安杰法律研究 反垄断版 - AnJie Law
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安杰法律研究· 反垄断版 AnJie Legal Studies · Antitrust 2017 年 7 月/July 2017 主办：安杰律师事务所反垄断法律团队 主编： 詹昊 顾正平 何菁 宋迎 谢永涛 编委： 王玲凌 孙思慧 马成豪 杨扬 袁园 邮箱： [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] 电话： （86 10）8567 5988 AnJieLegalStudies 欢迎关注安杰 随时掌握最新反垄断动态 安杰博客 www.chinalawvision.com Wechat QR CODE 安杰微信平台
Transcript of 安杰法律研究 反垄断版 - AnJie Law
安杰法律研究·反垄断版
AnJie Legal Studies · Antitrust
2017 年 7 月/July 2017
主办：安杰律师事务所反垄断法律团队
主编： 詹昊 顾正平 何菁 宋迎 谢永涛
编委： 王玲凌 孙思慧 马成豪
杨扬 袁园
电话： （86 10）8567 5988
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目 录
监管动态 Regulatory News
国家工商总局竞争执法公告：国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉
嫌垄断行终止调查决定书 【4】
Written Decision by SAIC: To End the Investigation of Suspected Monopolization
By State Grid Shandong Electric Power Company [4]
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业涉嫌未依法申报案行政处罚
决定书 【8】
Written Decision of Administrative Penalty by Ministry of Commerce:Wuhu
Construction Investment Company,Chery New Energy and YASKAWA(China)
Failing to Notify of their Concentration [8]
斯维策亚洲和滨海港投资新设合营企业涉嫌未依法申报案行政处罚决定书
【11】
Written Decision of Administrative Penalty by Ministry of
Commerce:SHWITZER(Asia) and Binhaigang Investment Failing to Notify of their
Concentration [11]
中华人民共和国国家发展和改革委员会:《行业协会价格行为指南》公告
【14】
An Announcement of Pricing Guidelines for Guild From NDRC [14]
价监局举办全国价监领导干部能力培训班 【20】
Price Supervision Bureau of NDRC Holds Nationwide Training Courses for
Officers of Price Supervision Bureau [20]
商务部反垄断局：扎实做好经营者集中反垄断审查工作，营造法治化便利化
国际化营商环境 【22】
MOFCOM Antitrust Bureau: To Fully Enhance Antitrust Review and to Create an
Efficient Business Environment Under the Rule of Law [22]
广东省发改委价监局就《药房托管行为反垄断执法指南》第一次公开征求意
见 【24】
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Guangdong DRC Seeks Public Opinion upon “Antimonopoly Guidelines for
Pharmacy Trusteeship” for the First Time [24]
成都市国资委主动纠正滥用行政权力排除限制竞争行为 【26】
Chengdu SASAC Rectifies Abuse of Administrative Power in Eliminating
Competition [26]
安杰动态 AnJie News
安杰律所参与编写《钱伯斯全球实务指南：卡特尔 2018》 【28】
Anjie Authored “Cartels 2018 China” Practice Guide Added to Chambers Global
Practice Guides [28]
安杰律师事务所合伙人詹昊律师、顾正平律师受邀参加中国政法大学“反不正
当竞争法修订重大问题学术研讨会” 【29】
Anjie Partners Zhanhao and Gu Zhengping Invited to the Conference for Key Issues
Concerning Amending Law of The PRC Against Unfair Competition [29]
安杰合伙人受邀参加第六届国际青年律师协会竞争法年会并发言 【30】
Anjie Partner Invited to and Presents Speeches at the 6th Annual Meeting of the
International Association of Young Lawyers [30]
安杰合伙人应邀为福州市律协会员主讲反垄断法实务 【32】
AnJie Partner Invited to Give Lectures to Association of Lawyers on
Anti-monopoly Practices [32]
安杰法律视点 AnJie Insight
谷歌走过最长的路，就是欧盟反垄断调查的套路—解析欧盟天价处罚谷歌之
来龙去脉 【34】
An Analysis of the European Union(EU)’s Antitrust Investigation into Google and
its Imposition of Penalty [34]
热点问题聚焦 Hotspot Focus
一起供水企业垄断案件的评析—从抗辩与反驳的角度 【42】
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An Anti-monopoly Case Review Concerning a Water Supply Company——From
the Aspect of Demurral and Rebuttal [42]
京东、唯品会抵制天猫“二选一”，天猫反指对方“碰瓷式竞争” 【47】
Tmall’s Exclusive Dealing Policy Boycotted by JingDong and Vipshop, with Tmall
Alleging the Boycott as Malicious [47]
滥用知识产权反垄断指南年内出台 【50】
“Antimonopoly Guidelines for the abuse of Intellectual Property Rights” is
Expected to be Enacted This Year [50]
小米与诺基亚达成专利合作 收购部分诺基亚专利资产 【51】
Xiaomi Coordinates with Nokia to Partially Acquire Nokia’s Patent Assets [51]
理论研究 Theoretical Research
网络不正当竞争纠纷相关问题研究 【53】
Research on Issues Relating to Online Disputes of Unfair Competition [53]
银行卡“交换费”集中定价的反垄断法分析 【64】
The Uniform Pricing of Bankcard Interchange Fees: An Analysis Based on
Antimonopoly Law [64]
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国家工商总局竞争执法公告：国网山东省电力公司烟台市牟平
区供电公司涉嫌垄断行终止调查决定书
Written Decision by SAIC: To End the Investigation of
Suspected Monopolization By State Grid Shandong Electric
Power Company
经国家工商行政管理总局授权，山东省工商行政管理局于 2014 年 9 月 18 日对
国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为进
行立案调查。2016 年 12 月 26 日，山东省工商行政管理局对本案作出中止调查决定。
因当事人在规定的时限内履行了整改承诺，未出现法律所规定的恢复调查情形，山
东省工商行政管理局依据《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关查处
垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关规定，于 2017 年 6 月 30 日对本
案作出终止调查决定。现予公告。
监管动态 Regulatory News
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附件：
山东省工商行政管理局垄断案件终止调查决定书
当事人：国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司
法定代表人：李修武
住所：山东省烟台市牟平区工商大街 699 号
经营范围：电网经营、电力购销，电力工程勘测、设计、建设、施工、修造、
调试及工程总承包。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
2014 年 7 月，本局接到举报，称当事人借助地方政府收费文件，垄断房地产
电力安装工程，限制民营企业参与烟台市牟平区房地产供配电施工市场的经营活
动，本局依法进行了核查。2014 年 9 月 12 日，国家工商行政管理总局授权本局立
案查处当事人涉嫌滥用市场支配地位行为，本局于 2014 年 9 月 18 日对当事人立案
并展开调查。
经查，当事人是烟台市牟平区唯一一家供电经营企业。2012 年 9 月至 2014 年
9 月期间，当事人在组织建设新建住宅小区供配电工程时，将 9 家新建住宅小区临
时用电工程交由其关联企业山东恒源电力有限公司进行施工。
本案调查过程中，当事人承认在组织建设新建住宅小区供配电工程时指定施工
企业的事实，认识到其行为对竞争产生了不当影响，表示要积极采取措施进行整改。
2016 年 6 月 2 日，当事人向本局提交了《国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公
司中止调查申请书》，并承诺采取如下整改措施：一是认真自查整改，及时发现工
作中存在的问题和管理薄弱环节，逐项进行整改落实；二是依法开展业务，严格落
实“三不指定”，依法进行招投标，保障客户的自主选择权；三是公平参与竞争，进
一步规范与集体企业关系，主动维护公平竞争的市场秩序，提升服务质量和服务水
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平；四是组织法律培训，加强对全体员工竞争法律法规的宣传教育，并将知法守法
作为公司内部考核的一项重要指标。
反垄断执法的目标是制止滥用市场支配地位行为，保护公平竞争。在案件调查
过程中，当事人积极配合调查，对存在的问题认识深刻，认真制定并积极落实整改
措施。本局认为，当事人承诺的整改措施能够及时消除其行为后果，从而达到反垄
断执法的目的。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十五条和《工商行政管理机
关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第十九
条规定，本局同意当事人中止调查的申请，并于 2016 年 12 月 26 日向当事人下达
了《中止调查决定书》。
2017 年 2 月 28 日，当事人向本局提交了《国网山东省电力公司烟台市牟平区
供电公司关于履行承诺情况的报告》。2017 年 2 月 27 日至 3 月 3 日，本局执法人
员赴烟台市牟平区，对当事人履行承诺情况进行了督查。经查，当事人履行承诺情
况如下：
一是规范配套费项目工程管理流程。自 2016 年 1 月起，重新梳理项目管理流
程，根据《山东省物业管理条例》的有关规定，所有项目统一纳入山东省电力公司
招标管理平台，实施配套费工程设计、施工、物料、监理的公开招标。
二是依法依规开展业务，严格工程标准。在配套费收费标准不变的基础上，增
加项目负荷容量、提高工程物料标准，保障项目后期的不同阶段、不同设施的用电
需求。
三是提升服务质量和服务水平。发起用电业务线上办理流程，提高办电效率。
制定了供电服务“十不发生”工作要求及十项防控措施，促进公司集体企业公平参与
市场竞争，杜绝“三指定”行为。
四是加强学法用法。多次有针对性的组织公司各层经营管理人员参加《反垄断
法》《反不正当竞争法》等法律法规知识培训，把依法决策、依法经营、依法管理
的成效作为考核公司经营管理人员的主要内容。
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鉴于当事人采取的措施符合承诺的整改内容，未出现《中华人民共和国反垄断
法》第四十五条第三款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案
件程序规定》第十九条第二款规定的恢复调查的情形，依照《中华人民共和国反垄
断法》第四十五条第二款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位
案件程序规定》第十九条第一款的规定，本局决定对当事人涉嫌违反《中华人民共
和国反垄断法》的行为终止调查。
2017 年 6 月 30 日
来源：工商总局网站
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芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业涉嫌未依法申
报案行政处罚决定书
Written Decision of Administrative Penalty by Ministry of
Commerce:Wuhu Construction Investment Company,Chery
New Energy and YASKAWA(China) Failing to Notify of their
Concentration
当事人：芜湖市建设投资有限公司
住 所：安徽省芜湖市鸠江区皖江财富广场 A1#楼 1002 室
当事人：奇瑞新能源汽车技术有限公司
住 所：安徽省芜湖市高新技术产业开发区花津南路 226 号
当事人：株式会社安川电机
住 所：北九州市八幡西区黑崎城石 2 番 1 号（日本）
根据《反垄断法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下简称《暂
行办法》），我部于 2016 年 11 月 18 日依法对芜湖市建设投资有限公司（简称芜湖
建投）、奇瑞新能源汽车技术有限公司（简称奇瑞新能源）和株式会社安川电机（简
称安川电机）设立合营企业涉嫌未依法申报案进行立案调查。
经查，芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业构成未依法申报违法实
施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。我部按照《行政处罚法》、《商
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务部行政处罚实施办法（试行）》的规定，向上述三家企业送达了《商务部行政处
罚告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容，以及其
依法享有的陈述权、申辩权和听证权。芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机书面向我
部表示没有异议。本案现已调查、审理终结。
一、基本情况
合营方一：芜湖建投。芜湖建投于 1998 年在安徽省芜湖市成立，由芜湖市国
有资产监督管理委员会 100%持有。主要负责管理财政性建设资金、统筹安排各种
专项资金、受政府委托经营国有资产等。营业额（略）。
合营方二：奇瑞新能源。奇瑞新能源于 2010 年 4 月在安徽省芜湖市成立，是
芜湖建投的控股子公司。主要业务为：新能源汽车的研发，奇瑞、瑞麒、威麟、开
瑞品牌汽车销售，新能源汽车零部件研发、生产、销售和投资，新能源供电系统和
新能源路灯相关产品的研发、生产、销售和工程安装等。
合营方三：安川电机。安川电机于 1919 年在日本福冈设立，1949 年在东京证
券交易所及福冈证券交易所上市，股东包括日本信托服务银行株式会社、株式会社
瑞穗银行等，股权结构分散，无最终控制人。公司主要从事电动机及相关应用、工
业用电气、工业自动化、机电一体化、运动控制与机器人自动化等业务。营业额（略）。
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机于 2016 年 4 月 15 日签署合资合同，按
15:45:40 的股权比例以现金出资的方式共同设立奇瑞安川电驱动系统有限公司。合
营企业将主要从事新能源汽车用电机及控制器的研发与生产、加工、销售。2016
年 9 月 23 日，合营企业取得营业执照。
二、违法事实及理由
（一）本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。
芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业，符合《反垄断法》第二十条
第三款“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者
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施加决定性影响”，属于经营者集中。奇瑞新能源是芜湖建投的控股子公司，芜湖
建投和安川电机 2015年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元，且合计超过 20 亿元，
达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应
当申报的情形。合营企业于 2016 年 9 月 23 日取得营业执照，在此之前未向我部申
报，根据《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
（二）本案不具有排除、限制竞争的效果。
我部对芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机设立合营企业对市场竞争的影响进行
了评估。评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。
三、行政处罚依据和决定
基于调查情况和评估结论，考虑到交易各方在交易实施后主动进行了补报，承
认违法并能够积极配合调查，并且目前交易项目已暂停，合营企业尚未开始生产经
营活动，根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规定，
我部决定对芜湖建投、奇瑞新能源和安川电机各处以 15 万元人民币罚款的行政处
罚。
罚款缴纳方式（略）。
如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起 60 日内，向我部申
请行政复议；也可以自收到本行政处罚决定书之日起 6 个月内，向北京市第二中级
人民法院提起行政诉讼。
来源：商务部网站
2017 年 7 月 11 日
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斯维策亚洲和滨海港投资新设合营企业涉嫌未依法申报案行
政处罚决定书
Written Decision of Administrative Penalty by Ministry of
Commerce:SHWITZER(Asia) and Binhaigang Investment
Failing to Notify of their Concentration
当事人：斯维策亚洲私人有限公司
住 所：新加坡广东民路 200 号#05-05（新加坡）
当事人：滨海县滨海港投资开发有限公司
住 所：盐城市滨海县滨海港经济区商务中心
根据《反垄断法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（简称《暂行
办法》），我部于 2016 年 10 月 27 日依法对斯维策亚洲私人有限公司（简称斯维策
亚洲）与滨海县滨海港投资开发有限公司（简称滨海港投资）新设合营企业涉嫌未
依法申报案进行立案调查。
经查，斯维策亚洲与滨海港投资新设合营企业构成未依法申报违法实施的经营
者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。我部按照《行政处罚法》、《商务部行政
处罚实施办法（试行）》的规定，向斯维策亚洲与滨海港投资送达了《商务部行政
处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容，以及
其依法享有的陈述权、申辩权和听证权。斯维策亚洲与滨海港投资书面向我部表示
没有异议。本案现已调查、审理终结。
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一、基本情况
（一）相关当事方。
合营方一：斯维策亚洲。斯维策亚洲于 1979 年在新加坡设立，主要从事拖船、
领航、石油污染响应、消防、铁路运输、离岸支持以及其它相关业务。斯维策亚洲
最终控制人是马士基集团，马士基集团于 1904 年在丹麦设立，1982 年在哥本哈根
上市。营业额（略）。
合营方二：滨海港投资。滨海港投资于 2008 年在江苏省设立，主要从事港口
临港产业项目投资开发、基础设施投资开发、城乡综合投资开发和港口经营等。滨
海县滨海港投资开发公司和中交第一航务工程勘察设计院有限公司（简称中交一航
院）分别持有滨海港投资 53.33%、46.67%股份，共同控制滨海港投资。中交一航
院的最终控制人是中国交通建设股份有限公司（简称中交建）。营业额（略）。
（二）交易概况。
本交易为设立合营企业。2015 年 10 月 15 日，斯维策亚洲和滨海港投资签署
《江苏滨海马士基拖轮有限公司合资合同》，双方共同出资 500 万元设立合营企业
江苏滨海马士基拖轮有限公司，其中滨海港投资占股 51%，斯维策亚洲占股 49%。
2015 年 11 月 30 日合营企业取得营业执照。
二、违法事实及理由
（一）本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。
斯维策亚洲和滨海港投资设立合营企业，符合《反垄断法》第二十条第三款“经
营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定
性影响”，属于经营者集中。根据《经营者集中申报办法》，认定马士基集团为斯维
策亚洲的关联企业、中交建为滨海港投资的关联企业。斯维策亚洲及其关联企业
2014 年度在中国境内的营业额超过 4 亿元，滨海港投资及其关联企业 2014 年度在
中国境内的营业额也超过 4 亿元，且合计超过 20 亿元，达到了《国务院关于经营
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者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。合营企业
于 2015 年 11 月 30 日取得营业执照，在此之前未向我部申报，根据《反垄断法》
第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
（二）本案不具有排除、限制竞争的效果。
我部对斯维策亚洲与滨海港投资新设合营企业对市场竞争的影响进行了评估。
评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。
三、行政处罚依据和决定
基于调查情况和评估结论，考虑到斯维策亚洲与滨海港投资意识到集中可能涉
嫌构成未依法申报后主动书面向我部咨询，在调查过程中，当事人承认违法并能够
配合调查。根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规
定，我部决定对斯维策亚洲和滨海港投资各处以 15 万元人民币罚款的行政处罚。
罚款缴纳方式（略）。
如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起 60 日内，向我部申
请行政复议；也可以自收到本行政处罚决定书之日起 6 个月内，向北京市第二中级
人民法院提起行政诉讼。
来源：商务部网站
2017 年 7 月 11 日
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中华人民共和国国家发展和改革委员会:《行业协会价格行为
指南》公告
An Announcement of Pricing Guidelines for Guild From
NDRC
为进一步引导行业协会在促进行业、产业健康发展，维护市场价格秩序和公平
竞争等方面充分发挥作用，根据《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意
见》（中发〔2015〕28 号）精神，我委研究制定了《行业协会价格行为指南》，现
予以公告。价格主管部门要做好宣传、引导和执法工作。
附件
行业协会价格行为指南
为进一步引导行业协会在促进行业、产业健康发展，维护市场价格秩序和公平
竞争等方面充分发挥作用，根据《中共中央 国务关于推进价格机制改革的若干意
见》（中发〔2015〕28 号）精神，制定本指南。本指南对行业协会从事的有助于行
业发展、市场竞争和维护消费者合法权益的价格行为予以鼓励和倡导，对行业协会
从事的可能违反《价格法》、《反垄断法》、《价格违法行为行政处罚规定》等法律法
规的价格行为的风险予以提示，对行业协会评估其各类价格行为的合法性给予指
引。本指南也可以帮助政府价格主管部门在对行业协会的价格行为进行监管过程
中，正确地理解和运用价格、反垄断法律法规。
一、行业协会一般是指由同业经济组织和个人（以下简称会员）组成，实行行
业服务和自律管理，在县级以上人民政府社团登记管理机关依法登记的社团法人。
以“学会”、“商会”、“同业公会”、“联合会”、“促进会”、“联盟”等名称命名，
符合上述定义的社团法人，属于本指南所称的行业协会。
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二、本指南主要用于指引行业协会从事的下列价格行为：
（一）行业协会从事的涉及或者影响会员以及其他经营者的价格行为。行业协
会可能在进行行业管理、行业自律等过程中，对会员以及其他经营者的价格行为予
以引导、限制或者支持，这些行为也将直接或者间接影响到会员、其他经营者的价
格权益乃至市场价格秩序。
（二）行业协会发布价格信息的行为。行业协会发布价格信息会对会员、行业
乃至社会公众的价格预期和价格行为产生影响，进而会对市场价格秩序产生影响。
（三）行业协会之间交换价格信息或者采取联合行动的行为。各行业协会之间
相互交换价格信息，可能会对行业乃至社会公众的价格预期和价格行为产生影响；
各行业协会之间采取联合行动，则可能统一引导或者限制各自会员的价格行为，进
而对全行业价格秩序产生影响。
（四）销售商品、提供有偿服务的行为。行业协会往往向会员或者会员以外的
公民、法人、其他组织提供有偿的咨询、培训、信用评价、展览等服务，或者有偿
提供协会创办的报刊、出版物以及其他商品。在开展这些价格活动时，行业协会等
同于经营者。
三、行业协会制定协会章程应当符合价格、反垄断法律法规的规定。
行业协会从事价格行为应当符合法律法规和协会章程，不损害会员、其他经营
者和消费者的合法权益以及社会公共利益。行业协会从事价格行为需要接受政府价
格主管部门的工作指导和依法开展的监督检查。
四、政府价格主管部门鼓励和支持行业协会在会员自愿原则下，对会员开展价
格和反垄断法律宣传、教育和培训，促进会员建立健全价格管理制度，提高会员依
法经营的意识和能力。
政府价格主管部门在行业协会组织价格、反垄断法律法规宣传过程中，可以给
予必要的支持。
五、行业协会在维护行业和行业内经营者的合法权益过程中，从事以下行为，
一般不会有法律风险，并且对于促进市场公平竞争、维护行业利益有积极作用：
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（一）向政府价格主管部门反映涉及行业利益或者行业内经营者利益的意见和
建议。
（二）向政府价格主管部门反映行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务
职能的组织（下称行政机关）或者其他经营者侵害会员自主定价权的行为。
（三）向省级以上政府价格主管部门举报行业上下游经营者或者同行业其他经
营者达成价格垄断协议、滥用市场支配地位等行为。
（四）向省级以上政府价格主管部门反映行政机关滥用行政权力排除、限制竞
争的行为。
（五）代表会员或者行业，就政府价格主管部门及其工作人员的不当行为提出
批评和建议。
（六）拒绝行政机关要求行业协会实施本指南第九条所列行为的指示，并将上
述情况向省级以上价格主管部门报告。
（七）在价格监督检查和反垄断执法过程中，在会员向政府价格主管部门陈述、
申辩时，依法向会员提供帮助。
（八）协助政府价格主管部门调解会员或者本行业其他经营者与消费者之间产
生的价格纠纷。
六、行业协会制定行业规则、标准，实施行业自律，从事以下行为，一般不会
有法律风险或者风险较小：
（一）在不违反明码标价有关规定的前提下，倡导会员增加明码标价标示的内
容，或者在行业内推广运用电子标价签、电子价目表等新的明码标价形式。
（二）公布会员所提供服务项目的服务范围和服务标准，防止经营者拆分服务
项目或者降低服务标准。
（三）提示会员不得利用行业协会作为平台，相互之间交换价格、成本信息或
者协调价格政策。
（四）在组织会员活动的过程中发现会员之间相互商讨价格、交流价格信息时，
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及时予以制止。
（五）对会员违反价格、反垄断法律法规规定的行为，采取告诫、行业内通报、
公开谴责等手段予以制止。
七、行业协会发布价格信息，可能对社会公众的价格预期和正常的市场价格秩
序产生影响，法律风险较大。通常情况下，可以按照以下原则，来衡量行业协会发
布价格信息的行为面临法律风险的程度：
（一）社会公众对相关信息来源的获取途径越少，行业协会发布价格信息可能
对公众的价格预期影响越大。
（二）相关市场集中度越高，行业协会发布相关市场内市场份额较大的企业将
要执行的价格、价格政策或者定价策略，对公众的价格预期影响越大。
（三）相关商品的需求弹性越小，行业协会发布价格信息对公众的价格预期影
响越大。
（四）行业协会对行业内经营者管控能力越强，行业协会发布关于价格必将或
者极有可能上涨或者下跌的趋势分析，对公众的价格预期影响越大。
八、行业协会发布价格信息，容易引导行业内经营者之间达成价格垄断协议，
存在很大法律风险。相比发布历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息，发布
现行的或者将来的价格信息，发布某一经营者、某一产品的价格信息，发布经营者
难以收集的价格信息，导致行业内经营者达成价格垄断协议的法律风险更大。
（一）行业内生产经营成本越稳定，行业集中度越高，越可能受到行业内经营
者近期发生的成本、价格信息的影响。行业协会发布行业内经营者近期发生的生产
成本、销售报价、成交价格等价格信息，容易引发价格垄断协议的达成。
（二）行业协会发布市场份额较大的企业将要执行的价格，容易引发价格垄断
协议的达成。
（三）行业的生产经营与上下游联系越紧密，行业内经营者越容易对上下游成
本、价格波动采取一致性的应对措施。行业协会发布上下游成本、价格的变化信息，
越容易引发价格垄断协议的达成。
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（四）行业协会掌握的行业管理权限越大，收集和处理行业内经营数据越全面，
发布的价格、成本变化趋势分析越具体，对会员的影响和管控能力越强，其所发布
的价格趋势分析越容易引发价格垄断协议的达成。
九、除法律、行政法规另有规定的外，行业协会从事以下价格行为，具有明显
的排除、限制竞争效果，法律风险极高：
（一）组织本行业的经营者达成价格垄断协议。
（二）组织交换会员之间的价格信息，将价格信息在会员或者行业内其他经营
者之间相互通报。
（三）通过统一优惠条件或者期限的方式组织本行业的经营者达成价格垄断协
议。
（四）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有引导性的价格。
（五）以公布价格计算公式的方式对成本构成、利润率等因素予以限定。
（六）制定具有排除、限制价格竞争的规则、决定、通知、标准等。
（七）通过行业内惩戒机制保证或者促进经营者实施价格垄断协议。
十、行业协会从事以下价格行为，将严重扰乱市场价格秩序，法律风险极高：
（一）捏造、散布本行业的涨价信息，推动本行业商品或者服务价格过快、过
高上涨。
（二）捏造、散布本行业的上下游行业的涨价信息，间接推动本行业商品或者
服务价格过快、过高上涨。
（三）捏造、散布本行业的生产经营成本上涨信息，推动本行业商品或者服务
价格过快、过高上涨。
（四）组织或者引导会员或者本行业的其他经营者在生产自用外，超出正常存
储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品；或者通
过制定行业标准等方式对会员的商品库存数量、存储周期等库存管理作出规定，推
动本行业商品或者服务价格过快、过高上涨。
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十一、行业协会之间交换价格信息，容易为各自的会员之间达成价格垄断协议
创造便利条件。行业协会之间在交换信息时，应当注意避免本指南第八条提示的法
律风险。不同行业协会共同组织各自会员之间采取价格上的一致行动，极可能触犯
法律法规的规定。行业协会之间在组织会员行动时，应当注意避免本指南第九条、
第十条提示的法律风险。
十二、行业协会向会员或者会员以外的公民、法人、其他组织售协会创办的报
刊、出版物等商品，或者提供有偿咨询、培训信用评价、展览等服务时，行业协会
等同于经营者，应当遵守价格、反垄断法律法规关于经营者的有关规定，否则法律
风险极高。
十三、行业协会从事了本指南提示的具有法律风险的行为，执法部门会依法开
展调查并实施行政处罚。经营者在行业协会组织下从事了本指南提示的具有法律风
险的行为的，其法律责任不因行业协会承担法律责任而减轻，其中起牵头、组织作
用的经营者还将面临从重处罚。对于存在违反价格、反垄断法律法规情节严重的行
业协会，政府价格主管部门可以将其纳入失信黑名单，由各有关部门依法对其采取
联合惩戒措施。
2017 年 7 月 20 日
来源：国家发展改革委网站
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价监局举办全国价监领导干部能力培训班
Price Supervision Bureau of NDRC Holds Nationwide
Training Courses for Officers of Price Supervision Bureau
为了进一步加强价监系统领导干部能力建设，提升反垄断和公平竞争审查理论
水平和工作能力，全面推进价格监管和反垄断工作再上新台阶，根据国家发展改革
委 2017 年培训计划，7 月 3 日—7 日，国家发展改革委价监局在上海举办全国价监
领导干部能力培训班。来自全国各省（区、市）发展改革委（物价局）主要负责同
志或分管价监工作的负责同志、价监部门主要负责同志和分管反垄断工作的负责同
志共 90 余人参加了此次培训。培训班邀请了反垄断和经济学方面的知名专家，分
别就反垄断相关理论与实践、竞争政策的理念及相关问题、反垄断经济分析的原理
与方法以及推进实施公平竞争审查制度进行了授课。参加培训的人员普遍反映此次
培训层次较高、内容丰富、安排紧凑，培训内容紧密结合价监工作实际，具有较强
的针对性、实用性和指导性，进一步提升了对反垄断工作的理性认识，有利于促进
各地更加有力有效地推进价格监管和反垄断执法。
价监局张汉东局长做了培训总结，全面总结回顾了去年以来全国价格监管和反
垄断工作的主要情况及取得的成效，深刻分析了当前价格监管和反垄断工作面临的
形势和挑战，明确提出价格监管部门要准确把握工作定位，深刻认识价格监管和反
垄断工作对我国经济改革发展的重要意义，切实增强做好工作的责任感和使命感，
积极有效应对新形势下的工作任务和现实挑战，特别强调系统上下要着力提升学习
思考能力、理论思维和战略思维能力、开拓创新和依法行政能力、执法办案能力以
及宣传和舆论引导能力，不断用习近平总书记治国理政新理念新思想新战略武装头
脑，指导实践，扎扎实实做好价格监管和反垄断工作，为促进经济社会持续健康发
展作出新的贡献，以优异的工作实绩迎接党的十九大胜利召开！
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2017 年 7 月 11 日
来源：发改委网站
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商务部反垄断局：扎实做好经营者集中反垄断审查工作，营造
法治化便利化国际化营商环境
MOFCOM Antitrust Bureau: To Fully Enhance Antitrust
Review and to Create an Efficient Business Environment
Under the Rule of Law
2017 年上半年，商务部依法做好经营者集中反垄断审查工作，保护市场公平
竞争，营造法治化便利化国际化营商环境，促进市场经济健康发展。截至 6月底，
共收到经营者集中申报 202件，立案 172件，审结 156件，附条件批准 1件。
案件总体具有以下特点：一是重大复杂案件增多。审结案件中，非简易案件
43 件，占全部案件的 28%，同比增加 9 个百分点。交易金额超过 100 亿元的案件
29 件，占全部案件的 20%，同比增加 13 个百分点，其中有 6 件的交易金额超过了
1000 亿元，交易规模呈现大型化趋势。二是制造业并购仍居首位。制造业案件 83
件，占全部案件的 53%，是案件数量最多的行业领域，同比增长 12 个百分点，其
中半导体、汽车及零配件等领域并购增长较快。电子商务、文化娱乐等服务业案件
数量同比增加显著。三是境外并购持续活跃。境外企业间并购 67 件，占全部案件
的 43%，同比增长 18%；境外与境内企业间并购 45件，占全部案件的 29%，同比增
长 15%。美国、欧盟、日本企业仍是主要境外并购主体。
商务部严格依法履职，扎实做好反垄断审查工作，取得以下几个方面成效：一
是有效维护市场公平竞争。依法对“陶氏杜邦合并案”附条件批准，维护了水稻农
化产品市场的公平竞争，保护了广大农民等下游消费者利益。依法对“日月光投资
收购矽品精密工业”（交易金额约 327 亿元人民币，下同）、“高通收购恩智浦股
权”（3200 亿元）、“拜耳收购孟山都股权”（4500 亿元）、“加阳与萨斯喀彻温
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钾肥合并”（2450 亿元）等重大案件开展审查工作，维护了相关市场的公平竞争。
二是加强未依法申报查处和附条件监督执行。对 4 起未依法申报案件公开作出处
罚，维护了《反垄断法》权威，增强了企业依法申报意识。做好附条件案件监督执
行，保证此前附条件批准案件的审查决定得到切实遵守，确保执法工作真正见到实
效。三是推进审查工作制度化规范化。加强反垄断制度建设，抓紧推进《反垄断法》
修订研究，完成《经营者集中审查办法》修订草案，进一步完善审查工作规则，推
进审查规范化与制度化。四是进一步提高执法效率和质量。提高案件办理质量，综
合运用法律和经济分析等多种审查手段，加强市场竞争状况评估，推进审查专业化。
提供立案前商谈服务，指导企业做好申报工作，推进申报便利化。加快立案速度，
收到申报材料 5日内一次性告知需要补充的材料，上半年平均立案时间比去年全年
水平缩短 19%。审查时间进一步缩短，平均审结时间较去年全年水平缩短 11.6%，
95%的简易案件在初步审查阶段（30天内）审结。五是加强反垄断国际交流与合作。
适应反垄断国际化趋势，积极开展交流合作。与英国竞争与市场管理局签署反垄断
备忘录，与美国、欧盟等 6 个国家或地区的执法机构就 10 余起跨国并购案件开展
执法合作，与欧盟竞争总司召开中欧竞争政策周研讨会。积极推进金砖国家竞争合
作，不断提升合作水平。积极参与国际竞争规则制定，加快 RCEP 等自贸协定竞争
议题谈判，推动各方合作应对国际贸易与投资中的垄断行为。
下半年，商务部将正确认识反垄断执法面临的形势和问题，更好地适应经济新
常态，牢固树立和贯彻新发展理念，着力破解难题，继续完善配套立法，扎实做好
重大案件审查工作，依法查处未依法申报案件，加强附条件案件监督执行，进一步
提高案件办理质量和效率，切实保护市场公平竞争，营造法治化便利化国际化营商
环境，促进市场经济健康发展。
2017 年 7月 14日
来源：商务部反垄断局网站
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广东省发改委价监局就《药房托管行为反垄断执法指南》
第一次公开征求意见
Guangdong DRC Seeks Public Opinion upon “Antimonopoly
Guidelines for Pharmacy Trusteeship” for the First Time
为配合广东医药改革的推进实施，规范省内因医药改革政策调整不断出现的公
立医疗机构药房托管行为，根据前期广东医药行业反垄断调查掌握的情况和线索，
广东省价监局研究起草了《药房托管行为反垄断执法指南》，旨在向行业主管部门、
公立医院和医药企业做出行为指引。2017 年 7 月 21 日，广东省价监局召开专题研
讨会，第一次就《药房托管行为反垄断执法指南》公开征集征求各方意见。此次研
讨会邀请了暨南大学、华南师范大学、广东财经大学等广东省反垄断执法合作基地
有关法律和经济专业学者，省医、中大附一、省中医等 7 家省内大型三甲医院，国
药控股、华润广东、广药等 7 家大型医药企业参加。研讨会由广东省价监局局长陈
波同志主持，反垄断调查处有关负责同志和部分地市价监机构负责人参加。
反垄断调查处有关负责同志就起草《药房托管行为反垄断执法指南》的背景、
现实需要、起草思路和体例框架等进行了说明。《指南》是我省反垄断执法机关根
据近年来掌握的情况和线索，采取编码体例方式起草，共有 9 部分，从药房托管行
为主体分类、被规制的行为表现形式等方面进行详列。《指南》涉及公立医院、托
管企业和行业主管部门 3 类主体的 39 种行为表现：明确公立医院在招投标或遴选
药房托管企业中有 11 种行为可能存在排除限制竞争的效果；明确医药企业（平台
企业）3 类 18 种行为可能有市场支配地位滥用、达成横向垄断协议、违法代行行
政职能的嫌疑；明确政府或行业主管部门不能违法指定提供服务，排除和限制行业
企业公平竞争、不能剥夺市场竞争主体的法定定价权利等 10 种行为行政权力滥用
形式。
第一次公开征集行业意见后，广东省价监局还将继续分类组织专题研讨，在修
改完善基础上择机发布。同时，加大对全省公立医院药房托管中的反竞争行为的执
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法监管力度，适时公布典型案例，引导行业经营者在法律法规框架内公平开展经营
活动。
2017 年 7 月 21 日
来源：广东省发改委网站
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成都市国资委主动纠正滥用行政权力排除限制竞争行为
Chengdu SASAC Rectifies Abuse of Administrative Power in
Eliminating Competition
近期，根据举报，国家发展改革委会同四川省发展改革委，对成都市国有资
产监督管理委员会（以下简称成都市国资委）涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争
的行为展开调查。调查发现，成都市国资委组织召开专题协调会并印发会议纪要，
要求市属国有企业及其所属全资、控股子（分）公司，在价格和服务同等条件下
优先选择当地国有企业提供的保险服务。
成都市国资委上述做法实际是利用行政权力，“变相限定”市属国有企业购买
其指定经营者提供的服务，排除限制了其他保险企业参与公平竞争的权利，违反
了《反垄断法》第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能
的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其
指定的经营者提供的商品”的规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。
成都市国资委认识到相关行为涉嫌违反《反垄断法》，立即整改，主动发文
废止会议纪要，表示在今后的工作中要认真落实《国务院关于在市场体系建设中
建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号）的要求，加快推进公平竞
争审查工作，清理存量文件，审查增量文件，避免类似问题再度发生。
公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。政府相
关行为要符合《反垄断法》和公平竞争审查制度的要求，防止出台滥用行政权力
排除、限制竞争的措施，防止过度和不当干预市场，促进各类市场主体公平参与
市场竞争，保障市场在资源配置中起决定性作用，激发经济发展活力，努力营造
公平有序的市场竞争环境。
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来源：四川省价格监督检查与反垄断局
2017 年 07 月 17 日
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安杰律所参与编写《钱伯斯全球实务指南：卡特尔 2018》
Anjie Authored “Cartels 2018 China” Practice Guide Added
to Chambers Global Practice Guides
《钱伯斯全球实务指南》（Chambers Global Practice Guides）“卡特尔 2018”
（Cartels 2018）中国部分于 2017年 7月 25 日正式上线，此部分内容由安杰律师事
务所负责编写。内容包括立法框架、取证、豁免制度、执法部门对于跨法域案件的
国际间合作等部分。
“卡特尔 2018”针对全球日益增多，形式复杂多变的反垄断现状编写，旨
在从竞争法实务方面为法律人员及公司提供便利和指引，以在向公司提供咨询建议
时使其快速掌握相关法域反垄断法律的精要。“卡特尔 2018”涵盖了 20 多个国家
的反垄断法律，提供最新的反垄断信息，尽可能使客户避免陷入相关法律上的困境，
同时也致力于为客户提供解决纠纷的建议方案。
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安杰动态 AnJie News
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安杰律师事务所合伙人詹昊律师、顾正平律师受邀参加中国
政法大学“反不正当竞争法修订重大问题学术研讨会”
Anjie Partners Zhanhao and Gu Zhengping Invited to the
Conference for Key Issues concerning Amending Law of The
PRC Against Unfair Competition
由中国政法大学竞争法研究中心主办的反不正当竞争法修订的重大问题学术
研讨会于 2017年 7 月 28日在北京友谊宾馆瑞宾楼会议室隆重召开。安杰律师事务
所詹昊律师、顾正平律师受邀参加该会，与会人员还包括全国各地竞争法学界知名
专家、行政法执法官员、法官、律师以及相关专业人士。
詹昊律师就法律对商业秘密的保护，以及商业秘密与竞争法的关系进行了探
讨。顾正平律师对会议第五单元，“反不正当竞争法的其他相关问题”中嘉宾的观
点作出了点评。
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安杰合伙人受邀参加第六届国际青年律师协会竞争法年会并
发言
Anjie Partner Invited to and Presents Speeches at the 6th
Annual Meeting of the International Association of Young
Lawyers
2017 年 6 月 1 日至 6 月 3 日，国际青年律师协会（International Association of
Young Lawyers, AIJA）第六届竞争法年度会议在阿姆斯特丹举行。与会嘉宾主要
为来自英国、法国、德国、西班牙、比利时、美国等欧美国家的法务和律师。
三天的会议主要围绕反垄断调查和并购申报方面的前沿和热点问题，由不同
司法辖区的律师从实务角度进行探讨。安杰律师事务所资深合伙人顾正平律师应
邀出席年度会议，并在题为《前人未至之境—论跨境反垄断调查》的小组讨论中
担任发言嘉宾，与来自瑞士、比利时、德国和美国的律师一同讨论日渐国际化的
反垄断调查以及各国执法机构在交换信息、协调调查程序和执行宽大政策上面临
的挑战。作为唯一来自中国的发言嘉宾，顾正平律师介绍了中国的反垄断调查与
执法现况以及如何协调涉及中国的国际反垄断调查的策略和技巧。顾正平律师和
其他发言嘉宾展开了深度的讨论并和参会人员进行了热烈互动。顾正平律师的发
言受到与会人员的广泛好评。
顾正平律师在反垄断、公司并购以及娱乐艺术法领域经验非常丰富，近年来
屡屡被法律名人榜（Who's Who Legal）、法律五百强（The Legal 500）, 亚洲法律
（AsiaLaw）及全球竞争法评论（Global Competition Review）等主流国际律师评级
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机构评定为中国乃至世界领先的律师。2016 年顾律师并获得由《商法》杂志基于
公司法务的评价而评出的中国百名顶尖律师称号。2017 年顾律师当选企业法务联
盟（In-House Community）推荐的 2017 年度外部律师（Commended External Counsel
of the Year）。
国际青年律师协会由超过 90 个国家的四千余名多元化背景的律师和法务组
成，为拥有兼容并蓄的文化和充满活力的专业组织。
国际青年律师协会有 20 个不同委员会来组织协会的活动，负责帮助全球会员
在其执业领域与时俱进。国际青年律师协会致力于捍卫包括法治以及人权的法律
核心价值，同时也促进会员间跨文化和跨领域的理解和交流。
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安杰合伙人应邀为福州市律协会员主讲反垄断法实务
AnJie Partner Invited to Give Lectures to Association of
Lawyers on Anti-monopoly Practices
2017 年 6 月 24 日上午，福州市律师协会民商法专业委员会在中庚喜来登酒店
二层大宴会厅成功举办“中国反垄断制度概要及律师实务交流”主题法律讲座，全
市 100 多名律师参加了本次活动。本次活动为福州市律师协会有史以来举办的首
次反垄断法专业讲座，也是民商法专业委员会在今年举办的首次讲座。
安杰律师事务所资深合伙人顾正平律师应邀出席会议并担任本次活动的主讲
人，进行了长达近 3 个小时的演讲。顾律师首先对反垄断法制度进行了概要介绍
并回顾总结了《反垄断法》立法 10 年来的主要成就。其次，顾律师就反垄断调查
的执法特点及典型案例进行了详实、精彩的分析和点评。顾律师还详细介绍了经
营者集中申报制度并提示了申报应避免的误区和注意事项。最后，顾律师通过解
析反垄断民事诉讼典型案例对反垄断诉讼作出全面的阐述。在讲座最后，顾正平
律师还一一解答了在座律师在实务中遇到的各种问题，并与大家进行了热烈的探
讨，得到了与会者的一致好评。
讲座在大家热烈的掌声中圆满结束。通过此次活动，使参会律师深入了解中
国反垄断制度发展的现状，对参会律师在业务拓展方面给予了有力的支持与指导，
促进了同行之间的业务交流。
顾正平律师在反垄断、公司并购以及娱乐艺术法领域经验非常丰富，近年来
屡屡被法律名人榜（Who's Who Legal）、法律五百强（The Legal 500）, 亚洲法律
（AsiaLaw）及全球竞争法评论（Global Competition Review）等主流国际律师评级
机构评定为中国乃至世界领先的律师。2016 年顾律师并获得由《商法》杂志基于
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公司法务的评价而评出的中国百名顶尖律师称号。2017 年顾律师当选企业法务联
盟（In-House Community）推荐的 2017 年度外部律师（Commended External Counsel
of the Year）。
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谷歌走过最长的路，就是欧盟反垄断调查的套路—解析欧盟天
价处罚谷歌之来龙去脉
An Analysis of the European Union(EU)’s Antitrust
Investigation into Google and its Imposition of Penalty
顾正平 向文磊
前言
2017 年 6 月 27 日，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）向谷歌下达处罚公告，
认定谷歌通过其在搜索引擎市场的支配地位，在搜索结果中推广自己的购物比较服
务，排挤竞争对手，损害消费者利益，违反了欧盟竞争法。谷歌被课以高达 24.2
亿欧元的巨额罚款，创下欧盟反垄断史上最高罚款纪录。至此，长达七年之久的谷
歌反垄断调查第一季已经尘埃落定。
本文将概述谷歌反垄断调查案的始末，并从市场支配地位认定和竞争分析等角
度对此案处罚背后的法律逻辑进行梳理。
一、图说欧盟与谷歌的七年“拉锯战”
安杰法律视点 AnJie Insight
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二、市场支配地位的认定—三生三世都读不完的谷歌数据
在本案的处罚公告中，欧委会认定谷歌在 31 个欧洲经济区国家的互联网通用
搜索引擎市场上具有支配地位。值得注意的是，在认定市场支配地位时，欧委会非
常依赖市场份额的推定，并从三个方面阐释了市场份额的拥有及变化对于市场支配
地位认定的重要性。首先，欧委会评估了自 2008 年起谷歌在 31 个欧洲经济区国家
所拥有的非常高的市场份额（大多数国家超过 90%），而如此高的市场份额足以使
得谷歌的搜索引擎成为重要的流量源。其次，谷歌将其在搜索引擎服务端的流量影
响传导至其购物比较服务端，使得其购物比较服务的流量呈十数倍的激增。再次，
欧委会也同时通过数据测算证明谷歌购物比较服务端的竞争对手的流量骤降。维斯
塔格通过声明表示，欧委会分析了海量数据，如果将所有测算的数据都念一遍，大
概需要耗费超过 17000 年 。因此，欧委会最终认定，谷歌在互联网通用搜索引擎
市场上具有支配地位。
此外，欧委会还考虑了市场进入的壁垒，并认为其他竞争者很难进入互联网通
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用搜索引擎市场。欧委会进一步认为，这种颇高的市场进入壁垒部分是因为搜索引
擎所带来的网络效应：越多的消费者使用谷歌的搜索引擎，就会吸引越多的广告商
在谷歌投放宣传；而搜索引擎产生的利润可被反之用来吸引更多的消费者。同时，
搜索引擎所收集的消费者数据可以用来进一步优化谷歌的搜索结果。
由此可见，欧盟并没有因为互联网企业的特殊性，在认定谷歌的市场支配地位
时刻意回避或淡化市场份额这一个重要的分析工具。与我国的 3Q 大战不同的是 ，
欧委会非常重视谷歌在欧洲经济区国家的市场份额。考虑到谷歌长时间在各个国家
均相对恒定地拥有约 90%的市场份额，尽管相关市场也存在其他份额较小的竞争
者，但这些竞争者并不能对谷歌形成有效的竞争约束 。由此，欧盟既采用传统的
认定市场支配地位的方法，同时也考虑互联网领域的网络效应，其认定谷歌支配地
位的推理思路值得我们借鉴与思考。
然而，欧盟有选择性地将相关市场界定为通用搜索服务市场而非垂直搜索服务
市场。一方面，这可能是因为谷歌在通用搜索服务市场上的份额较高，而且由于其
网络效应及用户数据的影响，使得认定其在通用搜索服务市场具有支配地位更为便
利；另一方面，考虑到垂直搜索服务市场的分散性，可能会弱化谷歌的市场支配力，
即使在特定的购物垂直搜索服务市场上，谷歌也不是最大的市场参与者，这无疑会
给欧委会的损害理论之构建带来困难。可以预见的是，未来谷歌将在相关市场的界
定的问题上继续与欧盟缠斗。
三、双边市场理论及网络效应—鸡是鸡，蛋是蛋
虽然欧委会并未明确提及双边市场理论，但从其关于网络效应的表述上来看，
欧委会基本认可了双边市场的模式，并且认为谷歌的搜索引擎服务与购物比较服务
作为相邻市场彼此之间存在杠杆效应。
由于双边市场模式决定了谷歌的购物比较服务需要依赖于其搜索引擎服务，因
此谷歌是否能在购物比较服务端排除/限制竞争将取决于谷歌是否在搜索引擎端具
有较强的客户粘性且难以被替代。对购物比较服务市场的约束将在一定程度上遵循
对搜索引擎市场的约束。但是，这种双边市场的分析模式须基于各边市场的定价结
构存在非对称性，而搜索引擎服务与购物比较服务是否存在“鸡生蛋，蛋生鸡”的紧
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密依赖，还需要进一步地说明与论证。
虽然欧委会敏锐地分析道，谷歌利用其搜索引擎市场的支配地位（基于高份额
的推定）极大地扩展了其在购物比较服务市场内的流量，但是欧委会似乎没有考虑
搜索引擎服务本身的替代可能性。如果谷歌显著地降低其算法的匹配度、精准度，
并显著地降低其搜索引擎服务的质量，其竞争对手可以吸引消费者使用替代性的搜
索引擎服务，消费者也可能自发地转换至其他的搜索引擎服务提供商。与即时通讯
服务不同的是，搜索引擎的用户“用完即走”，不存在所谓的好友关系足以形成某种
锁定，因此搜索引擎服务本身并不产生直接的网络效应，更没有所谓的锁定效应。
不同搜索引擎之间也不存在较高的转换成本，消费者可以较为轻易地更换其搜索引
擎服务提供者，只要替代品的质量足以与谷歌相抗衡。
另外，尽管欧委会也缜密地考虑到消费者对更常见的搜索结果点击频率更高，
并通过证据表明不同搜索结果的顺位排序会较为显著地影响点击次数，且这种显著
的次数变化（如将第一个搜索结果降至第三位会减少约 50%的点击次数）与搜索相
关性不相关联。但是，这种针对通用搜索服务的分析模式是否可以完全套用于证明
网络购物的用户偏好，还有待观察欧委会的处罚决定书中的详细说明。
四、谷歌的抗辩—质量好，怪我咯？
尽管欧委会的查处态度极为强硬，但谷歌方面也一直不甘示弱。目前，根据谷
歌公开的回应材料显示，其抗辩理由可归纳为如下三个方面：
第一，相关性和有效性。谷歌的搜索引擎旨在为任何查询提供最相关的结果和
最有用的广告。谷歌通过提供高质量的结果和广告，将消费者与他们搜寻的内容联
系在一起。谷歌使用专门的算法来最大化其与用户的相关性，并通过搜索用户和广
告客户的数据来加以改进。欧盟所指控的其自营比价购物在搜索结果中排名靠前，
并不属于优待，而是为搜索用户及广告客户提供最实用的服务。因为广告越相关，
在连接潜在买家和卖家时表现越好，他们所能产生的价值就越高。
第二，过窄的竞争替代。欧委会不当地排除了类似于亚马逊、eBay 等网站形
成的竞争约束，并错误地认为这些网站不存在产品功能和价格的比较。消费者的网
购方式是多元的：他们不只是在搜索引擎上查找产品，然后点击价格比较网站，然
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后再次点击访问商家网站。消费者可以通过通用搜索引擎、专业搜索服务、电商平
台、社交媒体网站和各种公司提供的在线广告，以多种不同的方式访问商家网站。
在移动网络端，专门的应用程序是消费者购物的最常见方式。之所以其他购物比较
服务提供商日渐式微，并不是因为谷歌的挤压，而是因为亚马逊、eBay 等电商平
台的兴盛。
第三，交易成本/搜寻成本的节约。欧委会低估了通过搜索服务使得买家与卖
家形成快速而容易的连接的价值。虽然一些购物比较网站希望谷歌更加突出地显示
它们，但根据谷歌的数据显示，消费者通常喜欢将他们直接链接到他们想要的产品
的链接，而不是他们必须重复搜索的网站。
五、展望—陷入“四面楚歌”，谷歌能否突围？
日前，谷歌的总法律顾问肯特•沃克（Kent Walker）公开声明表示“谷歌对欧盟
的处罚结果表示异议，并且会在评估后考虑提起上诉。” 一旦提起诉讼，谷歌与欧
盟之间则可能又将展开一场旷日持久的拉锯战，如同英特尔忠诚折扣案 ，横跨 8
年历经 2 次上诉仍悬而未决 。
截止目前，欧盟还有两把利剑高悬在谷歌的头顶，即：针对谷歌在安卓系统的
搭售行为及 AdSense 广告业务上的排他性行为等两项指控。无疑，如果欧委会最终
决定对这两项指控进行处罚，谷歌面临的罚款总金额将会再度震惊世界。
由于在其他国家，谷歌也遭到“围剿”，例如此前谷歌在俄罗斯就安卓系统的不
正当捆绑而缴纳 767 万美元的反垄断罚款和其在土耳其接受的调查。欧盟此次天价
罚单可能会成为其他国家仿效的范例，引发更多的反垄断调查或诉讼。究竟哪些国
家会积极跟进处罚，有待观察。
本次处罚延续了欧委会对科技巨头企业一以贯之的高压态势，体现了欧委会对
巨无霸企业滥用行为的零容忍。除谷歌外，欧委会调查处罚的知名高科技企业案例
还包括：2004 年欧委会查处认定微软公司滥用其 PC 操作系统市场上的支配地位，
拒绝交易并非法搭售，处以 4.972 亿欧元的巨额罚款；2009 年欧委会查处认定英特
尔滥用其芯片市场的支配地位，实施忠诚折扣并打压其竞争者，对其处以 10.6 亿
欧元的罚款。
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另外，与全球针对互联网企业愈演愈烈的反垄断围剿态势相比，中国的互联网
反垄断似乎显得有些沉寂。虽然有专家学者乃至普通民众不断呼吁要加强对互联网
企业的调查和监管力度，但考虑到互联网领域的动态竞争与新业态的更迭变化，目
前中国的执法机构仍倾向于相对克制和审慎的态度。随着苹果的 App Store 下架开
发商应用程序、苹果与微信的通道费之争、滴滴打车的动态调价、阿里与京东的“二
选一”等日益爆发的纠纷和引起的反垄断热议，未来将可能出现更积极的反垄断监
管和更频繁的反垄断民事诉讼。
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一起供水企业垄断案件的评析—从抗辩与反驳的角度
An Anti-monopoly Case Review Concerning a Water Supply
Company——From the Aspect of Demurral and Rebuttal
近几年全国工商和市场监管系统查处的城市自来水供水行业垄断案件定性包
括“搭售或附加其他不合理交易条件”“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行
交易”。其中，新工商竞处〔2014〕39 号是一起比较典型的城市自来水供水公司垄
断案，其违法行为表现以及当事人抗辩的内容都反映了这类案件的特点。
从处罚决定书看，当事人乌鲁木齐水业集团有限公司具有意图垄断行为，即“通
过制发文件，限定用户与其指定的经营者交易”；具有实施垄断行为，即“制定相关
管理办法和工作流程，在用户办理审批手续时，与水表销售、小型涉水工程承揽同
步进行，实施限定交易行为”。垄断行为“通过专门人员稽查，确保限定交易行为得
以有效实施”。可见，无论是意图垄断还是实施垄断，当事人垄断行为涉及的领域
有小型供水工程材料的供应、民用水表及计量器具的供应和小型涉水工程施工。也
就是说当事人在具有制水、供水垄断地位的情况下，还企图继续垄断供水工程施工、
材料和水表，实现供水的“全产业链”垄断。从纯粹商业角度讲，这种“跨界”行为是
一种不错的市场策略，但当事人利用自己在供水市场的垄断地位，向工程材料和工
程施工市场扩张其市场力量。
新疆维吾尔自治区工商局认定其行为构成限定交易行为，当事人对此提出了合
理理由的抗辩。一般来讲，合理理由的抗辩是为了推翻执法机构对搭售行为的构成
要件的认定：如推翻相关市场及市场支配地位的认定；证明其行为具有合理理由，
如政策依据、安全性、效率等因素；证明没有反竞争效果，如不违背交易对方的意
热点问题聚焦 Hotspot Focus
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愿、没有影响市场竞争等。本案中当事人提出了以下抗辩：
一是认为当前市场上销售的水表等材料质量良莠不齐，售后服务无保障，技术
参数不统一，不能有效与其售水收费系统软件兼容，给群众交费造成诸多不便。当
事人认为通过招标确定的材料库是公开的、合法的，可以有效保证水表等材料质量，
保障售后服务，并为下一步实施阶梯水价奠定基础。当事人从工程质量和管理效率
角度证明其行为的合理性：第一，通过招标确定的材料库是公开的，因此程序是合
法的。第二，由于目前水表品牌不一，造成参数不统一，与计费系统不兼容；水表
质量不一，售后服务难以保障。而由供水公司确定水表和工程材料，可以有效保证
水表等材料质量，保障售后服务，并为下一步实施阶梯水价奠定基础，既方便了群
众，也提高了管理效率，因此是合理的。
二是水价实行政府定价控制，水价与企业成本长期倒挂，企业亏损严重。加之
涉水工程施工及使用产品质量差，易导致供水安全事故发生，供水企业无偿承担维
修和服务，加剧企业工作量和亏损，每年亏损上亿元。2013 年，当事人亏损 1.019
亿元，累计亏损 7.75 亿元。采取这样的做法，可以弥补企业部分亏损。也就是说，
之所以进行限定交易是出于无奈，是由于供水价格倒挂损失和工程材料质量问题导
致的维修支出损失，使得自身亏损严重，不得不从工程和材料中获取一定的收益，
某种程度上这也算作为国有企业无偿承担社会责任的一种变相补偿，从某种意义上
讲是合理的。
三是认为其行为是依据乌鲁木齐市建委、水务局、质量技术监督局、住房保障
和管理局《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》要求，规定
城市用户供水工程实行由建设单位投资，委托城市供水企业统一规范实施；计量水
表由城市供水企业会同相关单位依据质量技术监督部门的标准提出相关要求，并纳
入施工图审查内容。当事人认为，限定行为是有政策依据的，是在执行政府文件要
求，因此是有合理理由的。
四是认为其在水表销售和小型涉水工程承揽中都签订了格式合同，是基于双方
自由协商的结果，是合同双方自愿的真实意思表示。这实际上是在说，当事人的限
定行为没有强制性，是在和交易相对人协商一致的情况下实施的，因此没有不合理
性。
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纵观当事人的抗辩思路，用双方签订合同代表自由协商的结果，从形式上否定
了其限定行为的强制性，从而否定不合理性；从保证工程材料质量、保障供水工程
安全、提高供水管理效率、符合地方有关政策文件等角度，证明其行为主观上的合
理性；从企业承担社会责任导致额外亏损因素，找寻客观上的合理性理由。
笔者认为应当从以下几个方面寻找论据，推翻当事人的抗辩并证明自己的观
点：
第一，向交易相对人开展普遍性的调查，看看是不是真正的平等协商和真实的
意思表示。这一点，新疆工商部门调查发现“多家房地产开发企业、用户单位都反
映，不签订水表采购合同，不将小型涉水工程交由当事人下属的水业建投公司施工
就无法办理接装手续，也无法获得供水服务，都是迫于当事人的接装审批权压力而
非自愿的情形下作出的行为”。因此认定，当事人认为合同的签订是双方协商一致
的结果，与事实不符。
第二，找寻当事人引用的政策文件的上位法，看看其是不是与上位法相冲突，
有没有违反法律原则和精神。这一点，新疆工商部门作了调查，作为上位法的《城
市供水条例》《乌鲁木齐市城市供水条例》都规定“城市供水工程建设，应当由具
有相应资质的设计、施工单位承担”，并没有将城市供水工程设计、施工主体限定
在供水企业。《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》规定：
“城市内使用市政供水管网的新（改、扩）建、在建居民住宅楼，其小区供水管网
为贸易结算总表至建筑物外墙皮 1.5 米阀门井处，实行由建设单位投资，委托城市
供排水企业统一规范实施”，与上位法规定并不一致。同时，《乌鲁木齐市城市供
水条例》规定“城市供水使用的设备、管材和器具，应当符合国家和行业标准”，并
未将采购指定的设备、器具作为提供供水服务的前提条件。四部门《通知》规定：
“计量工程所采用的水表以及相关阀门与管材，由城市供水企业会同相关单位依据
质量技术监督部门的标准提出相关要求，并纳入施工图审查内容”，未超出上位法
的规定，但也同时没有指定由当事人供应。
这就说明，当事人引用的《通知》并没有指定工程材料和水表由当事人供应，
而且关于限定供水工程由供水企业统一施工的规定已经超出了行政法规和地方性
法规的授权的范围。《通知》本身属于规范性文件，并无法律效力，所以关于供水
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工程的限定行为并无政策依据。
第三，关于保证质量、保障安全和提高效率的问题，要看当事人有没有采取合
法替代性措施的可行性。客观讲，将工程材料供应渠道管控住并且限定工程施工的
主体，的确能起到保障质量和安全的作用。但这是一种非市场化的思维，是一种用
简单的命令式手段去插手市场的思维，达到了目的但破坏了秩序，因噎废食。
供水企业完全有办法控制工程质量。国务院《城市供水条例》第二十八条规定：
“用水单位自行建设的与城市公共供水管道连接的户外管道及其附属设施，必须经
城市自来水供水企业验收合格并交其统一管理后，方可合作使用。”《乌鲁木齐市
城市供水用水条例》第十三条规定：“城市供水工程竣工后，应依法进行验收，验
收时应有市水务行政主管部门和市卫生行政主管部门参加。未经验收或者验收不合
格的，不得投入使用。”
新疆工商部门认为：行政法规和规章赋予了城市自来水供水企业对户外管道及
其附属设施进行验收、管理的职责，给予了城市供水企业确保供水工程质量和供水
安全的正当合法手段，当事人以户外管道及其附属设施的高技术性要求，以及管理
和维修的专业性特点为由，在用户向其申请供水服务时，要求内外网必须由供水企
业进行施工建设，缺乏法律、法规和政策依据。形象地说，法律让你做了裁判员，
你却借此机会让自己当唯一的运动员，这显然不合理。
第四，关于供水企业亏损严重的问题，要分析造成亏损的原因，并看看有没有
合理合法的替代性措施。供水企业的亏损的确是客观情况，而且不是个别现象，有
一定的普遍性。直接的原因是水价的问题，但政府为了控制生产和生活成本，提价
的阻力较大；同时，供水企业内部的效率低下也是导致供水成本高的重要原因；一
些设备和工程管道的维护和供水事故的善后处理，也会一定程度上造成额外的支
出。
解决亏损问题的根本首先在于正确厘定供水的合理成本和水价体系，通过公开
公正的论证和听证，应当可以核定合理的水价，倒逼供水企业提高效率、降低成本。
同时，也可以采取吸引民间资本投入、工程质量保险、严格控制工程质量验收等多
种经营途径增加效益、降低损失。而用限定交易的手段，把原本属于市场主体的收
益变为自己的收益来填补这个亏损的无底洞，只能导致供水企业没有改善自身经营
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的动力，经营能力越来越差，饮鸠止渴。
第五，继续找寻当事人的限定行为破坏市场竞争秩序造成竞争损害的事实。这
一点新疆工商部门也做了调查，认为当事人的行为将支配地位的影响力不公平地强
加到水表等器材销售和小型工程施工市场，限制了市场竞争，导致一些具备资质的
合法经营者难以在本案相关地域市场承揽工程和销售水表等器材。同时，多家水表
销售企业表示，因未能进入当事人确定的供应商库，水表销售量下降，甚至部分销
售企业要退出乌鲁木齐市场。工商部门最终认定，当事人的行为对市场公平竞争造
成了损害。
新疆工商部门从多个方面反驳了当事人的抗辩，同时也论证了自身的观点，应
当说调查和论证是很严密的。
最后，笔者认为，在处罚幅度上要考虑造成当事人亏损的历史原因和一些社会
责任的因素。执法机构还应当向有关部门发出行政建议，制止可能存在的行政垄断
行为，也可以建议有关部门开展公平竞争审查。同时，还要促使供水企业全面和准
确地确定供水成本并实行合理的水价体系，最大限度发挥反垄断对行业的规范和示
范作用。
来源：中国工商报网
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京东、唯品会抵制天猫“二选一”，天猫反指对方“碰瓷式
竞争”
Tmall’s Exclusive Dealing Policy Boycotted by JingDong and
Vipshop, with Tmall Alleging the Boycott as Malicious
“6·18”购物节虽然结束，但“猫狗大战”还在继续。
7 月 12 日，有媒体援引商家爆料称，天猫以“独家合作”之名，再次要求商家进
行“二选一”。京东与唯品会随后发表联合声明，阿里旗下的天猫也于当日下午做出
回应。
京东和唯品会在这则《关于联合抵制不正当竞争行为的声明》（全文附文末）
中，两家电商平台谴责某电商平台利用其市场垄断地位，要求商家签署“独家合作”
的行为，否则会受到搜索降权、屏蔽等处罚。
京东没有点名具体是哪家电商，但京东相关人士向澎湃新闻表示，他们和唯品
会一起接到了服饰、箱包、内衣、珠宝等类目很多头部商家的反馈。
天猫下午发布的声明（全文附文末）回应称，越来越多的品牌已经把天猫作为
自己商业全域运营的唯一阵地和独家平台。但问题的实质在于，这是商家对平台的
选择，而不是天猫的选择。
阿里同时隔空喊话：某些电商公司一旦遇到竞争，就把“二选一”当做有效的碰
瓷手段，对公众、市场甚至主管部门进行误导、混淆和情绪煽动。
“二选一”已经是电商界的传统戏码。今年“6·18”年中大促期间，阿里和京东已
经被曝出要求商家只参加某一电商平台上的优惠活动，不入驻其他平台的活动会
场。
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值得注意的是，此次面临“二选一”的，主要为服饰类大商家。
有分析人士认为，这可能是与天猫在大服饰品类中的地位有关。在大服饰品类
上，天猫一直占据着最多的市场份额。不过，今年 3 月京东加码服装电商，将服饰
家居事业部一拆为二，成立了大服饰事业部和居家生活事业部。此外，唯品会在服
饰品类上也不断发力，天猫面临着不小的压力。
每一次电商大促，受伤的都是商家和消费者。
7 月 12 日，知名饮品公司承德露露称，因为京东未征得同意大幅降价，强制供
货商供货，造成公司线上产品售价低于市场价格，暂停对京东供货。
品牌商利益受损的后果是，一些公司面对成本压力，甚至采用低配、低质的产
品提供给线上渠道，最终损害消费者利益。
京东和唯品会关于联合抵制不正当竞争行为的声明：
1，公平竞争是市场经济的基本原则，也是市场机制高效运行的重要基础。该
电商平台屡次利用垄断地位，强迫商家二选一、独家和站队的行为已经严重侵害了
商家的自主经营权和消费者的选择权。在目前实体经济举步维艰、面临转型升级的
重要时刻，电商平台理应积极发挥平台资源优势，帮助商家摆脱困境，而不应该一
味追求自身的高额利润，寻求一家独大，漠视商家多渠道、多平台的发展意愿，让
商家成为其保全自身利益的牺牲品。
2，在平台面前，商家永远都是弱势群体。对于他们的遭遇，我们深表同情。
在这几年屡次的二选一风波当中，绝大多数商家都能坚定自己的判断和选择，勇敢
对霸权说不。对他们，我们除了尊重，更有感恩，为他们，我们唯有倍加努力，以
不负他们的信任和支持。京东和唯品会也鼓励并坚定支持更多的商家勇敢站出来抵
制二选一的不正当竞争行为，用法律武器维护自身权益。
3，京东和唯品会坚信，未来的零售一定是开放、包容、协作、无边界的生态。
商业文明的建设不仅需要平台、商家和消费者共同努力，更需要法律法规和行业规
则的约束和规范。京东和唯品会绝不会采用、更不会容忍任何形式的二选一来破坏
中国电商十几年的发展成果。我们呼吁国家和行业主管机构能够积极介入有效规范
市场秩序，不让法律和道义蒙尘。
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火不侵玉、邪不压正。京东和唯品会衷心希望所有企业都能在用户至上的理念
下公平竞争，求共赢，靠真本事获得堂堂正正的成功。我们也愿意携手对所有秉持
这种价值观的商家提供全面的战略支持，一起见证他们成为未来中国商业社会的中
流砥柱！
京东 唯品会
2017 年 7 月 12 日
天猫对“碰瓷式竞争”的声明
1，我们一而再再而三地看到，某些电商公司一旦遇到竞争，就把“二选一”当
做有效的碰瓷手段，对公众,市场甚至主管部门进行误导、混淆和情绪煽动。
2，确实，越来越多的品牌已经把天猫作为自己商业全域运营的唯一阵地和独
家平台。但问题的实质在于，这是商家对平台的选择，而不是天猫的选择。自主选
择是企业的天然权利。事实上，这恰恰是商家对市场的选择，也是真正的市场的选
择。
3，天猫的核心就是赋能品牌，给品牌更好的工具、技术、数据能力，帮助品
牌直接服务自己的用户，升级商业的互联网化，实现健康可持续的发展。我们也必
须认清某些电商公司打着平台的名义，做着假平台的事：锁定商家后台直接改动商
家商品的价格、越过商家改动商品的库存数、强制促销、拉长账期拖欠货款，甚至
将品牌作为碰瓷战术的人肉炸弹，无疑是在扼杀品牌的主权。被这种霸道深深伤害
忍无可忍的商家案例此起彼伏比比皆是，这是不可混淆的事实。
4，实体和线上已经在深度融合，从满足需求到创造需求，拥抱“新零售”是大
势所趋。为社会创造新的价值，为消费者创造新的价值，这才是我们应该讨论的共
同话题。这也是真正能够在竞争中促进发展，提升自身实力的最有效的竞争方法。
来源：澎湃新闻网
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滥用知识产权反垄断指南年内出台
“Antimonopoly Guidelines for the abuse of Intellectual
Property Rights” is Expected to be Enacted This Year
国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室今日（7 月 5 日）公布《2017
年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》,明确今年出台滥
用知识产权的反垄断指南,明确知识产权领域中垄断行为的判定标准,加强对滥用知
识产权行为的监管。
作为 2017年的重点任务和工作措施之首,深化知识产权领域改革具体包含了推进
知识产权管理体制机制改革,改革完善知识产权重大政策,深化知识产权服务业“放
管服”改革等项内容。
《计划》要求制定党政领导干部考核规定,体现知识产权相关内容和要求。研究
制定知识产权评议政策和知识产权评议服务相关标准,发布评议报告,遴选一批评议
服务示范机构。制定并推行知识产权尽职调查规范。选取若干地方开展知识产权保
护公证服务试点工作。研究国防专利代理机构准入退出机制,制定《关于加强国防
专利代理工作的意见》。
从《计划》中可以看出,大量的立法任务将在今年完成。包括积极推进专利法第
四次修订和《专利代理条例》的立法进程;推进著作权法第三次修订;积极推动《植
物新品种保护条例》修订;推进生物遗传资源获取管理法规和《人类遗传资源管理
条例》立法进程;推动修订《国防专利条例》;参与修订《奥林匹克标志保护条例》;
出台《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》等等。
《计划》要求推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作,推动南京、
苏州、武汉和成都等地中级法院知识产权审判庭跨区域管辖部分知识产权案件,积
极推动完善知识产权案件上诉机制。以情报导侦带动全面打击知识产权侵权假冒工
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作,对侵权假冒犯罪实施全链条打击,建立完善双边、多边合作机制,策划大案联合执
法。
《计划》提出促进知识产权创造运用。试行专利复审及无效优先审查,探索实施
短周期案件审查模式,探索建立涉及系列申请复审案件的集中审查机制。加强与相
关国家或地区专利审查机构的“专利审查高速路”合作。大力推进商标网上申请,将
网上申请由仅对商标代理机构开放扩大至所有申请人,业务受理范围由仅受理注册
申请业务,逐步扩大至续展、转让、变更、注销等。
此外,《计划》还要求建立知识产权仲裁机构,完善知识产权争议解决机制。
来源：法制日报
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小米与诺基亚达成专利合作 收购部分诺基亚专利资产
Xiaomi Coordinates with Nokia to Partially Acquire Nokia’s
Patent Assets
2017 年 7 月 5 日，小米与诺基亚今日宣布：双方已签署一份商务合作协议及一
份多年有效的专利许可协议，其中包括将在移动网络的标准必要专利方面实现交叉
授权。此次交易还包括小米收购部分诺基亚专利资产。
“小米是世界领先的手机制造商之一，能和小米能达成此次协议，我们无比欣
喜，”诺基亚主席及首席执行官 Rajeev Suri 说。“我们不仅欢迎小米这样一流的国际
化科技公司加入诺基亚授权企业大家庭，我们还期待和小米在多个极具战略意义的
项目上进行合作。”
在当日签署的商务合作协议下，诺基亚将会提供互联网服务商以及数据中心所
需要的高性能低功耗的网络基础设施设备。诺基亚和小米将会合作开发用于数据中
心间传输的光传输技术、基于诺基亚最新发布的 FP4 网络处理器的 IP 路由技术，
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以及数据中心网络解决方案。另外，双方还会探索在 IOT，VR，AR 以及 AI 方面
进行合作的可能。
小米至今已经拓展到全球 30 多个国家和地区。在智能手机之外，小米还是全
球领先的 IoT 厂商，基于小米 IoT 平台的联网设备总量已突破 6000 万台，日活跃
设备数也已经超 800 万个。
“小米公司力求让全球更多的人享受激动人心的科技创新，这次能够和诺基亚
有更紧密的合作机会，我们感到十分振奋”，小米公司董事长及首席执行官雷军说。
“小米致力于和国际科技巨头建立可持续的长期合作关系。诺基亚在建设高性能大
规模网络方面全球领先，还拥有无比强大的软件开发与技术服务能力。与之合作，
能让小米也借力诺基亚，为全球米粉提供最好的用户体验。”
来源：腾讯科技
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网络不正当竞争纠纷相关问题研究
Research on Issues Relating to Online Disputes of Unfair
Competition
曹丽萍 张璇
摘要：由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问
题的判断，故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面，都存在着难点。但
对于司法而言，更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型
化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近 5 年审理的近 80 个网络不正
当竞争案件，试图为解决该问题作一探讨。
关键词：网络不正当竞争 类型化条款 一般条款 法律适用难点
2012 年至今的近 5 年期间，笔者所在法院审理了全国 1/10 以上不正当竞争纠
纷案件，其中，网络不正当竞争纠纷案件占 2/3，数量十分可观。由于网络不正当
竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断，故无论是在涉案
事实的认定或法律适用的选择方面，都存在着难点。但对于司法而言，更亟待解决
的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。
本文结合笔者所在法院近 5 年审理的近 80 个网络不正当竞争案件，试图为解决该
问题作一探讨。
一、网络不正当竞争纠纷案件类型的归纳
理论研究 Theoretical Research
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网络不正当竞争纠纷，虽然涉及类型繁多，但根据争议行为对传统行业的依赖
程度的标准进行划分，基本可以分为以下三类。
（一）传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷的争议行为主要体现在一些仿冒、商业诋毁和虚假宣传纠纷案件中，
本质上与传统不正当竞争行为并无不同，仅因行为人借助互联网平台实施争议行为
而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。例如，百度公司与奇虎公司通过
官方微博等网络媒体诱导用户“吐槽”对方的杀毒软件，互相诋毁对方商品声誉；小
马过河公司在己方网站中将中教服中心的师资作为自己的师资进行虚假宣传等纠
纷引发的案件。
此类争议行为中，网络平台方即便不是直接行为人，也有可能被作为共同被告
追究法律责任。例如，海润公司经营“海润中粮大酒店”并通过去哪儿网对酒店进行
宣传，中粮公司起诉认为去哪儿网运营公司趣拿公司为枣庄海润公司提供宣传平台
和支持服务，构成不正当竞争。
（二）线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下，争议行为涉及的业务离不开传统行业，
由于加入了互联网因素，从而使传统行业规则发生了一定的变化，甚至颠覆。此类
案件数量目前来说相对较少，但由于涉及对传统行业现行法律法规的解读，对加入
互联网因素后新兴产业的规范发展有较为深远的影响。例如，瑞平公司诉搜房公司
不正当竞争一案即涉及如何区别以“拍卖”为名的网络促销与网络环境下拍卖法意
义上的拍卖，以及网络拍卖是否应严格遵守《拍卖法》相关规定等内容
（三）经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷
此类纠纷是随着互联网行业不断发展推进而产生的，基本脱离了传统行业。由
于对传统行业的依赖程度较低，故行业规则缺乏传统规则的指引，由此形成的诉讼
案件数量较多，裁判标准对行业规则的确立意义较大。如果进一步细分，此类案件
主要有竞价排名纠纷（包括竞价排名服务提供商提供含有他人商标、字号等标识的
行为引发的纠纷，[6]参与竞价排名活动的经营者主动选取他人商标、字号，甚至
在参与竞价排名的网站链接名称、描述中不当使用对比性宣传语引发的纠纷），工
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具类软件（浏览器软件、输入法软件、播放器软件等）纠纷，社交软件类纠纷（包
括同类社交软件之间因模仿、搭便车等行为引发的纠纷，社交平台与接入社交平台
之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷）[9]及网络游戏纠纷。
二、《反不正当竞争法》类型化条款的法律适用困惑与出路
实践中，当网络行为违反《著作权法》等知识产权单行法时，可以直接适用该
法对其进行规制；而当网络行为超出单行法范围或单行法的保护力度不够时，则需
要运用《反不正当竞争法》进行补充和规制。网络经济的飞速发展和网络不正当竞
争行为手法和形式的多样化和多变性，使得单行法的滞后性愈加突显，《反不正当
竞争法》在网络不正当竞争纠纷审理过程中的作用也越加重要。
我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定，该法第 2 章中列举了 11
种具体的类型化不正当竞争行为，但由于立法之初互联网尚未形成产业，立法背景
未将网络环境考虑其中。因此，无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化，还
是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为，在适用类型化的不正当竞争
行为规定过程中出现了模糊之处。
（一）适用范围：类型化网络不正当竞争行为的主要类别
网络环境下，《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为，主要
集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类；另有个别商业秘密纠纷会涉及网络，而
其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。例如，东方京宁公司诉睿
达华通公司、百度公司仿冒纠纷案、北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣
传纠纷案、奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案等。
（二）构成要件：不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠问题
1.仿冒与虚假宣传
《反不正当竞争法》5 条规定的 4 项具体的仿冒行为，一般情况下，除了第 1
项归入侵害商标权范畴、第 4 项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉
讼中较少涉及外，第 2 项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第 3 项仿冒
他人企业名称行为主要有两项构成要件，一是擅自使用他人商业标识，二是使他人
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误认为他人商品。《反不正当竞争法》9 条规定的虚假宣传行为，构成要件主要为“引
人误解”和“虚假宣传”两项。但实践中，擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚
假宣传”的一种方式，从而导致涉网仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。在
传统行业中，对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同，即仿冒的对象主要
是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称，强调经营者所用商业标识造成混
淆的结果，而非仿冒内容的虚假性。但在互联网环境下，知名商品特有名称、包装
和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠，导致仿冒和虚假宣传行为认定边
界模糊，这在竞价排名案件和“互联网+”案件中体现得最为明显。
（1）竞价排名案件。经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与
竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属
于商业标识存在分歧。比如，在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞
争案中，睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键
词，法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为，竞价排名
中所选取的关键词仅用于宣传，只能认为构成虚假宣传。如在北京万国思迅公司诉
深圳万国思迅公司案中，因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网
站，被认定构成虚假宣传。
笔者认为，竞价排名案件中，不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、
企业名称、商品名称，还是包装、装潢，也要审查参加竞价排名的经营者将这些商
业标识作为关键词使用的实际情况，是在链接名称、链接描述中使用，还是在被链
接网站中突出使用，抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包
含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为，若仅选
取商业标识中的文字作为关键词，或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些
关键词，一般情况下不致构成标识意义上的使用行为，宜认定构成虚假宣传。当然，
这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析，不作一概定论。
（2）“互联网+”案件。“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结
合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结
合没有规范的时候，经营者冒用传统企业的资质开展业务，在传统行业需要特定行
政许可时，认定为虚假宣传还是仿冒，既涉及到企业经营利益，也涉及企业行为是
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否可能受到行政规制的问题。例如，在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中，
瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴，构成仿
冒，而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传，但否认构
成仿冒。一审法院认为，“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要
体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述，并引人误解的情
形，搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传，而是
其活动涉及的一方重要主体”，故认定被告行为构成仿冒。
笔者认为，出于对行业创新的保护、对相关主体合法权益的保护和对相关市场
秩序的维护之间的衡平考虑，在判断“互联网+”案件涉及的行为构成仿冒或虚假宣
传时，应仅就行为构成进行判断；尤其是在规范性文件尚未出台前，司法机关应谨
慎评判涉案“互联网+”行为的合法性，也不宜直接认定“互联网+”行业应直接适用现
行传统行业的法律法规要求。
2.虚假宣传与商业诋毁
我国法律不禁止对比广告，也就是说，经营者可以进行比较宣传。但是，对比
广告提供的商品信息应当全面、客观、准确，否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁
竞争对手商业信誉或商品声誉。虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣
传”两项，商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、
商品声誉”。比较而言，二者均涉及虚假陈述，且虚假宣传中的引人误解，亦可造
成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害。
对于如何区分虚假宣传与商业诋毁，笔者认为，需要结合行为人的主观故意以
及行为产生的客观结果进行考虑：主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过比
对宣传扩大自己产品的影响力，而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损
竞争对手的商誉（例如将自身产品定位为优质产品，将对手产品描述为侵权产品）；
客观上，虚假宣传的结果主要是强调突出宣传者，比如宣传者的产品有着同行业所
不及之功能，商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通
过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。
例如，在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案中，法院认为作为在安
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全软件领域处于同业竞争关系的百度公司，在确有必要的情况下可以对竞争对手的
行为及定性予以客观陈述、适当评判，但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企
业形象直接进行贬低性评判，故认定其将百度杀毒软件与 360 软件进行视觉效果强
烈的比对，发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。
3.安全软件的正当提示与商业诋毁
安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示，即对存在安全隐患的
相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施，这是安全软件特有的
功能，也是安全软件经营者的“特权”。但是，安全软件经营者本质上仍是商业主体，
具有竞争和营利的本能。因此近年来一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也
频繁受到质疑。例如，搜狗公司起诉奇虎公司关于 360 安全卫士发布搜狗浏览器存
在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼；[22]奇虎公司起诉金山公司因金山毒
霸软件提示用户对其与 360 安全软件二选一，并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉
判决等引发诋毁纠纷。
对于如何判断安全软件针对其他经营者产品发布的警告性声明，属于正当行为
还是对其他经营者构成商业诋毁，笔者认为，应以客观性、必要性为基本原则判断
安全软件经营者在行使该权利时的行为性质；而如何对上述原则进行具体化，则需
要在结合证据对诉争内容进行专业性审查的基础上进行判断。例如，在奇虎公司诉
金山公司等因奇虎公司软件被苹果商店下架而引发的不正当竞争纠纷案中，法院认
为，双方均为安全软件经营者，在奇虎公司因其软件下架后，金山公司作为专业的
安全软件经营者，直接转载且通过弹窗的形式积极推送以向用户散布未经证实的消
息的行为，已经超出了安全软件处于安全隐患所做的必要警告职责，显然会影响用
户在使用软件时的选择，给作为同业竞争者的原告的商誉造成恶劣影响，因此构成
商业诋毁。
三、《反不正当竞争法》一般条款的法律适用难点与解决
（一）适用范围：是否存在“过度适用一般条款”的问题
判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，可以适用上述《反不正当竞争
法》类型化条款和 2 条的一般条款。由于《反不正当竞争法》的制定时间比较早，
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加上网络技术的发展速度之快、互联网产业的拓展规模之广等因素的结合，上述类
型化不正当竞争行为已经不能涵盖网络不正当竞争行为的大部分，加之一般条款具
有的“法具体化机能”、“正义平衡机能”、“法创设机能”，即补充类型化条款规定之
不备，为竞争行为提供基本的道德标准和价值判断以及增强《反不正当竞争法》灵
活性的作用。[25]实践中多数网络不正当竞争行为，尤其是前述案件类型中的第三
类案件，往往通过适用《反不正当竞争法》2 条一般条款予以规制。
例如，上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠
纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公
司的视频正片片前广告，同时在缓冲时加入了自己的广告。上述行为并不在类型化
条款的适用范围之内，因此法院直接根据一般条款进行了认定。
但也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现
象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一
般条款来评价竞争行为的正当性。例如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）
环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”
构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》9 条规制，但一审法院仍然适用了一般
条款进行判决。但必须看到的是，个别问题并不等于普遍现象，故不能因为个案中
存在的“向一般条款逃逸”的现象推导出在司法实践中存在“过度适用一般条款”的
突出或普遍现象。
另外，笔者还注意到，本次《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）设置了互
联网专条一定程度上可以防止网络不正当竞争案件中一般条款的滥用。但是，由于
互联网专条本身存在的内在内容矛盾（如第 2 项与第 4 项存在内容的重合）以及与
其他外部法律规定之间缺乏协调（如何处理与一般条款、类型化条款的适用）等问
题，加上网络技术的发展及其对行为模式不间断地重塑导致的此种拘泥于行为特征
的类型化规则的落差，可以预见，一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会
减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。
（二）构成要件：一般条款的要素在个案中如何实现标准化、具体化
对于如何适用一般条款，最高人民法院曾经做过详细的阐释：一是法律对该种
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竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实
际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正
当性或者可责性。对于第一项，前文已述；对于第二项，属于事实认定的部分，与
法律适用的关联程度较弱，此不赘述；故本文仅就第三项进行论述。
关于第三项提及的竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业
道德等问题，实务界在整理案例的基础上归纳总结出了非法吸引消费者、非法妨碍
同行业其他公司、窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务、非法竞争以及危害
市场的正常运行等类型化行为。但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难
以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。
1.“违反诚实信用原则”和“违反公认的商业道德”单独适用或合并适用
从逻辑上看，公认的商业道德应是诚实信用原则在不正当竞争法中的具体化，
是评判竞争行为是否正当的标准。实践中，法院一般会先结合具体案件涉及的行业
审视是否存在业界普遍认可的商业规则或标准；如果前述标准或规则不存在时，则
以“自愿、平等、公平”等基本原则来考量竞争行为是否违反了“诚实信用原则”。一
般而言，审视公认的商业道德在先，诚实信用原则在后。更多的时候，由于违反公
认的商业道德构成了对诚实信用原则的违反，故而法院会同时适用上述原则。
2.如何认定违反公认的商业道德
当在某一行业中已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行
为规则）或行业惯例的情况下，法院会倾向于参照这些规则认定特定领域的公认的
商业道德。北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称
《审理指南）》第 34 条也规定，对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定
行业惯例或行业自律规范。诸如《互联网搜索引擎服务自律公约》之类的自律公约
在百度与 360 关于 Robots 协议纠纷案中得到法院判决认可。
实践中，法院也鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间
已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规
范。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案中，法院在当事人举证
的基础上，通过比较多款搜索引擎与输入法配合使用时出现的效果后认定，“输入
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法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，尚未形成行业
惯例”。
当然，必须注意的是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，因此，
对从业规范或自律公约的认定，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面上
进行重新考量后才应适用。
3.如何认定违反诚实信用原则
在大量的案件审理过程中，笔者也发现，由于我国的网络行业仍处于不断发展
中，稳定成熟的行业惯例的形成还需要市场的磨练。尤其是一些新兴产业，面临着
业务模式发展的选择窄、同业企业少，发展参差不齐的问题，因此，让尚处在积极
扩展规模、探索盈利模式的成长型小企业能像传统行业中的企业一样理性、规范地
经营并提炼行业规则，存在一定的困难，因此，法院在许多案件中会直接适用诚实
信用原则进行判断。
诚实信用原则，可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。在网络不正当
竞争纠纷中，由于规制的是违反市场竞争秩序的行为，因此“平等”、“公平”是其中
最为关键的判断标准，更具体地说，也就是“不歧视原则”。例如，在金山诉合一因
优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中，[32]优酷网对带有猎豹浏览
器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频。尽管合一公司出此“下
策”一定程度上是针对猎豹浏览器过滤其视频广告的反制措施，但这种措施显然已
经超出了法律允许的界限，构成不正当竞争。
4.法院是否可以主动界定特定商业领域的竞争规则
北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结出了“非公益必要不干扰原则”，该原
则随后成为了网络不正当竞争审判中得到遵循普遍认同的一项原则。此外，百度诉
奇虎违反 Robots 协议案中，法院也提出了“通知—协商”规则。但是，对于法院是
否可以提炼某个商业领域的竞争规则，仍有争议，最大的争议在于这种基于个案的
提炼是否具有普遍适用性？是否违背了我国法官不得造法的司法传统？
对此，笔者认为，法院所提炼竞争规则虽然是基于个案，但通常是在检视个案
当事人所提交的与本行业竞争相关的证据的基础上所总结的，两造对抗的诉讼特
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点，实际上已经使得这种提炼具有了一定的中立基础。另外，此种总结和提炼具有
一定的灵活性，仅是为类案审判提供一种思路和逻辑推理的路径，法官完全可以结
合个案进行“再创造”，对相关原则的构成要素甚至可以拆分适用到不同个案中。再
者，考虑到互联网行业规则不足的现状，司法也确有必要对规则的制定进行适度引
导，以发挥裁判的社会效果。因此，笔者赞同法官可以通过解读一般条款，主动界
定某个特定领域的竞争规则。
当然，由于我国的判例制度尚未健全，司法仍应保持谦抑的态度，不能对市场
竞争造成不当干预。故而当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞
争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证，[34]既要使提炼的竞争规则符合市
场竞争的效率要求，也必须以足够的案例基础为依据。例如，在百度诉奇虎插标案
中，法院对“非公益必要不干扰原则”的科学性做出了篇幅很大的论述，该案主审法
官也在案件之外专门发表论文对该原则进行深度阐述。
5.是否需要考虑侵权人的主观过错
对于违反了公认的商业道德或诚实信用原则的不正当竞争行为，是否需要侵权
人具备主观过错，才能使该不正当竞争行为具有可责性，有不同观点。有观点认为
反不正当竞争行为属于广义的侵权行为范畴，应当具备过错要件。有观点认为，一
般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了公认的商业
道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。
笔者认为，首先，从侵权构成要件出发，过错是必要条件；不正当竞争行为作
为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。这不仅从《反
不正当竞争法》中对类型化不正当竞争行为进行规定的条款中可以解读出来，如仿
冒行为中的“擅自”，商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”等；一般条款既是原则性
条款，也不能免除过错要件。其次，互联网环境下海量的信息，决定了网络经营者
不可能在推出一个商品或服务时穷尽搜索以避免侵害他人的合法权益，否则，便是
对网络经营者苛以过重的注意义务，也不利于技术和商业创新。因此，采取过错说
更加符合实际。在当前的司法实践中，也多采用此观点。比如，四通搬家公司发现
百度公司提供的竞价排名服务中，有他人选择与“四通搬家”相关的关键词，造成他
人经营业务与原告相混淆而起诉百度公司构成不正当竞争，法院审理后认为，百度
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公司对原告主张的关键词并未主动推荐、添加，不存在主观过错，因而驳回了原告
诉讼请求。至于如何判断网络经营者从事竞争行为是否具有主观过错，法院一般会
结合行为者的行为目的和行为结果进行判断。例如，在优酷与猎豹浏览器关于过滤
视频广告纠纷案中，对于猎豹浏览器经营者提出的其浏览器屏蔽功能并非针对优酷
开发的辩称，法院认为，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开
发，也会考虑其开发经营该软件的行为主观上具有针对优酷的情节。该案中，除了
有证据证明猎豹浏览器可以过滤优酷网视频广告外，猎豹浏览器还专门宣传其可以
过滤优酷网视频广告，因此，不论从客观方面，还是主观方面都体现出被告行为的
针对性，故被告行为具有一定的主观过错。
转载于《法律适用》2017 年第 1 期
回到目录
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银行卡“交换费”集中定价的反垄断法分析
The Uniform Pricing of Bankcard Interchange Fees: An
Analysis Based on Antimonopoly Law
史际春 徐瑞阳
摘要 反垄断法如何评价银行卡刷卡消费中的交换费，实务及理论上均存有争
议。银行卡清算产业具有典型的双边市场结构，交换费集中定价及其倾斜式价格结
构是银行卡清算组织借以平衡各方需求及取得最优价格结构的手段，是相关市场正
常运行的关键因素，具有经济合理性，并且能够提高消费者福利，符合反垄断法的
价值目标。交换费集中定价的合理性分析是交换费之反垄断法规制的正当性基础，
在网络经济条件下，合理性分析应以平等适用反垄断法为出发点，是基于具体产业
特征的个案分析。因此，有必要制定专利联营的反垄断规则。
关键词：交换费；反垄断法；合理性分析；集中定价；双边市场
一、问题的提出
银行卡清算产业具有典型的双边市场结构，交换费集中定价机制及其倾斜式价
格结构在经济上具有合理性，是银行卡清算市场正常运行的关键因素。然而，从竞
争政策与反垄断法的实施看，交换费产生根源和功能的特殊性给反垄断执法带来了
挑战。按照反垄断法的一般认识，交换费集中定价属于具有竞争关系的发卡银行的
联合定价行为，而其倾斜式价格结构则是银行卡清算组织滥用市场支配地位，应为
反垄断法禁止的不法行为。关于交换费的较早判例有“美国全国银行卡公司诉维萨
案”，该案中的原告认为维萨制定交换费是滥用垄断势力，虽然法院最终判决维萨
没有滥用，但对交换费的质疑和讨论并未就此停歇。有关银行卡清算产业交换费定
价之反垄断规制争议，可谓网络经济对反垄断法冲击的一个缩影。网络经济引起了
电脑、通信和互联网等行业的技术革命，而反垄断法规则凭借既往经验形成的“先
验”规则普遍、反复地适用于某一产业行为的做法，对网络经济产业而言不再必然
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具有合理性。就特定网络产业的个案而言，反垄断法规制应当从网络经济的属性出
发，结合产业的实际状况，作出具体的合理性分析。合理性分析是反垄断法实施的
正当性基础，能确保竞争规制中的实质正义。这种正义是合理性与合法性的统一，
合理性是合法性的基础，凡是合法的必须是合理的。合理性分析反映了反垄断法规
制的经济理性，是平等适用反垄断法的客观要求，能提高执法结果的可接受性，确
保反垄断法的规范、机制与其他政策相兼容。如此也可减少政府竞争规制对竞争及
市场机制的扭曲或替代风险。
随着国内银行卡清算产业的开放和第三方支付的兴起，银行卡清算市场的格
局、第三方支付与银行卡清算产业的利害关系、银行卡清算组织交易规则是否符合
反垄断法的精神与规则等，即银行卡清算产业的垄断与竞争及其如何规制的问题，
再度引起了实务界与法学法律界的高度关注。其中，对银行卡清算组织特有交易规
则的反垄断法分析与评价具有基础性。交易规则是银行卡清算产业基本经济技术特
征的反映，这种特征决定了银行卡清算产业的组织结构、竞争模式和消费者福利的
实现，进而影响政府规制策略的选择，影响产业的运转和发展。故此，本文拟对作
为银行卡清算组织交易规则核心的交换费之合理与否进行评析，以期为银行卡清算
产业交易规则的反垄断法识别及相应的执法提供一种可资参考的视角。
二、合理性分析是交换费集中定价之反垄断法规制的起点
银行卡清算是一种典型的双边市场，对其不能简单地根据反垄断法的形式规
定，对其交易规则是否产生反竞争效果进行判断，而必须从该产业的基本经济特征
出发，对其具体交易规则的合理性与合法性作出一体判断。
(一)合理性分析是现代反垄断法实施的起点
合理性原则的基本含义是，垄断并不必然违法，需以合理性作为认定其是否合
法之标准，要考虑行为人及其行为的相关背景，是否实质上损害竞争，是否有利于
公共利益和增进消费者福祉等。垄断的利弊两面性和反垄断法价值的多样性决定了
合理性分析的必要性。首先，垄断与竞争是市场配置资源的两种方式，垄断并非天
然地“恶”，竞争也并非总是产生正效率，是否允许垄断或者对竞争进行适当限制，
需要根据个案中企业、产业所处的市场环境和具体垄断行为对消费者福利、公共利
益、经济效率、国家利益的具体影响作出评判。其次，反垄断法具有多重目的或宗
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旨，其保护和增进的法益具有多元性和层次性，包括保护市场竞争，防止和制止有
损竞争的垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共
利益，促进社会主义市场经济健康发展。同时，各国根据其不同的政治经济条件和
社会发展阶段确定特定的反垄断法目的，并可能通过反垄断立法和案例不断作出修
正。由此可见，合理性分析的意义在于确保反垄断法实施的弹性，确保反垄断法对
竞争秩序的灵活规制以及与其他政策尤其是经济政策的兼容。
我国反垄断法充分贯彻了合理性原则。在对垄断协议的规制中，允许合理化卡
特尔的存在；在具有正当理由的情况下，允许具有市场支配地位的企业低于成本价
销售商品，给予交易对手差别对待、限定或拒绝交易，搭售或者附加交易条件；允
许知识产权的合法垄断，授权反垄断执法机构对具体滥用市场支配地位的行为进行
识别和认定；在对经营者集中的控制上，允许经营者作效率抗辩或者公共利益抗辩，
可以附条件通过等。实际上，反垄断法中没有也不应有“本身违法”式的绝对禁止性
规范。本身违法原则只是一种减小规制成本和执法资源，缩短反垄断审查周期，提
高特定类型垄断案件执法效率的便宜之计。因为，法条并不能清晰地划定限制竞争
行为与非限制竞争行为的边界，若不经过合理性分析，仅以形式要件就武断地认定
某垄断行为不法，便有违背法治与实质正义之风险。
从更一般的意义上看，合理性分析为国家规制市场竞争提供了正当性。反垄断
法以国家“有形之手”来弥补市场机制扭曲，使市场正常发挥其调节作用，既是对民
商法功能不足的延伸和发展，又是国家经济职能扩展的结果。凡市场不能调节或不
能有效调节的，政府就应该积极作为，以保持市场经济的持续良好运行。但是，鉴
于经济形势的纷繁复杂，在经济发展的不同阶段和不同情势下，对经济的不同方面，
政府对市场竞争的调节应当是不同的和变化的，需要因地、因时即时调整调节的范
围、强度和措施。这就决定了政府与市场关系的确定是动态的，反垄断法规制也是
动态的，对同样的行为在不同地区和不同时期可能作出不同的判断和认定。这种判
断和认定就是针对特定时间、地点和对象的合理性分析的过程。此外，在法治条件
下，合理性与合法性具有内在的一致性，只有实质上具有合理性的行为才可能获得
合法性。
(二)合理性分析是基于产业经济特征的个案分析
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1.对网络经济的规制应当立足于产业经济技术特征。网络经济在经济结构、经
济组织及其运行方面呈现出新的特点，其垄断形成机理、特征和绩效评价发生了变
化，改变了企业的竞争环境和竞争行为，对既有的竞争规则和反垄断法也不可避免
地会产生影响，反垄断法必须因应形势作出适当的调整、修正和发展。换言之，保
护竞争对于网络经济而言仍是竞争政策及反垄断法的基本出发点，但其实施需要作
适当调整以适应具体的产业。诚如波斯纳所言为处理传统制造业中的竞争与垄断问
题而发展起来的原则在应付 21 世纪动力十足的新经济确实有问题，但那不是法律
原则的问题。反托拉斯法律原则足够灵活，也切实忠于经济上的合理性，足以应付
新经济中出现的竞争性问题，反垄断法之维护自由、公平竞争，在网络经济条件下
固然不可改变，但为鼓励创新，则需要重新审视其政策目标、规制的标准和方法，
反垄断执法应对竞争和垄断行为在查明事实、周全地评估利弊的基础上认定其合法
与否，即充分分析其经济合理性——是或否及其程度。
因此，网络经济下的反垄断规制应当立足于产业特征。就银行卡刷卡消费而言，
银行卡发卡行与银行卡持卡者供需双方构成发卡市场，收单银行与特约商户供需双
方构成收单市场，两个市场在银行卡清算组织提供的平台上相互作用。在市场中，
不同的平台经营者往往都给予平台一边市场参与者以价格折扣甚至免费，而对平台
另一边市场参与者完全按市场定价。这种差别定价很容易被认定为是掠夺性定价和
超高定价，从而招致反垄断规制。然而，这样的认定因其未能认识到平台商业模式
的独特性和平台经营者定价的必要性而存在误区。
2.平等适用基础上的个案分析。不同产业、企业在经济发展和国际竞争中发挥
的作用不同，需视其产业属性和企业实际情况而定。平等适用要求任何产业、任何
企业存在不合理、不合法地扭曲、损害竞争情形的都应受反垄断法的规制，这是保
证反垄断法一体实施，发挥市场配置资源的决定性作用和竞争政策的基础性作用所
必须的。因此，银行卡清算产业与网购、约车等具有平台性质的行业及企业都必须
接受反垄断法的审查，对此当无疑义。
然而，对平台产业、企业及其行为的反垄断法审查必须基于平台特性作个案分
析，其是否具有合理性与平台密切相关。除了产业自身的特征外，还应考虑现有产
业或企业的市场竞争状况、商业惯例、在国民经济中的地位、产业成长与发展阶段、
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国际竞争力等因素，据此决定反垄断法实施的范围和强度。首先，由于市场及竞争
行为的复杂性，反垄断法及其规则是概括性的，法律对违法行为不可能穷尽式地列
举，需留有较大的空间，以按照行为的具体情况和实质的正当性要求作利益与价值
衡量，进而作出判断。其次，竞争政策只是公共经济政策的一个方面，此外还有产
业政策、财政税收政策、金融政策甚至国家安全政策等，这些政策的具体功能各有
不同。例如，反垄断法规制的是限制竞争和不竞争的行为，而对市场结构不合理、
特定产业竞争不充分等，难有作为。因此，具体采用何种手段以及这些手段的作用
范围和大小，则需视市场运行、经济发展和产业的不同状况而定，以实现不同政策
间的最优功能组合，形成恰当的规制策略。最后，需要考量特定产业、企业的性质
和数量，比如是否是垄断产业、该产业中特殊企业及国有企业的比重等，因为特殊
企业具有政策性、国有企业天然承担社会责任，它们或执行国家政策，或承担基础
设施等准公共物品提供，或担负战略职能、参与国际竞争等，其功能、行为与政府
规制在一定程度上可相互取代，特殊企业和国有企业数量较多的，包括反垄断在内
的政府规制的力度和难度就较小，否则即较大，这些皆以对特定产业的具体分析为
起点。
三、银行卡清算产业的特征及其“交换费”定价机制
(一)银行卡清算产业的双边市场特征
其一是具有交叉网络外部性。网络外部性分为直接网络外部性和间接网络外部
性。直接网络外部性是购买相同产品的消费者数量对产品价值的直接影响，即在网
络产品消费中，消费者数量增加的同时会增加所有消费者的收益；间接网络外部性
是指消费者消费某种网络产品的价值随着与该产品相兼容的互补性产品种类的增
加而增加。交叉网络外部性不仅取决于消费该平台产品的同一边用户的数量，而且
还取决于消费该平台产品的另一边用户的数量。对于银行卡转接清算而言，消费者
对银行卡的需求不仅取决于其持有银行卡的成本和持有银行卡的其他消费者规模，
而且更取决于受理银行卡的商户规模。同理，商户对银行卡的需求不仅取决于其自
身受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且取决于持有银行卡的消费
者规模。因此，只有促成两边市场拥有足够的持卡消费者和特约商户，银行卡清算
组织才能维持足够的交易规模和保持长久的发展。
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其二是产业和服务相互依赖、互补。平台组织向双边用户提供相同或者不同的
产品和服务，只有两边的消费群体同时对该平台提供的产品或者服务有需求，并且
能达成一致时，该平台才能实现其功能。在银行卡清算产业中，特约商户对银行卡
的需求取决于受理银行卡带给特约商户的收益是否大于其他支付手段，或者受理银
行卡是否有利于其增加潜在消费者以获得更多的收益。而消费者对银行卡的需求则
取决于支持刷卡消费的特约商户数量及其便捷程度，也就是说，受理银行卡的特约
商户越多，消费者持卡消费的可能性越大。因此，平台两边市场存在“共生”的关系。
其三是倾斜式定价策略。在一个双边市场中，交易平台提供的产品或服务面对
的是不同的用户群体，交叉网络外部性不会被用户内部化。因此，为了平衡两类消
费者之需，交易平台通常对外部性较强的一方采取低价甚至免费策略或成本转移的
方式，以吸引其加入平台并进行交易。在银行卡清算产业中，为了设计最优的价格
来平衡消费者与商户的需求，清算组织一般通过调整交换费来间接影响持卡人与特
约商户的成本，即交换费的变化会影响特约商户的刷卡成本，从而间接影响到消费
者消费支付时的价格。
其四是自然垄断与规模经济。与物质产品相比，双边市场中的平台产品具有高
固定成本、低边际成本的特点。此外，平台产品的固定成本绝大多数为沉没成本，
如停止生产基本上无法回收，且平台产品一旦生产出来，就可以无限复制，基本不
再受到约束和限制。就银行卡清算而言，其 POS 终端、各成员银行的网络信息处
理和银行卡清算组织网络信息处理相关设备等都是银行卡网络有效运作的固定成
本，相对高昂；而一张符合标准的银行卡的成本则极其低廉。
受上述因素的影响，平台企业形成了不同于单边市场条件下的定价、投资和竞
争策略，[18]使得双边市场结构下的银行卡清算产业形成了特有的交易规则和竞争
机制，对此不能拘泥于传统的产业及竞争规制。
(二)银行卡清算产业中的交换费定价机制
交换费由收单银行向发卡银行支付，以弥补发卡银行为吸引和维系持卡消费者
所付出的成本，我国官方文件和银行卡清算组织的技术规范径称为“发卡行服务
费”。
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消费者从商户处购买商品或服务后向发卡银行支付商品价格和卡费 p+f，卡费
是指消费者办理并持有借记卡或信用卡所应支付的管理费和年费；发卡银行收到这
笔金额后，将扣除交换费后的资金 p-a 支付给收单银行；收单银行从收到的剩余资
金 p-a 中扣除银行卡清算组织网络服务费 s，并支付给银行卡机构；然后收单银行
再从剩余的 p-a-s 中扣除收单行服务费 m，并将最终剩余资金支付给商户。其中，
卡费 f 和收单行服务费 m 实行市场化定价，分别由发卡市场与收单市场的竞争状况
而定。交换费则由银行卡清算组织设定，最具刚性。在我国，交换费和银行卡清算
组织网络服务费由政府指导定价，实行上限控制。在实际运行中，发卡银行为吸引
更多的消费者办理自有品牌银行卡，通常对卡费采取部分或全部免费策略，于是交
换费就成为了弥补其服务成本的重要来源。是故，银行卡清算组织在政府指导定价
机制下设置的交换费将发卡市场与收单市场联系在了一起，通过交换费的价格结构
对双边市场进行利益分配。
银行卡清算组织通过交换费影响卡费和商户扣率的变化，平衡持卡人和商户的
需求，间接地对消费者和商户的价格结构产生影响。从收单银行角度看，交换费是
它向商户提供服务的成本，交换费的增加意味着其处理每笔卡支付业务的成本上
升，因此，它对交换费高低的反应是增减自己的服务费，导致商户扣率的变动。从
发卡银行的角度看，交换费是其向持卡消费者提供服务的一种回报。交换费的增加
或减少意味着其处理每笔卡支付业务收入的增减，它对交换费增加的反应是减少消
费者的持卡成本，即降低卡费。所以，交换费增加的总体效应是商户扣率的增加和
消费者卡费的降低。在某种程度上，商户扣率的增加恰好等于卡费的降低，交换费
增减的唯一效应是消费者和商户所面临的价格结构的变化，而价格总水平保持不
变。所以，交换费是银行卡清算组织用来平衡双方需求和取得最优价格结构的唯一
手段。
综上，银行卡清算产业平台商业模式的成功源于双边市场间的网络外部性，即
一方参与者数量的增加能给另一方参与者带来收益的增加。因此，银行卡清算组织
需要采取适当的方式将发卡市场的持卡消费者和收单市场的商户都吸引到平台上
来参与交易。而为刺激网络外部性以扩大两边市场的规模，银行卡清算组织需要倾
斜性定价，即对需求价格弹性大、单归属性、网络外部性强的持卡消费者实行低价
甚至免费策略以吸引其使用银行卡消费，对商户则实行市场定价。所以，银行卡清
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算组织的交换费定价机制是由平台商业模式的特点及需要所决定的。
四、合理性分析视野下交换费集中定价规则的反垄断法分析
实践中有关交换费定价方式及费率水平的争议不断。2004 年深圳发生的“银商
大战”[24]的焦点正是银联“单方面”制定刷卡手续费。围绕交换费定价的问题主要表
现在两个方面：一是银行卡清算组织与其成员银行联合定价的行为是否构成价格垄
断协议，违反了《反垄断法》？二是银行卡组织采取的不平衡定价策略，是否滥用
了市场支配地位？
(一)垄断协议之利弊及其豁免依据
反垄断法上的一个一般性认识是，市场竞争者之间协调价格的行为都会削弱或
消除市场竞争，也会因限定产品或服务的价格而导致消费者利益受损。按银行卡清
算组织的运作模式，其所有发卡银行(机构)都是具有竞争关系的该卡组织成员，而
成员银行和卡组织共同制定交换费的行为构成了协同定价行为。但是，垄断协议并
非一概只具有消极、负面的作用，在其他因素不变的情况下，经营者达成垄断协议
有利于减少交易成本，提高或者维持较高的价格则有助于经营者稳定地获取一定的
利润。就横向垄断协议而言，具有竞争关系的经营者之间通过固定或者变更商品价
格、限制商品数量、分割销售市场或者原材料市场等协议，就无需再为争取客户和
原材料而竞争。就纵向垄断协议而言，则可以减轻供求环节的竞争，降低交易成本，
提高利润率。所以，垄断协议利弊并存，在承认其弊端的前提下，特定条件下的垄
断协议具有以下积极作用：(1)产生规模效应，提高经济效率。经营者通过垄断协
议协调行动，可以产生比分散竞争更高的生产力和更低的成本，从而提升效率。(2)
优化资源配置。垄断协议可以提高经营者之间在价格、产量等方面的信息交换，增
加其市场经营策略的透明度，从而避免盲目扩大规模和重复建设等弊端。其中，纵
向垄断协议则通过限制同一品牌之间的竞争，扩大不同品牌之间的竞争，使得品牌
竞争能够更为迅速地调节价格和供求关系。(3)稳定价格，提高服务质量。固定价
格可以将企业的注意力从价格竞争转移到产品质量、服务水平的竞争上；制造商按
一定的标准选择销售商，有利于保障产品质量和售后服务；维持转售价格可以通过
控制销售价与出厂价或批发价之间的价差来约束销售者定高价。当垄断协议带来的
效率和福利提升大于其限制竞争的负面效果时，给予必要的豁免便具有合理性，这
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也是我国《反垄断法》在禁止垄断协议的同时规定了豁免理由的原因所在。
征求意见中的《国家反垄断委员会关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指
南》第 7～9 条从三个方面规定了垄断协议的豁免条件。首先，协议属于法定的类
型。《反垄断法》15 条第 1 款列举的可予豁免的垄断协议类型，包括技术创新垄断
协议、合理化垄断协议、标准化垄断协议、专业化垄断协议、中小企业垄断协议、
公共利益垄断协议、不景气垄断协议、进出口垄断协议等；第 2 款还概括规定了符
合相关法律和国务院规定的其他情形，为豁免提供了足够的适用空间。其次，已达
成协议不会严重限制相关市场的竞争。换言之，是否豁免的关键要看限制竞争的负
面影响能否为其他因素所抵消。最后，能使消费者分享由此产生的利益。除了进出
口垄断协议外，只要垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，反而能够提高效率，
有利于整体经济的发展、稳定和社会公共利益的实现，并能使消费者受益，就应当
予以豁免。
(二)交换费集中定价机制应受反垄断法豁免
从性质上看，交换费的目的是弥补发卡银行为吸引和维持持卡消费者而花费的
成本，这也是收单银行向发卡银行的转移定价行为，意在实现两者之间的利益激励
和平台的最大交易量。从制定方式上看，交换费是由银行卡清算组织联合其成员银
行(发卡银行)制定的，由于成员银行间具有竞争关系，表面上，在一个开放式卡组
织中，由于所有发卡银行都是具有竞争关系的卡组织成员，而成员银行和卡组织共
同制定交换费的行为属于协同定价行为，而且这种协同定价行为具有横向和纵向交
叉的特点。一方面，由于各成员之间的发卡业务形成竞争关系，通过协调可以将交
换费固定在统一水平或者规定最低限价，就可能影响通过竞争形成价格的机制，使
价格不能灵敏地反映市场供求、引导资源配置，损害价格机制对资源配置的激励和
引导作用。尤其是当协调定价高于竞争条件下的市场价格时，就会损害消费者利益，
并使经营者怠于改进管理和技术，最终对整个产业产生负面影响。另一方面，从卡
组织与其成员银行关系上看，卡组织是转接清算服务的提供者，发卡行、收单行、
消费者和商户四个主体之间的清算和交易高度依赖卡组织的转接清算服务，由此，
卡组织与成员银行之间形成了纵向垄断协议，卡组织提供转接清算服务，成员银行
接入卡组织网络使用其服务，两者分别位于转接清算服务的上下游。由于网络的专
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属性，卡组织相对成员银行位于支配地位，卡组织与发卡银行固定交换费的行为实
际上固定了发卡银行提供发卡业务的价格，产生了纵向价格约束效果。对于发卡行
来说，各家银行都按照同一价格收取交换费，基本是在它们之间成立了横向卡特尔，
从而取消或削弱了具有市场效果的价格竞争，消费者无法通过发卡行之间的价格竞
争获益。但是，从交换费的产生原因和实际效果看，其存在的合理性表现在如下若
干方面。
1.降低协商成本，提高协商效率和价格公平性。第一，由于银行卡网络交易中
的发卡市场和收单市场上的参与主体众多，“两两”协议定价不具有可行性。中国支
付清算协会的统计数据显示，我国境内银行卡交易市场上发卡银行和收单机构的数
量分别为 913 家和 1047 家，若由每家发卡银行和收单机构单独协商定价，最多可
能产生 95.6 万个价格，这将产生极高的交易成本，尤其是对中小机构来说，与几
百家机构协商的成本远超其达成交易可能获得的收益，导致“规模不经济”。因此，
当个别协商谈判的交易成本高至不切实际的程度时，此定价策略便不可行。第二，
可以减少“搭便车”现象。在分别协商模式下，为了节约谈判成本，部分成员银行可
能不参与交换费谈判，而是直接利用其他有实力银行的谈判结果，与其在这种情况
下市场定价逐渐变成为“寡头”定价，不如由银行卡清算组织协同其成员银行集体、
民主地协议定价。第三，在市场运行中，发卡银行和收单银行规模不一，小规模机
构在协商中处于劣势，很可能被逐出市场，导致发卡市场和收单市场的高集中度，
交换费随之升高。若是再引入商户谈判，这种双边谈判的弊端就更显而易见。所以，
集中定价机制可以减少发卡银行与收单机构一对一议价带来的市场低效和资源浪
费，保证卡组织模式的规模经济。第四，这是降低协商成本的唯一方式。“两两”
协商低效、不可行，而若由监管机构定价，实际上是由政府代替卡组织或市场的功
能，可能造成价格脱离实际等问题。在某些国家，万事达卡成员机构也可以通过双
边协商来制定交换费。但是卡组织成员协商和监管机构定价都没有推广开来，未能
成为主流的交换费定价方式，多数国家和地区的交换费是由银行卡组织及其成员集
体制定的，政府辅之以必要的监管。2016 年 9 月 6 日生效的《关于完善银行卡刷卡
手续费定价机制的通知》(以下简称《通知》)在维持交换费集中定价机制的同时，
将其由政府定价改为政府指导价，同时降低其费率水平、实行上限控制，并将收单
行服务费由政府指导价改为市场调节价，对医疗、教育等非营利机构的刷卡交易实
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行交换费费率优惠。这将使集中定价方式在市场化基础上更为规范地运行也说明集
中定价机制有利于提高清算效率、节约全社会交易成本。因而，交换费机制是开放
式卡组织中唯一能够实现平衡市场两端需求的途径。在此意义上，交换费集中定价
是合理化的垄断协议。
2.不平衡的价格结构是维持交易量的需要，并不构成滥用市场支配地位。我国
《反垄断法》17 条列举了六种具体的滥用市场支配地位行为，其中第 1 款第 1 项禁
止以不公平的高价销售商品。在中国，银联在转接清算市场处于垄断地位，市场开
放后即便出现寡头垄断格局，它也仍然具有市场支配地位，所以问题不在于是否具
有市场支配地位，而在于是否滥用，其倾斜性定价策略是否属于掠夺性定价或垄断
高价？首先，倾斜式定价是维持平台交易量的需要。在具有双边市场特征的银行卡
产业市场中，对持卡消费者制定低于其交易成本的价格和对商户制定高于其成本的
价格，是银行卡清算组织提高整个平台交易量的有效方式。由于消费者对银行卡的
需求弹性远大于商户的需求弹性，卡费的上升将导致消费者放弃使用银行卡，从而
导致整个产业的萎缩。是故，银行卡清算组织必须采用不对称的定价策略，以低价
甚至免费来培养一定的持卡消费者群体，通过网络外部性吸引更多的消费者持卡消
费。掠夺性定价旨在削弱乃至消灭竞争者，而后谋取垄断高价，而银行卡清算产业
属于寡头竞争的垄断行业，对消费者低价或免费既不可能削弱或消灭竞争者，也不
可能转而再对消费者实行高价策略。在平台的另一边，则向商户收取较高的费率，
以保证发卡银行获得一定的利润，但这种较高的费率既受市场供求的制约，又受到
交叉网络外部性的限制。总之，倾斜式定价是为了交易平台两边集聚尽可能多的用
户，意在扩大市场规模，而非某一个或少数几个市场主体为一己私利之限制竞争行
为。其次，交叉网络外部性和需求的互补性限制了银行卡清算组织滥用市场支配地
位的可能性。在单边市场中，垄断厂商可以通过制定高于边际成本的价格以获取垄
断利润，而在双边市场中，任何想从某需求者一方获取超额利润都将是自我毁灭。
在银行卡产业中，若设置较高的商户扣率，虽能使银行在一定程度上获利，但这将
降低商户受理卡支付的意愿，商户需求的减少则使消费者对银行卡需求降低，以致
恶性循环，降低整个平台的交易量。平台双边市场正常运行的客观要求使得银行卡
清算组织几无可能“自杀式”地滥用市场支配地位。
3.交换费集中定价不会严重限制市场竞争，反而能使消费者受益。首先，从单
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个卡组织所处的市场环境看，银行卡清算产业主要表现为不同品牌卡组织的竞争，
同一品牌围绕该卡组织平台形成的双边市场作为一个整体展开竞争。银行卡清算产
业具有自然垄断性，存在网络效应、规模经济、范围经济等特征，在市场完全开放
的条件下，有实力、有能力从事转接清算业务的经营者仍为少数，呈现出寡头竞争
的局面。[33]而寡头之间的高质量竞争将惠及消费者。在国内银行卡清算市场开放
的情况下，银行卡组织产业之间的竞争加剧，相应的监管措施日益完善，某一卡组
织垄断境内市场的格局或者各家卡组织合谋垄断银行卡交易的格局难以形成，任何
卡组织尝试高于市场平均价格的商户扣率，都有可能导致其签约商户转向其他卡组
织平台，从而面临失去整个市场的风险。其次，从卡组织平台双边市场结构看，交
换费定价机制只是卡组织内部的价格结构，并不能决定卡组织的价格水平，即消费
者和商户接受服务所支付的整体费率。相反，由于发卡市场和收单市场接近于完全
竞争市场，消费者和商户接受服务的成本和质量直接决定了其对服务提供方的选
择，在发卡银行和收单机构分别在发卡市场和收单市场面临激烈竞争的情况下，交
换费集中定价对消费者有利而无弊。
4.集中定价行为在互联网时代将面临更强的竞争约束。在网络时代，银行卡组
织不仅面临产业内部竞争，而且还不得不面对新兴支付方式的挑战。依托互联网技
术的迅速发展，出现了第三方支付、网约车、网络金融等新的业态，方便了消费者
的选择，改变了产品和服务的提供模式与交易方式，给市场带来了更多的竞争品、
替代品和互补品，重塑了原有的市场格局。从市场竞争的角度考察，新产品的出现
拓展了消费者的选择空间，使其能根据质量、价格、品牌等因素选择适合自身需求
的个性化产品或服务，由此丰富了市场竞争层次，增加了相关产品和服务市场的竞
争约束。在同一消费领域，竞争可以在传统与新兴、线上与线下、原有模式内部、
新兴模式之间同时存在且交互作用。具体而言，互联网对产品和服务及其竞争的影
响有两种方式：一是将互联网要素注入原有的商品和服务中，利用网络技术拓展了
原有的交易规则和模式，新旧服务在功能和服务内容上并存和互补。比如，原有网
络媒体平台的核心功能是提供信息，信息以平台为中心进行单向传播，由提供者向
受众扩散，其典型代表是新浪、搜狐等媒体平台。但是，随着微信、微博等新型信
息交互平台的出现，信息不再单向流动，用户成为信息传播的核心，这些新媒体成
为用户主导信息交流的载体。又如，在网络支付出现之前，网络(交易)平台的主要
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功能是广告即产品或服务的展示和宣传，不具备即时交易功能，商品交易主要依靠
线下完成。而随着网络支付功能的嵌人，天猫、京东、ebay等互联网交易平台集展
示、宣传、询价、金融、物流于一身，并且允许第三方人驻，线上与线下融合，线
上交易能够即时完成。二是通过互联网技术的应用，对传统产品供给模式形成替代，
竞争在两种模式之间同步展开。其中的典型是互联网金融、网络约车和第三方支付。
互联网金融既包括通过互联网来运作的金融业务，也包括互联网企业介入金融行业
所开展的业务，但无论是何种形式，均未改变金融之本质。然而，其将资金融通方
式转移到线上，实现了对传统金融的部分替代，给线下金融产品经营者带来了巨大
的竞争压力。类似地，网络约车等调动了闲置的资源，提供与传统出租车相同或更
为多元的服务，在便利消费者的同时，也极大地挤占了后者的市场空间。概言之，
互联网经济创造了新的业态和对应的运行机制，其对传统产品和服务领域的影响主
要表现为拓展、提升原有功能，或者创造替代性产品、增加竞争约束两种情形。
由上分析可见，互联网经济的兴起没有瓦解以联合定价为核心规则的银行卡转
接清算模式，但却通过第三方支付增加了银行卡转接清算的外部竞争。如前所述，
交换费定价模式是卡组织转接清算模式存在的根基，是网络经济的固有属性。在第
三方支付出现以前，通过卡组织转接是银行卡交易的唯一方式，消费信息通过卡组
织在收单机构(和商户)和发卡行(和持卡人)之间传递，最终实现交易费用的清算与
结算，卡组织因此处于银行卡交易的枢纽，同时，发卡银行、收单机构和卡组织分
别收取固定比例的交易费用作为报酬，以维持运转，这通常被称为银行卡交易的“四
方模式”。然而，第三方支付可以绕过卡组织直接与发卡行连接完成资金清算，形
成“三方模式”，从而“取消”了卡组织的转接功能，与其争夺利润。虽然第三方支付
仍存在安全性、违规操作和监管漏洞等风险，但无法回避的现实是其已经与联合定
价模式形成了直接竞争。目前，被称为网络版银联的第三方支付线上统一清算平台
(以下简称“网联”)正在筹建中，它的出现将会切断第三方支付机构直连银行的模式，
将支付与清算功能分离，按照相互独立的监管规则运行，避免恶性竞争、非法经营
等问题，这也反映了银行卡清算与第三方支付共同的维护公平竞争、规范市场秩序
的愿望。同时标志着第三方支付也将采用与卡组织相同的集中定价模式，以大幅缓
解因重复投入、分别议价产生的资源和效率损耗问题，也有利于统一技术和安全标
准。因此，网联构建的线上双边市场平台，符合网络经济的一般规律，可以为所有
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第三方支付企业提供同样标准的服务，抹平了支付企业之间实力差异带来的安全
性、透明度和公平竞争问题，实现了整个互联网支付清算体系的效率和安全平衡。
未来，市场将出现线上和线下并行、功能重合的支付转接清算模式，竞争环境的变
化将迫使卡组织重新审视自身的竞争优势，集中定价模式也不可能充当卡组织可能
滥用优势地位的工具。
5.国际经验和国外法例也不能确切地否定交换费集中定价机制的合理性。国外
已有的判例未对集中定价机制作出肯定的负面评价。在“美国全国银行卡公司诉维
萨案”中，上诉法院最终判决认为，维萨的这种集中定价机制是银行卡网络通用性
存在的根基，其促进竞争的积极作用明显大于其可能产生的限制竞争的副作用。在
欧盟和澳大利亚，反垄断监管或司法裁判也未否定卡组织集中定价模式，只是要求
此模式下的定价应当是基于成本的合理定价。参考德国的《反对限制竞争法》，执
法机构对合理化卡特尔的豁免须满足以下 6 个条件：一是订立卡特尔的目的是实现
经济过程的合理化；二是卡特尔可能从根本上提高卡特尔成员企业在技术、企业管
理以及企业组织方面的效率或者经济效益；三是这种合理化可以改善市场需求，即
消费者和用户可以通过合理化措施得到好处；四是合理化的效果与其限制竞争的程
度相比是适当的；五是合理化卡特尔不能产生或者加强市场支配地位；六是订立这
种卡特尔是企业实现合理化目标的唯一方式。结合本文的分析，交换费集中定价实
现了发卡行服务费定价机制的合理化，合乎银行卡清算产业双边市场的特征，提高
了议价效率，在改善银行卡清算产业服务质量的同时，并未产生限制竞争的效果，
反而极大地增进了消费者福利，在议价方式上具有不可替代性，从域外法例看也具
有合理性。
五、结论
反垄断法的实施是在特定时间、地点对特定对象进行合理性分析的过程，包含
了对产业经济特征的考察，以及对规制对象及其所处市场条件和具体市场交易的分
析。从根本上看，关于银行卡清算产业交易规则是否违反反垄断法的争议，源于网
络经济的特殊性。基于单边市场的反垄断法规则和相应的分析方法已不能准确地识
别网络经济带来的新型商业模式和市场结构对市场竞争的影响。反垄断法中通常被
认为违法的一些垄断行为，其违法性或不合理性在网络经济中发生了变化，究竟是
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否违法，应结合网络经济及相关产业的特征作个案分析，在充分评估其合理性的基
础上加以综合认定。自《通知》实施以来，我国的刷卡消费稳定增长，在商户刷卡
交易笔数和金额同比增幅均超过 10%的同时，商户手续费支出累计减少了 31 亿元。
这都说明集中定价机制符合网络经济的内在规律，具有科学性。除了交换费集中定
价机制外，银行卡清算产业的特殊交易规则还包括“高于成本定价”“禁止额外收
费”“同一品牌下不同的卡通用”等，相关反垄断法规制应立足于合理性分析的原则
和方法，以避免得出错误的结论和公共政策，损害消费者福祉，妨碍银行卡清算产
业的持续和健康发展。
转载于《法学》2017 年第 1 期
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