1.4 Juridische aspecten van mediations Aai Schaberg
Transcript of 1.4 Juridische aspecten van mediations Aai Schaberg
1.4 Juridische aspecten van mediations
Aai Schaberg
MfN Mediation congres
• Juridische hangijzers in mediation voor de niet-jurist
• Mr. A. Schaberg• 17 November 2016
Inleiding
1. Wie ben ik?2. Rechtsgebieden3. Burgerlijk recht - contracteren4. De mediationovereenkomst5. De vaststellingsovereenkomst
1. Wie ben ik?• Advocaat - mediator• 1984-2012: advocaat (De
Brauw Blackstone Westbroek en BarentsKrans)
• 2012-heden: advocaat en mediator (zelfstandig)
• Bestuur en toezicht, schrijven• www.aaischaberg.nl
2. Rechtsgebieden• Staats- en bestuursrecht• Strafrecht (Strafvordering/
straf procesrecht)• Burgerlijk recht (burgerlijke
rechtsvordering/burgerlijk procesrecht)
• Bijzondere wetten, zoals WOR en Wft
2. Rechtsgebieden• Burgerlijk recht:Personen- en familierecht (boek 1)Rechtspersonen (boek 2)Vermogensrecht in het algemeen (boek 3)Erfrecht (boek 4)Zakelijke rechten (boek 5)Verbintenissenrecht (algemeen gedeelte) (boek 6)Bijzondere overeenkomsten (boek 7)Verkeersmiddelen en vervoer (boek 8)
3. Burgerlijk recht - contracteren
• Contractsvrijheid (art. 3: 33 BW jo. 3: 35 BW) of toch niet?
• Inhoud en/of vorm (uitzonderingen)
• ‘houvast’: Rechtszekerheid en spoorboekje
• Voorkomen is beter dan genezen
3. Burgerlijk recht - contracteren
• Bewijs (art. 156 Rv e.v. en art. 430 Rv/ HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449)
• Strijd dwingend recht, goede zeden of openbare orde
• Soms schriftelijke eis (art. 2: 247 BW/ art. 6: 227a BW)
3. Burgerlijk recht - contracteren
• Formuleer zo specifiek mogelijk
• Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635)
• Redelijkheid en billijkheid (R&B)Art. 3: 12 BW, art. 6: 248 BW en art. 6: 258 BW
3. Burgerlijk recht - contracteren• Algemene voorwaarden
(battle of forms)• Dwaling, bedrog en misbruik
van omstandigheden (art. 3: 44 BW, vernietigbaar)
• Wanprestatie (art. 6: 74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6: 162 BW)
3. Burgerlijk recht - contracteren
• Remedies: 1: nakoming (doen, laten of betalen);2: schadevergoeding; en/of 3: ontbinding/vernietiging
4. De mediationovereenkomst
• In pre-mediation fase MfN Gedragsregels van toepassing
• Waarom schriftelijke mediationovereenkomst verplicht?(Art. 8 Gedragsregels, tenminste vertrouwelijkheid en vrijwilligheid)
4. De mediationovereenkomst
• De ondergetekenden:Natuurlijk persoon (identificatie; woonplaats)Rechtspersoon (N.V., B.V., vereniging, stichting; vestigingsplaats en/of kantooradres)(Semi-) overheidslichaam (gemeente, provincie, ministerie, NGO, PBO)
● Vertegenwoordiging: Art. 2: 240 BW (uittreksel KvK, buitenlandse partij?)Volmacht (gevolmachtigde geen partij, maar moet wel gebonden worden aan geheimhouding)Wie zijn aanwezig en/of worden betrokken? (Separaat geheimhouding regelen)
4. De mediationovereenkomst
4. De mediationovereenkomst
• Omschrijving geschil (verwachtingsmanagement, gedragsregels)
• Mediator heeft inspanningsverplichting om…
• Specifiek, meer algemeen? Grijs gebied
• Overeenkomst van opdracht (art. 7: 400 BW e.v. )
4. De mediationovereenkomst
• (Geen automatische) stuiting verjaring
• Opschorting procedures• Art. 9 MfN Mediation
Reglement: procedures wel alleen ter bewaring van recht
4. De mediationovereenkomst
• Aanvang: moment ondertekening alle partijen, of andere datum
• Vgl. art. 3 MfN MediationReglement
• MfN Reglement 2008 zoals dat geldt op… (aanhechten, opsturen, ‘bekend verondersteld’?)
4. De mediationovereenkomst
• Vrijwilligheid: te allen tijde beëindiging mogelijk, ‘om welke reden dan ook’
• Maar: doorlopende verplichtingen in geval van beëindiging
4. De mediationovereenkomst
• Geheimhouding:Verwijs (ten minste) naar art. 7 en art. 10 Mfn MediationReglement 2008Tevens bewijsovereenkomstReikwijdte, art. 21 e.v. Rv en WOBVerschoningsrecht?
4. De mediationovereenkomst
• Honorarium en kosten (toestemming vooraf maken extra kosten, doorlopende verplichting)
• Uitsluiting/beperking aansprakelijkheid mediator (art. 11 MfN Mediation Reglement)
4. De mediationovereenkomst
• Tussentijdse afspraken (model tekst)
• Houdbaarheid tussentijdse afspraken bij mislukte mediation (HR 20 december 2013)Alleen gebonden als aan vormvoorschriften is voldaan
5. De vaststellingsovereenkomst
• De Ondergetekenden (idem als mediationovereenkomst)
• Vorm? • Wie stelt op?• Considerans (met oog op
Haviltex, wettelijke voorschriften en goedkeuring andere overheidslichamen en/of organen)
5. De vaststellingsovereenkomst
• Samenhang andere overeenkomsten, battle of forms
• Vervanging eerdere afspraken behalve…
• Beëindiging lopende procedures?
• Geheimhouding, vertrouwelijkheid
5. De vaststellingsovereenkomst
• Uitvoeringshandelingen (zoals overdracht zakelijke rechten/eigendom)
• Finale kwijting• Wijziging, ontbinding,
vernietiging uitsluiten?• Jurisdictie, forum
5. De vaststellingsovereenkomst
• Varia:Medeondertekening mediator?Wilsovereenstemming?Executoriale titel (vgl.wetsontwerp AvS)?Fiscale consequenties?