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Direito do Trabalho

Profª. Renata Orsi

Twitter: @ProfRenataOrsi

1. DEFINIÇÃO, PRINCÍPIOS E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Direito do trabalho é o ramo da ciência jurídica que se destina a disciplinar a relação de

emprego, por meio de regras, princípios e instituições próprias (autonomia do direito do trabalho).

O direito do trabalho é ramo peculiar da ciência jurídica, vez que, como regra geral, tutela

relação celebrada entre partes economicamente desiguais – i.e., o empregador, detentor dos meios de

produção, e o empregado, detentor da força de trabalho.

As peculiaridades do direito do trabalho podem ser claramente verificadas quando analisados

os princípios e fontes desse ramo do direito – especialmente se confrontados com as regras gerais que

norteiam outros ramos da ciência jurídica.

A. Princípios

Princípios são verdades fundantes de um sistema jurídico – proposições básicas que

fundamentam e condicionam todas as regras e institutos existentes em determinado ramo do direito. É

com base nos princípios, assim, que se formam as normas jurídicas, se resolvem antinomias e conflitos

entre elas, se determina sua aplicação prática, etc.

Há princípios gerais do direito que também são aplicáveis ao direito do trabalho, tais como a

impossibilidade de se alegar a ignorância do direito, a proibição do enriquecimento sem causa, etc.

Porém, são os princípios específicos do direito do trabalho que têm mais recorrência em concursos

públicos.

Amauri Mascaro Nascimento: princípios constitucionais do trabalho – liberdade sindical, direito de

greve, irredutibilidade de salários, etc.

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Não há consenso em doutrina quanto aos princípios específicos do direito do trabalho – a obra

mais conhecida é de Américo Plá Rodriguez, que identifica 6 princípios peculiares ao direito do trabalho:

a. Princípio da proteção: por meio da intervenção estatal, pretende-se reduzir a desigualdade

existente entre empregado e empregador. Compensa-se a superioridade econômica do empregador

com a superioridade jurídica do empregado.

É subdividido em:

i. Princípio do in dubio pro operario: sempre que uma norma admitir diversas interpretações,

deverá prevalecer a que mais favorece o empregado.

ii. Princípio da norma mais favorável: no conflito entre duas normas distintas, prevalecerá aquela

mais benéfica ao trabalhador – independentemente da hierarquia tradicional das normas

jurídicas.

iii. Princípio da condição mais benéfica: vantagens mais benéficas já conquistadas não podem

ser modificadas para pior (direito adquirido). Ex.: mudança no regulamento de empresa.

SUM-51, TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO

REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT.

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas

anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração

do regulamento.

b. Princípio da irrenunciabilidade de direitos: direitos trabalhistas são de ordem pública e, por

isso, não podem ser renunciados – ainda que com o consentimento do trabalhador. Exceções:

Renúncia

• Pedido de demissão de empregado estável, com assistência do sindicato, do MTE ou da Justiça

do Trabalho (art. 500);

• Redutibilidade salarial a que alude o art. 7º, IV da CF/88;

• Majoração da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV da CF/88);

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• Escolha, do empregado, por um dos dois regulamentos de empresa vigentes (Súmula 51, II):

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO

REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT

(...)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado

por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

• Recibos de quitação plena de direitos trabalhistas (Súm. 330, TST).

Transação:

• Adesão a plano de demissão incentivada: gera efeitos apenas em relação às parcelas e valores

constantes do recibo, podendo o empregado reivindicar outras verbas ali não incluídas:

• Conciliação passada em juízo, que é irrecorrível e obsta futura pretensão:

• Conciliação operada no âmbito das Comissões de Conciliação Prévia

c. Princípio da continuidade da relação de emprego: o contrato de trabalho presume-se por prazo

indeterminado e contínuo, não sendo afetado por hipóteses de suspensão e interrupção.

SUM-212, TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de

serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da

relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

d. Princípio da primazia da realidade: independentemente do acordo entre as partes, valerão, para

a caracterização da relação de emprego, as condições verificadas na prática. Fatos prevalecem

sobre documentos.

Art. 9º, CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente

Consolidação.

e. Princípio da razoabilidade: ideia do homem médio, “padrão” – especialmente utilizado para

determinação dos limites ao poder diretivo do empregador. O trabalhador como cidadão.

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f. Princípio da boa-fé contratual: deve haver lealdade entre as partes do contrato – empregado e

empregador cumprem com suas obrigações.

B. Fontes

Fontes do direito são instrumentos de onde este emana.

• Formais x Materiais: formais são meios de exteriorização do direito (leis, costume, etc)

e materiais são os fatores que ensejam o surgimento de normas (fatores sociais,

econômicos, históricos, etc – objeto de estudo do direito?).

• Heterônomas x Autônomas: se partem de terceiros ou das próprias partes (ex:

heterônomas – leis, decretos; autônomas – ACT e CCT, contrato individual).

• Estatais x Extra-estatais: se emanam do Estado ou de outros entes. São profissionais se

elaboradas pelos empregados e empregadores.

Fontes do Direito do Trabalho

i. Constituição – art. 7º a 11; art. 111 e ss (direito processual do trabalho); remédios

constitucionais, etc.

ii. CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/43)

iii. Leis Ordinárias: L. 605/49 (DSR); L. 5859/72 (empregado doméstico); L. 5889/73

(trabalhador rural); L. 6019/74 (trabalho temporário), L. 7.783/89 (lei de greve); L.

8036/90 (FGTS), etc.

iv. Atos do Poder Executivo: decretos, ordens de serviço, normas regulamentadoras,

portarias, provimentos, atos e instruções normativas de tribunais.

v. Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho

vi. Regulamento de empresa

vii. Contrato de trabalho

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Art. 444, CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das

partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos

contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

viii. Jurisprudência – Súmulas dos tribunais? Decisões do STF em ações diretas de

inconstitucionalidade ou declaratórias de constitucionalidade (art. 102, §2º, CF/88)?

Súmulas vinculantes do STF (art. 103-A, CF/88)?

Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser

usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem

ser substituído por decisão judicial.

Integração do direito do trabalho (atenção: ao contrário do que afirmam alguns

doutrinadores, referido dispositivo não consagra fontes do direito do trabalho, e sim regras

de integração de suas normas – i.e., regras para o preenchimento de lacunas):

Art. 8º, CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições

legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por

eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e,

ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que

nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

ix. Sentença normativa (art. 114, §2º da CF/88 – decisão da Justiça do Trabalho em

dissídios coletivos)

x. Usos e costumes

Art. 460, CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância

ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa,

fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

xi. Fontes de direito internacional, especialmente Convenções, Recomendações e

Resoluções da OIT (desde que ratificadas pelo Brasil)

2. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO: REQUISITOS,

MODALIDADES E DISTINÇÃO; RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU:

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TRABALHO AUTÔNOMO, TRABALHO EVENTUAL, TRABALHO TEMPORÁRIO E

TRABALHO AVULSO.

Relação de Trabalho Relação de Emprego

Natureza Gênero – Relação de trabalho lato

sensu

Espécie – Relação de trabalho

stricto sensu

Partes Tomador/Comitente e

Prestador/Trabalhador

Empregado e empregador

Espécies Trabalho autônomo (representante

comercial, empreiteiro)

Trabalho avulso

Trabalho eventual

Trabalho temporário

Trabalho voluntário

Trabalho informal

Estágio

Funcionários públicos

Etc

Contrato de trabalho

Características Variáveis, conforme o contrato Art. 3º da CLT:

Pessoalidade (pessoa física – sem

substituição)

Onerosidade (salário – em dinheiro

ou bens)

Não-eventualidade (≠ continuidade)

Subordinação – correlata ao poder

diretivo do empregador (poder de

organização + poder de controle +

poder sancionador)

REQUISITOS CUMULATIVOS

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Relação de emprego é a relação estabelecida entre uma pessoa física que, mediante pagamento

de remuneração e com habitualidade, presta serviços a outrem (pessoa física ou jurídica), submetendo-se

ao poder normativo (ordens) e disciplinar (sanções) emanadas do tomador de serviços (subordinação).

Trata-se, como se vê, de relação bilateral – i.e., relação que envolve prestações de ambas as

partes. Enquanto uma pessoa física obriga-se a prestar serviços, o tomador desses serviços, como

contraprestação, obriga-se ao pagamento de remuneração condizente com o trabalho realizado.

Nesse contexto, a pessoa física que presta os serviços é denominada, pela CLT, empregado,

enquanto o tomador desse trabalho é o empregador.

O esquema abaixo ilustra o caráter bilateral de tal relação:

Prestação de serviços

EMPREGADO EMPREGADOR

Pagamento da remuneração

Os requisitos da relação de emprego encontram-se previstos no art. 3º da CLT:

Art. 3º, CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição

de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

OBS: Embora a exclusividade não seja requisito essencial do contrato de trabalho, é possível estabelecer

cláusula de não-concorrência ao contrato – a ser observada durante ou após a execução do contrato

(esta última somente em casos excepcionais, durante determinado período e mediante indenização

compensatória). Ainda, é possível ser concedido curso de especialização pelo empregador ao

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empregado, condicionado à permanência deste na empresa por determinado período de tempo, sob pena

de ressarcimento dos gastos.

A. Trabalho autônomo

• Ausência de subordinação – trabalhador atua por conta própria.

• Autonomia técnica e organizacional (ex.: profissionais liberais).

• Zona cinzenta entre a subordinação e a autonomia (aplicação do art. 9º da CLT) –

parassubordinação.

B. Trabalho eventual

• Pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais

empresas, sem relação de emprego (Ex: bóia-fria, chapa, faxineira).

• Ausência de habitualidade, ainda que presente a subordinação e demais requisitos do art. 3º da

CLT.

C. Trabalho temporário – Lei nº 6.019/74

1. Relação triangular – espécie de terceirização expressamente permitida pela Súm. 331 do

TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº

6.019, de 03.01.1974).

2. Trabalhador contratado para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal

ou a acréscimo extraordinário de serviço na empresa – não há habitualidade.

3. Lei é necessariamente urbana;

4. ETT: Empresas especializadas em locação de mão-de-obra (contrato de trabalho entre esta

e o empregado), devidamente registradas no MTE.

5. Máximo: 3 meses, salvo autorização do MTE.

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6. Forma escrita – do contrato, ademais, deverá constar expressamente o motivo justificador

da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da

prestação de serviço.

7. Art. 11, Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva,

proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo

em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

8. Empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico não podem manter ETT para

atender às demandas de suas co-irmãs;

9. É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros

com visto provisório de permanência no País.

10. Direitos assegurados: art. 12 da Lei – rol exemplificativo.

11. Indenização específica (indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do

contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido – art. 12, f) – Lei

do FGTS incluiu o temporário entre seus sujeitos – incompatibilidade entre os

dispositivos? Alice Monteiro de Barros acredita que indenização específica foi revogada;

outros autores discordam.

12. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou

cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias,

no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em

referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas na Lei.

OBS: Entende a jurisprudência não ser possível que um contrato de trabalho temporário seja seguido de

um contrato de experiência (art. 443 da CLT), pois o empregado já foi testado durante o trabalho

temporário.

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D. Trabalho avulso

• Relação triangular: trabalhador – OGMO – empresa

• Conceito: art. 9º, VI, Decreto nº 3048/99: “aquele que, sindicalizado ou não, presta

serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a

intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630,

de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria”

• O sindicato arregimenta a mão-de-obra e paga o trabalhador, de acordo com o valor

recebido das empresas.

• Espécies: Decreto 3.048/99 (estivador, capataz, guindasteiro, etc)

• Espécie mais característica: Portuário (Lei nº8630/93; urbano – carregador de

mercadorias, Lei 12023/09)

• Direitos: equiparado ao empregado comum (Art. 7º, XXXIV, CF/88)

3. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO: DO EMPREGADO E DO

EMPREGADOR: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO; PODERES DO EMPREGADOR.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DAS EMPRESAS; GRUPO

ECONÔMICO E SUCESSÃO DE EMPREGADORES

Segundo os arts. 2º e 3º da CLT são considerados sujeitos da relação de emprego, de um lado, o

empregado e, de outro, o empregador.

Empregado e empregador têm seu regime legal disciplinado pela CLT e outros diplomas legais

específicos (ex: Lei nº 5859/72 – Trabalho doméstico; Lei nº 5889/73 – Lei do Trabalho Rural; Lei nº

6019/74 – Trabalho Temporário e Empresas de Trabalho Temporário; Lei nº 11.101/05 – Lei de Falência

e Recuperação Judicial, entre outros).

Vejamos, pois, as especificidades de cada um desses sujeitos.

A. EMPREGADO

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Art. 3º, CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços

de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante

salário.

Características:

1. Onerosidade /salário ---------- $ ou in natura

2. Pessoalidade ------------------- substituição eventual se empregador concordar

Atenuada: trabalho a domicílio

Acentuada: artistas, atletas – contrato intuitu personae

3. Subordinação ------------------ poder diretivo

4. Não-eventualidade ------------------ ≠ continuidade (e.g., professor)

Ressalte-se que o empregado poderá prestar seus serviços para empresa de atividade urbana ou

rural, sendo, no segundo caso, tutelado especificamente pela Lei nº 5889/73.

Além do empregado típico previsto pela CLT, outras espécies de empregados podem ser

encontradas na legislação, destacando-se:

• Altos empregados

- Cargos de confiança específica

- Conceito: Art. 62, II, CLT (inserido no capítulo sobre jornada de trabalho)

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

(...)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se

equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento

ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados

mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,

compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo

salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

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- Características: a) subordinação atenuada (responde apenas a peças-chave da empresa –

presidente, CEO, etc)

b) poder diretivo residual (pode determinar forma de organização do

trabalho, pode contratar e dispensar empregados, etc).

Consequências jurídicas:

• Não são sujeitos às regras sobre jornada de trabalho;

• Empregado que é alçado a cargo de diretor não empregado: contrato de trabalho suspenso

– Súmula TST 269 (só conta período de tempo para FGTS):

Súmula nº 269, TST - Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de

Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho

suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a

subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

• Salário-condição: o adicional de função pode ser suprimido se o empregado for revertido

ao cargo efetivo – Cuidado: há exceção na Súm. TST 372 (princípio da estabilidade

financeira)

Súmula nº 372 - TST - Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o

empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a

gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o

empregador reduzir o valor da gratificação.

Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das

respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem,

direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula

infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente

ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

• Não estão sujeitos à proibição do art. 469 (transferência):

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Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para

localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que

não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam

cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou

explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

É necessário, entretanto, demonstrar a real necessidade de serviço: Súmula 43

Súmula nº 43, TST - Transferência - Necessidade do Serviço Presume-se abusiva a

transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade

do serviço.

• Empregado a domicílio

Segundo o art. 6º da CLT, não há qualquer distinção entre o empregado atuante na empresa ou

outro local determinado pelo empregador e aquele que trabalha em sua residência, desde que presentes os

requisitos da relação de emprego, acima indicados.

Portanto, o trabalhador a domicílio também pode ser perfeitamente enquadrado no conceito de

empregado.

Art. 6º, CLT: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do

empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a

relação de emprego.

• Empregado doméstico

O empregado doméstico é expressamente excluído da regulamentação da CLT, pelo art. 7º deste

diploma legal (juntamente com o trabalhador rural e os servidores públicos estatutários).

Regulamentado pela Lei nº 5859/72, distingue-se do empregado comum (art. 3º da CLT) por

prestar serviços de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Confira-

se, a respeito, o art. 1º da Lei nº 5859/72:

Art. 1º, L. 5859/72. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta

serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no

âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

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Importante é a expressão “no âmbito residencial” da família ou pessoa. Com efeito, segundo o

entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante, não é empregado doméstico aquele que presta

serviços apenas na residência da família, mas também nas extensões desta (assim, jardim, casa de

campo, casa de praia e até mesmo no automóvel da família, como motorista).

São, pois, exemplos de empregados domésticos a faxineira, a babá, a enfermeira, o jardineiro, o

motorista, o caseiro, etc.

Outro requisito importante diz com a finalidade não lucrativa, tendo a jurisprudência entendido

que esta é contaminada no caso de, junto à residência, funcionar escritório ou outra atividade lucrativa

(e.g., restaurante).

OBS: O requisito da habitualidade para caracterização do empregado doméstico é normalmente

analisado pela jurisprudência a partir do número de dias na semana que o doméstico presta serviços à

família. Porém, não há uniformidade no entendimento dos tribunais sobre a quantidade de dias

necessária à caracterização da relação de emprego – por vezes, entende-se que basta a prestação de

serviços por dois dias na semana, enquanto em outras ocasiões esse número é elevado para três dias.

Direitos Assegurados: Art. 7º, par. un., CF/88 e Lei 5859/72

Salário mínimo DSR e feriados (Lei

nº 11.324/06)

Licença-

maternidade

Aposentadoria Estabilidade

(gestante) - Lei nº

11.324/06

Irredutibilidade

salarial Férias (30 dias) -

Lei nº 11.324/06

Licença-

paternidade

FGTS facultativo Vale- transporte

13ª salário 1/3 de férias Aviso prévio Seg.-desemprego

(FGTS)

INSS

+ Impossibilidade de desconto (moradia, alimentação, vestuário e higiene)

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A lei estabelece que essas utilidades não têm natureza salarial, nem integram o contrato de

trabalho. Reconhece-se a possibilidade de descontar-se o valor relativo à moradia se esta estiver situada

em local diverso do da prestação e serviços, e se isso for expressamente acordado em contrato.

Trabalhador rural

Caracterizado pelos mesmos requisitos do empregado urbano, com a ressalva de que este preste

serviços a empregador rural (caracterização é feita pela atividade do empregador, e não pelo local de

prestação de serviços). Assim, se a empresa se destina ao primeiro tratamento da matéria prima (e.g.,

preparação da laranja para feitura de suco), sem sua transformação, é rural; ao contrário, se houver

transformação, o trabalho é urbano.

Veremos os direitos peculiares do trabalhador rural no decorrer do curso.

OBS: é importante atentar para o entendimento do TST com relação à condição de rural do motorista

que trabalha predominantemente em âmbito rural:

OJ-SDI1-315, TST. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTE-

MENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL

É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja

atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o

trânsito das estradas e cidades.

B) EMPREGADOR

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego,

os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou

outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de

outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade

econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis

a empresa principal e cada uma das subordinadas.

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Características:

a. Empresa – “despersonificação” do empregador – intuito de proteger o trabalhador contra

mudanças de propriedade na empresa

b. Assunção dos riscos

c. Onerosidade

d. Direção ------------------------ poder diretivo do empregador

Conforme acima explicitado, a relação de emprego é pautada na subordinação do empregado em

face do empregador. Portanto, é preciso que o empregador detenha poder para organizar, fiscalizar e

disciplinar a prestação de serviços (ou, como descrito no art. 2º da CLT, “dirigir a prestação pessoal de

serviço”). A tal poder, é conferido o nome de poder diretivo do empregador.

O poder diretivo do empregador contempla três esferas distintas de atuação: a) poder de

organização, i.e., prerrogativa de determinar as tarefas que serão realizadas pelo emprego (art. 456, par.

un. CLT); b) poder de controle ou fiscalização, i.e., poder de controlar as ações do empregado e c) poder

disciplinar, i.e., possibilidade de aplicar sanções no caso de descumprimento, por parte do empregado,

das normas estabelecidas.

OBS: Embora a CLT seja omissa no assunto, admite-se a aplicação, pelo empregador, no exercício de

seu poder disciplinar, das sanções de advertência (verbal ou escrita), suspensão (por prazo não superior a

30 dias) e dispensa por justa causa. Não é admitida, entretanto, a aplicação de multa, exceto nos

contratos de trabalho envolvendo atleta profissional de futebol (Lei nº 6.354/76). Ademais, a aplicação

da sanção deve ser proporcional à falta e ser aplicada de forma gradativa, sob pena de configuração do

dano moral.

Ressalte-se que, segundo o art. 474 da CLT, a suspensão disciplinar do empregado por mais de 30

dias determina a rescisão injusta do contrato de trabalho.

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Finalmente, importante nesse tema é a Súmula nº 77 do TST, in verbis:

SUM-77 PUNIÇÃO

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos

a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.

O poder diretivo, atualmente, suscita inúmeros questionamentos por parte da doutrina e da

jurisprudência, especialmente no que tange a seus limites. Assim, questiona-se: é permitido ao

empregador, com base nesse poder, instalar câmeras de segurança na empresa, ou monitorar os e-mails e

sites da Internet visitados pelo empregado? Ademais, é lícito que este realize revistas íntimas nos

empregados para prevenir furtos e, dessa maneira, proteger seu patrimônio?

Trata-se de questionamentos constantemente enfrentados pelos tribunais pátrios, porém ainda sem

solução legal. Embora existam entendimentos divergentes, prevalece a concepção de que o exercício do

poder diretivo do empregador encontra-se limitado pela proteção constitucional da dignidade da pessoa

humana (Art. 1º, inciso III da CF/88 – Constituição Federal de 1988) – portanto, embora seja legítimo o

direito do empregador de proteger seu patrimônio, tal direito deverá ser exercido da forma menos gravosa

ao empregado, de maneira a lhe causar o menor constrangimento possível.

Espécies de empregador

1. Comum: art. 2º, caput

2. Por equiparação: art. 2º, §1º

A figura do empregador por equiparação surge para “corrigir” o conceito do caput e especificar

que nem sempre o empregador é empresa. Aliás, em muitos casos, o empregador sequer é uma pessoa,

mas entidade sem personalidade jurídica.

1. Profissionais liberais (médicos, advogados)

2. Entidades (clubes, ONGs, partidos políticos)

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3. Condomínio

4. Massa falida

3. Grupo econômico: art. 2º, §2º

No direito do trabalho, o grupo econômico é caracterizado tanto se existe controle entre as

empresas quanto se há mera coordenação entre elas – conceito mais amplo do que o do direito comercial,

pois visa a proteger o trabalhador.

Segundo o §2º do art.2º da CLT, há responsabilidade solidária entre as empresas do grupo.

- Grupo econômico como empregador único: Súm. 129, TST

Súmula nº 129 Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico -

Contrato de Trabalho

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a

mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de

trabalho, salvo ajuste em contrário.

- Execução: Súmula nº 205 CANCELADA em 2003 - atenção: tal obrigatoriedade persiste na

terceirização, cf. Súm. 331, IV, TST.

Súmula nº 205 - Responsável Solidário - Relação Processual Trabalhista

O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação

processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial

como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

Sucessão de empregadores

- Arts. 10 e 448 da CLT: proteção irrestrita aos direitos dos empregados – portanto, sucessora adquire

ativo e passivo da empresa sucedida em sua integralidade.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará

os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Soluções:

19

a. Dispensar todos os trabalhadores antes da alienação? Não – é desconsiderado pela legislação

trabalhista.

b. Fazer contrato com o comprador? Não – é desconsiderado pela legislação trabalhista (apenas

poderá ter efeito civil)

Veja-se, a respeito, a OJ-SDI1-261 do TST, que regulamentou a questão da sucessão entre bancos

– a qual se mostrou extremamente recorrente no Brasil a partir da primeira década do século XXI:

OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA

As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados

trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a

este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais,

caracterizando típica sucessão trabalhista.

EXCEÇÃO: recuperação judicial e falência – decisão STF (maio/2009)

Em maio de 2009, o STF (Supremo Tribunal Federal) proferiu decisão declarando a constitucionalidade

de dispositivos da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) que excluem a

responsabilidade trabalhista da empresa sucessora no caso de recuperação judicial ou falência da

empresa sucedida. Por força de tal decisão, se a empresa cuja titularidade jurídica é transferida estiver,

por ocasião da transferência, em recuperação judicial ou falência, as dívidas trabalhistas anteriores à

sucessão não serão transferidas à adquirente, e continuarão de responsabilidade da sucedida. Trata-se de

decisão que, visando à proteção das empresas, contraria as regras da sucessão de empregadores no

direito do trabalho.

Atualmente, o TST tem adotado referido entendimento em suas decisões mais recentes.

Na mesma decisão, ademais, o STF entendeu válida a limitação do privilégio dos créditos

trabalhistas na falência, no montante de até 150 salários mínimos:

Art. 83, L. 11.101/05. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte

ordem:

20

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta)

salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; (...).

OBS: Finalmente, é importante destacar a recente OJ-SDI1-411 do TST, que consagra limitação à

sucessão trabalhista envolvendo a aquisição de empresa pertencente a grupo econômico:

OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA

PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE

EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA.

O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não

adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando,

à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente,

ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

TERCEIRIZAÇÃO

Prática recorrente nas empresas, consiste na contratação de trabalhadores por empresa interposta

– destinada a promover maior especialização e dedicação da empresa a seu core business.

Atualmente, regulada pela Súm. 331 do TST:

SUM-331, TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o

vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário

(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde

que haja participado da relação processual e conste também do título executivo

judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na

21

fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de

serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero

inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

OBS: A Súmula acima foi alterada em virtude de decisão do STF proferida em 24.11.2010, no sentido de

que o art. 71, §1º, da Lei nº 8666/93 (Lei de Licitações) é constitucional. Veja-se a redação de referido

dispositivo:

Art. 71, L. 8666/93. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu

pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o

uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

OBS 2: No setor de telecomunicações, admite-se a terceirização de atividade-fim da tomadora, por

expressa disposição legal (art. 94, Lei nº 9472/97: “No cumprimento de seus deveres, a concessionária

poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) II - contratar com terceiros o

desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a

implementação de projetos associados”).

Importante, ainda, a Súm. 363 do TST, que trata não de terceirização, mas sim de contratação

direta de pessoal pela Administração, independentemente de concurso público:

SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em

concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo

direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas

trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos

depósitos do FGTS.

22

Cooperativas: a terceirização também pode se dar mediante contratação de cooperativas de trabalho,

observadas as regras da Súmula 331. Assim, a despeito da previsão do art. 442, par. un., da CLT

(inserido em 1994), poderá se configurar relação de emprego direta entre o cooperado e o tomador de

seus serviços se contratada a fraude na terceirização.

Art. 442, Parágrafo único, CLT. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade

cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre

estes e os tomadores de serviços daquela.

SUBEMPREITADA

O contrato de subempreitada, que ocorre quando o empreiteiro principal transfere a execução de

certos serviços a outrem (subempreiteiro), vem regulado pelo art. 455 da CLT:

Art. 455, CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas

obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos

empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo

inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,

ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas,

para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Não há previsão na legislação – tampouco consenso em doutrina – sobre se tal responsabilidade

do empreiteiro principal é subsidiária ou solidária, embora prevaleça o entendimento doutrinário da

responsabilidade subsidiária (já que a solidariedade não se presume).

Importante, ainda, é a OJ-SDI-1 nº 191, TST, que afasta a responsabilidade do dono da obra

(ainda que seja um ente público) salvo se este for empresa construtora ou incorporadora:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESPONSABILIDADE.

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de

construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade

solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo

sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

(OBS: OJ alterada em 2011)

23

4. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E

CARACTERÍSTICAS

A. Conceito

O conceito de contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT:

Art. 442, CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego.

Trata-se de definição muito criticada pela doutrina, por misturar as noções de contrato de trabalho

e relação de emprego (teorias contratualista e anticontratualista – assim, a configuração do contrato de

trabalho depende do ato – celebração do contrato entre as partes – ou do fato – prestação efetiva de

serviços?).

De qualquer maneira, pode-se resumir que o contrato de trabalho é o acordo, tácito ou expresso

(verbal ou escrito), firmado por uma pessoa física (empregado) que se compromete a prestar serviços

pessoalmente, com habitualidade, mediante remuneração, a outra pessoa física ou jurídica (empregador),

a qual será responsável pela direção de seus serviços.

OBS: pela teoria contratualista, o contrato de trabalho tem natureza jurídica de contrato de direito civil,

como a compra e venda (1), a locação de serviços (2), o contrato de sociedade (3) e o mandato (4). São,

porém, desferidas as seguintes críticas a tais teorias: (1) o trabalho não pode ser considerado mercadoria;

(2) terminada a locação, não é possível restituir-se a coisa locada na sua forma e substância; (3) não há

affectio societatis e (4) não há gratuidade, nem representação (a qual só existe nos cargos de confiança).

Já segundo a teoria anticontratualista, de grande destaque na Alemanha, a relação de emprego não surge

do contrato, mas da integração do trabalhador na unidade empresarial ou da ocupação de um posto na

empresa. Dentro dessa última teoria, destaca-se a institucionalista, que entende ser o contrato uma

instituição.

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Hoje, no Brasil, há entendimento eclético: prevalece a doutrina contratualista, mas em moldes

diferenciados, i.e., considerando a efetiva prestação de serviços para caracterização do contrato. Mas o

contrato, em si, não é desconsiderado – vejam-se, e.g., as regras sobre interrupção e suspensão

(situações em que a relação de emprego só é mantida em razão do contrato).

Também deve ser analisado o art. 443 da CLT:

Art. 443, CLT - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou

expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

OBS: A prova do contrato de trabalho é realizada por meio das anotações constantes na CTPS do

empregado, as quais, segundo a Súmula nº 12 do TST, geram presunção relativa de veracidade:

SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não

geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

OBS 2: Nos termos do art. 442-A da CLT (inserido em 2008), é vedado ao empregador, na contratação,

exigir a comprovação de tempo de experiência na atividade superior a 6 meses.

Art. 442-A, CLT. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a

emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no

mesmo tipo de atividade.

B. Características

1. De direito privado: a despeito das normas trabalhistas possuírem, de maneira geral,

natureza de ordem pública, o contrato de trabalho regula interesses privados de empregado

e empregador;

2. Bilateral e sinalagmático: celebrado entre duas pessoas, envolve prestações concorrentes

de ambas as partes: obrigação de prestar serviços x obrigação de pagar salários.

3. Consensual: independe de forma prescrita em lei (salvo raras exceções – e.g., contrato de

aprendizagem, contrato de trabalho temporário, etc) – ainda que não haja qualquer acordo

25

prévio entre as partes, a simples prestação de serviços, caracterizando a relação de

emprego, ensejará o reconhecimento do contrato.

4. Oneroso: o serviço prestado pelo empregado é, necessariamente, remunerado – porém,

por óbvio, tal condição não é descaracterizada pelo débito ou mora salarial por parte do

empregador.

5. Trato sucessivo: não se esgota com a realização de um ato singular, mas projeta-se no

tempo enquanto executada a prestação de serviços.

6. Intuitu personae: decorrente da característica da pessoalidade, implica a impossibilidade

de substituição do empregado (a não ser excepcionalmente, desde que com anuência do

empregador). É atenuado no trabalho em domicílio e acentuado em contratos como os de

artistas e atletas profissionais.

7. De adesão (classificação proposta por Cesarino Junior, mas não aceita unanimemente

pela doutrina): em geral, cláusulas do contrato são impostas pela lei (lato sensu) ou

regulamento de empresa, não cabendo discussão pelas partes. Segundo Alice Monteiro de

Barros, a função do contrato de trabalho é “criar uma relação jurídica obrigacional entre

as partes, porém, com o caráter meramente complementar, em face do extenso rol de

normas imperativas previstas em lei ou instrumentos coletivos...” (BARROS, 2009, p. 245)

C. Classificação

Pode o contrato de trabalho ser classificado:

• Quanto à regulamentação: comuns (CLT) e especiais (legislação extraordinária – e.g.,

advogado, atleta profissional, artista e músico, aeronauta, etc)

• Quanto à duração: por prazo determinado ou indeterminado;

26

Por força do princípio da continuidade da relação de trabalho, regra geral é o contrato por prazo

indeterminado. As hipóteses em que é aceito o contrato por prazo estão previstas no art. 443, §§1º e 2º

da CLT:

Art. 443, CLT (...)

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência

dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da

realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

(ex: contratação de um professor para dar um curso de especialização)

b) de atividades empresariais de caráter transitório; (ex: empresa que vai cobrir

determinado evento no Brasil)

c) de contrato de experiência

OBS: Para parte da doutrina, o contrato de experiência é um contrato preliminar – portanto, será

sucedido pelo contrato definitivo se a experiência for bem sucedida. Para outros, trata-se de contrato com

condição resolutiva, caso a experiência não seja bem sucedida ou, ainda, com condição suspensiva

(suspendendo seus efeitos à superação da experiência). Para outros, não há cisão: o contrato de trabalho

é unitário, e a experiência faz parte dele.

O contrato por prazo determinado não pode ultrapassar dois anos, sendo admitida uma única

prorrogação dentro desse prazo. O contrato de experiência, por seu turno, não pode ultrapassar 90 dias,

também se admitindo uma prorrogação (Súm. 188 do TST).

Caso ultrapassado o período máximo, ou prorrogado mais de uma vez o contrato, será

considerado celebrado por prazo indeterminado.

Art. 445, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser

estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias

Art. 451, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou

expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de

prazo.

27

Ademais, se celebrado outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses do anterior (salvo

se justificado), também será considerado por prazo indeterminado:

Art. 452, CLT - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder,

dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração

deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos

acontecimentos.

Outras leis estabelecem hipóteses específicas de contrato por prazo:

• Contrato a prazo instituído por meio de ACT ou CCT (Lei nº 9.601/98): pode ser firmado

em hipóteses outras que as previstas na CLT, desde que represente acréscimo no número

de empregados da empresa, Tem duração de dois anos, mas pode ser prorrogado sem

limite de vezes, dentro desse prazo. Há necessidade de anotação na CTPS do empregado,

indicando-se a lei de regência

• Contrato de trabalho temporário (Lei nº 6019/74)

• Contrato de safra (art. 14, par. un. da Lei nº 5889/73): ressaltando-se que, se terminada a

safra, continuar o trabalhador a prestar serviços subordinados ao empregador, o contrato

se converterá em indeterminado.

• Contrato de trabalho rural por pequeno prazo (art. 14-A da Lei nº 5889/73): firmado por

produtor rural pessoa física, não pode exceder 2 meses no período de um ano – caso

contrário, será automaticamente transformado em contrato por prazo indeterminado.

Permitida a prorrogação sempre que necessário, desde que não ultrapasse o prazo de 2

meses em um ano).

Contrato de trabalho do atleta profissional de futebol (Lei nº 9615/98 – Lei Pelé): com duração entre 3

meses e 5 anos, pode ser prorrogado mais de uma vez e não se sujeita ao interstício de 6 meses do art.

452 da CLT.

28

OBS: Não há forma específica para a celebração dos contratos a prazo, entendendo a doutrina que

também estes são consensuais. Ademais, ao término do contrato de experiência, não é necessário ao

empregador expor as razões da não-contratação definitiva do empregado, em face da ausência de

previsão legal nesse sentido.

• Quanto aos sujeitos: contrato individual ou plúrimo (“contrato de equipe” – e.g., orquestra,

banda);

• Quanto à qualidade do trabalho: manual, técnico ou intelectual (v. art. 3º, par. un., CLT)

• Quanto ao local: trabalho na empresa, trabalho externo (art. 62, I, CLT), trabalho a

domicílio (incluído o teletrabalho)

• Quanto à forma: expresso (verbal ou escrito) ou tácito

D. Morfologia

A morfologia estuda os elementos do contrato de trabalho, a saber:

a. Elementos essenciais

1.Capacidade das partes: adquirida aos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, aos 14

(art. 7º, XXXIII, CF/88).

2.Objeto lícito: como regra geral, não importa a licitude do empreendimento, mas apenas

do objeto.

OBS: Importante, aqui, é a distinção entre objeto ilícito e proibido, para fins de celebração do contrato

de trabalho. Objeto ilícito é aquele que viola a lei, a moral e os bons costumes – e, portanto, implica total

nulidade do contrato de trabalho (assim, e.g., o contrato de trabalho de um traficante de drogas). No

objeto proibido, a despeito de existir proibição legal, o contrato gera todos os seus efeitos, pois há

prevalência do interesse do trabalhador (assim, e.g., o trabalho prestado à Administração Pública sem

concurso (Súmula 363, TST), em que há pagamento da contraprestação e recolhimento do FGTS,

29

embora não consubstanciado o vínculo). Quando a atividade empresarial é ilícita, prevalece o

entendimento jurisprudencial que leva em conta o conhecimento do empregado – i.e., se, embora

exercendo atividade lícita na empresa, este tem conhecimento de que esta se dedica a atividades ilícitas,

seu contrato será nulo (assim, e.g., a faxineira que faz a limpeza do prostíbulo).

Algumas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST são essenciais nesse tema:

OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE.

OBJETO ILÍCITO

É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à

prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de

validade para a formação do ato jurídico.

SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA

Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de

emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual

cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

3.Consenso: como visto, é característica marcante do contrato de trabalho – embora possa

ocorrer até mesmo de forma tácita. Por óbvio, afetam o consentimento os vícios do

dolo, erro, coação, simulação e fraude, previstos no CC/2002 – assim, e.g., há coação

se os empregados de uma empresa forçam o empregador a contratar determinado

trabalhador. Não há consenso no trabalho o preso (art. 28, §2º da LEP).

b.Elementos acidentais

1.Termo e condição: embora não sejam muito comuns, podem existir em determinados

contratos de trabalho. Assim, e.g., os contratos por prazo determinado (termo certo);

contratos para realização de obra ou contratos de safra (termo incerto).

I. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: ALTERAÇÃO UNILATERAL E BILATERAL; JUS VARIANDI.

30

A continuidade do contrato de trabalho determina a possibilidade de alteração das condições

inicialmente pactuadas – matéria regulada pelo art. 468 da CLT:

Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das

respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem,

direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula

infringente desta garantia.

Dois requisitos são essenciais para qualquer alteração no contrato de trabalho:

i. Mútuo consentimento das partes

ii. Alteração não acarreta prejuízos ao empregado.

Portanto, em regra, alterações do contrato de trabalho não podem ser impostas unilateralmente

pelo empregador, sem a aceitação do empregado, sob pena de serem consideradas nulas – exceção, por

óbvio, se faz à hipótese de alterações favoráveis ao empregado. Ademais, ainda que o empregado

concorde com a alteração, esta não poderá lhe causar prejuízos de qualquer espécie.

Exceção à regra geral envolve o conceito de ius variandi: prerrogativa assegurada ao empregador

de alterar unilateralmente o contrato de trabalho. Inserem-se no ius variandi modificações relacionadas

ao cotidiano da atividade empresarial, tais como a alteração de maquinário ou do uniforme utilizado

pelos trabalhadores. Ademais, entende-se exercício legítimo do ius variandi a determinação, pelo

empregador, de que o empregado realize atividades não previstas originalmente no contrato, desde que

respeitadas suas condições pessoais (art. 456, p. un. da CLT).

Outras exceções à regra geral são previstas pela própria legislação trabalhista, a saber:

a) Alterações quanto à função desempenhada pelo empregado

Quanto aos ocupantes de cargos de confiança, permite-se a reversão ao cargo anterior, com

supressão da gratificação de função:

31

Art. 468, Parágrafo único, CLT - Não se considera alteração unilateral a

determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo

efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

EXCEÇÃO: empregado percebeu a gratificação de função por dez anos ou mais (Súmula nº 372, do

TST).

Problema: pode o empregado promover unilateralmente o empregado? Segundo entendimento dominante,

não – precisa do consentimento do trabalhador (pois a nova função pode lhe acarretar desgaste

exacerbado). Porém, se a empresa for organizada em quadro de carreira, há questionamentos sobre a

possibilidade de o empregado recusar a promoção.

OBS: Tema importante para o direito do trabalho, a substituição de empregados vem regida pela Súm.

159 do TST:

SUM-159, TST. SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA

DO CARGO

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual,

inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do

substituído.

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a

salário igual ao do antecessor.

b) Alterações quanto ao local de trabalho

A transferência do empregado para outra localidade vem regulada no art. 469 da CLT e segue a

regra geral do art. 468 (validade condicionada à bilateralidade e à inocorrência de prejuízo).

Há exceções, entretanto, previstas no próprio artigo:

Art. 469, CLT - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,

para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência

a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam

cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou

explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

32

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que

trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado

para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do

artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca

inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela

localidade, enquanto durar essa situação.

• Transferência que não acarrete mudança de domicílio do empregado (entendida a transferência

para outra localidade do mesmo Município ou região metropolitana – denominada pela doutrina

“remoção”). Nesse caso, o trabalhador tem direito a suplemento salarial correspondente ao

acréscimo de despesas com transporte:

SUM-29, TST. TRANSFERÊNCIA

Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de

sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da

despesa de transporte.

• Transferência de empregados que exerçam cargo de confiança ou cujos contratos tenham como

condição, implícita ou explícita, a transferência (e.g., empregado contratado para a implantação

de novas filiais), desde que comprovada a real necessidade de serviço (Súmula nº 43, TST);

• Extinção do estabelecimento no local em que o empregado trabalha;

• Transferência provisória, para atender a necessidade de serviço. Nesse caso, entretanto, será

devido o pagamento de adicional de transferência enquanto perdurar a situação (pelo menos, 25%

do salário do empregado). Importante, a esse respeito, a OJ-SDI1-113 do TST, que garante o

direito ao adicional também ao ocupante de cargo de confiança ou transferido em razão do

contrato:

OJ-SDI1-113, TST ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA

OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A

TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de

transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto

33

legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência

provisória.

Não há, entretanto, determinação do que seria transferência provisória para fins de aplicação

desse dispositivo – assim, a jurisprudência tem entendido que esta pode perdurar por até um ano

(interpretação analógica do art. 478, §1º da CLT).

Regra geral: segundo o art. 470 da CLT, as despesas resultantes da transferência correrão por conta do

empregador – trata-se da denominada “ajuda de custo”.

OBS: A transferência abusiva do empregado pode ser obstada por liminar, nos termos do art. 659, IX da

CLT:

Art. 659, CLT: Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes

forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:

(...)

ÏX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações

trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos

do artigo 469 desta Consolidação.

Além da hipótese prevista no art. 469, considera-se abusiva a transferência de empregado eleito

para cargo de administração sindical ou representação profissional, pois esta inviabiliza a execução de

suas atribuições.

c) Alterações quanto ao horário de trabalho

A princípio, são permitidas alterações unilaterais de horário, desde que dentro do mesmo turno

(salvo se, comprovadamente, acarretarem prejuízos ao empregado). Se a transferência envolve turnos

diferentes, têm-se duas situações:

i. Transferência do turno noturno para o diurno: admissível com o consentimento do

trabalhador (embora tal alteração acarrete prejuízo financeiro ao empregado – i.e.,

34

a perda do adicional noturno –, o trabalho no período diurno é mais benéfico a sua

saúde). Nesse sentido, o posicionamento do TST:

SÚMULA 265, TST. ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE

TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO.

A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao

adicional noturno.

ii. Transferência do horário diurno para o noturno: há discussões sobre sua

admissibilidade, por implicar prejuízo à saúde do trabalhador.

A quantidade de trabalho pode ser reduzida unilateralmente, desde que mantido o salário.

Reduzido o salário ou ampliada a jornada, a alteração é considerada nula.

OBS: segundo o TST, é possível reduzir a carga horária do professor cujo salário é fixado em número de

horas (ius variandi):

OJ-SDI1-244 PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE

A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de

alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da

hora-aula.

d) Alterações quanto ao salário

Princípio geral: irredutibilidade salarial, salvo mediante negociação coletiva (art. 7º, VI da

CF/88). Portanto, em regra, alterações para melhor são permitidas, pois mais favoráveis ao empregado.

Art. 7º, CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem

à melhoria de sua condição social: (...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; (...)

OBS: Antes da CF/88, em duas oportunidades o legislador permitiu a redução salarial: no art. 503 da

CLT, que contempla a possibilidade de redução dos salários no caso de ocorrência de força maior ou

prejuízos devidamente comprovados (caso em que a redução nunca poderá ser superior a 25%), bem

como na Lei nº 4.923/65, que assegura a redução dos salários por crise da empresa provocada pela

conjuntura nacional. Com a promulgação da CF/88, entretanto, a doutrina passou a questionar a

35

aplicabilidade de referidos dispositivos. Hoje, prevalece o entendimento de que tais disposições são

aplicáveis – porém, somente poderão ser efetivadas após prévia negociação com o sindicato da

categoria.

Modificação unilateral da data de pagamento: permitida, desde que não contrarie contrato ou instrumento

normativo e que o salário seja pago até o quinto dia útil seguinte ao mês vencido. Nesse sentido, a OJ-

SDI I nº 159, do TST:

OJ-SDI1-159 DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO

Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo,

a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que

observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

OBS: A jurisprudência tem entendido ser inválida a alteração de condições oferecidas pelo empregador

na divulgação do anúncio de emprego, nos termos do art. 30 do CDC.

II. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Como prestação de trato sucessivo, o contrato de trabalho está sujeito a acontecimentos que

podem comprometer seus efeitos (e.g. doença do empregado, suspensão dos serviços pelo empregador,

etc).

Por força do princípio da continuidade, entretanto, o contrato de trabalho não é abalado por tais

situações, que apenas configuram hipóteses de suspensão e interrupção do contrato.

Características comuns:

• Ambas envolvem a paralisação transitória dos serviços prestados, sem extinção ou cessação do

contrato de trabalho;

• Ambas implicam suspensão dos efeitos do contrato (lembrando-se que há obrigações que

permanecem, como a de lealdade, preservação de sigilo, etc – portanto, pode ocorrer prática de

ato que caracterize a justa causa);

36

• O empregado não poderá ser dispensado no curso da suspensão ou interrupção, salvo por justa

causa;

• Em ambas, são asseguradas ao empregado, por ocasião de seu retorno ao trabalho, todas as

vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria (art. 471 da CLT):

Art. 471, CLT - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de

sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria

a que pertencia na empresa.

Diferenças:

• Na interrupção, embora não haja prestação de serviços, há pagamento de salários pelo

empregador e contagem do tempo de serviço correspondente ao afastamento, ao contrário da

suspensão (o empregado não recebe remuneração, nem é contado como tempo de serviço o

período em que permaneceu afastado – exceto nos casos a seguir mencionados). Por tal razão, a

interrupção é denominada, por parte da doutrina “suspensão parcial do contrato de trabalho”,

enquanto a suspensão seria a “suspensão total”.

Hipóteses:

1. Interrupção: férias, descanso semanal remunerado (DSR) e feriados, licença remunerada, afastamento

por doença ou acidente até o 15º dia (inclusive), faltas justificadas (art. 473 da CLT), afastamento de

empregado estável para responder a inquérito para apuração de falta grave, se a decisão for de

improcedência da ação (art. 494, CLT), afastamento para atuar na CCP (art. 625-B, §2º da CLT),

afastamento da gestante para realizar exames e consultas (art. 392, §4º, II da CLT), etc.

Art. 473, CLT - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do

salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,

descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência

social, viva sob sua dependência econômica (atenção: o afastamento do professor vem

regulado pelo art. 320, §3º da CLT);

37

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento (casamento civil, incluindo a

data do casamento);

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana (+ 5

dias de licença paternidade – art. 10, §1º do ADCT);

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de

sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da

lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar

referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do

Serviço Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular

para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo

(complementado pela Súm. 155 do TST).

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de

entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do

qual o Brasil seja membro.

2. Suspensão: suspensão disciplinar, licença não-remunerada, afastamento por doença ou acidente após

o 15º dia, afastamento para exercício de encargo público (e.g., mandato sindical), eleição para exercer

cargo de direção de S.A. (Súm. 269, TST), ausência por motivo de prisão (durante o inquérito ou a ação

penal – pois a rescisão do contrato pode se operar com o trânsito em julgado da decisão – art. 482, “d”),

suspensão do estável para ajuizamento do inquérito, se este for procedente, prazo fixado pelas leis de

previdência social para a efetivação do benefício de aposentadoria por invalidez (art. 475, CLT),

ausência para exercício de cargo público ou mandato político eletivo (art. 472, CLT), etc.

OBS: Com relação à aposentadoria por invalidez, entendia-se que, após decorridos cinco anos de sua

concessão, esta se tornava definitiva, implicando rescisão do contrato de trabalho. Hoje, porém, é

considerada mera hipótese de suspensão, pois o benefício pode ser revisto a qualquer tempo pelo INSS.

Veja-se o entendimento do TST:

SUM-160 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá

direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma

da lei

38

Por força de sua especificidade, os seguintes casos costumam ser cobrados em concursos públicos:

i. Greve: a teor da Lei nº 7.783/89, é hipótese de suspensão contratual. Porém,

admite-se a possibilidade de as partes convencionarem o pagamento de salários,

configurando hipótese de interrupção contratual.

ii. Prestação de serviço militar e acidente do trabalho, a partir do 15º dia:

embora, a rigor, sejam hipóteses de suspensão (pois não há pagamento de

salários), o par. un. do art. 4º da CLT prevê a contagem do tempo de serviço pelo

período do afastamento. Assim, segundo a doutrina, trata-se de hipóteses híbridas.

Veja-se a redação de referido dispositivo legal:

Art. 4º, CLT (...)

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de

indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do

trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do

trabalho.

iii. Licença-maternidade: embora prevaleça o entendimento doutrinário de que se

trata de suspensão do contrato de trabalho (pois não há pagamento de salários pelo

empregador, e sim de benefício – salário-maternidade – pela Previdência Social),

há autores que afirmam se tratar de hipótese de interrupção (pois há contagem do

tempo de serviço e incidência de FGTS).

OBS: Segundo o art. 472, §2º da CLT, o tempo de afastamento por suspensão ou interrupção do contrato

de trabalho não afeta a fluência do contrato a termo, salvo acordo em contrário. Assim, se, por exemplo,

o empregado é afastado por motivo de doença durante o contrato de experiência, o prazo de 90 dias

fluirá normalmente e, ainda que tal prazo expire enquanto o empregado ainda estiver afastado, o contrato

será extinto.

39

OBS 2: Os depósitos do FGTS são devidos na hipótese de interrupção contratual, e também em algumas

hipóteses de suspensão, como: prestação de serviço militar, acidente do trabalho, licença-

maternidade e suspensão para ocupar cargo de dirigente de S.A. (esta última, a depender de opção

da empresa).

III. CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

É a cessação total e definitiva do vínculo de emprego (embora possam permanecer outras

obrigações, como a de sigilo ou não-concorrência, pactuadas para se estenderem após o término do

contrato). A cessação do contrato de trabalho pode decorrer de um negócio jurídico ou de um mero fato:

• Negócio jurídico: demissão, dispensa com ou sem justa causa, rescisão indireta, culpa recíproca;

• Fato: morte do empregado, morte do empregador, força maior, advento do prazo.

A) Demissão

Rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado – ato unilateral e receptício.

Há obrigatoriedade de conceder aviso prévio de 30 dias ao empregador (salvo se por ele

dispensado).

Ressalte-se que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de

descontar os salários correspondentes ao período respectivo (art. 487, §2º, CLT).

OBS: caso o empregado seja portador de estabilidade no emprego, deve ter seu pedido de demissão

homologado pelo sindicato (art. 500, CLT):

Art. 500, CLT - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito

com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local

competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.

40

Verbas: dias trabalhados, férias vencidas, férias proporcionais, 13° salário proporcional. Não poderá

sacar os depósitos do FGTS, nem terá direito a qualquer espécie de multa sobre tais valores.

Formalidades para dispensa/demissão

No caso de empregado com mais de um ano de serviço, a demissão ou a dispensa deve ser

homologada pelo Sindicato ou SRTE. No instrumento de rescisão, deverá ser especificada a natureza de

cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor.

Nesse sentido, a Súm. 330 do TST:

SUM-330 QUITAÇÃO. VALIDADE

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua

categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do

art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente

consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à

parcela ou parcelas impugnadas.

I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,

conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse

recibo.

II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de

trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no

recibo de quitação.

O pagamento das parcelas constantes do instrumento deverá ser realizado no seguinte prazo:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato;

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso

prévio, indenização ou dispensa de seu cumprimento. Também se aplica referido prazo no caso de aviso

prévio cumprido em casa (OJ-SDI14, TST).

Caso não observados referidos prazos, a empresa deve pagar duas multas: uma para o MTE

(multa administrativa) e outra para o trabalhador (no valor de um salário). Para o empregador não

incorrer em mora, deverá propor ação de consignação em pagamento.

41

A massa falida não se sujeita a referida multa (Súm. 388, TST). Ela é aplicável, porém, à pessoa

jurídica de direito público (OJ-SDI1-238, TST).

Veja-se a redação do art. 477, cuja leitura atenta se recomenda:

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a

terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação

das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na

base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa.

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho,

firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito

com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do

Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou

forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga

ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas,

relativamente às mesmas parcelas.

§ 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a

assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo

Defensor Público e, na falta ou impedimento dêste, pelo Juiz de Paz.

§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação

da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme

acordem as partes, salvo se o empregado fôr analfabeto, quando o pagamento sòmente

poderá ser feito em dinheiro.

§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não

poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de

quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência

do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o

trabalhador e empregador.

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de

160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado,

em valor equivalente ao seu salário,

OBS: A multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, prevista no art. 477 da CLT, também é

aplicável à pessoa jurídica de direito público:

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OJ-SDI1-238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

PÚBLICO. APLICÁVEL

Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não

observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer

particular, em direitos e obrigações, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um

contrato de emprego.

B) Dispensa

Rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador – ato unilateral e receptício.

1. Dispensa sem justa causa

A CF/88 assegura proteção ao empregado contra dispensa sem justa causa:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos

termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros

direitos;

Todavia, hoje tal proteção se resume à indenização conferida ao empregado ao término da

relação de emprego (multa de 40% +10%, incidente sobre os valores do FGTS – art. 10, I, ADCT). Não

foi promulgada a lei complementar a que se refere o artigo.

Exceção ao direito potestativo do empregador de dispensar qualquer empregado é o portador de

estabilidade no emprego, que só pode ser dispensado se comprovado motivo grave.

Verbas: aviso prévio (trabalhado ou indenizado), saldo de salários dos dias trabalhados, férias vencidas e

proporcionais, 13º salário proporcional, saque do FGTS e, sobre o valor depositado, multa de 40%.

OBS: considera-se obstativa a dispensa que ocorre no mês anterior à data-base – ensejando direito à

indenização no valor de um salário, nos termos da Súm. 314 do TST:

SUM-314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO

CORRIGIDO

Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-

base, observada a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o

43

salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs

6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

2. Dispensa com justa causa

Verificada quando o empregado praticar ato (doloso ou culposo) que torne a relação de emprego

insustentável, por quebra da confiança existente entre as partes.

Requisitos:

• Previsão legal: apenas ensejam justa causa as hipóteses previstas em lei;

• Imediatidade: empresa deve tomar as providências cabíveis imediatamente após constatar a

ocorrência do ato faltoso, sob pena de restar configurado o perdão tácito.

• Gravidade (ou proporcionalidade): o ato deve ser grave o suficiente para abalar a relação de

confiança existente na relação de emprego. Se o ato não atinge tal gravidade, a aplicação da justa

causa é indevida (podendo o empregador optar pela aplicação de sanção menos severa e, na

repetição, ir aplicando gradativamente outras sanções até chegar à justa causa).

• Proibição ao bis in idem: a uma mesma falta não podem ser aplicadas duas ou mais sanções.

Hipóteses:

As hipóteses que autorizam a dispensa com justa causa encontram-se previstas no art. 482 da CLT

(rol taxativo):

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo

empregador:

a) ato de improbidade (ex: roubo, furto, falsificação de documentos, etc – entende-se

que o ato não precisa afetar necessariamente o patrimônio do empregador);

b) incontinência de conduta ou mau procedimento (a incontinência de conduta se refere

à ausência de pudor no ambiente de trabalho – ex: assédio sexual; já o mau

procedimento é amplo, e compreende atos que comprometam a confiança);

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e

quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou

for prejudicial ao serviço (comércio habitual – ex: secretária que vende produtos de

beleza);

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d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido

suspensão da execução da pena (lembrando que, antes do trânsito em julgado da

decisão, tem-se tão somente a suspensão do empregado);

e) desídia no desempenho das respectivas funções (preguiça, “corpo mole”);

f) embriaguez habitual ou em serviço (ainda que uma única vez, se ocorrer em serviço –

doença?);

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação (descumprimento de ordens gerais ou

particulares);

i) abandono de emprego (30 dias consecutivos + animus – Súmula 32 do TST);

SUM-32 ABANDONO DE EMPREGO

Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no

prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem

justificar o motivo de não o fazer.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou

ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de

outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o

empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de

outrem (veja-se que, quando o ato é praticado contra o empregador, não se exige seja

praticado em serviço);

l) prática constante de jogos de azar (ainda que fora do trabalho, segundo a

jurisprudência dominante).

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a

prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à

segurança nacional (ex: terrorismo)

Outras hipóteses previstas na CLT:

• Não-observância das normas de segurança e medicina do trabalho e não-uso de EPI (art. 158, par.

un. da CLT)

• Art. 240 caput e par. un. da CLT: incorre em justa causa o ferroviário que se recusar, sem

justificativa, a prestar serviço extraordinário nos casos de urgência ou de acidente, capazes de

afetar a segurança ou regularidade do serviço.

• Art. 472, §1º da CLT: militar incide em abandono de emprego quando deixa de comunicar ao

empregador sua intenção de retornar ao emprego no prazo de 30 dias da baixa.

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OBS: Até 2010, o bancário poderia ser dispensado em razão da falta reiterada de pagamento de dívidas

legalmente exigíveis (e.g., empréstimo). Porém, o art. 508 da CLT, que regulamentava tal hipótese, foi

revogado pela Lei nº 12.347/10.

Na dispensa por justa causa, não é necessário que o empregador indique, expressa ou

verbalmente, o inciso do art. 482 que ensejou a rescisão do contrato de trabalho, salvo se houver previsão

no acordo ou convenção coletiva de trabalho aplicável à categoria. Basta, tão somente, que narre os fatos

que provocaram a dispensa.

Porém, é ônus do empregador a comprovação da justa causa, por força do art. 333 do CPC.

Verbas: saldo de salários e férias vencidas.

C) Rescisão indireta (dispensa indireta)

Rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, em virtude da justa causa do

empregador.

Hipóteses:

As hipóteses de rescisão indireta encontram-se no art. 483, CLT, e também são taxativas:

Art. 483, CLT. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a

devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos

bons costumes, ou alheios ao contrato (ex: exigência de trabalho noturno pelo menor,

exigência ao vendedor de não emitir notas fiscais, etc);

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo

(na aplicação de sanções ou mesmo na exigência de condições não justificadas, como

proibição de usar o banheiro);

c) correr perigo manifesto de mal considerável (ex: risco de contrair doença ou de sofrer

acidente por negligência do empregador – riscos normais do contrato, entretanto, não se

enquadram em tal hipótese);

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d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato (e.g., não pagamento de

salário, transferência ilegal do trabalhador, deixar o trabalhador ocioso, etc). A respeito,

veja-se a Súm. 13 do TST:

SUM-13 MORA

O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de

determinar a rescisão do contrato de trabalho

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato

lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima

defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a

afetar sensivelmente a importância dos salários.

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato,

quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do

serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado

ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu

contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou

não no serviço até final decisão do processo.

É preciso que o empregado denuncie o ato faltoso do empregador em juízo, para que seja

determinada a ruptura do contrato judicialmente. No caso das alíneas “d” e “g”, pode o empregado

permanecer no serviço, se assim desejar, até o final do processo; nos demais, deve se afastar, sob pena de

extinção da ação sem julgamento de mérito.

Se não restar comprovada a falta do empregador e o empregado tiver se afastado, entende a

jurisprudência que se caracteriza o abandono de emprego (art. 482, i da CLT), sendo devidos os salários

até o afastamento.

Deve ser observada também a imediatidade, sob pena de configuração do perdão tácito.

Verbas: julgada procedente a pretensão do empregado, este receberá direitos idênticos aos que receberia

caso fosse dispensado sem justa causa. Contudo, julgada improcedente, fará jus apenas ao saldo de

salários e férias vencidas.

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D) Culpa recíproca

Situação em que ambas as partes dão causa à rescisão contratual. Para a verificação da culpa

recíproca, é necessária a comprovação do nexo causal e concomitância entre as faltas.

Verbas: saldo de salários, férias vencidas e 50% do aviso prévio, das férias proporcionais, do 13º

proporcional (Súm. 14, TST) e da multa do FGTS (i.e., 20% do valor dos depósitos). É assegurado o

saque do FGTS.

E. Outras hipóteses especiais de cessação do contrato

• Força maior (art. 501 da CLT): acontecimento imprevisível para o qual não concorreu o

empregador – são devidas as mesmas verbas que na culpa recíproca. O factum principis também

se insere na hipótese de força maior – i.e., o ato de autoridade pública que impossibilite a

execução do contrato de trabalho.

O factum principis vem previsto pelo art. 486 da CLT, in verbis:

Art. 486, CLT - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada

por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou

resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da

indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

§ 1º - Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente

artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público

apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30

(trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como

chamada à autoria.

§ 2º - Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa

baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte

contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.

§ 3º - Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz

dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o

qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum

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Referido dispositivo estabelece a obrigatoriedade de o Estado arcar com as verbas de natureza

indenizatória decorrentes da rescisão do contrato. É importante ressaltar que a culpa do

empregador afasta a responsabilidade da Administração; ademais, se o ato da administração

apenas dificultar a execução do contrato (e.g., alterando o horário de funcionamento de

determinada atividade), não há configuração do factum principis – deve realmente impossibilitar

a continuidade da atividade.

Se o empregador alegar a ocorrência do factum, diz o artigo que a pessoa jurídica de direito

público será “chamada à autoria” (em verdade, trata-se de hipótese de denunciação da lide) e terá

30 dias para se manifestar. Posteriormente, o empregado será ouvido no prazo de 3 dias e o juiz

mandará o processo para a Fazenda Pública.

• Morte do empregado: equivale à demissão, com direitos transferidos a seus herdeiros;

• Morte do empregador: nos termos do §2º do art. 483 da CLT, não extingue o contrato de

imediato. Se os herdeiros do empregador continuarem sua atividade, o empregado pode escolher

se quer ou não permanecer prestando serviços (hipótese de demissão, mas com direito aos saques

do FGTS). Se o serviço não continuar, o empregado é dispensado (dispensa sem justa causa);

• Extinção da empresa ou falência: quando o empregado fará jus a todos os direitos relativos à

dispensa sem justa causa, já que os riscos do empreendimento não podem ser transferidos ao

empregado – estáveis têm situação diferenciada, que veremos depois. Por óbvio, deve ser

diferenciada da força maior, quando as indenizações são devidas pela metade;

• Aposentadoria: desde 2007, o STF pacificou entendimento de que a aposentadoria espontânea

não constitui causa de extinção do contrato de trabalho (ADI 1721-3).

Rescisão antecipada do contato a prazo

No caso de rescisão antecipada de contrato celebrado com prazo, duas situações distintas (verbas

normais: saldo de salários, saque do FGTS, 13º proporcional, férias proporcionais e vencidas):

49

• Regra geral: artigos 479 e 480 da CLT

Art. 479, CLT - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem

justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e

por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Art. 480, CLT - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do

contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos

prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o

empregado em idênticas condições

• Cláusula assecuratória de rescisão antecipada: art. 481 da CLT

Art. 481, CLT - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula

assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado,

aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que

regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Especificamente com relação ao aviso prévio, destaca-se a Súmula nº 163 do TST, que corrobora

a previsão do art. 481 da CLT:

SUM-163 AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma

do art. 481 da CLT

IV. AVISO PRÉVIO

Conceito: o aviso corresponde à comunicação que deve preceder a rescisão imotivada do contrato sem

prazo. Pode ser trabalhado ou indenizado.

Finalidade: propiciar tempo para que o empregado consiga nova colocação ou permitir que o empregador

organize sua produção.

Prazo: 30 dias (pode ser ampliado por convenção coletiva). O artigo 487, I, da CLT, que previa aviso

prévio de 8 dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, não foi recepcionado pela

CF/88.

Art. 487, CLT - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser

rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima

de:

50

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12

(doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos

salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse

período no seu tempo de serviço.

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de

descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos

parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de

serviço.

§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

(Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)

§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia

o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os

salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para

todos os efeitos legais.

Art. 7º, CF/88 (...)

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias,

nos termos da lei

OBS: Com relação à proporcionalidade prevista pela CF/88, veja-se a OJ-SDI1-84 do TST:

OJ-SDI1-84 AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE

A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da

legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é

autoaplicável.

Hipóteses de cabimento: dispensa sem justa causa, demissão, rescisão indireta (antes, não era cabível,

por força da Súm. 31 do TST, cancelada em 1994) e encerramento voluntário das atividades da empresa

(inclusive falência). Na culpa recíproca, empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio.

Não cabe nos contratos por prazo determinado, salvo cláusula assecuratória de rescisão antecipada.

Conseqüências da não concessão do aviso prévio:

51

i. Pelo empregador: fica obrigado a pagar os salários correspondentes ao prazo, e considerá-lo

como tempo de serviço efetivo.

ii. Pelo empregado: empregador pode descontar o salário correspondente ao prazo.

Irrenunciabilidade:

SÚMULA Nº 276, TST. AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO

O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de

cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação

de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Efeitos:

a) Redução do horário de trabalho: duas horas diárias ou falta por sete dias corridos para procura de

novo emprego (para o empregado rural, o prazo é de 1 dia por semana).

Art. 488, CLT - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso,

e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas

diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas)

horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo

do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos,

na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.

OBS: A redução da jornada não pode ser substituída pelo pagamento das horas correspondentes, sob

pena de nulidade do aviso prévio (e necessidade de concessão de novo aviso), nos termos da Súmula nº

230 do TST:

SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HO-RAS

REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO

É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo

pagamento das horas correspondentes.

b) Integração no tempo de serviço: o aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, integra sempre o

tempo de serviço do empregado.

SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE

AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE

52

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio

indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-

aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. (...)

Assim:

• Reflete sobre cálculo de verbas rescisórias: férias proporcionais, 13º proporcional, etc.

• Se houver reajuste salarial da categoria, será aplicado.

Art. 487, § 6º, CLT: O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso

prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido

antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu

tempo de serviço para todos os efeitos legais.

• Sofre incidência do FGTS.

SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA

SOBRE O AVISO PRÉVIO

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a

contribuição para o FGTS.

• Reflete sobre a anotação da data de saída na CTPS e contagem do prazo prescricional.

OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS

A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do

aviso prévio, ainda que indenizado.

OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO

A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º,

CLT.

OBS: no caso de elastecimento do aviso prévio por norma coletiva, o período adicional também conta

como tempo de serviço:

OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA

COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS

O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia

sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de

serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.

c) Retratação: não é admitida, salvo se aceita pela parte contrária. Art. 489 da CLT:

53

Art. 489, CLT - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o

respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à

outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação

depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio

não tivesse sido dado.

d) Garantia de emprego: empregador deve esperar o término da estabilidade para conceder o aviso

prévio (Súmula 384 do TST). De outra parte, não há garantia de emprego se esta for adquirida durante o

aviso prévio (Súmula 369, V do TST).

e) Justa causa praticada no curso do aviso prévio: tem os mesmos efeitos da justa causa comum, salvo

no abandono de emprego (pois, provavelmente, esse decorre do fato de o empregado ter obtido novo

emprego).

SUM-73, TST. DESPEDIDA. JUSTA CAUSA

A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do

aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas

rescisórias de natureza indenizatória.

f) Doença no curso do aviso prévio: o aviso prévio suspende-se para após o término do benefício

previdenciário, já que, enquanto estiver doente, não poderá o empregado procurar outro emprego.

SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE

AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio

indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-

aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-

doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa

depois de expirado o benefício previdenciário.

g) Cessação das atividades da empresa: ainda que seja paga indenização, simples ou em dobro,

permanece o direito ao aviso prévio:

SUM-44 AVISO PRÉVIO

A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em

dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

54

5. DA ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO: DAS FORMAS DE

ESTABILIDADE; DA DESPEDIDA E DA REINTEGRAÇÃO DE EMPREGADO

ESTÁVEL.

Conceito: exceção ao direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de trabalho sem motivo.

Decorre de situações excepcionais e, sempre que houver motivo relevante, não impede a ruptura do

contrato de trabalho.

Distinção: Para alguns autores, a estabilidade é permanente e as garantias de emprego são provisórias.

Para outros, na estabilidade, só pode haver a dispensa se comprovada a falta (e.g. dirigente sindical,

mediante inquérito para apuração de falta grave); na garantia de emprego, ao contrário, a apuração da

falta é posterior.

Espécies:

i. Estabilidade decenal: prevista pelo art. 492 da CLT, foi extinta em 1988, com a

obrigatoriedade do regime do FGTS. Porém, foi ressalvado o direito daqueles que,

à época da mudança, já haviam adquirido o direito (já tinham 10 anos de serviço

em 1988).

ii. Dirigente sindical: prevista pela CF/88 (art. 8º, VIII e art. 543, §3º), garante o

emprego do dirigente sindical, inclusive suplente, desde o registro da candidatura

até um ano após o término do mandato.

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do

§ 5º do art. 543 da CLT (24 horas da candidatura e da eleição).

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica

limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3º, da CLT, a sete dirigentes

sindicais e igual número de suplentes.

55

III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de

estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do

sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do

sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o

período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto

que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

ATENÇÃO: Atualmente, prevalece o entendimento de que o membro o conselho fiscal do sindicato não

tem estabilidade, tampouco o delegado sindical.

OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL

DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts.

543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa

de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da

gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

OJ-SDI1-369 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL.

INAPLICÁVEL

O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º,

VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem

cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

iii. Gestante: prevista pela CF/88 (art. 10, II, “b” do ADCT), estende-se desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

OBS: A estabilidade independente do conhecimento da gravidez pelo empregador, ou mesmo pela

própria gestante, nos termos da Súmula nº 244, do TST.

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao

pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

(...)

56

No caso de dispensa injusta da gestante, impõe-se sua reintegração ao emprego, salvo se a

decisão for proferida após o término da garantia de emprego, hipótese em que será convertida em

indenização (também poderá ser convertida em indenização na hipótese do art. 496 da CLT):

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante

o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais

direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Se a empregada se opuser à reintegração, entende-se que abre mão da garantia de emprego.

Nos contratos por prazo determinado, não há direito à estabilidade:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de

admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de

emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa

causa.

Porém, vê-se que o TST limita a regra à ocorrência do termo do contrato – o que leva a crer que

não poderá o empregador dispensar a empregada antes do advento do termo.

Ressalte-se que referida regra é aplicável a todas as hipóteses de contrato por prazo determinado,

segundo Alice Monteiro de Barros.

iv. Representante dos empregados na CIPA: prevista pela CF/88 (art. 10, II, “a” do

ADCT), estende-se ao suplente desde o registro da candidatura até um ano após o

término do mandato. OBS: a garantia de emprego não se estende ao empregado

que é representante do empregador na CIPA;

OBS: A extensão da estabilidade aos suplentes dos representantes dos empregados na CIPA ocorreu com

a Súmula 339 do TST, a qual também estabeleceu que tal estabilidade não constitui garantia pessoal, e

apenas subsiste enquanto permanecer a atividade empresarial:

57

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do

ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia

para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em

atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária,

sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

v. Empregado acidentado: pelo prazo de 12 meses após a cessação do auxílio-

doença acidentário (incluindo doença profissional – art. 118, Le. 8.213/91).

Ressalte-se que o recebimento do benefício previdenciário é pressuposto para a

estabilidade, como dispõe a Súm. 378 do TST:

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118

DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à

estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao

empregado acidentado.

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias

e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a

despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do

contrato de emprego.

vi. Dirigentes de cooperativas de empregados: desde o registro da candidatura até

um ano após o término do mandato. Ressalte-se que, com o cancelamento da Súm.

222, do TST, os dirigentes de associações profissionais não têm direito à garantia

de emprego. Ainda, segundo entendimento jurisprudencial do TST, suplentes de

dirigentes de cooperativas não têm direito à estabilidade;

OJ-SDI1-253 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71.

CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA

O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos

diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

58

vii. Empregados membros de Comissão de Conciliação Prévia (CCP):

titulares e suplentes, até um ano após o término do mandato (representantes de

empregados);

viii. Empregados membros do Conselho Curador do FGTS: desde a

nomeação até um ano após o término do mandato;

ix. Representante dos empregados no CNPS (Conselho Nacional da Previdência

Social)

x. Garantia de emprego convencional (prevista em ACT ou CCT – pré-

aposentadoria, doença, etc). Importante, no tema, é a OJ-SDI1-41 do TST:

OJ-SDI1-41 ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA.

EFICÁCIA

Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de

acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento

normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência

deste.

OBS: com relação à estabilidade do servidor público, importante a Súmula nº 390 do TST:

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.

APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou

fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda

que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a

estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Finalmente, insta ressaltar que, segundo o PN-80 do TST, garante-se o emprego do alistando ao

serviço militar, desde a data da incorporação até 30 dias após a baixa.

Dispensa e reintegração de empregado estável

O empregado estável pode ser dispensado se cometer falta grave. Atenção: cipeiro tem regime

diferenciado (mais possibilidades de dispensa):

59

Art. 165, CLT - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não

poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em

motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

O procedimento para dispensa é dúplice, conforme a hipótese de garantia de emprego:

i. Dirigente sindical (Súm. 379, TST), estável decenal e empregado eleito para cargo

de direção em cooperativa: o empregador deve ajuizar inquérito judicial para

apuração de falta grave (artigos 853 a 855 da CLT). Só por meio de sentença que

declara a ocorrência da falta grave o contrato será rescindido. Antes do ajuizamento

do inquérito, o empregador tem a prerrogativa de suspender o empregado, se desejar.

Porém, uma vez suspenso o estável, deverá o inquérito ser proposto no prazo de 30

dias, sob pena de decadência.

ii. Demais garantias de emprego: empregador não suspende, dispensa diretamente,

cabendo ao empregado a possibilidade de discutir a falta grave em juízo.

A dispensa sem justa causa do empregado estável é nula e comporta reintegração.

Regra geral: caso dispensado sem justa causa, empregado deverá ser reintegrado. Entretanto, se

expirado o prazo da estabilidade ou se o juiz não julgar conveniente a reintegração, pode ser convertida

em indenização (salários e demais direitos trabalhistas correspondentes aos meses faltantes até o término

do contrato – art. 496 da CLT).

Muito se discutiu acerca da possibilidade de o estável dispensado ajuizar ação, pleiteando

indenização, após o esgotamento do período da estabilidade. Em 2010, o TST pacificou entendimento no

sentido de que tal ajuizamento é possível, desde que respeitado o prazo prescricional de 2 anos:

OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA

AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO

EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO

CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

60

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de

emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está

submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988,

sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período

estabilitário.

6. DURAÇÃO DO TRABALHO

A. DURAÇÃO E JORNADA DE TRABALHO

Jornada é o período diário de prestação de serviços pelo empregado (giornata), enquanto

duração é termo mais amplo, que pode envolver o trabalho semanal, mensal, etc. Horário, por seu

turno, relaciona-se ao período compreendido entre o início e o final da jornada (assim, e.g., o empregado

presta serviços das 9h às 18h).

A limitação da duração do trabalho – basilar para o direito do trabalho hodierno – tem

fundamentos de três ordens distintas: fisiológica (tutelar a integridade física do trabalhador), econômica

(garantir maior rendimento do trabalho) e social (assegurar ao empregado convívio com sua família).

Idêntico intuito têm as regras sobre intervalos, descansos, etc.

Duração normal do trabalho: 8h/dia; 44h/semana (o que exceder é trabalho extraordinário):

Art. 7º, CF (...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e

quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 58, CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer

atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado

expressamente outro limite.

Tratando-se de norma de ordem pública, admitem-se tão somente limites inferiores,

determinados por lei (ex: jornada parcial do art. 58-A da CLT: 25h/sem., Telefonista / Op. Telemarketing

61

– 6h; Advogado – 4h/dia e 20h/sem, etc), por ACT/CCT ou por contrato individual/ regulamento interno

da empresa.

Duração máxima do trabalho: duração normal + horas extraordinárias.

Cálculo da jornada de trabalho: para o cálculo da duração do trabalho, consideram-se as horas à

disposição (trabalho efetivo + espera de ordens do empregador):

Art. 4º, CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado

esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo

disposição especial expressamente consignada

OBS: No que tange ao marítimo, veja-se a redação da Súm. 96 do TST:

SUM-96 MARÍTIMO

A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da

jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em

regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a

natureza do serviço.

O tempo gasto pelo empregado para ir ou voltar do trabalho, em regra, não é computado

como tempo de serviço, já que não representa tempo à disposição do empregador. Porém, a regra é

excepcionada quando presentes dois requisitos concomitantes, conforme art. 58, §2º da CLT (horas in

itinere):

Art. 58, CLT (...)

§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu

retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de

trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por

transporte público, o empregador fornecer a condução.

SUM-90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo emprega-

dor, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte

público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

62

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do

empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o

direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas

"in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em

condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho

não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de

trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como

extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

SUM-320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA

JORNADA DE TRABALHO

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte

fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não

afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

Exclusões: as regras sobre jornada de trabalho não se aplicam aos ocupantes de cargo de confiança (art.

62, II da CLT), ao empregado doméstico (art. 7º, par. un., CF/88) e ao empregado que realiza atividades

externas, desde que o controle de horário seja incompatível com o exercício da função e que tal condição

seja expressa na CTPS (art. 62, I da CLT).

Controle da jornada: é obrigatório para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, devendo

haver pré-assinalação do período de repouso.

Art. 74, § 2º, CLT - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será

obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual,

mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério

do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

OBS: Por força da Portaria MTE 1.510/2009, a partir de outubro/2011, para as empresas que optem por

utilizar ponto eletrônico, passa a ser obrigatório sistema específico estabelecido pelo MTE (Sistema de

Registro Eletrônico de Ponto – SREP).

63

B. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

Horas extras: horas prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas

com o adicional (prorrogação de jornada) ou compensadas (compensação de jornada).

B.1. Prorrogação de jornada

É o trabalho prestado além da jornada legal ou ajustada, remunerado com adicional de, no

mínimo, 50% (CF, art. 7º inciso XVI). Tal adicional pode ser ampliado por lei ou pela vontade das

partes (ex.: advogado, 100% - Lei nº 8.906/94).

Hipóteses admitidas:

I. Necessidade imperiosa (sem necessidade de previsão contratual ou acordo entre as partes):

a. Força maior: acontecimento inevitável para qual o empregado e o empregador não deram

causa e que prolonga a prestação de serviços (incêndio, inundação, etc). Não há limite de

horas, mas formalidade essencial: comunicação à SRTE em 10 dias da prestação de

serviços;

b. Serviço inadiável ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao

empregador (forno de vidro, produtos perecíveis, laje). Limite de 12 horas e

comunicação à SRTE;

c. Recuperação do tempo perdido em razão de interrupção do trabalho resultante de

causas acidentais, ou de força maior (e.g., raio). É necessária comunicação prévia à

SRTE, e o limite máximo é de 2 horas por dia em até 45 dias.

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do

limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para

atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa

acarretar prejuízo manifesto.

64

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de

acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à

autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no

momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da

hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso

previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento)

superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde

que a lei não fixe expressamente outro limite.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou

de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do

trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas,

durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que

não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco)

dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

II. Acordo entre as partes

Formas admitidas: ACT, CCT ou acordo individual, desde que por escrito;

Adicional mínimo: 50% (Art. 7º, XVI, CF/88);

Limite: 2 horas por dia, totalizando jornada de 10 horas.

Vedações: trabalho do menor (salvo acordo de compensação ou força maior – art. 413, II, CLT);

jornada a tempo parcial.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares,

em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e

empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente,

a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte

por cento) superior à da hora normal. (não recepcionado pela CF/88)

(...)

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

OBS: Nas atividades insalubres, a prorrogação de jornada deve ser expressamente autorizada pelo MTE

(art. 60 da CLT). Para a compensação, segundo entendimento consolidado do TST, era desnecessária a

autorização, bastando a previsão em ACT ou CCT (Súm. 349, TST) – entretanto, em 2011, referida

65

Súmula foi cancelada, levando a crer que, agora, mesmo para simples compensação, é necessária a

autorização prévia do MTE.

Excedido o limite de duas horas extras por dia, configura-se infração administrativa, mas o

empregador deve, mesmo assim, pagar as horas ao empregado, que integram o cálculo dos haveres

trabalhistas (Súmula nº 376 do TST):

SÚMULA Nº 376, TST - HORAS EXTRAS - LIMITAÇÃO LEGAL - CÁLCULO DOS

HAVERES TRABALHISTAS

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o

empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres

trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT

Habitualidade: horas extras prestadas pelo menos durante um ano ao mesmo empregador geram

consequências diferenciadas.

a. Supressão total ou parcial: pagamento de indenização – média das horas extras nos últimos 12

meses x número de anos de trabalho ou fração de seis meses de prestação de horas extras – TST,

Súmula 291:

SUM-291, TST. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com

habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à

indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou

parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de

serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas

suplementares nos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da

hora extra do dia da supressão.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

b. Integração ao cálculo de verbas trabalhistas

i. 13º salário

TST Súmula nº 45 - Remuneração - Serviço Suplementar - Gratificação Natalina

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da

gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 1962.

66

ii. Aviso prévio indenizado

Art. 487, CLT (...)

§5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado

iii. DSR e feriados

TST Súmula nº 172 - Repouso Remunerado - Horas Extras - Cálculo

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente

prestadas.

+ Art. 7º, Lei nº 605/49

iv. Incide no FGTS, mesmo se for eventual

TST Súmula nº 63 - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) - Incidência

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a

remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais

eventuais.

v. Férias + 1/3 constitucional

Art. 142, § 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou

perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração

das férias.

vi. Indenização por antiguidade

SUM-24 SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO

Insere-se no cálculo da indenização por antigüidade o salário relativo a serviço

extraordinário, desde que habitualmente prestado.

OBS: A CLT regulamenta, ainda, o regime de sobreaviso, i.e., situação em que o empregado permanece

em sua residência, aguardando o chamado do empregador para comparecer ao serviço. Nesse caso,

segundo o art. 244, §2º da CLT, o empregado fará jus ao pagamento adicional de 1/3 do salário normal

pelo período do sobreaviso.

Nessa matéria, essencial o conhecimento da Súm. 428 do TST, que regulamenta a situação do

empregado que se utiliza do aparelho de BIP, pager ou celular da empresa:

SUM-428, TST. SOBREAVISO

67

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular,

pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o

empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,

convocação para o serviço.

(OBS: Súmula inserida em 2011)

Referida Súmula, entretanto, vem sendo questionada pela doutrina, já que a utilização de

equipamento de comunicação com a empresa cerceia a liberdade de locomoção do empregado (na

iminência de ser chamado ao trabalho, não poderá se deslocar para grandes distâncias).

Cálculo das horas extras habituais:

TST Súmula nº 347 - Cálculo do Valor das Horas Extras Habituais - Reflexos em

Verbas Trabalhistas

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas

trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se

o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas

1. Remuneração mensal (incluindo adicionais habituais – insalubridade, periculosidade e noturno) ÷ 220

= Valor da hora de trabalho

2. Valor da hora x adicional de hora extra

Ex: Salário de 600 + 10% insalubridade (60)

(600 + 60) ÷ 220 = 3

3 x 1,50 = 4,50 ---- Se ele trabalhou 20 h.e., receberá 90 a mais.

B.2. Compensação

Regime em que o empregado trabalha mais horas em um dia e compensa o período trabalhado a

mais em outro dia. Previsto expressamente na CF/88 e na CLT:

Art. 7º, CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem

à melhoria de sua condição social:

(...)

68

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e

quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho

Art. 59 – (...)

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou

convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela

correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período

máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja

ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a

compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará

o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o

valor da remuneração na data da rescisão.

Requisitos:

a. Acordo (individual ou coletivo) ou convenção coletiva de trabalho – por escrito;

b. No período de um ano, não pode ultrapassar a soma das jornadas semanais previstas;

c. Limite de 10 horas diárias – o que ultrapassar deve ser pago como hora extra, além de incorrer a

empresa em multa administrativa;

d. Rescisão do contrato de trabalho: pagamento das horas restantes como extras.

Importante, neste tema, é a Súm. nº 85 do TST:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA, TST

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual

escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma

coletiva em sentido contrário.

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,

inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do

pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada

máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de

jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão

69

ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,

deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na

modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

OBS: a doutrina entender haver distinção entre “banco de horas” e “acordo de prorrogação de jornada”

(espécies do gênero “compensação de jornada”). Com efeito, no banco de horas, o empregado pode

efetuar a compensação no lapso temporal de 01 ano, enquanto no acordo de compensação, a folga deve

ser compensada na mesma semana. Como o banco de horas é mais desgastante ao empregado, a partir de

agora somente pode ser instituído por meio de negociação coletiva, jamais individual.

Ainda, mencione-se a OJ-SDI1-323, TST:

OJ-SDI1-323 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA

ESPANHOLA”. VALIDADE

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a

denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e

40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu

ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

B.3. Minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho

Variações de 5 minutos, observado o limite de 10 minutos diários, não são descontadas ou

computadas como hora extra. Ultrapassado esse limite, porém, será considerada como extra a totalidade

do tempo que exceder a jornada normal:

Súmula nº 366 - TST - Cartão de Ponto - Registro - Horas Extras - Minutos que

Antecedem e Sucedem a Jornada de Trabalho

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de

horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite

máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como

extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

70

Art. 58, §1o, CLT- Não serão descontadas nem computadas como jornada

extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco

minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

OJ-SDI1-372 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE

TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA.

FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE

A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58

da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que

elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins

de apuração das horas extras.

OBS: Desde 2011, considera-se como tempo à disposição do empregador o tempo de deslocamento entre

a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos por dia:

SUM-429, TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT.

PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE

TRABALHO

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo

necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de

trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

(OBS: Súmula inserida em 2011)

B. 4. Turnos ininterruptos de revezamento

Trabalho prestado em horários com sucessivas modificações, conforme a necessidade da empresa

(assim, e.g., trabalha em turno ininterrupto de revezamento o empregado que, num dia, presta serviços

das 6 às 12h; no dia seguinte, das 12 às 18h e, no outro dia, das 6 às 12h novamente (e assim

sucessivamente).

Para a caracterização do trabalho em turnos ininterruptos, basta a circunstância de que o

empregado preste serviços em horários diferenciados (ainda que dentro de um mesmo turno), mesmo se a

empresa não tiver atividade contínua (OJ-SDI1-360, TST).

A jornada máxima para o trabalho em turnos ininterruptos é de 6 horas, podendo ser ampliada por

negociação coletiva, conforme dispõe a CF/88:

Art. 7º, CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem

à melhoria de sua condição social:

71

(...)

XIV- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de

revezamento, salvo negociação coletiva.

Súmula nº 423 - TST - Turno Ininterrupto de Revezamento - Fixação de Jornada de

Trabalho - Negociação Coletiva

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular

negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento

não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

A concessão de intervalos e o descanso semanal remunerado não descaracterizam o trabalho

prestado em turnos ininterruptos de revezamento:

SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS

INTRAJORNADA E SEMANAL

A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou

o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de reveza-mento com

jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

OBS: Nos termos da Súmula nº 110 do TST, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida

ao repouso semanal remunerado, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 (onze) horas, devem ser

remuneradas como extraordinárias. Ainda, nos termos da OJ-SDI1-395, “o trabalho em regime de turnos

ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo

incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição

Federal”.

C. INTERVALOS

C.1. Intervalo interjornada (entre dois turnos)

Período de descanso assegurado ao empregado entre duas jornadas de trabalho. Tal período,

segundo o art. 66 da CLT, deverá ser de, pelo menos, 11 horas consecutivas.

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze)

horas consecutivas para descanso.

C.2. Intervalo intrajornada (dentro da jornada)

72

É a pausa para repouso e alimentação concedida ao empregado durante a jornada de trabalho. A

duração do intervalo intrajornada é definida nos termos do art. 71 da CLT:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é

obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no

mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não

poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um

intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

OBS: A respeito do tema, importante a recém-publicada OJ-SDI1-380, TST, que trata da hipótese em

que a jornada de 6 horas é habitualmente ultrapassada:

OJ-SDI1-380 INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS

HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71,

“CAPUT” E § 4º, DA CLT

Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do

intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o

período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do

respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, “caput” e § 4, da CLT.

É admissível a redução do intervalo intrajornada?

Segundo a CLT, apenas com autorização do MTE:

Art. 71, § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser

reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o

Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento

atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e

quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a

horas suplementares.

Embora o MTE admitisse a redução por ACT ou CCT (Portaria nº 42/2007), o TST refutou tal

entendimento:

OJ-SDI1-342, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E

ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA

COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS

73

RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO

URBANO

I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a

supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de

higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71

da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que

são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários,

empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de

acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo

intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas

diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração

e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem,

não descontados da jornada.

Diante do posicionamento do TST, inúmeros acordos e convenções coletivas de trabalho firmadas

por sindicatos econômicos e profissionais com base na Portaria MTE nº 42/2007 foram invalidados pela

Justiça do Trabalho.

Para resolver o conflito envolvendo a matéria, o MTE promulgou, em 2010, a Portaria nº 1095, a

qual estabelece que a redução do intervalo intrajornada prevista em ACT e CCT deverá ser aprovada

pelos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego, desde que os estabelecimentos atendam

integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e desde que seus empregados

não estejam sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. Portanto, com a nova portaria,

corrobora-se o entendimento sufragado pelo TST de que é necessária prévia autorização do MTE para

redução válida do intervalo intrajornada.

Em se tratando de turnos ininterruptos de revezamento, o TST vem admitindo a redução do

intervalo:

“TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALO

INTRAJORNADA. REDUÇÃO. AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO

TRABALHO. POSSIBILIDADE - Esta Corte vem pacificando entendimento no sentido

de ser válida a redução do intervalo intrajornada, por meio de autorização do

Ministério do Trabalho, em se tratando de turnos ininterruptos de revezamento,

74

independentemente de ter havido o elastecimento da jornada de trabalho para 8 horas

diárias, mediante negociação coletiva. Recurso de Revista conhecido e provido”.

(TST – (RR-122400-89.2006.5.17.0007) – 3ª Turma - Relator Min. Horácio Raymundo

de Senna Pires – DJ em 10.02.2011, p. 520).

Consequências da não-concessão de intervalos:

- Empregado pode se recusar a trabalhar, salvo força maior;

- Pagamento como horas extras

Art. 71, § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo,

não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período

correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o

valor da remuneração da hora normal de trabalho.

OBS: o pagamento da hora extra será efetuado sobre o total não concedido – ademais, o empregador

estará sujeito a infração administrativa.

OJ-SDI1-307, TST INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALI-

MENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo

intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período

correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da

hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS

EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta,

por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110

do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo,

acrescidas do respectivo adicional.

Os intervalos não são computados na jornada; porém, há exceções previstas expressamente pela

legislação:

a. Trabalhadores nos serviços de mecanografia (e digitadores, nos termos da Súm. 346 do TST):

pausa de 10 min a cada 90 min trabalhados (art. 72 da CLT);

b. Intervalos concedidos por liberalidade pelo empregador (Súm. 118 do TST);

75

c. Câmaras frigoríficas: pausa de 20 min após 1h40min de trabalho;

d. Minas de subsolo: pausa de 15 min a cada 3h trabalhadas.

Trabalhador rural

No caso de trabalho com duração superior a 6h, o intervalo para repouso e alimentação será

assegurado conforme usos e costumes da região. Há obrigatoriedade, porém, de concessão de 11h a

título de intervalo interjornada

Art. 5º, Lei 5889/73. Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas,

será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados

os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do

trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas

consecutivas para descanso.

D. TRABALHO NOTURNO

O trabalho prestado no período noturno é considerado prejudicial à saúde do trabalhador e, por tal

razão, tem regulação específica pela legislação trabalhista. A jornada noturna é regulada de maneira

diferenciada conforme o meio em que é realizado o trabalho, se urbano ou rural.

Meio urbano Meio rural

Das 22h às 5h Das 21h às 5h para agricultura e das 20h às

4h para pecuária

Hora reduzida: 52min30s Hora normal: 60min

Adicional de 20% Adicional de 25%

OBS: O advogado tem jornada noturna das 20h às 5h (L. 8906/94). A jornada noturna do portuário e do

petroleiro também é diferenciada:

OJ-SDI1-60 PORTUÁRIOS. HORA NOTURNA. HORAS EXTRAS. (LEI Nº

4.860/65, ARTS. 4º E 7º, § 5º)

I - A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas

e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos.

76

II - Para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-

se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e

produtividade.

SUM-112 TRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO

O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração,

produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e

transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº

5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30

segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT.

OBS: As Súmulas nº 65 e 140 do TST expressamente garantem o direito ao adicional ao vigia noturno,

com hora reduzida.

O adicional noturno é interpretado pela doutrina trabalhista como espécie de salário-condição.

Assim, segundo a Súmula nº 265 do TST (já mencionada), cessado o trabalho no período noturno, é

permitida a supressão do adicional, sem que se configure alteração prejudicial do contrato de trabalho.

Prorrogada a hora após o período noturno, é devido o adicional noturno em relação às horas

prorrogadas (ainda que prestadas após as 4h ou 5h):

SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORRO-

GAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para

todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é

também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Ainda, as horas extras prestadas em jornada noturna também sofrem incidência do adicional:

OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO

O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período

noturno.

Periculosidade incide no trabalho noturno:

OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE

PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO.

77

O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já

que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

O adicional noturno, ainda, integra o salário para todos os fins.

------- Jornadas especiais de trabalho

Embora não sejam frequentemente pedidas em concursos, é importante tecer breves

considerações acerca de algumas jornadas especiais de trabalho:

c. Advogados: jornada não pode exceder a duração diária de 4h contínuas e 20h

semanais, salvo ACT ou CCT ou em caso de dedicação exclusiva (assim

especificada no contrato de trabalho). Ademais, o adicional de horas extras, nesse

caso, é de 100% (divisor: 120) e a jornada noturna, das 20h às 5h, com adicional

de 25%. A jornada especial não se aplica à administração pública direta,

autárquica e fundacional (no caso das empresas públicas e sociedades de

economia mista, o STF já entendeu que referida jornada especial é aplicável, a

despeito de previsão contrária da Lei 8906/94, declarada inconstitucional neste

ponto);

d. Artistas: jornada máxima conforme atividade (assim, trabalhadores de empresas

de radiodifusão, fotografia e gravação: 6h/dia e 30h/semana; cinema, inclusive

publicitário, quando em estudo: 6h/dia; teatro: trabalho pela duração das sessões,

com oito sessões semanais; artista integrante de elenco teatral: 8h/dia, durante o

período de ensaio; circos e variedades: 6h/dia e 36h/semana; dublagem: 6h/dia e

40h/semana). A jornada normal será dividida em dois turnos, nenhum dos quais

excedentes de 4h, respeitado o intervalo previsto na CLT. Nos espetáculos

teatrais e circenses, desde que sua natureza ou tradição o exijam, o intervalo

poderá ser superior a duas horas.

78

e. Atletas: até 2001, o horário seria organizado de forma que servisse ao

adestramento e exibição do atleta, no máximo por 44h semanais. A Lei Pelé (Lei

9615/98), entretanto, revogou essa regra e omitiu a disciplina sobre jornada para

o profissional de futebol.

f. Bancários: segundo o art. 224 da CLT, a duração normal dos bancários será de

6 horas contínuas, com exceção dos sábados, perfazendo total de 30 horas

semanais (divisor: 180 – Súmula 124 do TST). Poderá a jornada ser prorrogada

excepcionalmente por mais duas horas diárias, não ultrapassando 40h semanais.

É assegurado intervalo de 15 minutos para alimentação, não computado na

jornada.

É permitido o trabalho noturno apenas nas funções de compensação de cheques

e computação eletrônica.

Caso o bancário exerça função de direção, gerência, fiscalização, chefia e

equivalentes (ou outros cargos de confiança), não se aplica a jornada

diferenciada, desde que o valor da gratificação de função não seja inferior a 1/3

do salário do cargo efetivo (art. 224, §2º da CLT – divisor: 220).

Há inúmeras súmulas e orientações jurisprudenciais relevantes nessa matéria; as

mais importantes serão transcritas a seguir:

SUM-55 FINANCEIRAS

As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas

financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do

art. 224 da CLT.

SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador

bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada

normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50%

(cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas

após a admissão do bancário.

79

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total

se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que

foram suprimidas.

SUM-113 BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso

remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais

em sua remuneração.

SUM-117 BANCÁRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA

Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de

estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais

diferenciadas.

SUM-119 JORNADA DE TRABALHO

Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores

mobiliários não têm direito à jornada especial dos bancários.

SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere

o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do

empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de

embargos.

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e

recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas

as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º,

da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se

verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de

trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da

oitava.

V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não

exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º

do art. 224 da CLT.

VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de

confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do

posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não

as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação

não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual

80

superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-

somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

SUM-109 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba

gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias

compensado com o valor daquela vantagem.

SUM-239 BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE

PROCESSAMENTO DE DADOS

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta

serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a

empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não

bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

SUM-257 VIGILANTE

O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas

especializadas, não é bancário.

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo

art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-

se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

g. Ferroviários: a disciplina do contrato de trabalho dos ferroviários vem prevista

nos arts. 236 ao 247 da CLT. Sua jornada é, como regra geral, de 8 horas. As

horas extras serão pagas da seguinte forma: com acréscimo de 50%, exceto se

excedentes de 4 horas, quando sofrerão acréscimo de 75%. Nos termos da Súm.

61 do TST, entretanto, aos ferroviários que trabalham em estação do interior,

assim classificada por autoridade competente, não são devidas horas extras (art.

243 da CLT);

h. Jornalistas: jornada de cinco horas, tanto para os que exercem jornada diurna

quanto noturna. Estão excluídos dessa jornada os jornalistas que exercem

unicamente serviços externos (nesse caso, aplicar-se-á a jornada normal de 8h);

81

i. Mineiros: jornada de 6h/dia e 36h/semana, sendo computado como tempo de

serviço o tempo despendido pelo empregado da boca da mina até o local de

trabalho;

j. Professor: segundo o art. 318 da CLT, o professor não pode ministrar mais de

quatro aulas consecutivas num mesmo dia ou seis intercaladas no mesmo

estabelecimento de ensino (devendo as horas excedentes serem pagas como

extras);

k. Telefonista: jornada especial prevista no art. 227 da CLT (6h/dia e 36h/semana).

Nos termos da Súmula nº 178 do TST, a jornada especial é devida não apenas se

a atividade-fim da empresa é de telefonia, mas também no caso de atividade-

meio. Por força do Anexo II da NR-17, do MTE, operadores de telemarketing

também têm direito à jornada de 6h/dia (ressalte-se, a esse respeito, que o TST

cancelou, em 2011, a OJ-SDI1-273, a qual ditava que “a jornada reduzida de que

trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas,

que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela

função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones

comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função”).

OBS: Nos termos da Súm. 370, o fato de existir salário profissional para as categorias de médico e

engenheiro não representa limitação de sua jornada de trabalho:

SUM-370 MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS

3.999/1961 E 4.950-A/1966

Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada

reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de

4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em

horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário

mínimo/horário das categorias.

7. DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

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A. Denominação

• Descanso semanal remunerado (DSR); Repouso semanal remunerado (RSR); Descanso/Repouso

hebdomadário

B. Conceito

Período de, pelo menos, 24h consecutivas por semana, assegurado por lei, em que o empregado não

trabalha, mas recebe salário (art. 7º, XV, CF/88 e art. 1º, L. 605/49). Trata-se de hipótese de interrupção

contratual.

Art. 7º, CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

(...)

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos

Art. 1º, L. 605/49 Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte

e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das

exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a

tradição local.

C. Características

i. SEMANAL, preferencialmente aos domingos (justificativa religiosa)

OBS: o trabalho aos domingos e feriados vem regulado pela Lei nº 605/49, além do Decreto nº

27.048/1949 e dos arts. 67 e 68 da CLT. Há, inicialmente, hipóteses permanentes de trabalho aos

domingos e feriados, condicionadas a exigências técnicas da empresa. Tais hipóteses dependem de

prévia aprovação do Poder Executivo, desde que a atividade empresarial se enquadre em um dos casos

previstos pelo Anexo do Decreto nº 27.048/1949 (as atividades não previstas no Anexo serão analisadas

individualmente pelo MTE). É necessária, ademais, a organização de escalas de revezamento, de forma a

assegurar ao empregado um domingo de folga a cada sete semanas (Portaria MTE nº 417/66).

O trabalho aos domingos no comércio vem regulado pela Lei nº 10.101/00, e deve ser organizado

de forma a assegurar a folga em um domingo a cada quatro semanas. O trabalho em feriados, por seu

turno, apenas é permitido se autorizado em CCT.

83

Como hipóteses temporárias de trabalho aos domingos e feriados, a lei prevê os casos de força

maior ou serviços inadiáveis. Na primeira hipótese (força maior), se o empregado trabalhar em domingo,

recebe o dia com remuneração simples, garantido outro dia de folga. Se trabalhar em feriado, recebe o dia

simples, mas não tem direito a outro dia de folga. É obrigatória a comunicação do MTE em até 10 dias

da prestação de serviços. Na segunda (serviços inadiáveis), se o empregado trabalhar em domingo,

recebe o dia simples, garantido outro dia de folga; se trabalhar em feriado, recebe o dia em dobro. Nesse

caso, é necessária autorização prévia do MTE.

ii. DURAÇÃO MÍNIMA DE 24H (considerar intervalo interjornada)

iii. REMUNERADO - Art. 7º, L. 605/49

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço,

computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada normal de trabalho, computadas as

horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente

às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido

pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da

importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis

ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso,

conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado

mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos

descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta)

e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

• Trabalho por dia, semana, quinzena ou mês: um dia de serviço, computadas as horas

extraordinárias habitualmente prestadas;

84

OBS: Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou

quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados

na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

• Trabalho por hora: jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias

habitualmente prestadas;

• Trabalho por tarefa ou peça: salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana,

no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivo – TAMBÉM

COMISSIONISTA, que hoje tem direito ao DSR por força da Súmula 27 do TST

TST Súmula nº 27 - Remuneração - Repouso Semanal - Comissionista

É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado

comissionista, ainda que pracista.

• Empregado em domicílio: o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total

da sua produção na semana.

Incidências sobre cálculo do DSR:

1. Hora extra:

TST Súmula nº 172 - Repouso Remunerado - Horas Extras - Cálculo

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente

prestadas.

1. Gorjetas NÃO incidem

TST Súmula nº 354 - Gorjeta - Base de Cálculo - Aviso-Prévio, Adicional Noturno,

Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas

espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo

de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado.

3. Gratificações por produtividade ou antiguidade pagas mensalmente NÃO incidem (pois

empregados mensalistas já têm inserido no salário o DSR). Da mesma forma, NÃO

85

incidem adicionais de periculosidade e insalubridade (pois estes já remuneram o mês

inteiro – seria bis in idem).

TST Súmula nº 225 - Gratificações de Produtividade e por Tempo de Serviço -

Cálculo do Repouso Semanal Remunerado

As gratificações de produtividade e por tempo de serviço, pagas mensalmente, não

repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

OJ-SDI1-103 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E

FERIADOS

O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

D. Sujeitos

Todos os empregados, incluindo rurais, urbanos, avulsos e domésticos (estes últimos, em relação

aos feriados, por força da Lei 11.324/2006, que revogou o art. 5º, I da Lei nº 605/49).

Domésticos: art. 7º, par. un. da CF/88 assegurou direito ao DSR, sendo porém omisso quanto aos

feriados. Para alguns autores, então, não havia tal direito ao doméstico, por força do art. 5º, I da Lei nº

605/49. Em 2006, referido artigo é revogado, restando consagrado o direito dos domésticos ao descanso

nos dias santos e feriados.

Empregados previstos no art. 62 da CLT: jurisprudência majoritária assegura o direito ao DSR e

feriados, em face da previsão constitucional e ausência de exclusão no art. 5º da Lei nº 605/49. No que

tange ao professor, deve-se observar a Súm. 351 do TST:

SUM-351 PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7º, § 2º, DA

LEI Nº 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DA CLT

O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de

1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de

quatro semanas e meia.

E. Requisitos para aquisição (art. 6º, L. 605/49)

Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado

não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu

horário de trabalho.

86

1. Assiduidade

2. Pontualidade

Ambos na semana (segunda a domingo) anterior ao DSR. No caso de falta, o empregado perde a

remuneração do DRS (não o direito de gozá-lo, saliente-se) e o dia da falta.

CUIDADO: sábado não é DSR, mas dia útil não trabalhado; também as pontes de feriados.

Feriados seguem a mesma disciplina do DSR.

Faltas justificadas (art. 6º da Lei nº 605/49):

§ 1º São motivos justificados:

a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do

Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração

do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador,

não tenha havido trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu

casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da

previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta dêste e sucessivamente,

de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da emprêsa ou

por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal

incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo êstes, na

localidade em que trabalhar, de médico de sua escôlha.

§ 3º Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqüência exigida

corresponderá ao número de dias em que o empregado tiver de trabalhar.

i. Previstas no art. 473 da CLT

ii. Justificadas, a critério do empregador;

iii. Paralisação do serviço por conveniência do empregador;

iv. 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente do trabalho.

---------- Comprovação da doença: ordem preferencial de atestados (§2º do art. 6º da Lei nº 605/49 +

Súm. 15 do TST). OBS: Segundo a Súmula 282, do TST, prevalece atestado do médico da empresa.

87

F. Conseqüências da não-concessão de DSR e feriados

Duas possibilidades: concessão de folga compensatória ou pagamento em dobro ou compensação

(independentemente de eventual sanção administrativa).

SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,

sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

OJ-SDI1-410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O

SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO.

Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo

dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

8. DAS FÉRIAS: DO DIREITO A FÉRIAS E DA SUA DURAÇÃO; DA CONCESSÃO E DA

ÉPOCA DAS FÉRIAS; DA REMUNERAÇÃO E DO ABONO DE FÉRIAS

(Art. 7º, XVII, CF/88 e art. 129 e ss da CLT)

a. Conceito

Férias são o período em que trabalhador não presta seus serviços, durante determinado número

de dias consecutivos, por força de direito adquirido nos 12 meses anteriores, sem prejuízo do salário.

Trata-se de hipótese de interrupção contratual.

b. O direito às férias

i. PERÍODO AQUISITIVO

O direito às férias nasce após cada 12 meses de vigência do contrato de trabalho: é o chamado

período aquisitivo.

Requisito para sua obtenção é a assiduidade (art. 130 da CLT)

Faltas injustificadas durante o período aquisitivo Período de gozo de férias

Até 5 30 dias corridos

88

De 6 a 14 24 dias corridos

De 15 a 23 18 dias corridos

De 24 a 32 12 dias corridos

OBS: O empregado doméstico também tem direito a férias de 30 dias, por força da Lei 11.324/2006.

Para trabalho a tempo parcial, segue-se outra proporção:

Duração do trabalho semanal Período de gozo de férias

Superior a 22h, até 25h 18 dias corridos

Superior a 20h, até 22h 16 dias corridos

Superior a 15h, até 20h 14 dias corridos

Superior a 10h, até 15h 12 dias corridos

Superior a 5h, até 10h 10 dias corridos

Igual ou inferior a 5h 8 dias corridos

A partir de 7 faltas injustificadas, o empregado a tempo parcial tem direito apenas à metade do

período de férias

OBS: Nos termos do art. 130, §2º, da CLT, o período das férias será computado como tempo efetivo de

serviço, com exceção das férias indenizadas (interrupção contratual). Ademais, segundo o §1º, ao

empregador é vedado descontar as faltas do período de férias do empregado:

Art. 130, CLT - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de

trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

(...)

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de

serviço.

89

Faltas justificadas (art. 131 da CLT)

Art. 131, CLT - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo

anterior, a ausência do empregado:

I - nos casos referidos no art. 473;

Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou

aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela

Previdência Social;

III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional

do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133;

IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o

desconto do correspondente salário;

V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de

prisão preventiva, quanto for impronunciado ou absolvido; e

VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art.

133.

i. Previstas no art. 473 da CLT

ii. Durante a licença-maternidade (inclusive aborto – afastamento por duas semanas)

iii. Em razão de acidente do trabalho ou enfermidade, salvo se o empregado

permanecer por mais 6 meses recebendo benefício (ainda que descontínuos, dentro do

mesmo período aquisitivo);

iv. Falta justificada pela empresa (sem desconto no salário);

v. Licença remunerada de até 30 dias;

vi. Suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou prisão

preventiva, no caso de impronúncia ou absolvição;

vii. Paralisação dos serviços da empresa, até 30 dias.

Perda do direito às férias (art. 133 CLT)

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à

sua saída;

90

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta)

dias (OBS: nesse caso, os 30 dias devem ser pagos com 1/3, conforme entendimento da

jurisprudência);

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em

virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; (OBS: nesse caso, os

30 dias devem ser pagos com 1/3, conforme entendimento da jurisprudência) e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de

auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

OBS: Prestação de serviço militar apenas afasta o direito a férias se o empregado não comparecer ao

estabelecimento dentro de 90 dias da data da baixa.

Art. 132, CLT - O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para

serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele

compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a

respectiva baixa.

ii. PERÍODO CONCESSIVO

Corresponde aos 12 meses subseqüentes à aquisição do direito às férias.

As férias serão gozadas em data fixada pelo empregador, segundo seus interesses (art. 136,

CLT), mediante aviso escrito ao empregado com, pelo menos, 30 dias de antecedência, contra recibo

(art. 135, CLT). Exceções: membros da mesma família e estudante menor de 18 anos:

Art. 136, CLT - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os

interesses do empregador.

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou

empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto

não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir

suas férias com as férias escolares.

As férias serão concedidas em um só período; excepcionalmente, podem ser fracionadas em 2

períodos, jamais menores do que 10 dias. Exceções: maiores de 50 e menores de 18 anos não podem ter a

férias fracionadas (art. 134, CLT):

Art. 134, CLT - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período,

nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

91

§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos,

um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade,

as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Nos termos do art. 149 da CLT, a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o

pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo ou, se for o caso, da

cessação do contrato de trabalho.

Durante as férias, o empregado fica proibido de prestar serviços a outro empregador, salvo se

existente outro contrato de trabalho (intuito de propiciar efetivo descanso ao empregado).

Art. 138, CLT - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro

empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho

regularmente mantido com aquele.

Férias concedidas após período concessivo: pagamento em dobro e possibilidade de o empregado

ingressar com reclamação pedindo a fixação do gozo por sentença:

Art. 137, CLT - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art.

134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

§ 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o

empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de

gozo das mesmas.

§ 2º - A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da

região, devida ao empregado até que seja cumprida.

§ 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do

Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

TST Súmula nº 81 - Férias Após o Período Legal de Concessão - Remuneração

Os dias de férias, gozadas após o período legal de concessão, deverão ser remunerados

em dobro.

Nos termos da Súm. 7 do TST, a indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno

será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso,

na da extinção do contrato.

92

c. Remuneração das férias

Durante as férias, o empregado receberá o salário + 1/3 constitucional (art. 7º, XVII). Ressalte-se

que o terço constitucional refere-se tanto às férias gozadas quanto às indenizadas:

TST Súmula nº 328 - Pagamento das Férias - Remuneração - Terço Constitucional

O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da

Constituição da República de 1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto em seu

Art. 7º, inciso XVII.

As regras gerais sobre remuneração das férias vêm previstas no art. 142 da CLT.

• Salário pago por hora, tarefa, percentagem, comissão ou viagem:

Art. 142, CLT - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for

devida na data da sua concessão.

§ 1º - Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média

do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

§ 2º - Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção

no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da

tarefa na data da concessão das férias.

§ 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a

média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das

férias.

• São computados adicional noturno, de horas extras, insalubridade e periculosidade

Art. 142, § 5º, CLT - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou

perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração

das férias

• Gorjetas integram (inseridas na nota ou oferecidas espontaneamente):

TST Súmula nº 354 - Gorjeta - Base de Cálculo - Aviso-Prévio, Adicional Noturno,

Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas

espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo

de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado

93

d. Efeitos na rescisão do contrato

Regra geral: independentemente do tempo de trabalho, empregado tem direito a férias proporcionais

(salvo justa causa):

TST Súmula nº 171 - Dispensa do Empregado - Remuneração Proporcionais das

Férias - Extinção

Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de

trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais,

ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).

TST Súmula nº 261 - Demissão Espontânea - Férias Proporcionais

O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a

férias proporcionais.

Férias proporcionais: na dispensa com justa causa, o empregado não tem direito. Na culpa recíproca, tem

direito pela metade (Súmula 14 do TST). Nos demais casos, tem direito a 1/12 por mês ou fração

superior a 14 dias.

TST Enunciado nº 14 - Culpa Recíproca - Contrato de Trabalho - Aviso Prévio -

Férias - Gratificação Natalina

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o

empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do

décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Férias vencidas: sempre tem direito, independentemente da forma da dispensa.

OBS: Sobre férias indenizadas, não há incidência de descontos previdenciários e referentes ao FGTS

(OJ-SDI-195, TST). Porém, as férias pagas após a cessação do contrato têm natureza salarial para os

efeitos do art. 449 da CLT (falência, recuperação ou dissolução da empresa).

e) Abono de férias

94

É instituto que permite a conversão de 1/3 das férias em pecúnia. Para valer-se de tal benefício, o

empregado deverá efetuar pedido em até 15 dias antes do término do período aquisitivo, e receberá os

valores até dois dias antes do período concessivo.

Vedação: trabalho a tempo parcial.

Art. 143, CLT - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de

férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria

devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do

período aquisitivo.

§ 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser

objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva

categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo

parcial.

Desde que não excedente de 20 dias, não integra salário.

Art. 144, CLT. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido

em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de

convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não

integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

O pagamento das férias e do abono deve ser realizado até 2 dias antes do gozo:

Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido

no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início

e do termo das férias.

Caso não observado referido prazo, o empregador deverá pagar a remuneração de férias em

dobro:

OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FO-RA DO

PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço

constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época

própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo

diploma legal.

95

9. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO: CONCEITO E DISTINÇÕES; COMPOSIÇÃO DO

SALÁRIO; MODALIDADES DE SALÁRIO; FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO

SALÁRIO; 13º SALÁRIO.

1. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Fundamentação legal: art. 7º, CF/88; Salário mínimo: arts. 76 a 83 da CLT; Salário em geral: arts. 457 a

467 da CLT.

Conceitos:

Remuneração = salário (pago pelo empregador) + gorjeta (paga por terceiros)

Art. 457, CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos

legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como

contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao

empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como

adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Salário é contraprestação paga pelo empregador ao empregado, de forma habitual, pelos serviços

prestados e pelo tempo à disposição, por força do contrato de trabalho (i.e., também é pago nas

hipóteses de interrupção do contrato). Etimologicamente, vem do latim “salis” (sal) – o qual era utilizado

para efetuar pagamentos pelos romanos.

As gorjetas, que integram apenas a remuneração, são pagas por terceiros e podem ser de dois

tipos: próprias (voluntárias) ou impróprias (contidas na nota).

Remuneração engloba pagamento feito pelo empregador e também por terceiros.

Institutos que têm por base a remuneração, e não o salário: FGTS, 13º salário, férias.

96

OBS: Há diversas teorias a respeito da natureza jurídica do salário – salário como o preço do trabalho

(a qual não mais se justifica, ante a impossibilidade de se considerar o trabalho como mercadoria);

salário como indenização (em compensação à força destinada ao contrato – tecnicamente incorreta,

porque não há “lesão” a se indenizar); salário como prestação alimentícia (refutada porque o salário

não tem por única finalidade a alimentação do trabalho); salário como contraprestação (decorrente do

caráter sinalagmático da relação – falha quando se pensam nas interrupções do contrato); salário como

decorrente do contrato (é a que prevalece atualmente, pois considera o contrato de trabalho

sinalagmático em seu todo, e não em relação a cada prestação).

2. COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO

Art. 457, CLT (...)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as

comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos

pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para

viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo

empregado.

O salário compõe-se de:

• Importância fixa em dinheiro

• Utilidades (art. 458, CLT – salário in natura)

• Comissões e percentagens

• Gratificações ajustadas

• Diárias para viagens superiores a 50% do salário

• Abonos

• Prêmios pagos pelo empregador

• Adicionais pagos com habitualidade

I. UTILIDADES (salário in natura)

97

Artigo 458, da CLT, permite pagamento de parte do salário em utilidades:

Art. 458, CLT - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos

os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura"

que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao

empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou

drogas nocivas.

(...)

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender

aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco

por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela

correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número

de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade

residencial por mais de uma família.

Salário in natura: alimentação, habitação, vestuário ou outros bens habitualmente fornecidos

pelo empregador. Jamais se admitirá o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas. Da mesma forma,

maços de cigarro (Súm. 367, II, TST).

No caso de fornecimento de habitação e alimentação, estas não podem superar,

respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. Na habitação coletiva, o valor do salário-utilidade

será obtido a partir da divisão do valor da habitação entre os co-habitantes – sendo vedada a utilização

da mesma unidade residencial por mais de uma família.

ATENÇÃO: como regra geral, as utilidades integram o salário – representam um plus, que seria arcado

pelo empregado caso não fosse fornecido. Apenas não o integrarão se a lei assim determinar (1) ou se

foram concedidas para o trabalho (2).

Regra geral: todas as prestações concedidas pelo empregador integram o salário, exceto se de natureza

indenizatória (i.e., decorrente de uma lesão ou prejuízo arcado pelo trabalhador – e.g., diárias para

viagens), se fornecidas para o trabalho (i.e., que seja indispensável para o trabalho – e.g., habitação para

98

empregado que reside em local diverso) ou se expressamente excluídas pela legislação (e.g., art. 458, IV,

CLT – assistência médica, PLR, etc).

1. §2º do art. 458:

Art. 458, CLT (...)

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as

seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados

no local de trabalho, para a prestação do serviço (ex: uniformes, EPI’s, ferramentas,

maquiagem, etc – saliente-se que não poderá haver cobrança de tais utilidades por parte

do empregador se for exigido seu uso);

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os

valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático (há

problemas, aqui, relacionados à Previdência Social, pois o Decreto nº 3048/99 apenas

retira a natureza salarial do auxílio-educação se este visar à educação básica ou a cursos

de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela

empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso a ele);

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso

servido ou não por transporte público (Cf. Súm. 367, TST – porém, tal regra não se

estende à hipótese em que o transporte corresponde a um plus salarial);

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante

seguro-saúde (mais uma vez, a legislação previdenciária apenas retira a natureza

salarial deste benefício se for extensivo à totalidade dos empregados e dirigentes da

empresa);

V – seguros de vida e de acidentes pessoais (a legislação previdenciária apenas retira a

natureza salarial deste benefício se for extensivo à totalidade dos empregados e

dirigentes da empresa e, ainda, se encontrar expressa previsão em ACT ou CCT);

VI – previdência privada (mais uma vez, a legislação previdenciária apenas retira a

natureza salarial deste benefício se for extensivo à totalidade dos empregados e

dirigentes da empresa).

2. Utilidade é indispensável para o trabalho.

Ex: Veículo e habitação fornecidos ao empregado:

SUM-367, TST. UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA

ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO

99

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado,

quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda

que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades

particulares.

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

O vale-refeição é considerado salário, salvo se concedido nos termos do PAT, instituído pela Lei

nº 6321/76 (OJ-SDI1-133, TST).

SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO

O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial,

integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO

INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação

ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não

integra o salário para nenhum efeito legal.

Diferente é a situação da ajuda-alimentação concedida em razão da prestação de horas extras,

que – por se tratar de parcela indenizatória – não integra o salário (OJ-SDI1-123, TST).

O vale-transporte também não compõe o salário, por expressa disposição da Lei nº 7418/85

(art. 2º, “a”).

Há discussões sobre se o vale-transporte pode ser substituído por dinheiro. Embora o art. 5º do

Decreto nº 95247/87 proíba tal substituição (atribuindo, portanto, natureza salarial a tal parcela), há

decisões de tribunais pátrios em sentido contrário (por entender que o Decreto, ao estabelecer tal

proibição, feriu reserva legal).

É importante mencionar que o vale-transporte será fornecido mediante recibo, do qual constará a

autorização dos 6% a serem custeados pelo trabalhador.

Importante ressaltar que, em 2011, foi cancelada a OJ-SDI1-215 do TST, a qual ditava ser ônus da

prova do empregado a comprovação de que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-

100

transporte. A justificativa para a alteração da jurisprudência consolidada do TST foi a dificuldade de o

empregado desincumbir-se de tal ônus – portanto, hoje, é o empregador que deve provar que o

empregado não necessita ou não satisfaz as condições necessárias para receber o vale-transporte.

QUESTÃO: durante a interrupção e suspensão do contrato, permanece a obrigação de fornecer as

utilidades in natura? Entendimento predominante é de que tal obrigação permanece na interrupção, mas

não na suspensão (exceto nos casos de suspensão por doença, serviço militar e licença maternidade).

II. COMISSÕES

Reguladas pela Lei 3207/57, são destinadas precipuamente a vendedores e representantes

comerciais. Correspondem a unidade ou percentual sobre o valor da venda (resultado da atividade). Se

corresponderem a percentual, são chamadas percentagens (pode-se afirmar que comissões são gênero, da

qual percentagens são espécie).

Podem ser forma exclusiva ou não de remuneração – a qual leva em consideração o resultado da

atividade (remuneração por unidade de obra). Em qualquer caso, entretanto, é assegurado o salário

mínimo ao empregado (o qual será arcado pelo empregador, em virtude de este assumir o risco do

negócio).

Exigibilidade: dita o art. 466 da CLT que as comissões são exigíveis após ultimada a transação

– segundo a Lei nº 3207/57, a transação será ultimada a partir da aceitação pelo empregador, não sendo

necessário o pagamento pelo comprador.

Art. 466, CLT - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de

ultimada a transação a que se referem.

§ 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das

percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva

liquidação.

§ 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e

percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

101

Nos termos da lei, a transação é considerada aceita se o empregador não se opuser à proposta,

por escrito, em 10 dias (transações dentro do mesmo Estado) ou 90 dias (outro Estado ou estrangeiro). O

prazo pode ser prorrogado, mediante comunicação escrita do empregador.

Uma vez aceita a transação, portanto, é devida a comissão – ainda que o comprador venha a

desistir do negócio ou o empregador não o cumpra, por fatos alheios ao empregado. Caso rescindido o

contrato de trabalho, permanece o direito às comissões devidas.

A mesma regra se aplica às comissões decorrentes de vendas parceladas – embora parte da

doutrina entenda que o §1º do art. 466 da CLT se refere ao pagamento das prestações.

Porém, no caso de insolvência do comprador, o empregador poderá estornar as comissões pagas

ao empregado (art. 7º, Lei 3207/57), pois se entende que o empregado deveria conhecer a situação

financeira do comprador antes de entabular o negócio. Esse entendimento legal, contudo, é questionado

pela doutrina, por transferir para o empregado os riscos do negócio.

Exclusividade de zona: se for estipulada, o vendedor terá direito às comissões das vendas

efetuadas por ele ou por outros prepostos, ou ainda diretamente pelo empregador.

Pagamento: mensal, podendo as partes fixar outra data não superior a um trimestre (contado a

partir da data de aceitação da transação).

O empregado comissionista tem direito a DSR (Súm. 27 do TST) – calculado a partir da divisão

do valor das comissões recebidas na semana pelos dias de serviço efetivamente prestados (art. 7º, “c” da

Lei 605/49). As comissões integram o cálculo das férias (pela média percebida pelo empregado nos 12

(doze) meses que precederem à concessão das férias – art. 142, §3º da CLT), do aviso prévio e da

gratificação natalina (ambos também pela média dos últimos doze meses – respectivamente, art. 487,

§3º da CLT e art. 2º do Decreto nº 57.155/65). Finalmente, integram o cálculo das horas extras, nos

termos da Súm. 340 do TST:

SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS

102

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem

direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas

extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se

como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

OBS: Em matéria de alteração contratual, a Lei nº 3207/57 permite que a empresa, de acordo com suas

necessidades, amplie ou restrinja a área de atuação do empregado comissionista, respeitada a regra da

irredutibilidade salarial. Assim, se houver redução dos salários do comissionista, ser-lhe-á assegurada

pelo empregador remuneração mínima correspondente à média dos 12 últimos meses anteriores à

alteração, corrigida monetariamente.

Ainda neste tema, importante a OJ-SDI1-175 do TST – a qual estabelece que a alteração das

comissões enseja prescrição total:

OJ-SDI1-175 COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO

TOTAL

A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em

prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos

da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por

preceito de lei.

III. GRATIFICAÇÕES

Desde que habituais, integram o salário para todos os fins (e são incorporadas ao contrato de

trabalho). Assim, ao se referir a “gratificações ajustadas”, o art. 457, §1º da CLT compreende as

gratificações que são pagas com habitualidade – conforme se extrai da Súm. 152 do TST:

SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO

O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não

basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito

Entretanto, gratificações de função de confiança podem ser suprimidas, pois são salário-

condição (Súm. 372, I, TST – exceção é o princípio da estabilidade financeira, já estudado). Outras

103

gratificações referentes a cargos que não são de confiança (e.g., gratificação do caixa) tendem a

incorporar o contrato de trabalho, segundo a jurisprudência.

Ressalte-se que, nos termos da Súm. 253 do TST, a gratificação semestral não repercute no

cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo

seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)

Fundamento legal: Art. 7º, VIII da CF/88 e Leis 4090/62 e 4749/65.

Destinatário: todos os empregados, inclusive doméstico e trabalhador avulso.

Pagamento: Ocorre em duas parcelas:

• 1ª parcela: entre fevereiro e novembro (metade do salário do mês anterior ao adiantamento). Não

há obrigatoriedade de o empregador pagar no mesmo mês a todos os empregados. Será pago por

ocasião das férias se requerido pelo empregado no mês de janeiro.

• 2ª parcela: até o dia 20/12 de cada ano (deduzida a parcela do adiantamento).

Cálculo: tem por base a remuneração do mês de dezembro e observará o tempo de serviço do

empregado. 1/12 da remuneração mensal para cada mês de serviço, considerando-se fração igual ou

superior a 15 dias de trabalho.

Compreende:

• Gorjeta (Súm. 354, TST);

• Horas extras habituais (Súm. 45 do TST);

SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da

gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.

• Adicional noturno (Súm. 60, TST), de periculosidade, de insalubridade (Súm. 139, TST) e de

transferência.

Ausências: se legais ou justificadas, não serão descontadas para cálculo do 13º salário.

104

Cessação do contrato de trabalho: como regra geral, gratificação será proporcional aos meses

trabalhados, incluindo o contrato a prazo (considerando-se mês a fração igual ou superior a 15 dias). No

caso de culpa recíproca ou força maior, será de 50% (Súm. 14, TST e art. 502, II da CLT,

respectivamente). No caso de dispensa com justa causa, não é devida.

E se o empregado, dispensado por justa causa, já tiver recebido a primeira parcela do 13º salário?

Segundo entendimento dominante, o valor não poderá ser estornado pelo empregador.

IV. DIÁRIAS

Importâncias destinadas a ressarcir despesas de deslocamentos frequentes (alimentação,

hospedagem, transporte, etc). Diferem da ajuda de custo, que é pagamento único decorrente da

transferência do empregado, fundado no já mencionado art. 471 da CLT e do reembolso, que é conferido

ao empregado pelas despesas comprovadas.

Em razão de sua finalidade, têm, como regra geral, natureza indenizatória. Porém, se

ultrapassarem 50% do salário, têm natureza salarial – nesse caso, integram o salário pelo valor total, e

não apenas pelo excedente:

SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de

viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto

perdurarem as viagens.

Diferentemente, a ajuda de custo e os reembolsos não têm natureza salarial (ainda que

ultrapassem 50% do salário).

Trata-se de salário-condição – somente integram o salário enquanto perdurarem as viagens.

V. ABONOS

105

São adiantamentos salariais – portanto, integram o salário para todos os fins. Porém,

eventualmente, a lei pode retirar sua natureza salarial, se este decorrer de situações conjunturais (como

ocorreu, e.g., com o abono instituído pela Lei nº 8178/91, concedido a título de política salarial).

VI. PRÊMIOS

Pagamento vinculado a características pessoais do trabalhador, como produtividade, eficiência,

assiduidade. Se pagos habitualmente, integram o salário e o contrato de trabalho, não podendo ser

retirados; se esporádicos, não têm natureza salarial.

Trata-se de remuneração do tipo condicional – i.e., somente devida se atingidas determinadas

condições.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

Espécie característica de prêmio corresponde à participação nos lucros ou resultados, regulada

pela Lei nº 10.101/00. Tem previsão no art. 7º, XI da CF/88, que expressamente retira seu caráter

salarial:

Art. 7º, CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de sua condição social:

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,

excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

Destacam-se, a seguir, as principais regras da PLR:

• A participação nos lucros ou resultados não pode substituir ou complementar a remuneração

devida ao empregado;

• A PLR não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o

princípio da habitualidade. Porém, é base de incidência do IR.

• A PLR deve ser negociada entre empresa e empregados, mediante um dos procedimentos a seguir,

escolhidos pelas partes de comum acordo: a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também,

por um representante do sindicato da categoria; b) convenção ou acordo coletivo de trabalho.

106

• A PLR não pode conter critérios subjetivos para aferição de seu pagamento; seu programa deve

conter regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos da participação, indicação dos

mecanismos de aferição das condições para recebimento da vantagem, periodicidade da

distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo.

• A PLR pode ser basear, entre outros, em índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da

empresa ou programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

• O instrumento de PLR celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.

• O pagamento da PLR deve ser anual, admitindo-se uma única antecipação semestral.

A jurisprudência tem admitido a instituição de categorias diferenciadas de trabalhadores para o

pagamento (e.g., dirigentes ganham mais do que empregados regulares). Ademais, a recente OJ-SDI1-390

do TST firmou entendimento envolvendo a antes controvertida questão sobre o pagamento da PLR ao

empregado cujo contrato foi rescindido:

OJ-SDI1-390 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO

CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS.

PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA

ISONOMIA.

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma

regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e

resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a

distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o

pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-

empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

VII. OUTRAS PARCELAS

Além das espécies acima mencionadas, outras parcelas são constantemente questionadas quanto a

sua natureza salarial, a saber:

a. Adicionais de insalubridade e periculosidade: estudados a seguir com mais vagar, têm

natureza salarial, mas apenas enquanto durarem as condições nocivas à saúde (salário-

condição);

107

b. Adicionais noturno, de horas extras e de transferência: também dotados de natureza

salarial se pagos com habitualidade.

c. Bichos: pagamento efetuado a atletas profissionais por ocasião de vitórias ou empates da

equipe – se habituais, têm natureza salarial.

d. Luvas: vantagem utilizada para atrair o empregado a um novo contrato – segundo o TST,

não tem natureza salarial.

e. Quebra de caixa: devida a empregados que trabalham com manuseio direto de dinheiro,

para cobrir eventuais erros de cálculo (e.g., caixas de banco). Nos termos da Súmula nº

247 do TST, tem natureza salarial.

f. Stock Options: possibilidade de compra ou subscrição de ações da empresa pelo

empregado. Em razão de não possuírem certeza de ganhos (já que sujeitas à alea do

mercado), não apresentam natureza salarial (segundo entendimento majoritário da

jurisprudência).

***GORJETAS

Não integram o salário, e sim a remuneração. São pagas por terceiros e podem ser de dois tipos:

próprias (voluntárias) ou impróprias (contidas na nota) – art. 457, §3º, CLT e Súm. 354 do TST.

Art. 457, CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos

legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como

contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo

cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente,

como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos

empregados

SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas

espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo

de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado.

108

Incidências: 13º salário (Súm. 354, TST), férias (art. 142, CLT), FGTS (art. 15 da Lei nº

8036/90); indenização do art. 477 da CLT; 13º salário (art. 1º, §1º da Lei nº 4090/62).

Não-incidência: aviso prévio, horas extras, adicional noturno e DSR (calculados exclusivamente

sobre o salário).

É importante diferenciar as gorjetas das gueltas – enquanto aquelas são pagas por clientes, estas

são pagas por terceiros, a título de incentivo (e.g., o fabricante de geladeiras que premia o vendedor de

um grande magazine pelo sucesso nas vendas de um determinado produto). Discute-se sua natureza

salarial, predominando hoje o entendimento jurisprudencial de que se assemelham às gorjetas (pois não

são pagas pelo empregador e, portanto, não podem ter natureza salarial).

3. SALÁRIO MÍNIMO

Tem previsão expressa tanto na CF/88 como na CLT:

Art. 7º, CF/88 (...)

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas

necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação,

saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes

periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para

qualquer fim;

Art. 76, CLT - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente

pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de

sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região

do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e

transporte.

O conceito constitucional é mais amplo, contemplando finalidade mais extensa do salário

mínimo, determinando seu reajuste periódico e impedindo sua vinculação para qualquer fim.

Compreende as comissões e as utilidades – porém, a importância paga em dinheiro não pode ser

inferior a 30% do salário mínimo:

109

Art. 82, Parágrafo único, CLT - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior

a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.

Redução: impossível, mesmo por negociação coletiva, dada sua imperatividade. É possível a contratação

para jornada reduzida com salário mínimo proporcional às horas trabalhadas.

Estipulação: além do salário mínimo nacional (estipulado por meio de Decreto para jornada de 8

horas/dia e 44 horas/semana, sendo possível a contratação com jornada reduzida e salário mínimo

profissional), é possível a instituição de pisos regionais, nos termos da LC 103/2000. Condições:

• Deve ser instituído por lei, de iniciativa do Poder Executivo;

• Não pode ser destinado a empregados que tenham piso salarial definido em lei federal,

convenção ou acordo coletivo de trabalho;

• Não pode ser fixado no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os

cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e

Distritais.

OBS: Gorjeta não compõe o salário mínimo, pois este é pago diretamente pelo empregador.

Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo

empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo,

por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do

País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e

transporte.

4. MODALIDADES DE SALÁRIO

• Salário mínimo

• Salário real: efetivo poder de compra;

• Salário nominal: expressão numérica do salário;

• Salário-base: importância fixa mensal, sem quaisquer acréscimos ou benefícios (hoje, também

conhecido como salário contratual);

110

• Salário ficto: salário colocado a menor na CTPS;

• Salário diferido: obrigação salarial atual do empregador que será recebida posteriormente pelo

empregado (ex: FGTS);

• Salário complessivo: pagamento global sem discriminação, não admitido no Brasil

SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para

atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

• Salário família e salário maternidade: não é propriamente salário, e sim benefício previdenciário;

• Salário-condição: vinculado a certa ocorrência;

• Salário supletivo: fixado pelo Judiciário quando há omissão no contrato (art. 460, CLT);

• Salário equitativo: proveniente da equiparação salarial (art. 461, CLT);

• Salário misto: salário constituído de mais de uma forma (ex: fixo + comissões);

• Salário de categoria (piso): fixado por sentença normativa ou CCT;

• Salário profissional: fixado por lei ou norma coletiva para determinada profissão.

OBS: a fixação do salário profissional vinculado ao salário mínimo, segundo o TST, não fere o art. 7º,

IV da CF/88:

OJ-SDI2-71 AÇÃO RESCISÓRIA. SALÁRIO PROFISSIONAL. FIXAÇÃO.

MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. ART. 7º, IV, DA CF/88

A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art.

7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do

referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo

reajuste do salário mínimo.

Entretanto, com a edição da Súmula Vinculante nº 4, pelo STF, tal questão vem sendo novamente objeto

de debates.

Súmula Vinculante 4, STF

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como

indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem

ser substituído por decisão judicial.

111

5. FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

Notadamente, três são as formas de pagamento do salário:

i. Unidade de tempo

Fixado em função da duração do trabalho, independentemente da quantidade dos serviços

prestados (resultado do trabalho). Cuidado: não confundir a forma com o período de pagamento – um

empregado pode ser horista, mas receber mensalmente.

ii. Unidade de obra

Fixado em função do resultado do trabalho, da quantidade da produção. É bastante criticado, por

gerar maior pressão ao trabalhador pela produtividade.

É importante lembrar que a redução das peças por parte do empregador, de forma a diminuir

sensivelmente o salário, pode implicar rescisão indireta do contrato (art. 483, g da CLT).

iii. Tarefa

Corresponde a combinação entre as duas formas anteriores – salário é pago ao empregado, com a

exigência de que ele produza, num determinado período de tempo, um resultado mínimo (assim, paga-se

valor mais elevado quando o trabalho é realizado em menor tempo). Mais uma vez, trata-se de forma

salarial bastante criticada.

Quanto aos meios de pagamento do salário, a principal é o dinheiro. Segundo o art. 463 da CLT,

o salário deve ser pago em moeda corrente:

Art. 463, CLT - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do

País.

Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo

considera-se como não feito.

O art. 464, porém, permite o pagamento em cheque ou depósito bancário.

112

Art. 464, CLT - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado

pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não

sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária,

aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em

estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Ressalte-se que o pagamento do salário será feito mediante recibo assinado pelo empregado (ou,

caso seja analfabeto, por meio de sua impressão digital ou a rogo). Considera-se como recibo o

comprovante de depósito bancário.

O pagamento do salário não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo em

relação comissões, percentagens e gratificações. Quando houver sido estipulado por mês, deverá ser

efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459 da CLT).

Ademais, o art. 465 estabelece o tempo do pagamento do salário:

Art. 465, CLT. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do

trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste,

salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo

anterior.

Finalmente, ressalte-se que ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários,

sendo, porém, lícito o desconto em caso de dano causado pelo empregado, desde que esta possibilidade

tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Ainda, permite-se o desconto nas situações

previstas na Súmula 342 do TST:

Art. 462, CLT - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do

empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de

contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta

possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito

do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-

hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou

113

recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes,

não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de

coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

OJ-SDI1-160 DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA

ADMISSÃO. VALIDADE

É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado

anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se

exigir demonstração concreta do vício de vontade.

Em síntese, descontos salariais são vedados, exceto:

) Adiantamentos salariais;

) Descontos legais (e.g., imposto de renda);

) Descontos previstos em ACT ou CCT;

) Danos causados com dolo;

) Danos causados com culpa, se acordado previamente

) Com autorização prévia e por escrito do empregado, para integração em plano

de assistência médica, odontológica, seguro, previdência privada ou cooperativa,

salvo se restar demonstrada a coação (que não se presume).

OBS: Ainda em matéria de descontos salariais, a OJ-SDI1-251 regulamentou a possibilidade de desconto

salarial do frentista de posto de gasolina, referente à devolução de cheques sem fundos, quando o

empregado não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo para aceitação do cheque.

OJ-SDI1-251 DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS

É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o

frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.

Finalizando o estudo do salário, é possível elencar algumas medidas de proteção do salário

previstas pela legislação brasileira (Convenção nº 95 da OIT):

a. Garantia de valor mínimo;

b. Princípio da irredutibilidade salarial;

114

c. Proteção em relação à época própria: o salário deve ser pago na data determinada por

lei, sob pena de mora. Caso a empresa não efetue o pagamento do salário nessa data,

incorrerá em débito salarial; após o débito período igual ou superior a três meses,

constituir-se-á a mora salarial. Nos termos do Decreto-Lei nº 368/68, que regulamenta o

tema, a empresa em débito salarial não poderá: a) pagar honorário, gratificação, pro

labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes

ou titulares da firma individual; b) distribuir lucros, bonificações, dividendos ou interesses

a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou

consultivos; e c) ser dissolvida. No caso de mora salarial, além dessas proibições, a

empresa não poderá receber qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou

financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes

participem;

d. Garantia do local de pagamento do salário: o salário deve ser pago durante o expediente

ou logo após, permitindo o empregador o acesso do empregado ao estabelecimento

bancário;

e. Proibição de descontos: princípio da intangibilidade salarial (art. 462 da CLT);

f. Impossibilidade de alteração prejudicial do salário (art. 468 da CLT);

g. Impenhorabilidade do salário, salvo prestação alimentícia, nos termos do art. 649, IV do

CPC.

10. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial, corolário do princípio constitucional da isonomia, é prevista no art. 461

da CLT, sendo também imprescindível o estudo da Súmula nº 6 do TST.

115

Trata-se de garantia que se destina ao legislador infraconstitucional (não pode criar uma lei com

diferenciações salariais injustificadas) e ao empregador (que deve assegurar salário igual a trabalho de

igual valor).

Art. 461, CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao

mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção

de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com

igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de

tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver

pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão

obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas

alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria

profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física

ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de

paradigma para fins de equiparação salarial.

SUM-6, TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal

organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se,

apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da

administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da

autoridade competente.

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo

de serviço na função e não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a

mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm,

ou não, a mesma denominação.

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, re-

clamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se

relacione com situação pretérita.

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a

função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do

paradigma e do reclamante.

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que

o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto

se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de

116

Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada

a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à

pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação

salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja

aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da

equiparação salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as

diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em

princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovada-mente,

pertençam à mesma região metropolitana.

Requisitos da equiparação

• Identidade de função

• Identidade de empregador

• Identidade de local de trabalho

• Identidade de tempo de serviço

• Identidade quantitativa e qualitativa

Identidade de função: não basta a mera semelhança de funções – as tarefas substanciais dos cargos

devem ser idênticas. Nos termos da Súmula 6, III, não importa o nome do cargo.

Identidade de empregador: independentemente do estabelecimento em que trabalha o empregado.

Problemas:

l. Empresas integrantes de grupo econômico: há discussões, prevalecendo

entendimento jurisprudencial (inclusive no TST) de que não há identidade entre

as empresas do grupo;

m. Trabalho temporário: nos termos do art. 12 da Lei nº 6019/74, a remuneração do

temporário deve ser a mesma da auferida por empregado que exerça a mesma

função na empresa tomadora

117

n. Terceirização: no caso de terceirização irregular, há aplicação analógica da Lei

6019/74 (OJ-SDI1-383, TST). Nos demais casos, há discussões doutrinárias e

jurisprudenciais, mas prevalece o entendimento de que é possível a equiparação;

o. Cessão: a cessão de empregado a outro órgão governamental também implica

equiparação, desde que a empresa cedente arque com o salário do paradigma e

do postulante.

Identidade do local de trabalho: dificuldades na conceituação da “mesma localidade”, constante do art.

461. O TST, na Súmula 6, X, estabelece que se trata do mesmo Município ou Municípios pertencentes à

mesma região metropolitana.

Identidade do tempo de serviço: tempo na função (Súm. 6, inciso II) não pode ser superior a dois anos

em favor do paradigma. Segundo a jurisprudência, há possibilidade de contar períodos descontínuos na

função para caracterização de tal requisito (presume-se que o maior tempo na função gera maior

experiência).

Nesse aspecto, não procede pleito de isonomia se o postulante só passou a exercer o cargo do

paradigma após sua destituição (mesmo porque, na vacância do cargo, o empregador tem liberdade para

estabelecer qual será a nova remuneração a ele atribuída).

Identidade qualitativa e quantitativa: trabalho deve ser realizado com igual produtividade e perfeição

técnica. Há dificuldades quando se trata de trabalho intelectual – porém, TST permite a equiparação,

desde que atendidos aos requisitos do art. 461 e que a perfeição técnica seja aferida por critérios

objetivos (Súm. 6, VII).

Causas excludentes da equiparação salarial

A. Quadro de carreira

118

É obstáculo para a equiparação salarial a existência de quadro organizado em carreira, desde que

homologado pelo Ministério do Trabalho – Súm. 6, I, TST. O quadro, ademais, deve garantir critérios de

promoção alternada, por antiguidade e merecimento (art. 461, §2º, CLT).

Para as entidades de direito público da Administração direta, autárquica e fundacional, basta que

o quadro seja aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

Desvio de função

Ao instituir quadro de carreira, o empregador tem uma série de obrigações referentes ao

provimento dos cargos, o que pode ensejar o desvio de função. Assim, mesmo diante da exclusão do

pleito de equiparação salarial, deve o empregador assegurar o pleno acesso aos cargos contidos no

quadro.

SUM-127 QUADRO DE CARREIRA

Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída

a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição,

enquadramento ou reclassificação.

Assim, desvio de função é a modificação, pelo empregador, das funções desempenhadas pelo

empregado, normalmente agregando funções sem o acréscimo correspondente de salário.

Segundo o TST, o simples desvio de função não gera direito a reenquadramento, mas apenas a

diferenças salariais:

OJ-SDI1-125 DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas

apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado

antes da vigência da CF/1988.

SUM-275 PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO

I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as

diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da

data do enquadramento do empregado.

B. Profissões que exigem habilitação específica

119

Impossibilidade de equiparação com atividade que não exija tal habilitação.

OJ-SDI1-296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE

ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE

Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe

habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a

equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

OBS: Segundo entendimento sumulado do TST, é inviável a equiparação salarial entre servidores

públicos, ainda que contratados pela CLT, em razão da proibição contida no art. 37, XIII da CF/88:

OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII,

DA CF/1988

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o

efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a

aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia

equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido

contratados pela CLT.

Exceção, porém, refere-se às sociedades de economia mista:

OJ-SDI1-353 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art.

37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se

a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

C. Readaptação

Não serve de paradigma o empregado readaptado em nova função em decorrência de reabilitação

profissional previdenciária, pois – por força do princípio da irredutibilidade salarial – sua remuneração

está vinculada à função anterior.

Vejamos, por fim, outros aspectos importantes da equiparação:

• Não é excludente da equiparação a situação de o salário do paradigma ter sido fixado por

sentença judicial, salvo se o desnível for decorrente de vantagem pessoal ou tese superada pela

120

jurisprudência de Tribunal Superior. Porém, não se admite a denominada “equiparação salarial

em cadeia”, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao

paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado (Súm. 6, VI,

TST).

• Postulante e paradigma não precisam, à época da reclamação, estar a serviço do estabelecimento,

desde que o pedido se relacione com situação pretérita (Súm. nº 6, TST).

• No pleito de equiparação salarial, o ônus da prova é do empregado, salvo se invocado fato

modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (Súm. 6, VIII).

• A prescrição é parcial, i.e., somente alcança as parcelas anteriores aos últimos 5 anos do

ajuizamento da ação (Súm. 6, inciso IX).

• A jurisprudência tem entendido ser possível a equiparação de percentuais de comissões, mesmo

em relação a comissionistas que atuam em áreas diferentes, ante a impossibilidade de o

empregador discriminar situações análogas sem critérios objetivos para tanto.

• Para estudo da equiparação entre brasileiros e estrangeiros, remete-se aos arts. 5º, XIII da CF/88 e

353 da CLT (as regras sobre proporcionalidade contidas nesse último artigo, no entender de parte

da doutrina, estão revogadas).

11. DA IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL - CTPS

Como visto, a CTPS é a principal prova do contrato de trabalho, cujas anotações geram

presunção relativa de veracidade (Súm. 12, TST). As regras sobre a CTPS vêm previstas nos arts. 13 e ss

da CLT, destacando-se:

• A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é obrigatória para o exercício de

qualquer emprego (incluindo o rural, ainda que temporário) e para o exercício por conta

própria de atividade profissional remunerada (art. 13 da CLT). Nos termos do §1º do art.

13, também é obrigatória a CTPS a quem: I - proprietário rural ou não, trabalhe

121

individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos

membros da mesma família, indispensável à própria subsistência, e exercido em

condições de mútua dependência e colaboração; II - em regime de economia familiar e

sem empregado, explore área não excedente do módulo rural ou de outro limite que venha

a ser fixado, para cada região, pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social;

• A CTPS é expedida pelas Superintendências Regionais do Trabalho, ou, mediante

convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou

indireta, segundo modelo adotado pelo Ministério do Trabalho. Inexistindo convênio com

os órgãos indicados ou na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com

sindicatos para o mesmo fim;

• Caso na localidade não seja emitida a CTPS, a CLT permite o exercício da atividade

remunerada por até 30 dias, ficando o empregador obrigado a liberar o empregado a

comparecer ao posto de emissão mais próximo.

• Nesse caso, no ato da admissão, o empregador fornecerá ao empregado documento do

qual constem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu

pagamento e, se o empregado ainda não possuir a carteira na data em que for dispensado,

atestado de que conste o histórico da relação empregatícia

• O art. 16 da CLT contempla as informações que devem constar da CTPS:

Art. 16. A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), além do número, série,

data de emissão e folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e

as de interesse da Previdência Social, conterá:

I - fotografia, de frente, modelo 3 X 4;

II - nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura;

III - nome, idade e estado civil dos dependentes;

IV - número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais

elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso;

• A CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador

que o admitir. O empregador terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar,

122

especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, sob pena de

aplicação de multa no valor de meio salário mínimo. Para tal anotação, é facultada a

utilização de sistema manual, mecânico ou eletrônico.

• Caso ocorra extravio ou inutilização da Carteira de Trabalho e Previdência Social por

culpa da empresa, esta ficará sujeitará a multa no valor de meio salário mínimo.

• É vedado ao empregador, sob pena de multa, efetuar anotações desabonadoras à conduta

do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. Ademais, os acidentes do

trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo INSS na CTPS do acidentado.

• Caso a empresa se recuse a fazer as anotações na CTPS ou devolvê-la ao empregado,

poderá este comparecer, pessoalmente ou intermédio de seu sindicato perante o Ministério

do Trabalho, para apresentar reclamação. Determinar-se-á, então, a realização de

diligência para instrução do feito, notificando-se o reclamado por carta registrada, para

que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as

devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou sua entrega. Caso o

reclamado não compareça, lavrar-se-á termo de ausência, considerando-se este revel e

confesso e sendo as anotações efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado

a reclamação. Comparecendo, por outro lado, o empregador e recusando-se a fazer as

anotações reclamadas, será lavrado termo de comparecimento e assegurado o prazo de 48

horas para apresentar defesa. Posteriormente, o processo seguirá para julgamento.

• O art. 49 trata das condutas que configuram crime de falsidade (nos termos do Código

Penal) em relação à emissão, substituição ou anotação na CTPS, a saber: I - Fazer, no

todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro; II - Afirmar

falsamente a sua própria identidade, filiação, lugar de nascimento, residência, profissão

ou estado civil e beneficiários, ou atestar os de outra pessoa; III - Servir-se de

documentos, por qualquer forma falsificados; IV - falsificar, fabricando ou alterando, ou

123

vender, usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alteradas; V -

Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de

empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego

diversa da verdadeira.

• Ainda, nos termos do art. 51 da CLT, incorrerá em multa no valor de 3 salários mínimos

quem vender ou expuser à venda qualquer tipo de carteira igual ou semelhante ao tipo

oficialmente adotado. Finalmente, estará sujeito à mesma multa o sindicato que cobrar

remuneração pela entrega de CTPS.

12. FGTS – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

Breve histórico

O regime do FGTS é introduzido em 1967, para “concorrer” com o regime da estabilidade

decenal, extremamente criticado por sua rigidez. A Lei nº 5107/66 (com vigência a partir de 67) instituiu

a opção, aos trabalhadores urbanos, entre esses dois regimes; porém, com a CF/88, o ingresso no FGTS

passou a ser obrigatório e automático (a estabilidade decenal foi respeitada àqueles que já a possuíam em

5.10.1985). Ademais, o regime foi estendido ao trabalhador rural e ao avulso.

OBS: segundo o TST, a equivalência entre o regime do FGTS e o da estabilidade da CLT é meramente

jurídica, e não econômica. Portanto, não são devidos quaisquer valores a título de reposição de

diferença.

SUM-98 FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE

I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da

estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos

valores a título de reposição de diferenças.

II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis

com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492

da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS.

124

Fundamento legal: Lei 8036/90 e art. 7º, III da CF/88.

Sujeitos

Empregado urbano e rural, além do trabalhador avulso. Quanto ao doméstico, o FGTS é

facultativo, nos termos da Lei nº 5.859/72. O diretor não empregado pode ser equiparado aos demais

empregados, a critério da empresa (art. 16, Lei nº 8036/90).

Constituição e natureza jurídica

Conta bancária individualizada em nome do empregado, onde o empregador deposita,

mensalmente, o percentual de 8% da remuneração (ou 2%, se se tratar de aprendiz). O agente operador

do FGTS é a CEF.

As contas do FGTS são absolutamente impenhoráveis. Para parte da doutrina, têm natureza

jurídica de salário diferido; para outra, de indenização.

Note-se: o percentual de 8% incide sobre a remuneração do trabalhador, incluídas as gorjetas.

Também são incluídos:

• Horas extras e adicionais eventuais

SUM-63 FUNDO DE GARANTIA

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a

remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais

eventuais.

• Aviso prévio trabalhado ou indenizado

SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA

SOBRE O AVISO PRÉVIO

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a

contribuição para o FGTS.

• Não há incidência sobre as férias indenizadas

OJ-SDI1-195 FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO-INCIDÊNCIA

Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.

125

OBS: Os depósitos do FGTS são devidos na hipótese de interrupção contratual, e também em algumas

hipóteses de suspensão, como: prestação de serviço militar, acidente do trabalho e licença-

maternidade.

Administração

O FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador, composto de

representantes dos empregados, empregadores e governo (representação tripartite). A presidência do

Conselho será exercida pelo representante do MTE, e os representantes dos trabalhadores e dos

empregadores serão indicados pelas centrais sindicais e confederações, com mandato de 2 anos,

permitida uma recondução.

As decisões do Conselho são tomadas pela maioria simples de seus membros, tendo o Presidente

voto de desempate.

Hipóteses de saque: art. 20 da Lei nº 8.036/90

• Cessação do contrato de trabalho: dispensa sem justa causa, rescisão indireta, culpa recíproca,

encerramento das atividades da empresa, término de contrato a prazo, morte do empregador (se

implicar rescisão do contrato de trabalho). Não é permitido o saque no caso de demissão ou

dispensa com justa causa.

OBS: A retirada a que faz jus o trabalhador corresponde aos depósitos efetuados na conta vinculada,

durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária,

deduzidos os saques. Multa de 40% no caso de dispensa sem justa causa ou rescisão indireta e de 20%

no caso de culpa recíproca ou força maior.

126

OBS 2: as multas acima mencionadas incidem inclusive sobre saques ocorridos na vigência do contrato,

corrigidos monetariamente. Porém, não há projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de

previsão legal.

OJ-SDI1-42, TST. FGTS. MULTA DE 40%

I - É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na

vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do

Decreto nº 99.684/90.

II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta

vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a

projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.

• Vigência do contrato de trabalho: financiamento habitacional ou compra de imóvel próprio (nas

condições determinadas pelo SFH), neoplasia maligna, vírus do HIV ou estágio terminal do

trabalhador ou seus dependentes, idade superior a 70 anos, necessidade pessoal decorrente de

desastre natural causado por chuvas, vendavais e inundações.

OBS: O FGTS somente poderá ser utilizado para a compra de um imóvel residencial, que deve estar

localizado no município onde o adquirente exerça a sua ocupação principal, salvo quando se tratar de

município limítrofe ou integrante da região metropolitana; ou no município em que o adquirente

comprovar que já reside há pelo menos 1 ano.

Ademais, é vedada a movimentação na conta vinculada do FGTS se o adquirente já for proprietário

ou promitente comprador de imóvel localizado no Município onde resida, ou já possua um financiamento

nas condições do SFH.

• Permanência, por três anos, fora do regime do FGTS;

• Nulidade do contrato de trabalho celebrado pela Administração sem concurso público (Súm.

363, TST).

SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS

127

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em

concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo

direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas

trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos

depósitos do FGTS.

• Aposentadoria: segundo entendimento do STF (ADIN 1721-3) e do TST, a concessão de

aposentadoria não é causa de extinção do contrato de trabalho, caso o empregado continue

trabalhando; portanto, multa do FGTS incide sobre todo o período.

OJ-SDI1-361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO

DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o

empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por

ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS

sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

• Morte do trabalhador: pagamento efetuado a seus dependentes ou sucessores

Prescrição

É trintenária, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho:

SUM-362, TST FGTS. PRESCRIÇÃO

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da

contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do

contrato de trabalho.

OBS: Se prescritas as parcelas principais, sobre as quais incidiriam o FGTS, também este se encontra

prescrito (obrigação acessória segue a principal):

SUM-206, TST. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo

recolhimento da contribuição para o FGTS.

Prova

O ônus de provar recolhimentos sempre foi do empregador, nos termos da OJ-SDI1-301 do TST:

128

OJ-SDI1-301, TST. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90,

ART. 17 (cancelada)

Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em

valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de

FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias

respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c

art. 333, II, do CPC).

Entretanto, em 2011, referida Súmula foi cancelada, e o ônus de referida prova é transferido

novamente ao empregado (já que a este é possível obter extrato analítico junto à CEF, mediante simples

requerimento).

13. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Decadência e prescrição representam, respectivamente, a extinção do direito potestativo ou a

perda do direito de ação, em virtude da inércia de seu titular.

) Decadência no direito do trabalho

Principal exemplo é o prazo decadencial de 30 dias para instauração do inquérito para

apuração de falta grave:

Art. 853 da CLT: Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra

empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por

escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da

suspensão do empregado.

) Prescrição no direito do trabalho

Nos termos da CF/88, é de dois anos após o término do contrato de trabalho, abrangendo créditos

anteriores a cinco anos da data da reclamação.

Art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com

prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite

de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

129

A prescrição bienal e quinquenária aplica-se tanto aos trabalhadores urbanos quanto aos rurais.

Ainda, também é aplicável ao avulso, nos termos da jurisprudência pacificada do TST:

OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TER-MO

INICIAL

É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao

trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para

cada tomador de serviço.

Início da contagem: data do ajuizamento da ação, e não da extinção do contrato de trabalho.

SUM-308, TST PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL

I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação

trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da

data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da

extinção do contrato.

II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para

5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela

prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

Segundo o CC/2002, os prazos de prescrição não podem ser alterados pelas partes, e a renúncia à

prescrição só é admitida após esta restar consumada, sem prejuízo de terceiro.

Prescrição total e parcial

Se a lesão do direito atingir parcelas sucessivas com fundamento em lei, a prescrição será

parcial, alcançando as verbas vencidas há mais de 5 anos do ajuizamento da ação. Ao contrário, se a

lesão atingir direito de livre pactuação entre as partes, a prescrição será total (pois, nesse caso, entende-

se que a lesão prejudica o direito em si, e não apenas seus efeitos patrimoniais).

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR

URBANO

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de

alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja

também assegurado por preceito de lei.

Aspectos importantes sobre a prescrição

130

• A menoridade é causa impeditiva do curso da prescrição:

Art. 440, CLT - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de

prescrição.

• A apresentação de reclamação trabalhista (ainda que arquivada) interrompe a prescrição,

mas somente em relação a pedidos idênticos:

SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA

A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação

aos pedidos idênticos.

• Recordando: o aviso prévio indenizado projeta-se para cálculo da prescrição.

OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO

A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º,

CLT.

• Não flui prescrição se o objeto da ação é a anotação da CTPS ou outro documento para

fins de prova junto à Previdência Social.

• Não se aplica, ao direito do trabalho – ressalvado o entendimento consubstanciado pelo

STF na Súmula 327 –, a prescrição intercorrente, i.e., prescrição que ocorre durante a

tramitação da ação, por inércia do autor (pois o juiz pode dar impulso ao processo):

SUM-114 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

• No direito do trabalho não se aplica o reconhecimento de ofício da prescrição pelo juiz,

em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas (Súm. 183 do TST);

• No caso de transferência do regime jurídico celetista para o estatutário, a prescrição bienal

começa a correr a partir da mudança (pois se entende extinto o CT):

SUM-382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL

131

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do

contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de

regime.

• Para a soma de períodos descontínuos de trabalho, o prazo prescricional começa a fluir da

extinção do último contrato:

SUM-156 PRESCRIÇÃO. PRAZO

Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de

ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho.

14. DA SEGURANÇA E MEDICINA NO TRABALHO

As regras sobre saúde e segurança no trabalho são decorrentes do direito à integridade física do

trabalhador, um dos direitos da personalidade. Objetiva-se não apenas reduzir os acidentes de trabalho,

mas também evitar a fadiga do trabalhador e promover sua satisfação no emprego.

a. Das atividades perigosas – periculosidade

Situação do ambiente de trabalho que implica risco ao trabalhador e, portanto, enseja pagamento

de adicional. Três agentes: a) inflamável; b) explosivo e c) eletricidade (Lei nº 7369/85). Ademais, por

força da OJ-345, reconhece-se o direito aos empregados que trabalham com radiação ionizante.

Na NR-16, o MTE estabelece com detalhes a relação de atividades consideradas perigosas.

Para fazer jus ao adicional, é necessário que o empregado tenha contato permanente ou

intermitente com os agentes perigosos. O mero contato eventual ou por tempo extremamente reduzido

não dá direito.

SUM. 364, TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL,

PERMANENTE E INTERMITENTE

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou

que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o

contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual,

dá-se por tempo extremamente reduzido.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

132

O adicional é de 30% sobre o salário contratual, não sendo considerados prêmios, gratificações e

participação nos lucros (salvo na hipótese de SEP, pois não estabelecidas exclusões salariais para o

cálculo do adicional):

SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este

acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de

periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

O TST facultava a fixação de percentual menor por negociação coletiva, nos termos da Súm. 364,

II – porém, em 2011, referido inciso da Súmula foi CANCELADO.

b. Inflamáveis e explosivos vêm previstos no art. 193 caput e §1º da CLT:

Art. 193, CLT - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da

regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza

ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou

explosivos em condições de risco acentuado.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional

de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de

gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe

seja devido.

c. Eletricidade vem prevista na Lei nº 7.369/85

O empregado apenas fará jus ao adicional de insalubridade se trabalhar com a geração, a

transmissão e a distribuição de energia (as quais compõem o denominado Sistema Elétrico de Potência

– SEP).

A partir do momento em que a eletricidade entra na força da fábrica, não há direito ao adicional.

Assim, e.g., o eletricista não tem direito.

O contato intermitente não dá direito ao adicional proporcionalmente, mas em sua totalidade:

SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSI-

ÇÃO INTERMITENTE

133

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito

ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei

nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao

seu pagamento.

d. Radiação ionizante vem prevista na OJ-SDI1-345:

OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU

SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a

percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial

(Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003),

ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por

força de delegação legislativa contida no art. 200, “caput”, e inciso VI, da CLT. No

período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do

Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

OBS: Empregados que operam bomba de gasolina e cabistas também têm direito ao adicional de

periculosidade:

SUM-39 PERICULOSIDADE

Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de

periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).

OJ-SDI1-347 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE

POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO

Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS,

INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA

DE TELEFONIA

É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e

reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de

suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido

em contato com sistema elétrico de potência.

e. Das atividades insalubres – insalubridade

Situação do ambiente que expõe o empregado a agentes químicos, físicos ou biológicos acima

dos limites de tolerância e, portanto, enseja pagamento de adicional, conforme seja o grau da

insalubridade. As atividades ou operações insalubres são aquelas definidas em quadro aprovado pelo

MTE (NR-15).

134

Art. 192, CLT - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de

tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de

adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%

(dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus

máximo, médio e mínimo.

A base de incidência do adicional de insalubridade era o salário mínimo, salvo se o empregado

percebesse salário profissional (o que era admitido pelo TST, conforme Súm. 228). Tal entendimento,

entretanto, acabou sendo questionado em razão do advento da Súm. Vinc. nº 4 do STF:

Súmula Vinculante 4, STF

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como

indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem

ser substituído por decisão judicial.

Em razão de tal Súmula, o TST alterou a redação da Súmula 228, nos seguintes termos:

SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do

Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário

básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Ocorre que a Súmula 228 teve sua aplicabilidade suspensa pelo STF, em decorrência de pedido da

CNI, sob o argumento de que a Súmula Vinculante nº 4 não autoriza a fixação de critério diferenciado

pelo Judiciário, mas apenas pelo legislador.

Ainda que o trabalho seja intermitente, há direito ao adicional:

SUM-47 INSALUBRIDADE

O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só

por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Se houver reclassificação ou descaracterização da insalubridade, poderá ser alterado o

recebimento do adicional, sem violação ao princípio da irredutibilidade salarial.

135

Com efeito, enquanto percebido, o adicional integra o salário para todos os fins (Súm. 139, TST),

exceto para cálculo do DSR, como visto. Porém, é salário-condição – i.e., se suprimida a causa que lhe

deu origem, cessa seu pagamento.

Cumulação de adicionais de insalubridade: segundo entendimento majoritário, não é possível – deve-se

considerar apenas o fator de insalubridade de maior grau.

Fornecimento de EPI: o simples fornecimento não exime o empregador do pagamento do adicional,

apenas se eliminar o agente agressivo.

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO

DE PROTEÇÃO. EFEITO

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do

pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à

diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do

equipamento pelo empregado.

SUM-80 INSALUBRIDADE

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores

aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo

adicional.

Na reclamação trabalhista em que se pleiteia o adicional de insalubridade ou periculosidade, é

imprescindível a realização de perícia para comprovação dos agentes nocivos ou dos riscos à saúde, nos

termos do art. 195, §2º da CLT (nesse sentido, a OJ-SDI1-165 do TST admite seja o laudo de

caracterização e classificação da insalubridade ou periculosidade elaborado por médico ou engenheiro

do trabalho devidamente qualificados). Tal regra, entretanto, restou mitigada co a edição da OJ-SDI1-

406, que trata da situação em que o empregador realiza o pagamento espontâneo do adicional de

periculosidade:

OJ-SDI1-406 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO

ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO.

DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da

empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em

percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova

136

técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho

em condições perigosas.

Ainda, nos termos da Súm. 293 do TST, caso o agente insalubre seja diverso do pleiteado na

inicial trabalhista, não há prejuízo ao direito do empregado de receber o adicional.

ATENÇÃO: Para a caracterização da insalubridade, não basta o laudo pericial que ateste as condições

nocivas de trabalho – é preciso que o agente venha expressamente previsto na NR-15. Assim, nos termos

da OJ-SDI1-4, do TST, a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não são

consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial; da mesma maneira, a OJ-

SDI1-173 dita que, em face da ausência de previsão legal, é indevido o adicional de insalubridade ao

trabalhador em atividade a céu aberto, exposto a raios solares.

Cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade

Nos termos do art. 193, §2º da CLT, não é possível, podendo o empregado optar pelo adicional

que lhe for mais favorável.

f. CIPA

Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, por

estabelecimento, composta de representantes de empregadores, titulares e suplentes, por eles designados,

e representantes de empregados, titulares e suplentes, eleitos por escrutínio secreto. Como regra geral,

estabelecimentos com menos de 20 empregados não precisam constituir CIPA – para a organização dos

demais, deve-se consultar o Anexo I da NR-5, do MTE.

Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de

Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do

Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.

Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a

composição e o funcionamento das CIPA (s).

137

Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados,

de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o

parágrafo único do artigo anterior.

§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles

designados.

§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em

escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical,

exclusivamente os empregados interessados.

§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida

uma reeleição.

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que,

durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões

da CIPA.

§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente

da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.

Fundamentação legal: arts. 162 a 165 da CLT e NR-5, do MTE.

Garantia de emprego: aos representantes dos empregados, titulares e suplentes, desde o registro da

candidatura até um ano após o término do mandato, salvo se comprovado motivo disciplinar, técnico,

econômico ou financeiro (art. 165 da CLT).

Mandato dos empregados eleitos: 1 ano, permitida uma reeleição (exceto para o caso do membro

suplente que tiver participado de menos da metade das reuniões da CIPA – caso em que poderá ser

excluído).

Presidente: designado pelo empregador, entre seus representantes

Vice-presidente: eleito pelos empregados.

Atribuições: elaborar, juntamente com o SESMT, Mapa de Riscos, identificando agentes

prejudiciais à saúde no ambiente de trabalho.

2. DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER; DA ESTABILIDADE DA GESTANTE;

DA LICENÇA-MATERNIDADE.

Fundamentação legal: arts. 372 a 401 da CLT

138

Embora determinadas por fatores históricos, muitas das proteções associadas ao trabalho da

mulher não mais se justificam e, por vezes, até mesmo podem acarretar dificuldades na obtenção de

emprego pelas mulheres. É esse o atual entendimento da OIT – veja-se, a respeito, que a CF/88 veda

distinções no trabalho em razão de sexo:

Art. 7º, CF/88 (...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de

admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Em consequência, hoje temos algumas alterações legislativas:

• Não há mais proibição ao trabalho noturno – art. 379, CLT (com exceção de empregadas

no estado gravídico-puerperal, durante 16 semanas, sendo 8 antes do parto);

• Não há mais proibição de trabalho em atividades insalubres ou perigosas – art. 387, CLT;

• Não há mais proibição à prestação de trabalho extraordinário, tampouco descanso

especial à mulher no caso de prorrogação da jornada – arts. 376 e 384, CLT.

Algumas vedações, entretanto, ainda persistem:

• Ao empregador é vedado empregar mulher em serviço que demande o emprego de força

muscular superior a 20kg (para o trabalho contínuo) ou 25kg (para o trabalho ocasional),

salvo no caso de remoção do material por aparelhos mecânicos;

• Segundo a Lei nº 9029/95, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo,

atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado

de gravidez, bem como a indução à esterilização genética e a promoção do controle de

natalidade (exceto aconselhamento ou planejamento familiar, realizado pelo SUS);

• O empregador e seus prepostos não podem submeter as empregadas a revistas íntimas, sob

pena de condenação por dano moral e rescisão indireta do contrato (art. 373-A, VI).

Ademais, segundo entendimento jurisprudencial, as revistas pessoais devem ser realizadas

por pessoa do mesmo sexo;

139

• É vedado ao empregador proceder a qualquer distinção em relação ao sexo, quer na

contratação, na promoção, na remuneração, etc (art. 373-A).

DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE

A) Licença-maternidade

Conceito: Período em que a empregada, em razão de ciclo gravídico-puerperal, é afastada de seu

trabalho, sem prejuízo da remuneração (representada pelo benefício previdenciário de salário-

maternidade).

Fundamentação legal:

Art. 7º, CF/88 (...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de

cento e vinte dias

Destinatárias: empregada urbana e rural, incluindo a doméstica, e trabalhadora avulsa.

Período: 120 dias, sendo até 28 dias antes e 92 dias após o parto. Os períodos poderão ser aumentados de

duas semanas cada um, mediante atestado médico (art. 392, §2º, CLT).

A Lei nº 11.770/08 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a assegurar mais 60 dias de

licença. Dois requisitos:

a. Empresa deve aderir ao programa;

c. Prorrogação deve ser requerida pela empregada até o final do

primeiro mês, após o parto.

A prorrogação será destinada também à adotante, e, durante ela, é vedado à empregada exercer

qualquer atividade remunerada ou manter a criança em creche ou organização semelhante.

140

OBS: com relação à adotante, em 2009 (Lei 12.010), foi alterado o art. 392-A da CLT, que previa

períodos diferenciados de licença, conforme a idade da criança. Agora, o período é de 120 dias,

independentemente de se estar diante de mãe biológica ou adotiva.

Imperatividade: normas são cogentes – se o empregador exigir o trabalho, mesmo com o consentimento

da empregada, estará sujeito ao pagamento do salário (sem prejuízo do salário-maternidade) e à

imposição de multa administrativa.

Nascimento com vida: segundo entendimento majoritário, pautado nas normas internacionais de direito

do trabalho, não é condicionante para a licença, exceto na hipótese de aborto não criminoso, em que a

licença será de apenas duas semanas.

Amamentação: art. 396 da CLT assegura dois descansos de meia hora cada um, para a gestante

amamentar o filho, até que este complete seis meses de idade. O período de seis meses pode ser dilatado

pela autoridade competente, quando a saúde da criança o exigir.

Os estabelecimentos com pelo menos 30 mulheres de mais de 16 anos de idade deverão ter local

apropriado para manutenção dos filhos no período de amamentação, exigência que poderá ser suprida

por creches.

Mudança de função: pode a empregada resilir o contrato se os serviços acarretarem prejuízos à sua saúde

ou do feto (hipótese em que não estará obrigada a pagar o aviso prévio – art. 394, CLT). De outra parte,

é garantida a transferência de função se as condições de saúde determinarem, assegurando-se o retorno à

função anteriormente ocupada quando da volta ao trabalho (art. 392, §4º, I, CLT). Ademais, a gestante

fica dispensada do horário de trabalho pelo tempo necessário à realização de, no mínimo, seis consultas

médicas e demais exames complementares (art. 392, §4º, II, CLT).

141

Garantia de emprego

Como visto, encontra previsão no art. 10, II “b” do ADCT. Num primeiro momento, o direito foi

estendido apenas às empregadas urbanas, rurais e trabalhadoras avulsas. Porém, em 2006, com a Lei

11.324, tal direito foi assegurado também às empregadas domésticas:

Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada

doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o

parto.

O dispositivo suscita questionamentos quanto à sua constitucionalidade, já que a CF/88 dispõe

ser a casa asilo inviolável, ninguém podendo nela ingressar sem o consentimento do morador (art. 5º, XI,

CF/88).

Relembre-se que a garantia de emprego não está condicionada à comunicação prévia do

empregador; ao contrário, nos termos da Súm. 244 do TST, basta a confirmação da gravidez pela

gestante:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao

pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

No caso de dispensa injusta da gestante, impõe-se sua reintegração ao emprego, salvo se a

decisão for proferida após o término da garantia de emprego, hipótese em que será convertida em

indenização (também poderá ser convertida em indenização na hipótese do art. 496 da CLT):

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante

o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais

direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Se a empregada se opuser à reintegração, entende-se que abre mão da garantia de emprego.

Nos contratos por prazo determinado, não há direito à estabilidade:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

142

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de

admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de

emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa

causa.

Porém, vê-se que o TST limita a regra à ocorrência do termo do contrato – o que leva a crer que

não poderá o empregador dispensar a empregada antes do advento do termo.

Ressalte-se que referida regra é aplicável a todas as hipóteses de contrato por prazo determinado,

segundo Alice Monteiro de Barros.

E se a empregada deixar transcorrer o prazo da garantia de emprego para ingressar com a ação?

Antes, entendia a jurisprudência majoritária que ela não teria direito à indenização, por tratar-se de

exercício abusivo do direito. Porém, tal entendimento foi revisto em 2010 pelo TST:

OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA

APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EM-PREGO. ABUSO DO

EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO

DEVIDA.

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego

não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas

ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a

indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Problema: e se o contrato contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada? Tendência da

jurisprudência é admitir a estabilidade.

3. DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR (arts. 402 a 442 da CLT).

Segundo a CF/88, é vedado o trabalho do menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz, aos

14 anos. Ademais, é vedado o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Art. 7º, CF/88 (...)

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e

de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a

partir de quatorze anos.

143

O que ocorre, entretanto, se a criança trabalhar? O contrato é nulo (em razão de o trabalho ser

proibido), mas será devida retribuição pelo trabalho, de forma a evitar o enriquecimento sem causa do

empregador (parte da doutrina, entretanto, entende restar configurado o vínculo empregatício).

OBS: As regras da CLT não se aplicam aos menores que trabalhem sob a direção de seu pai, mãe ou

tutor em oficinas exclusivamente familiares (art. 402, par. un.):

Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente

Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da

família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado,

entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II.

Contratação e desligamento

A jurisprudência admite a contratação do menor sem a assistência dos pais, desde que este

possua CTPS (já que esta depende da autorização dos pais). Da mesma forma, entende que o menor tem

liberdade para se desligar do emprego, apenas devendo ser o ato de homologação e quitação de verbas

rescisórias assistido pelos pais.

Art. 439, CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-

se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos

dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo

recebimento da indenização que lhe for devida.

Se o trabalho for prejudicial ao menor, pode a autoridade competente obrigá-lo a abandonar o

serviço, cabendo à empresa possibilitar a mudança de funções (sob pena de se considerar ocorrida a

rescisão indireta do contrato).

Ademais, também os responsáveis legais podem pleitear a extinção do contrato, se o trabalho

acarretar prejuízos de ordem física ou moral ao menor.

Art. 407 - Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor

é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá

ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso,

proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.

144

Parágrafo único - Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas

pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a

rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.

Art. 408 - Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de

trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou

moral

Proibições

• Ao menor de 18 anos, é proibido o trabalho noturno, tanto no meio urbano quanto no

rural;

• Ao menor de 18 anos, é proibido o trabalho em locais perigosos ou insalubres,

independentemente do uso de EPI;

• Ao menor de 18 anos, é proibido o trabalho em locais prejudiciais a seu desenvolvimento

moral.

Art. 405, §3º, CLT: Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, buates, cassinos,

cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras

semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes,

desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que

possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

OBS: Pode o Juizado de Menores autorizar o menor a trabalhar nos casos das letras a e b acima, desde

que a representação tenha fim educativo ou não seja prejudicial à sua formação moral; ou desde que a

ocupação do menor seja indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não

cause nenhum prejuízo à sua formação moral (art. 406, CLT).

Art. 406, CLT - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se

referem as letras "a" e "b" do § 3º do art. 405:

I - desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa

ser prejudicial à sua formação moral;

II - desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria

subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua

formação moral.

145

• Ao menor de 18 anos, é proibido o trabalho em serviços que demandem emprego de força

muscular superior a 20 quilos (para o trabalho contínuo) ou 25 quilos (para o trabalho

ocasional), salvo se a remoção do material for feita por aparelho mecânico.

• O trabalho realizado nas ruas, praças e outros logradouros deve ser autorizado pelo

Juizado de Menores, desde que a ocupação do menor seja indispensável à própria

subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não cause nenhum prejuízo à sua

formação moral.

• É vedada a prorrogação de jornada do menor, exceto em regime de compensação ou,

excepcionalmente, por motivo de força maior (neste caso, desde que o trabalho do menor

seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento).

• Se o menor de 18 anos trabalhar em mais de um estabelecimento, o total das horas

trabalhadas não poderá exceder de oito horas diárias.

• Outras restrições são previstas em leis especiais: vedação à contratação de atleta de

futebol menor de 16 anos, proibição ao exercício da função de propagandista e vendedor

de produtos farmacêuticos, etc.

Férias: há tratamento diferenciado, pois as férias não poderão ser fracionadas e, sendo estudante,

deverão coincidir com as férias escolares. Ademais, a autoridade fiscalizadora pode proibir que o menor

permaneça nos locais de trabalho nos períodos de repouso.

Prescrição: a menoridade constitui causa impeditiva do curso da prescrição.

Obrigações do empregador: o empregador deve conceder aos menores o tempo necessário para

freqüentarem as aulas. Ademais, se o estabelecimento ocupar mais de 30 menores analfabetos e estiver a

146

mais de dois quilômetros de distância da escola, deverá ser mantido local apropriado para que lhes seja

ministrada a instrução primária.

APRENDIZAGEM

• Contrato de trabalho especial;

• Celebrado por escrito;

• Prazo máximo de dois anos (exceto se portador de deficiência) – se celebrado por mais

prazo, será considerado por prazo indeterminado;

• Maior de 14 e menor de 24 anos (exceto se portador de deficiência);

• Inscrição em programa de aprendizagem, desenvolvido sob orientação de entidade

qualificada. Ademais, o contrato pressupõe anotação na CTPS, matrícula e frequência à

escola por parte do aprendiz, caso não haja concluído o ensino médio (OBS: nos locais

onde não houver oferta de ensino médio, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a

freqüência à escola, desde que concluído o ensino fundamental);

• Formação técnico-profissional, caracterizada por atividades teóricas e práticas,

organizada em atividades de complexidade progressiva. Cursos ministrados pelos órgãos

do Sistema S e, subsidiariamente, por outras entidades (ETECs e entidades sem fins

lucrativos).

• Remuneração: deverá ser garantido o salário mínimo por hora, salvo condição mais

favorável (FGTS: 2% da remuneração).

Art. 428, CLT. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado

por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar

ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de

aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu

desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e

diligência as tarefas necessárias a essa formação.

§1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de

Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não

haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido

sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

147

§2º Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário

mínimo hora.

§3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,

exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

§4º A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se

por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de

complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

§5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes

portadores de deficiência.

§6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de

aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e

competências relacionadas com a profissionalização.

§ 7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do

disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a

freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.

OBS: Não confundir com o estágio, alheio à tutela do Direito do Trabalho por faltar-lhe a condição de

relação de emprego.

Obrigatoriedade: obrigação de estabelecimentos de qualquer natureza de empregarem e matricularem

nos cursos de aprendizagem aprendizes entre 5% e 15% de seus empregados, cujas funções demandem

formação profissional. Tal limite, entretanto, não se aplica se o empregador for atividade sem fins

lucrativos, cujo objetivo seja a educação profissional

Art. 429, CLT. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e

matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes

equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos

trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação

profissional.

§ 1o-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade

sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional.

§ 1o As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão

lugar à admissão de um aprendiz.

É permitida a contratação do aprendiz pela empresa onde realizada a aprendizagem, sem vínculo

de emprego com a tomadora (art. 431, CLT).

148

Concluído o curso de aprendizagem, será fornecido certificado de qualificação profissional ao

menor.

Jornada: 6 horas, vedadas a prorrogação e a compensação. Pode ser de 8 horas para os aprendizes que

já completaram o ensino fundamental, se computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica

(discussões quanto à constitucionalidade de tal previsão).

Art. 432, CLT. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias,

sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

§1º O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os

aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem

computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

Cessação do contrato de aprendizagem:

Art. 433, CLT. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o

aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do

art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II – falta disciplinar grave;

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

IV – a pedido do aprendiz.

Parágrafo único. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

§ 2º Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de

extinção do contrato mencionadas neste artigo.

ESTÁGIO

Previsto pela Lei nº 11.788/08, refere-se à contratação de alunos que estejam freqüentando o

ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de

educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de

jovens e adultos.

Não gera vínculo empregatício, desde que observados os seguintes requisitos:

149

• O estagiário deve estar matriculado em um dos cursos acima mencionados, com frequência

regular;

• Deve ser celebrado termo de compromisso entre o estagiário, a parte concedente e a instituição de

ensino;

• Deve haver compatibilidade entre as atividades realizadas e a área de formação do estagiário;

• No caso de estágio não obrigatório, deve ser fornecida bolsa ou outra forma de contraprestação e

auxílio transporte (no estágio obrigatório, é faculdade das partes);

• A jornada deve observar os seguintes limites: 4 horas/dia e 20 horas/semana para estudantes de

educação especial e dos anos finais do ensino fundamental; 6 horas/dia e 30 horas/semana no caso

de educação superior, educação profissional e ensino médio;

• Nos cursos que alternem teoria e prática, a jornada poderá ser de 40 horas semanais, nos períodos

em que não houver aulas presenciais;

• O contrato não pode exceder dois anos, exceto se estagiário portador de deficiência;

• O estagiário tem direito a recesso anual de 30 dias, para cada ano trabalhado, gozado,

preferencialmente, durante as férias escolares;

• O estágio irregular celebrado com órgão da Administração Pública não gera vínculo de emprego

com esta:

OJ-SDI1-366 ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO.

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO

FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE

Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da

Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com

ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988,

bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas

previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.

4. DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO: DA LIBERDADE SINDICAL

(CONVENÇÃO N.º 87 DA OIT); DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL: CONCEITO DE

150

CATEGORIA; CATEGORIA DIFERENCIADA; DAS CONVENÇÕES E ACORDOS

COLETIVOS DE TRABALHO.

O direito coletivo do trabalho destina-se a analisar as interações entre trabalhadores organizados

em sindicatos e seus respectivos empregadores, que podem ou não estar organizados em sindicatos.

Trata-se de ramo do direito do trabalho que enfoca o aspecto subjetivo das relações de trabalho.

O direito coletivo tem marcante relevância história, podendo-se afirmar que muitas normas do

direito individual do trabalho dele decorreram.

Da liberdade sindical

A liberdade sindical é conceito consagrado pela Convenção nº 87 da OIT, de 1948, não ratificada

pelo Brasil – ideia de que os sindicatos não estão sujeitos a qualquer tipo de controle por parte do Estado.

A CLT, por razões históricas, é centrada na figura de um sindicato ligado e sujeito ao controle do

Estado (modelo corporativista). Pense-se, e.g., nos antigos juízes classistas – sindicalistas pelegos – ou no

próprio financiamento dos sindicatos, exteriorizado no “imposto” sindical.

A Com a CF/88, há ruptura parcial desse modelo, pois assegurada a liberdade sindical no art. 8º

(vedada a associação paramilitar). Entretanto, por jamais ter ocorrido a ratificação da Convenção 87,

nosso modelo sindical é contraditório, não sendo a liberdade assegurada de maneira plena e podendo ser

verificados resquícios do antigo sistema corporativista.

A liberdade sindical contempla os seguintes desdobramentos:

• liberdade de criação de sindicatos;

• proibição de dissolução administrativa de sindicatos;

• proibição de interferência ou intervenção nos sindicatos;

• liberdade de regulamentação interna ou organização interna dos sindicatos;

• liberdade de organização em geral dos sindicatos;

151

• liberdade de filiação ou não filiação ao sindicato;

• proibição de interferência dos empregadores na sindicalização dos empregados.

A. Liberdade de criação dos sindicatos

Liberdade que têm todos os empregados e empregadores de criar sindicatos (também os

funcionários públicos), independentemente de autorização.

No Brasil, até 1988, essa liberdade não existia, pois a criação do sindicato dependia de uma

autorização dada pelo Ministério do Trabalho - art. 520 da CLT. Com a CF/88, o regime foi alterado,

para exigir-se tão somente o registro do sindicato no MTE (o que não fere a liberdade sindical, pois tem

mera finalidade cadastral e de publicidade):

Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato,

ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e

a intervenção na organização sindical;

Ressalte-se que, segundo o art. 8º, VI, é obrigatória a participação do sindicato em negociações

coletivas de trabalho.

Art. 8º, CF/88 (...)

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

B. Proibição de dissolução administrativa de sindicato

Apenas o Poder Judiciário tem prerrogativa de dissolver o sindicato se este se desviar de suas

finalidade e ameaçar a ordem jurídica (art. 5º, XIX, CF/88).

Art. 5º, CF/88 (...)

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas

atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em

julgado

C. Proibição de interferência e intervenção

152

Em termos gerais, o Estado não pode se imiscuir nas questões sindicais (art. 8º, I, CF/88).

Interferência tem caráter genérico, enquanto intervenção é algo mais drástico. Intervenção é, por

exemplo, a nomeação de novos dirigentes aos sindicatos. A interferência, ao contrário, pode se dar das

maneiras mais sutis e mais diversas (assim, e.g., o financiamento de um sindicato para enfraquecer outro).

Entretanto, a proibição de intervenção e interferência não concede ao sindicato liberdade

absoluta de atuação, podendo seus atos ser controlados pelo Poder Judiciário.

D. Organização interna do sindicato

O sindicato tem liberdade para organizar-se – por óbvio, também não se trata de liberdade

ilimitada (e.g., o estatuto não pode promover discriminações ou violar direitos fundamentais).

Como limitação a tal aspecto da liberdade, a legislação, acertadamente, limita o número de

dirigentes do sindicato, evitando que um grande número de trabalhadores faça jus à estabilidade:

Art. 522, CLT. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria

constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal

composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.

E. Organização externa do sindicato

Trata-se da maior limitação encontrada no sistema brasileiro.

No regime de liberdade sindical, os próprios trabalhadores escolhem como se dará seu

agrupamento em sindicatos (área do trabalho, profissão, empregador, etc). No Brasil, entretanto, há três

limites:

1. O legislador, em primeiro lugar, impõe a organização em categoria, a seguir estudada;

2. O legislador limita territorialmente o sindicato, estabelecendo que este não poderá ser

inferior à área de um Município.

153

3. O legislador estabelece que só poderá haver um sindicato de cada categoria em um

determinado local - é a chamada unicidade sindical (em contraposição à pluralidade

sindical, vigente em outros países).

Veja-se, a respeito, o quanto disposto pelo art. 8º, II da CF/88:

Art. 8º, CF/88 (...)

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,

representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que

será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser

inferior à área de um Município;

A unicidade é vista pela doutrina como o maior entrave para a ratificação da Convenção nº 87 da

OIT e consagração da plena liberdade sindical.

OBS: como o Ministério do Trabalho não pode recusar o registro de determinada entidade sindical, o

controle da unicidade cabe ao Judiciário. Problemas práticos surgem, entretanto, enquanto não resolvida

a representatividade de entidades sindicais: assim, com qual sindicato deve ser firmada a CCT? A quem

devem ser pagas as contribuições?

OBS 2: A unicidade impede a criação de mais de um sindicato por categoria, mas não o agrupamento de

mais de uma categoria em um sindicato, nos termos do art. 570, par. un., da CLT:

Art. 570, CLT. (...)

Parágrafo único - Quando os exercentes de quaisquer atividades ou profissões se

constituírem, seja pelo número reduzido, seja pela natureza mesma dessas atividades ou

profissões, seja pelas afinidades existentes entre elas, em condições tais que não se

possam sindicalizar eficientemente pelo critério de especificidade de categoria, é-lhes

permitido sindicalizar-se pelo critério de categorias similares ou conexas, entendendo-

se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada grupo constante do

Quadro de Atividades e Profissões.

F. Liberdade de filiação e não filiação

154

Prevista no art. 8º, CF/88, estabelece que ninguém pode ser obrigado a se sindicalizar e nem a

deixar de se sindicalizar.

Art. 8º (...)

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Ademais, ninguém pode ser impedido ilegitimamente de se filiar a sindicato. Nesse sentido, a OJ-

SDC n° 20 proíbe o estabelecimento de preferência para admissão para trabalhadores sindicalizados

(também é vedado pagamento maior para os sindicalizados – por vezes previsto em CCT):

OJ-SDC-20 EMPREGADOS SINDICALIZADOS. ADMISSÃO PREFE-RENCIAL.

CONDIÇÃO VIOLADORA DO ART. 8º, V, DA CF/88

G. Proibição de interferência dos empregadores nos sindicatos de empregados

Proibição da prática, pelo empregador, de atos anti-sindicais, i.e., que dificultem o exercício do

direito sindical (especificamente previstos pela Convenção nº 98 da OIT, ratificada pelo Brasil). Uma

medida de proteção, aqui, é a estabilidade do dirigente sindical.

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do

§ 5º do art. 543 da CLT.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica

limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3º, da CLT, a sete dirigentes

sindicais e igual número de suplentes.

III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de

estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do

sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do

sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o

período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto

que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

Segue, em sua integralidade, o art. 8º da CF/88:

Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

155

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato,

ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e

a intervenção na organização sindical;

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,

representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que

será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser

inferior à área de um Município;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da

categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria

profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da

representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da

candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que

suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos

da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos

rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Categoria

O conceito de categoria vem previsto no art. 511 da CLT:

Art. 511, CLT. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus

interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores,

empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam,

respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares

ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades

idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina

categoria econômica.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em

situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas

similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como

categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam

profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em

consequência de condições de vida singulares.

156

§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro

das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural

.

A categoria, profissional ou econômica, é determinada por um interesse profissional comum

(fato social). Para definir a categoria, tanto do empregado quanto do empregador, o legislador considera,

precipuamente, a atividade exercida, que deve ser idêntica, similar ou conexa. Assim:

• Categoria econômica: elemento essencial é a solidariedade de interesses econômicos. A categoria

econômica é determinada a partir da atividade preponderante da empresa (se a empresa não

tiver atividade preponderante, é cindida).

Art. 581, CLT. (...)

§ 1º Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma

delas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva

categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical

representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes

sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo.

§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto,

operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam,

exclusivamente em regime de conexão funcional.

• Categoria profissional: elemento essencial é a similitude das condições de vida oriundas de

trabalho em comum.

A distribuição das categorias está contida no Plano Básico de Enquadramento Sindical –

quadro formado por duas colunas, em que, a partir da categoria econômica, identifica-se a categoria

profissional.

Até 1988, esse quadro era atualizado periodicamente pelo MTE – com a vedação à interferência

e intervenção, este nunca mais foi atualizado. Cabe ao Judiciário, portanto, resolver problemas

envolvendo criação ou desmembramento de categorias.

157

ATENÇÃO: a identificação da categoria é essencial para determinar-se a abrangência de acordos e

convenções coletivas de trabalho.

Como regra geral, todos os empregados de uma empresa enquadram-se na categoria profissional

correspondente à categoria econômica dessa empresa. Porém, há uma exceção, prevista no §3º do art.

511: a categoria profissional diferenciada.

A justificativa para esta categoria é o fato de que, em determinadas profissões, o trabalhador tem

condições de vida muito diferentes, que impedem sua comparação com os demais trabalhadores daquela

empresa. Assim, ele terá um sindicato separado, independentemente da empresa onde atua.

As categorias profissionais diferenciadas estão previstas no Plano Básico de Enquadramento

Sindical, sendo as mais importantes: secretárias, motoristas, aeronautas e aeroviários, etc.

Atenção para a previsão da Súm. 374 do TST:

SUM-374 NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver

de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não

foi representada por órgão de classe de sua categoria.

OBS: na organização sindical, há três níveis diversos:

. Sindicatos

. Federações, formadas pela união de 5 sindicatos

. Confederações, de âmbito nacional, são formadas pela união de 3 Federações

Caso inexista sindicato a representar determinada categoria, essa será representada pela respectiva

Federação ou, na inexistência dessa, pela Confederação.

Contribuições sindicais – espécies

1. Contribuição sindical strictu sensu (arts. 579 e ss).

158

Anteriormente denominada "imposto sindical", obrigatória a todos os integrantes da categoria,

consiste num dia de salário por ano, retido pelo próprio empregador. O empregador paga tal contribuição

com base no capital social da empresa.

A distribuição dessa contribuição vem prevista no art. 589 da CLT:

Art. 589, CLT. Da importância da arrecadação da contribuição sindical serão feitos os

seguintes créditos pela Caixa Econômica Federal, na forma das instruções que forem

expedidas pelo Ministro do Trabalho:

I - para os empregadores: (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 2008)

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 15% (quinze por cento) para a federação;

c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

d) 20% (vinte por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’;

II - para os trabalhadores: (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 2008)

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 10% (dez por cento) para a central sindical;

c) 15% (quinze por cento) para a federação;

d) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

e) 10% (dez por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’

2. Mensalidade sindical

Fixada pelo próprio sindicato, decorre da associação à entidade – portanto só é exigida de

filiados.

3. Contribuição assistencial

É decorrência da atividade do sindicato por meio da negociação coletiva – portanto, fixada nas

convenções e nos acordos coletivos de trabalho. Problema: âmbito de abrangência. Sindicatos querem

que seja cobrada de toda a categoria; TST nega, afirmando que não-associados têm direito de oposição a

essa contribuição.

PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS

CONSTITUCIONAIS

"A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre

associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula

constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo

contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema

confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma

159

espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que

inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente

descontados."

O mesmo entendimento vem sendo aplicado em relação às empresas não sindicalizadas, como se

extrai do acórdão a seguir:

“CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. EMPRESA NÃO SINDICALIZADA.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA OJ Nº 17 DA SDC E DO PRECEDENTE

NORMATIVO Nº 119 DO TST. Não sendo a empresa reclamada sindicalizada, não

pode ela ser submetida à cobrança de valor estipulado em convenção coletiva, firmada

por sindicato ao qual não é filiada”.

(TST – (RR-46600-28.2006.5.04.0812) – 2ª Turma - Relator Min. José Roberto Freire

Pimenta – DJ em 10.02.2011, p. 352.)

. Contribuição confederativa

Instituída pelo art. 8º, IV da CF/88, destina-se ao custeio do sistema confederativo (sindicatos,

federações, confederações) e é fixada diretamente pela Assembleia. Hoje, entende o STF que só pode ser

cobrada dos trabalhadores filiados aos sindicatos.

Convenções e acordos coletivos de trabalho

Conceito:

CCT: negociação entre sindicatos

ACT: negociação entre sindicato dos empregados e empresa

Art. 611, CLT - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo

qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais

estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações,

às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar

Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica,

que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das

acordantes respectivas relações de trabalho.

§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias

econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para

160

reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no

âmbito de suas representações.

Natureza jurídica: discute-se se seria contratual ou legal. Trata-se de ato de caráter negocial que, por

força de lei, adquire eficácia normativa.

Aplicabilidade: no caso da CCT, toda a categoria, exceto categoria profissional diferenciada; no caso do

ACT, apenas os empregados das empresas que celebraram o acordo.

Vigência: máximo de 2 anos, não integrando as condições nela previstas o contrato de trabalho:

SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS.

VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO

I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção

ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os

contratos individuais de trabalho.

II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992

e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº

1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.

Formalidades: previstas no art. 613 da CLT

Art. 613, CLT - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòriamente:

I - Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e emprêsas

acordantes;

II - Prazo de vigência;

III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos

dispositivos;

IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante

sua vigência;

V - Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes

por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou

parcial de seus dispositivos;

VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas;

VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprêsas

em caso de violação de seus dispositivos.

Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem

emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as

emprêsas acordantes, além de uma destinada a registro.

Conflitos:

161

A. Conflito entre lei e CCT/ACT: prevalece a convenção, desde que a própria lei permita a

regulação daquele assunto por convenção.

B. Conflito entre convenção e acordo: prevalência do princípio da norma mais favorável,

analisada em conjunto. Porém, há entendimento que pugna pela prevalência do acordo,

por ele ser mais específico.

Art. 620, CLT. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis,

prevalecerão sôbre as estipuladas em Acordo

C. Conflito entre CCT/ACT e contrato individual:

Art. 619, CLT. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie

normas de Convenção ou Acôrdo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução

do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

18. DO DIREITO DE GREVE; DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS.

É direito decorrente das relações coletivas de trabalho, expressamente previsto pela CF/88:

Art. 9º, CF/88. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir

sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele

defender.

Embora tenha passado por fase de proibição – sendo, até mesmo, considerado como delito –,

atualmente tal direito é regulado pela Lei nº 7783/89. Por ser um direito, veda-se a dispensa de

trabalhadores fundada na greve.

Conceito: paralisação coletiva(1) temporária(2) da prestação de serviços por trabalhadores(3), com o

objetivo de obter melhores condições de trabalho ou o cumprimento de obrigações pelo empregador(4):

Art. 2º, L. 7783/89. Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de

greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação

pessoal de serviços a empregador.

(1) um empregado sozinho não faz greve (a não ser que represente a totalidade de empregados da

empresa)

162

(2) segundo previsão legal, a greve é hipótese de suspensão do contrato de trabalho (podendo ser

determinado o pagamento de salários se determinado na negociação). OBS: operação-padrão não é

greve.

Ressalte-se que, durante a greve, é vedada a dispensa de trabalhadores ou contratação de substitutos:

Art. 7º, L. 7783/89. Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em

greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o

período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do

Trabalho.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem

como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses

previstas nos arts. 9º e 14.

Exceções: é possível contratar substitutos para garantir a prestação do mínimo em greves envolvendo

atividades essenciais, assim como para atender a necessidade da empresa, quando a paralisação possa

acarretar prejuízos irreparáveis. Também é permitida a contratação de substitutos se mantida a greve

após solucionada a controvérsia (quer pelas partes, quer pela Justiça do Trabalho).

(3) greve é paralisação por trabalhadores (não é correto falar, portanto, em a greve de estudantes ou

de presidiários). Também no serviço público é admitida (art. 37, VII, CF/88) – porém, por falta de lei

específica prevendo-a, desde 2007 o STF entende que se aplica a lei do setor privado.

(4) objeto da greve será determinado pelos trabalhadores, ressalvando-se a inadmissibilidade de greves de

cunho político.

Limites procedimentais

1. Só é possível deflagar a greve depois que outras formas de composição não surtiram efeito.

Art. 3º, L. 7783/89. Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos

via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

2. A greve deve ser determinada pela categoria, em assembleia geral convocada pelo sindicato.

163

Art. 4º, L. 7783/89. Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do

seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará

sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

3. Após a aprovação da greve, é necessário notificar o empregador, nos seguintes prazos:

i. Atividades comuns: aviso prévio de 48 horas;

ii. Serviços essenciais: aviso prévio de 72 horas (tanto ao empregador quanto aos

usuários).

Art. 3º, L. 7783/89, Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os

empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de

48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Art. 13, L. 7783/89. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades

sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos

empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da

paralisação.

4. Iniciado o movimento, é preciso respeitar direitos do empregador e de terceiros, sob pena de restar

caracterizada greve abusiva. Observe-se que a lei veda expressamente o “piquete”, no §3º do art. 6º.

Art. 6º, L. 7783/89. São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I - o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a

aderirem à greve;

II - a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores

poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao

comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do

movimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão

impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

5. No caso de greve envolvendo atividades essenciais, deve ser assegurada manutenção de um serviço

mínimo (em quantidade normalmente determinada pelo Judiciário). Se o mínimo não for cumprido, pode

164

haver, em determinadas circunstâncias, um ilícito penal (e.g., em hospital, crime de omissão de socorro);

também uma responsabilização civil.

OBS: as atividades consideradas essenciais são listadas pelo art. 10 da Lei 7783/89:

Art. 10, L. 7783/89. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica,

gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais

nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

A inobservância dos limites indicados pela lei caracteriza o abuso do direito de greve

(competência da JT – Súm. 189, TST). Assim, e.g., se a greve é deflagrada sem prévio aviso, ou sem

aprovação pelos integrantes da categoria, ou sem manutenção de serviços mínimos. Ainda, se os

empregados mantêm a paralisação mesmo após o acordo (violação da "cláusula de paz").

Por óbvio, se alteradas as condições fáticas, a obrigação de não manter a reinvidicação

desaparece, em aplicação da ideia de rebus sic stantibus. Ademais, admite-se a deflagração da greve para

compelir o empregador a cumprir CCT ou ACT, independentemente da via judicial da ação de

cumprimento (em virtude do cancelamento da OJ-SDC-1, TST)

Declarada a abusividade da greve, não é permitido ao tribunal analisar a matéria de fundo, i.e., as

reivindicações dos trabalhadores:

OJ-SDC-10 GREVE ABUSIVA NÃO GERA EFEITOS

165

É incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o esta-

belecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumi-

ram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo.