทางกฎหมายตอไปได แตในเรองของสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาตนนมลกษณะอยางหนงคอ หากเกดความเสยหายขนความเสยหายนนอาจจะรายแรง และสงผลกระทบอยางส าคญตอระบบทางธรรมชาตอน ๆ เชน การทพชหรอสตวประเภทหนงอยในภาวะใกลสญพนธ เชน แพนดาแดง (red panda) ทเปนสตวใกลสญพนธ ซงหากจ านวนของสตวประเภทนลดลงเหลออยเพยงไมกตว ท าใหไมมากพอทจะอยได เองตามธรรมชาต เนองจากการผสมพนธตองไมผสมกนในสายเลอดเดยวกน (การผสมพนธในระหวางพนอง พอแม หรอวงศญาตทสายเลอดใกลชดกนเกนไป จะท าใหลกทเกดมาออนแอ ทเรยกวา in breeding และจะสญพนธไปในทสด) การจะรกษาใหสตวประเภทนคงอยไดตามธรรมชาต ตองด าเนนการกอนทจะสายเกนไป และหากเราปลอยใหด าเนนไปจนถงจดทไมอาจหวนคนกลบมาไดอก (irreversible) เราจงจ าเปนตองปองกนเอาไวกอน ไมใหเกดความเสยหายขน

หลกการระวงไวกอนน ใชรวมถงปรากฎการณทเรายงไมเขาใจอยางแทจรงวาเกดอะไรขน และสาเหตของการเกดปรากฏการณนนมาจากไหน อยางไร เชน การเกดภาวะโลกรอน หรอภาวะเรอนกระจก ดงนนจากขอมลทางวทยาศาสตรเทาทเราพบ ทพอจะสนนษฐานไดวาจะเกดเหตการณอยางนนขน จงจ าเปนตองด าเนนการเพอปองกนไมใหเหตการณเลวรายไปกวาทเปนอย จงจ าเปนตองออกกฎเกณฑ เพอเปนแนวทางปฏบตการไวกอน

เนอหาของหลกการระวงไวกอน มองคประกอบทส าคญ8 ไดแก ขอมลทไดมาอนเปนสาเหตของการด าเนนการระวงไวกอนน ตองอยบนพนฐานทางวทยาศาสตรทเชอถอได ไมไดเกดจากจนตนาการ ดงเชน กรณภาวะโลกรอน ซงมสถตและขอมลทางวทยาศาสตรอธบายปรากฎการณนอย แมวาจะไมสามารถชชดลงไปไดถงสาเหตของปรากฎการณไดอยางแนชด และยงไมอาจระบถงผลทจะเกดขนในอนาคตวาจะกอความเสยหายเทาใด ในบรเวณใดบนพนทโลก แตกสามารถบอกถงแนวโนมทก าลงเกดขนได เปนตน

ผลทอาจจะเกดขนของปรากฎการณน จะเปนผลกระทบอยางส าคญตอทรพยากรและสงแวดลอม (serious and irreversible harm) และผลนนจะสงผลกระทบตอระบบนเวศน ทแพรกระจายไปในวงกวาง และทจะเกดกบคนรนตอไป (global irreversible and trans-generation damage) ดงนนจงตองมมาตรการอะไรบางอยาง เพอปองกนสงทอาจจะเกดขน จงไมสามารถ “รอดไปกอน” ได

มาตรการทจะตองด าเนนการนน ตองมลกษณะทเหมาะสมและไดสดสวนกบระดบความเสยหายทจะเกดขน เพอใหการด าเนนการทอาจมคาใชจายนน เกดประสทธภาพสงสด (cost-effective measure) เนองจากเราไมสามารถหามกจกรรมตาง ๆ ของมนษยได เทาทท าไดคอการเปลยนภาระในการด าเนนการไปใ หผ ทจะด าเนนกจกรรมนน ตองสรางมาตรการในการปองกน เชน การศกษาหาขอมลวากจกรรมทตนเองจะด าเนนการนน ไมกอผลกระทบตอสงแวดลอม หรอหากจะมผลกระทบ กจะมมาตรการในการแกไขปญหาอยางไร เปนตน

8 World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology (COMEST), The Precautionary

Principle (Paris: UNESCO, 2005).



รปแบบเชนน ในปจจบนนยมกนคอการท ารายงานผลกระทบทางสงแวดลอม กอนทจะมการด าเนนโครงการตาง ๆ ทอาจสงผลกระทบตอสงแวดลอมได

มาตรการปองกนไวกอนน ตองอยบนพนฐานทางวทยาศาสตร และมขอมลทนาเชอถอยนยงได กระท าโดยองคกรทมความเชยวชาญ และเปนกลาง ตองมความโปรงใส และรบฟงความเหนจากผมสวนเกยวของและอาจไดรบผลกระทบ อยางรอบดาน ทกฝาย นอกจากน ยงตองมระบบควบคมตรวจสอบวาผ ด าเนนการนนไดปฏบตตามมาตรการปองกนความเสยหาย อยางแทจรงหรอไม จงจะสามารถบรรเทาหรอชะลอไมใหสงทไมพงประสงคทจะกระทบตอสงแวดลอมเกดขนในอนาคต

3.2.3 หลกผกอมลพษเปนผจาย Polluter Pays Principle (PPP) หลกการผกอมลพษเปนผจายน มาจากพนฐานแนวคดทางเศรษฐศาสตร เกยวกบการใชประโยชนสงสด

จากทรพยากร และในกระบวนการผลต ผประกอบการตองการจะลดตนทนการผลต จงผลกภาระในการจดการบางอยางไปสสงคมภายนอก (externalized cost) ยกตวอยางเชน การผลตจากโรงงาน เกดน าเสย ทปนเปอนสารเคม แทนทโรงงานนนจะบ าบดน าใหมคณภาพดดงเดม กอนทจะปลอยน าเสยนนลงสแหลงน าสาธารณะ แตเนองจากการบ าบดน ามคาใชจาย ตองตดตงระบบบ าบดน า รวมทงการเปดใชระบบตองเสยใชจายทงสน ซงนบเปนตนทนทผประกอบการตองเพมขน หากแบกภาระนนเอง หรอหากจะผลกใหผบรโภค ซงกท าใหราคาสนคาแพงขนอยด ดงนน ทางทจะลดตนทนคอการผลกภาระใหแกสงคม คอเมอปลอยน าเสยทไมไดบ าบดลงสแหลงน าสาธารณะ สงคมตองแบกรบภาระในการบ าบดน าเสยนน โดยรฐหรอชมชนตองเปนผจดการ ทงทผประกอบการเปนผ ไดประโยชนจากการประกอบกจการ ดงนน จงเกดแนวความคดทวา ใครเปนผกอมลพษ กตองรบผดชอบในคาใชจายในการบ าบดมลพษนน

ตนก าเนดของหลกการผกอมลพษเปนผจายน เรมจากการสนบสนนขององคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (Organization for Economic Co-Operation and Development – OECD) ทก าหนดไวในแนวทางเกยวกบนโยบายสงแวดลอมทเกยวของกบเศรษฐกจระหวางประเทศ (PECD Guiding Principles Concerning the International Economic Aspects of Environmental Policies) เมอป 1972 ไดวางหลกเกณฑทวไป วาผกอมลพษความเปนผ รบผดชอบในคาใชจายเพอปองกนและควบคมมลพษ เพอใหสภาพแวดลอมอยในสภาพทด โดยการด าเนนตามมาตรการทรฐก าหนดขน และคาใชจายในการผลตเหลาน กควรจะสะทอนอยในราคาสนคา ทเปนตนทนในการผลตทแทจรง ใจความส าคญหลกของเรองนคอการผลกคาใชจายทเปนตนทนในการผลต (internalization) ใหสะทอนอยในราคาของสนคาและบรการทเปนจรงในสงคม จะท าใหกระบวนการผลตทใชทรพยากรธรรมชาต และสรางมลพษตอสงแวดลอมไดระวงใหมากขน ในการจะด าเนนการ

แนวความคดนไดขยายขอบเขตไปสการจดการทรพยากรและสงแวดลอม วา ผ ทมสวนท าใหเกดผลกระทบตอสงแวดลอม กสมควรมหนาทรบผดชอบตอคาใชจายทเกดขนดวย เชน ผ ทใชสนคาเหลาน ไมวาจะเปนการใชน า การใชถงพลาสตก ยงใชมากยงกอผลกระทบใหสนเปลองและตองก าจดของเสย จงเกดหลกผ ใชเปนผจาย (User Pays Principle – UPP) และจากฐานคดเดยวกนน หลกการไดขยายไป รวมไปถงผ ทไดรบประโยชนจากสงแวดลอมทด เชน คณภาพอากาศทด แหลงน าทสะอาด อนมคาใชจายในการบ าบดสงแวดลอมเหลาน รวม



ไปถงการมสวนสาธารณะใหไดพกผอนหยอนใจ ผ ทไดประโยชนกควรมสวนรวมในการรบผดชอบตอคาใชจายดวย จงเกดหลกผ ไดประโยชนเปนผจาย (Beneficiary Pays Principle – BPP)

วธการทน าหลกการนไปใช อาศยเครองมอการคดค านวณทางเศรษฐศาสตร ถงตนทนการผลตทอาจกอมลพษตอสงแวดลอม โดยการคดเปนคาธรรมเนยมในการผลต การก าหนดใหเปนภาษสงแวดลอม เชน carbon tax ระบบใบอนญาตทสามารถซอขายได (marketable permits) ทหากผ ผลตพยายามปรบปรงการผลตของตนเอง เพอลดการกอมลพษ กสามารถน าใบอนญาตนนไปขายได เชนกรณ carbon credit9 และระบบมดจ าและคนเงน (deposit refund system) เชน การวางเงนมดจ าในกรณผ ไดรบสมปทานท าเหมองแร เปนตน

3.2.4 หลกการมสวนรวม Public Participation ในการจดการสงแวดลอมนน สวนส าคญคอกจกรรมของมนษยทผลตและบรโภค ดงนนการจดการ

สงแวดลอมทมประสทธภาพทตองอาศยความรวมมอในการปรบพฤตกรรมของสงคม เชน การลดการบรโภคทสนเปลองและไมท าลายสงแวดลอม ปรบพฤตกรรมในการใชพลงงาน รวมไปถงการปฏบตการรวมในการคมครองทรพยากรและสงแวดลอม เชน การไมจบปลาในฤดวางไข ไมจบสตวน าดวยวธการทท าลายระบบนเวศน เชน ระเบด ไฟฟาชอตหรอใชอวนรนอวนลาก เปนตน การมสวนรวมของประชาชนนน อาจท าไดทงในฐานะปจเจกบคคล เชน แตละคนลดการใชถงพลาสตก หรออาจจะด าเนนการเปนชมชน เชน การดแลเหมองฝายและการจดการปาชมชน ซงเปนรปแบบของการด าเนนการโดยสวนรวม เนองจากการกระท าแบบเดยว เพยงล าพง ไมสามารถแกปญหาทระบบทใหญกวานนได เชน การหนมาใชขวดน าของตวเอง และใชการเตมน า แทนทจะซอน าจากขวดน าพลาสตก เปนครงแลวกทง แตระบบของสงคมกตองเอออ านวยดวย เชน การมตน าสาธารณะทสะอาดปลอดภยใหคนทวไปไดเตมน าได รวมไปถงระบบของสงคมดวย เชน การก าหนดนโยบายทางการเมอง (political will) ใหเออกบพฤตกรรมในการคมครองและอนรกษสงแวดลอมดวย

ดงนนภายใตหลกการมสวนรวมในการอนรกษทรพยากรและสงแวดลอมน มหลกการสนบสนนในหลายดาน เพอใหประชาชนมสวนรวมได ไดแก สทธในการรบรขอมลขาวสาร สทธในการแสดงความคดเหนและจดท าแผน รวมไปถงการมสวนรวมในการตดสนใจและด าเนนการ และสดทายหากมการท าลายทรพยากรสงแวดลอม ประชาชนตองมสวนรวมในการเขาถงกระบวนการยตธรรมได โดยด าเนนการฟองรองใหหนวยงานรฐทมหนาทตองดแล รบผดชอบ ใหด าเนนการเพออนรกษทรพยากรและสงแวดลอมนนไดดวย

9 ขอวพากษตอการสรางระบบใบอนญาตทซอขายได โดยเฉพาะอยางยงกบการน ามาผกกบ carbon credit วา

แทนทจะใหผประกอบการลดการกอมลพษไปอยางแทจรง การสามารถน าใบอนญาตกอมลพษไปขายได กเทากบไมไดลดการกอมลพษทแทจรง และทแยไปกวานนคอ ในการออกใบอนญาตใหกบผประกอบการยงอาจมการบดเบอนขอเทจจรงอกดวย เชน ผประกอบการอางวาตนไดเปลยนระบบการผลตใหเปนมตรตอสงแวดลอม แตหากไมมการตรวจสอบอยางเขมงวด กอาจจะเปนชองทางใหเกดการทจรตขนได



แผนผงท 3.1 บทบาทของรฐและโอกาการเขามามสวนรวมของประชาชนในลกษณะตาง ๆ 10 แนวทางการจดการสงแวดลอมทส าคญ อนเปนกลยทธในการจดการทมประสทธภาพ คอการให

ประชาชนเขามามสวนรวมในการจดการสงแวดลอม โดยพนฐานจากการบรณาการ ซงหมายถงการค านงผลใหรอบดาน การทประชาชนเขามารวมจดการมมตทหลากหลาย ทงทเปนทางการ จากหนวยงานรฐ สวนกลางและทองถน องคกรพฒนาเอกชน และชมชนตามธรรมชาต ทงจากการรบรขอมลทเกยวของเพอความเขาใจ ในขณะเดยวกนกเปนผใหขอมลแกหนวยงานรฐทรบผดชอบด าเนนการดวย

การจดการทรพยากรและสงแวดลอมโดยประชาชน สามารถน าเอาความร ความเขาใจตลอดจนถงภมปญญาทองถน รวมถงชมชนทอยในพนทจะเปนผ ทด าเนนการไดดทสด หากมความรความเขาใจ และตระหนกถงความส าคญของทรพยากรและสงแวดลอม บนพนฐานของการอนรกษ ท าใหลดภาระเกยวกบก าลงคนภาครฐ ดงนนหากจะใหชมชนเปนผ พทกษสงแวดลอม (stewardship) ความส าคญคอใหชมชนนนเหนความจ าเปน และไดรบประโยชนจากสงแวดลอม เชน สภาพสงแวดลอมทด ทรพยากรธรรมชาตกลบดขน ระบบนเวศนและความหลากหลายทางชวภาพ สงผลตอการด ารงชวตของชมชน รวมไปถงชมชนทพงพงอยกบทรพยากรธรรมชาตเหลานนตองมสวนในการตดสนใจ และรวมด าเนนการ

ทงนการจดการดงกลาวตองค านงถงความหลากหลายของชมชน ทอาจม วธการทแตกตางกน ดงนนระบบกฎหมายตองเปดโอกาสใหมความยดหยนในการจดการ โดยการยอมรบกฎเกณฑในการจดการตามวถชมชนดวย ดงนนในสงคมหนงอาจมระบบกฎหมายทเขามาจดการทรพยากรและสงแวดลอมไดหลายระดบ (legal pluralism) วธการอาจจะแตกตางกนไปในแตละพนท เพอน าไปสเปาหมายคอการจดการแบบมสวนรวมและท าใหทรพยากรสงแวดลอมมความอดมสมบรณ

10 มงสรรพ ขาวสะอาด, “จากหลกการผกอมลพษเปนผจาย (Polluter Pays Principle) ถงการะบวนการมสวนรวม

ของประชาชน (People’s Participation Policy): บทบาทของนกเศรษฐศาสตร” รวมบทความ : โลกาภวตนและ

ส งแวดลอม (เนองในโอกาสครอบรอบ 60 ป ศ.ดร. ม งสรรพ ขาวสะอาด (เชยงใหม: สถาบนศกษานโยบายสาธารณะ, 2533) หนา 135.



3.2.5 หลกความรบผดชอบ Responsibility หลกความรบผดชอบ ในขอบเขตของการจดการสงแวดลอม คอ แนวคดทอธบายถงกรณทเกดความ

เสยหายแกสงแวดลอมขน ตองมผ ทรบผดชอบทจะชดเชยความเสยหายนน พรอมกบการฟนฟสภาพแวดลอมใหกลบคนมา ซงแมวาในทางกฎหมายจะมหลกกฎหมายเรองความรบผดในมลละเมดอยแลว แตในหลกการทางกฎหมายสงแวดลอมน ตระหนกถงขอจ ากดของละเมดดงทไดกลาวมาแลวขางตน ยงไปกวานนกฎหมายละเมดซงเปนกฎหมายภายใน อาจไมสามารถน ามาบงคบใชกบความรบผดทมมตขามพรมแดนของรฐได

เบองตนหลกความรบผดชอบนเรมจากทฤษฎความผด (Fault Theory) ในกฎหมายละเมด ทก าหนดใหผทกระท า หากเปนการจงใจ หรอประมาทเลนเลอ ถอวามความผด และตองรบผดชอบตอความเสยหายอนเกดจากการกระท า หรอการละเลยไมกระท าเมอมหนาท หลกกฎหมายละเมด ตอมาขยายขอบเขตของความรบผดชอบมาสทฤษฎรบภย หรอ รบผดทงทไมไดจงใจหรอประมาทเลนเลอ (No Fault Theory) แตเพราะเปนผ อยในฐานะบางอยาง เชน เปนนายจาง หรอเปนผประกอบการ ทไดผลก าไรจากการประกอบการนน (Product Liability) และทฤษฎลาสดของกฎหมายละเมดคอ ความรบผดเดดขาด (Strict Liability)11 ทเมอด าเนนการในสงทเสยงอนตรายหรอผลของความเสยหายทจะเกดขนนนรายแรงและสงผลกระทบในวงกวาง กฎหมายก าหนดใหตองรบผดในความเสยหายทเกดขน เชน ผครอบครองทรพยอนตราย เชน สารเคมทอาจระเบดได หรอธาตกมมนตรงส เปนตน

แตเนองจากหลกกฎหมายละเมดมขอจ ากดในเรองภาระการพสจน ทโดยทวไป ผกลาวอางตองเปนผน าสบ เวนแตเปนกรณความรบผดเดดขาด รวมไปถงขอจ ากดเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผล วาตองแสดงใหเหนวาความเสยหายทเกดขนนน มาจากการกระท าของผละเมด ซงเปนไปไดยากและอาจมคาใชจายสงในการด าเนนการ ในทางกฎหมายสงแวดลอมจงไดก าหนดแนวทางส าหรบผประกอบการวาควรมความรบผดชอบในการด าเนนกจการของตนเอง การแสดงความรบผดชอบตอความเสยหายทอาจเกดขนจากระบบการผลตของผประกอบการ ทงภาคธรกจและอตสาหกรรมนน

หลกการในเรองนเรมจากการก าหนดแนวทางใหเปนเครองจงใจ 12 ใหมการวางแผน การตดสนใจ และก าหนดกฎเกณฑทเหมาะสม โดยการหารอรวมกบลกจาง และชมชน วาจะมกระบวนการผลตทเปนมตรกบสงแวดลอม รบผดชอบตอทกคนทเกยวของ ทงลกจาง ผบรโภคและสงคม เพอเปนผประกอบการทด าเนนการอยางมธรรมาภบาล เครองมอในการสรางแรงจงใจน ไดแก การลดหยอนภาษ และการออกใบอนญาตประกอบการพเศษให เพอเปนผประกอบการทดเดนกวาผประกอบการทวไป รวมถงระบบการควบคมทางการเงน (auditing) ทเหลงทนจะก าหนดใหผ รบการสนบสนนด าเนนกจการอยางเปนมตรกบสงแวดลอม เชน การลดของเสยจากกระบวนการผลต (zero waste or safe waste) โดยการตรวจสอบบญชและรายงานผลการด าเนนการเปน

11 หรอในปจจบนมค าอธบายเพมเตมจากมมมองทางสงแวดลอม เรยกความรบผดเดดขาดทเกยวของกบความ

เสยหายทางสงแวดลอมวา Absolute Responsibility Principle in Environmental System – re St. Ulfah, “The Absolute Responsibility Principle in Environmental Environment System” IOP Conference Series: Earth and Environmental Science 175 (2018).

12 Agenda 21, (1992), Chapter 30, Principle 7, 8, and 9.



ตน และทนยมในปจจบนคอ การด าเนนกจการทรบผดชอบตอสงคม (Corporate Social Responsibility – CSR) คอ ความรบผดชอบตอสงคมและสงแวดลอมขององคกร หมายถงการด าเนนกจการภายใตหลกจรยธรรมและมการบรหารจดการทด ทใหความเปนธรรมแกลกจาง มสภาพแวดลอมในการท างานทปลอดภย และลดการกอใหเกดผลกระทบตอสงแวดลอมใหนอยทสด รวมไปถงการฟนฟสภาพแวดลอมใหดขน กลไกทางกฎหมายทกลาวมาน เปนรปแบบของแรงจงใจ ทอาจมมาตรการบงคบทไมเดดขาด (soft law) และจดอยในรปแบบของการสมครใจในการควบคมกจการดวยกฎเกณฑของตนเอง (self-regulation) ดงนนจงจ าเปนตองอาศยแรงผลกดนจากสงคม เชน พลงของผบรโภคทจะหนไปสนบสนนผประกอบการทด าเนนกจการอยางเปนมตรกบสงแวดลอม รวมถงโครงสรางของรฐในการสนบสนนใหกจการเหลานอยรอดได

นอกจากในการประกอบธรกจและอตสาหกรรมการผลตแลว หลกความรบผดชอบยงไดครอบคลมถงหนาทของบคคลทกคนทจะตองรวมกนในการอนรกษทรพยากรและสงแวดลอมรวมกน เพราะถอวาเราทกคนอยรวมกน เมอแตละคนมชวตความเปนอย ทกระทบตอสงแวดลอม ทกคนตองกนตองใช ในขณะเดยวกน ทกคนกตองการอยในสภาพแวดลอมทด ดงนนทกคนจงมหนาทตองดแลสงแวดลอมดวยกน (common responsibility) ความรบผดชอบรวมกนนคาดหวงใหทกระดบ นบตงแตรฐ ในทกรฐ ไมวาจะเปนทใดกตาม แตในเมอความจรงรฐแตละแหงมความสามารถตางกน ระดบการพฒนาแตกตางกน ดงนนศกยภาพและการจะใหความรวมมอกยอมตางกนไปดวย หลกการในเรองความรบผดชอบรวมกนในระดบทตางกน (Common But Differentiated Responsibility – CBDR) ทมการรเรมหลกการนอยางเปนทางการในการประชมทรโอเดอจาเนโร ในป 1992 13 หลกการนไดรบรองในขอตกลงระหวางประเทศตอมา เชน ในพธสารเกยวโต (Kyoto Protocol, 1997) และพธสารมอนทรออล (Montreal Protocol) อยางไรกด หลกการนยงมหลายประเทศ โดยเฉพาะอยางยงกลมประเทศพฒนาแลว เชน สหรฐอเมรกา ทยงไมยอมใหสตยาบน และยงคงถกเถยงกนในเวทระหวางประเทศ

3.2.6 หลกการพฒนาทย งยน Sustainable Development หลกการพฒนาทยงยน ในทางกฎหมายสงแวดลอม เรมตนจากองคการสหประชาชาต เมอพ.ศ. 2526 ได

จดตงสมชชาโลกวาดวยสงแวดลอมและการพฒนา (World Commission on Environment and Development หรอทเรยกอกชอหนงวา Brundtland Commission) ท าการศกษาและเผยแพรในรายงาน ชอ Our Common Future เพอเรยกรองใหสงคมโลกไดตระหนกถงทศทางของการพฒนาทใชทรพยากรธรรมชาตอยางสนเปลอง และเสนอแนะใหเปลยนวถทางในการพฒนาใหค านงถงสงแวดลอมและขอจ ากดของธรรมชาตใหมากขน และไดเสนอทางปฏบตทเปนรปธรรมยงขนในการประชมทางดานสงแวดลอมและการพฒนาตอมา ในทประชมสดยอดระดบโลกวาดวยสงแวดลอมและการพฒนา (UN Conference on Environment and Development: UNCED) หรอทเรยกวา Earth Summit เมอพ.ศ 2535 และนานาประเทศทวโลกไดลงนามรบรองในแผนปฏบตการ 21 (Agenda 21) ก าหนดแนวทางในการพฒนาวา “การพฒนาเศรษฐกจทรบผดชอบตอสงคม ในขณะเดยวกนกใหความคมครองฐานทรพยากรและสงแวดลอม เพอผลประโยชนของคนในรนตอไป” และในปพ.ศ. 2545 มการประชมโดยเฉพาะในการพฒนาทยงยน (World Summit on Sustainable Development – WSSD) ก าหนดกรอบการ

13 United Nations Conference on Environment and Development – UNCED), Rio de Janeiro (1992).



พฒนาแหงสหสวรรษ (Millennium Development Goals – MDGs 2015) วาในป พ.ศ. 2558 ประเทศตาง ๆ ในโลกจะมงเปาหมายของการพฒนาไปในทศทางอยางไร รวมถงใหการสนบสนนประเทศทก าลงพฒนาใหสามารถบรรลเปาหมายไดรวมกน และในปจจบนเปาหมายของการพฒนาในชดใหม คอ เปาหมายการพฒนาทยงยน (Sustainable Development Goals – SDGs) โดยมเปาหมายวา ภายในป 2030 การพฒนาของโลกจะตองไปสทศทางการพฒนาทยงยน โดยก าหนดเปาหมายของการพฒนาทระบไว 17 ขอ14

ในสวนทเกยวของกบสงแวดลอมในการพฒนาทยงยนน มแผนปฏบตการเฉพาะดาน ไดแก การจดการน าและสขาภบาล การมพลงงานทสะอาดในทกพนทและทกคนเขาถงได การเตรยมความพรอมกบการเปลยนแปลงของสภาพภมอากาศ การใชประโยชนจากมหาสมทรและทรพยากรทางทะเล และการใชประโยชนทรพยากรทางบก เพอการพฒนาอยางยงยน จากความพยายามเหลาน รวมถงแรงกดดนจากองคกรระหวางประเทศรวมทงแหลงทน เพอการพฒนาตาง ๆ เปนแรงจงใจและกรอบการพฒนาใหผประกอบการและภาครฐตองด าเนนการ ภายใตแผนพฒนาเศรษฐกจและสงคมแหงชาตทกตองสอดรบกบแผนปฏบตการของเปาหมายการพฒนาทยงยนน

อยางไรกด การด าเนนการนหากมองจากมมมองทางดานกฎหมายยงถอเปน soft law หรอแรงจงใจในการด าเนนการและเปนภาพลกษณของผประกอบการ (positive effect) ยงคงเปนหลกการอยางกวางเทานน แนวการปฏบตขององคกรทนบวากาวหนากวาและมสภาพบงคบทเขมแขงกวาองคกรอน คอ องคการเพอความรวมมอและการพฒนาทางเศรษฐกจ (Organization for Economic Co-operation and Development – OECD) เปนองคกรระหวางประเทศของกลมประเทศทพฒนาแลว เพอความรวมมอทางเศรษฐกจ ทนบเปนกลมทชดเจนในการก าหนดแนวทางของการประกอบธรกจทค านงถงสงแวดลอม15 ทนบเปนเอกสารทางกฎหมายทก าหนดหลกเกณฑ อนมผลบงคบใช เชนการก าหนดหลกการผกอมลพษเปนผจายดงทไดกลาวไปขางตน

ส าหรบกลมประเทศทก าลงพฒนา เชน ประเทศไทย การก าหนดเปนกรอบเพอสงเสรมการพฒนาทยงยนนบวาเปนกลไกทเสรมใหผประกอบการมแนวทางทรฐสนบสนนเปนแรงจงใจอยางหนง เพอก าหนดทศทางการพฒนาเทานน เทาทท าไดคอแผนพฒนาเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ตองก าหนดการปฏบตตามแผนพฒนา ฯ น อยางชดเจนกบหนวยงานของรฐกอน จงจะสามารถน าพาใหภาคเอกชนทเปนคสญญากบรฐปฏบตตาม ในความเปนจรงมผประกอบการบางแหงสามารถน าแนวทางการพฒนาทยงยนไปใชบงคบกบองคกรของตนเองไดผลเปนอยางดกมอยบาง

14 เปาหมายการพฒนาอยางยงยนของประเทศไทย “The Global Goals for Sustainable Development” (2015)

website: https://www.un.or.th/globalgoals/th/the-goals/ 15 OECD Guiding Principles Concerning the International Economic Aspects of Environmental Principles,

1972.

https://www.un.or.th/globalgoals/th/the-goals/



3.2.7 หลกความยตธรรมทางสงแวดลอม Environmental Justice หลกการทางกฎหมายดงทกลาวมาขางตน เปนเนอหาของกฎหมายในหลายเรอง เชน สทธในสงแวดลอม

ทด หลกการผ กอมลพษเปนผ จาย เปนตน เปนหลกการทเรยกวากฎหมายสารบญญต (substantive law) คอกฎหมายในเชงเนอหา ทอธบายถงขอกฎหมายตาง ๆ

ในขณะเดยวกนกระบวนยตธรรมกส าคญเชนเดยวกน ทจะท าใหบคคลไดรบความเปนธรรมอยางเทาเทยมกน ซงหลกการในทางทสองน เรยกวากระบวนการยตธรรม การบงคบใชกฎหมาย หรอกฎหมายวาดวยวธพจารณาคด (procedural law) คอเปนกฎหมายทก าหนดถงขนตอนในการพจารณาคด ในเชงกระบวนการ

หลกการทงสองประการนตองด าเนนไปควบคกน หากมแตกฎหมายสารบญญต แตไมมกระบวนการบงคบใชกฎหมายทมประสทธภาพ การคมครองสทธตามกฎหมายยอมไมเกดประสทธผลขน

ในทางกฎหมายสงแวดลอมกเชนกน การพจารณาควบคกนไประหวางหลกการของกฎหมายทงสวนทเปนเนอหาสาระ และสวนทเปนวธพจารณาคด โดยจะอธบายจากหลกความยตธรรมทางสงแวดลอม ซงเปนแนวคดทเกดจากการเคลอนไหวของสงคม ทเรมตระหนกถงปญหาของสงแวดลอม และเมอเรมมการบญญตกฎหมายเกยวกบสงแวดลอมเฉพาะอยาง เชน อากาศ น า และสารเคมอนตราย สงทเกดขนตอมาคอการเรยกรองใหทกคนในสงคมไดรบสทธทจะมชวตอยในสงแวดลอมทดอยางเทาเทยมกน

จากความจ าเปนทไมอาจหลกเลยงไดของวถชวตทตองด ารงอย มกระบวนการผลตและการบรโภคในสงคมทตองใชทรพยากรธรรมชาต และสงผลกระทบตอสงแวดลอม แตเราสามารถปรบเปลยนวถทางแบบเดมนนใหค านงถงสงแวดลอมใหมากขน การสรางใหเกดสมดลระหวางการอยรอดของมนษยกบการอนรกษสงแวดลอม ใหเกดความเปนธรรมทงตอมนษยและตอสงแวดลอม

หลกการเรองความเปนธรรมทางสงแวดลอมน จ าแนกออกเปน 2 เรอง ไดแก ความเปนธรรมทางสงแวดลอมในเชงเนอหา และความเปนธรรมทางสงแวดลอมในเชงกระบวนการ16

ความเปนธรรมทางสงแวดลอมในทางเนอหา (Substantive Environmental Justice) โดยทวไปในทางเนอหาทเปนภาพรวมของกฎหมายตาง ๆ ทมขนเพออนรกษสงแวดลอมนน มหลกในการ

อธบายทส าคญอย 2 ประการ17 ไดแก (1.) การรกษาสมดลระหวางชวตความเปนอยของคน และการด ารงอยของธรรมชาต – “คนอยได สงแวดลอมอยได” ดงนนการมกฎหมายสงแวดลอมทหลากหลายดานน กเพอใหคนมชวตทปกตสข แตหากคนแสวงประโยชนจากธรรมชาตมากเกนไป จนธรรมชาตไมสามารถจะรองรบได ธรรมชาตถกท าลาย เสอมโทรมลง กจะสงผลรายตอวถชวตของคน ใหอยไมไดเชนกน ดงนนการด ารงชวตของคนกตองค านงถงและรกษาสมดลใหธรรมชาตอยไดดวยเชนกน

16 สนทรยา เหมอนพะวงศ, “กระบวนการสรางความยตธรรมดานสงแวดลอมไทย: เสนทางยงอกไกลกวาจะไปถงฝน”

การประชมประจ าปสถาบนพระปกเกลา (2552) หนา 2-4. 17 คนงนจ ศรบวเอยม , “ความยตธรรมทางสงแวดลอม” รายงานการวจย เสนอตอ สถาบนนโยบายศกษา

(พฤศจกายน 2559), หนา 8.



(2.) ความเปนธรรมระหวางผคนในสงคมดวยกนเอง ความเสมอภาคระหวางคนในสงคม ทงสองมต กลาวคอ ในมตแรกของคนทอยรวมสมยกน ไมวาจะอยทใด มฐานะ เพศ หรอเชอชาตใด กตองไดรบสทธในสงแวดลอมทดเสมอกน (intra-generation) เชน สทธในการมน าทสะอาดในการอปโภคบรโภค เทาเทยมกน ตวอยางของบางพนท ซงชมชนไมมแหลงน าสะอาดใช ไมมน าประปาใช แหลงน าแหงเดยวของชมชนปนเปอนมลพษ เปนตน ในอกมต คอความเปนธรรมระหวางคนรนนและคนรนตอไปในอนาคต ในความเปนจรงของสงคม คนในรนปจจบนเปนผตดสนใจและใชทรพยากรตาง ๆ หากคนเหลานใชทรพยากรอยางสนเปลอง และไมเหลอสภาพสงแวดลอมทด หรอสภาพทไมอาจหวนคนกลบมาดไดอยางเดม คนรนตอไปในอนาคตกจะตกอยในสภาพททรพยากรเสอมโทรมและสญหายไป เชน การทสตวปาสญพนธ แรธาตตาง ๆ หมดไป โลกรอนขน เกดภาวะเรอนกระจก เหลานจะสงผลกระทบอยางมากตอคนในรนตอไป ดงนนการใชชวของคนรนปจจบน ตองค านงถงคนในรนตอไปใหเขาไดมสงแวดลอมทด เชนนเรยกวาความเปนธรรมในระหวางรน (inter-generation)

ความเปนธรรมทางสงแวดลอมในเชงกระบวนการ (Procedural Environmental Justice) ในการด าเนนการเมอมเปาหมายทด วธการกตองดและถกตองดวย ดงนนในสวนของกระบวนการเพอ

ความยตธรรมทางสงแวดลอม มแนวคดพนฐานมาจากหลกประชาธปไตยแบบมสวนรวม ในการรวมแสดงความคดเหน และรวมตดสนใจ ดงนน เพอใหกระบวนการบรรลเปาหมายของการมสวนรวมในการจดการ สทธทประกอบกนขนใหประชาชนเขามามสวนรวมได เชน สทธในการรบรขอมลขาวสาร การท าประชาพจารณในโครงการทสงผลกระทบตอสงแวดลอม เปนสงจ าเปนทรฐตองจดใหมขน และเปดโอกาสใหทกคนเขามามสวนรวมอยางเสมอภาคกน

จากหลกเกณฑพนฐานในดานของประชาชนกบการมสวนรวมแลว มาสกระบวนการในการพจารณาขอขดแยงดานสงแวดลอม โดยองคกรตลาการ การพฒนาวธพจารณาคดสงแวดลอม มขอทจะอ านวยใหเกดความยตธรรมทางสงแวดลอมมดงล าดบตอไปน

อ านาจฟอง ผ ทสามารถฟองคดเกยวกบทรพยากรและสงแวดลอมนน พฒนาจากคดทวไป ทตองเปนผ เสยหายโดยตรง มาสประชาชนสามารถฟองเพอรกษาทรพยากรและสงแวดลอมได นอกจากน ชมชนสามารถมสทธในการจดการและการเปนผทรงสทธชมชนในการอนรกษทรพยากรและสงแวดลอมดวย ในอนาคตสทธในการฟองคดของทรพยากรธรรมชาต อาจจะอยไมไกลกเปนได18

พยานหลกฐานและภาระการพสจน ในวทยาการทกาวหนา ในขณะเดยวกนกซบซอนเกนกวาคนธรรมดาจะสามารถพสจนถงความสมพนธระหวางการกระท าและผลได การก าหนดเกยวกบภาระการพสจนเปนเรองส าคญในคดสงแวดลอมทจะหาตวผ รบผดชอบ ในขณะทการพสจนสทธในการจดการทรพยากร สทธในประเพณวฒนธรรมของชมชนดงเดม ทการพจารณาจากพยานเอกสารนนไมสามารถน ามาใชอยางเหมาะสมกบ

18 Christopher D. Stone, “Should Trees Have Standing? – Towards Legal Rights for Natural Objects”

Southern California Law Review 45 (1972), pp. 450-501; Synneva Geithus Laastad, “Nature as a Subject of Rights: A Discourse Analysis on Ecuador’s Constitutional Rights of Nature” University of Oslo (Human Geography), May 2016.



กรณของการครอบครองพนทดงเดมของกลมชาตพนธ การพจารณาคดโดยเปดโอกาสในการรบฟงพยานเรองเลา เปนอกกระบวนการหนงทพฒนาไปในบางประเทศเชน แคนาดา ทศาลในการตดสนคดเกยวกบชนพนเมองสามารถรบฟงเรองเลา (narrative, storytelling) ในการพจารณาคด แทนการรบฟงพยานเอกสารได19

นอกจากน เพอบรรเทาปญหาเกยวกบภาระการพสจน ในคดเกยวกบสงแวดลอม อาจปรบวธพจารณาคดใหเปนระบบไตสวน (Inquisitorial System) หรอระบบผสมผสาน (Mixture of Adversarial and Inquisitorial) เชน การเดนเผชญสบของผ พพากษายงพนทพพาทดวยตนเอง และอาจมการรบฟงพยานหลกฐานจากพนทโดยตรง เปนตน

ระยะเวลา และกลไกพเศษของศาล ในการพจารณาคดทวไป การพพากษาจากศาลชนตน สศาลฎกาอาจใชระยะเวลาถง 15 – 20 ป ขณะนคดสงแวดลอมกใชเวลาไมแตกตางกน การไดรบคาชดเชยความเสยหาย หรอการฟนฟเยยวยาสภาพแวดลอม หากตองรอระยะเวลาเชนน อาจสงผลกระทบตอเนองตอผ เสยหายและสภาพแวดลอมและทรพยากรธรรมชาตได ดงนนจงควรมเครองมอของศาลเพมขน เชน การมค าสงชวคราว หรอในทางกลบกน การบกรกท าลายทรพยากรธรรมชาต ทศาลควรสามารถมค าสงรอถอนสงปลกสรางทบกรทพนทคมครองออกไปได

นอกจากน ระยะเวลาในมตของการรอดผลกระทบทางสงแวดลอม อาจมทงระยะสน ระยะยาว การตรวจสอบและเฝาระวงผลกระทบเกยวกบสงแวดลอมน อาจจะมตอสงรอบตวได กลาวคอ การตรวจสอบการปนเปอนของมลพษตอสงแวดลอม อาจตองมการตรวจสอบทงระยะสน และระยะยาว เชน สารพษทปนเปอนในดน ในระยะสนอาจไมสงผลตอน าใตดน แตพอเวลานานเขา น าทอยผวดนจะชะเอาสารพษนนสะสมทน าใตดน ดงนนการตรวจสอบการปนเปอนน าใตดนนนอาจจะตองท าทงในระยะสนและระยะยาว รวมถงการตรวจสอบทครอบคลม เชน มลพษทมาทางอากาศ อาจสะสมบรเวณผวดนได และสงผลตอการเจรญเตบโตของพชและตกคางอยในผลผลตทางการเกษตรและเขาสรางกายคนในทสดทางการบรโภค แทนทจะเปนการสดหายใจเขาไป เปนตน ดงนนระยะเวลาและการตรวจสอบผลกระทบ ทจะรบฟงในคดสงแวดลอมอาจมไดอยางหลากหลายระดบ ดงนน การใชพยานผ เชยวชาญ ทเปนกลาง จะเปนประโยชนตอการพจารณาคด รวมถงการมหนวยงานทเปนอสระเกบขอมลเพอน ามาเปนพยานหลกฐานหากจ าเปนตองมการพสจนถงสาเหตของผลกระทบ

ระบบของศาลในการชวยเหลอประชาชน และศาลท มความเชยวชาญเฉพาะทาง และความเชอมโยงของการพจารณาคด20 การเขาถงกระบวนการยตธรรมเปนเรองส าคญส าหรบผ ดอยโอกาส ดงนนหากระบบศาลจะท าใหการเขาสกระบวนการยตธรรมเปนไปอยางเรยบงาย เสยคาใชจายนอย และมผ ชวยในการแนะน า และในการมระบบของศาลเอง ในการสรางความเชยวชาญเฉพาะทางในดานสงแวดลอม เชน การมศาล

19 John Borrow, “Living between Water and Rocks: First Nations, Environmental Planning and Democracy”

University of Toronto Law Journal Vol.47, No.4 (Autumn, 1997), pp. 417-468. 20 สนทรยา เหมอนพะวงศ, “กระบวนการสรางความยตธรรมดานสงแวดลอม” ในการประชมเรอง นโยบายสาธารณะ

ดานการจดการสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาต: ความสมดล-ความเปนธรรม-ความพอเพยง โดยมลนธสาธารณสขแหงชาต, (18 ธนวาคม 2549), หนา 7-10.



พจารณาคดสงแวดลอมโดยตรง (Environmental Court) ทผ พพากษามความเชยวชาญและเขาใจถงการพจารณาคดสงแวดลอม ทงนรวมไปถงอยการและทนายความทรบผดชอบคดดวย

จากทไดอธบายเกยวกบหลกการทางกฎหมายทน ามาเปนแนวทางของกฎหมายในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม ไมวาจะเปนหลกการทมมากอนแนวคดเกยวกบการอนรกษสงแวดลอม หรอจะเปนพฒนาการของหลกการทางกฎหมายหลงจากมความตระหนกถงกฎหมายสงแวดลอมแลว หลกการเหลาน ยงคงอยในกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบน และก าลงพฒนาหลกการใหทนกบสภาพ พลวตรของสงแวดลอมทยงไมหยดนง พรอมกบการพฒนาเทคโนโลย และความสมพนธในมตตาง ๆ ของสงคม ทงเศรษฐกจ วฒนธรรม สงคมและการเมอง เพอการจดการสงแวดลอมทดในอนาคต

ค าถามทายบท

1. ใหนกศกษาคนควาเกยวกบปญหาสงแวดลอมทเกดขนในสงคม และน ามาปรบใชวาในเรองดงกลาวนน หากนกศกษาจะบงคบใชกฎหมาย นกศกษาจะใชหลกการเรองในการจดการกบสงแวดลอมกรณดงกลาว

2. ใหนกศกษายกตวอยางของบทบญญตทางกฎหมาย แลวน ามาวเคราะหวากฎหมายทยกมานน สะทอนถงหลกการในการจดการสงแวดลอมในหลกการใดทอธบายมาขางตน

3. ใหนกศกษาคดคนวาในปจจบน ควรมการก าหนดหลกการทางกฎหมายใหมในเรองอะไรบาง เพออดชองวาของหลกการทางกฎหมายทมอยในปจจบน ทเปนปญหาและอปสรรคตอการจดการสงแวดลอม

กฎหมายกับสิ่งแวดล้อม (177452 ) บทที่...

Documents

Transcript of กฎหมายกับสิ่งแวดล้อม (177452 ) บทที่...