من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

179

املـدينالقانون

يرجع نشأت قانون العمل إىل الصراع الذي نشأ بني العمال وأرباب العمل من أجل الدفاع عن حقوق العمـال .وحتسني أوضاعهم املادية واملهنية واالجتماعية

:عقد البيع :تعريف عقد البيع وخصائصه

خر يف مقابل الطرف الثاين وهو يقصد بالبيع أن يلتزم طرفني احدمها البائع بأن ينقل ملكية الشيء أو حقا ماليا آ .املشتري بدفع الثمن نقدا

البيع عقد يلتزم مبقتضاه البائع أن ينقـل للمشـتري " ق م ج 351وقد عرفه املشرع اجلزائري يف نص املادة ".ملكية شيء أو حقا ماليا آخر يف مقابل مثن نقدي

. ضا فهل ميكن أن يكون هذا احلق حمالً للبيع ؟ حقوق مالية أي ...إن حق الدائنية وحق االستعمال وحق االنتفاع العينية والشخصية (يرى حممد حسنني أن البيع ال يقتصر على حق امللكية بل يرد كذلك على سائر حقوق الذمة املالية

غري أن أحكامه ختتلف باختالف طبيعة املبيع، فحسب الدكتور حسنني كلما تعلق األمر حبق وكان املقابـل ) والذهنية .دا فالعقد بيعنق

هناك من ال يشاطر هذا الرأي ألن هناك اختالف كبري بني اآلثار اليت تترتب فنقل امللكية ال ميكن فيه استرجاع ميكن استرجاعه لذلك فقعد البيع ال يرد إال على حق امللكية وهذا ما يتق مـع ) االنتفاع(امللكية اطالقا، ونقل اإلجيار

.ام البيع يف العقود اليت ترد على امللكيةاجتاه املشرع اذ نص على أحك :خصائص عقد البيع : ق م ج فان للبيع خاصيتني أساسيتني ومها 351من خالل نص املادة

.خاصية نقل امللكية-1 .دفع املقابل نقدا-2

.لبيعأن نقل امللكية سبقه التزام بنقلها وهو التزام ناشئ عن العقد ا" نقل امللكية" وبعد اخلاصية األوىل ): ق م ج351دائما من خالل املادة (اخلصائص األخرى لعقد البيع* ...ففيه يتلقى البائع مقابل ما ينقله للمشتري وحيمل املشتري: عقد البيع هو عقد معاوضة-1اما بدفع ألنه يرتب يف ذمة البائع التزاما بنقل امللكية، ويرتب يف ذمة املشتري التز : عقد البيع هو عقد ملزم جلانبني -2

.الثمن نقدا ).عدا حاالت(ينعقد مبجرد تطابق اإلرادتني دون حاجة إىل توافر الشكل : عقد البيع هو عقد رضائي-3

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

180

املـدينالقانون

ميكن (إذ يعلم كل من البائع واملشتري يف العقد قيمة االلتزام الذي يتعهد به : عقد البيع هو عقد حمدد القيمة أصال -4 ).االتأن يكون البيع احتماليا يف بعض احل :متييز عقد البيع عن غريه من العقود

اهلبة هي متليك بال عوض وجيوز للواهب أن يشترط " من قانون األسرة 202طبقا للمادة : عقد البيع وعقد اهلبة -1 ".على املوهوب له القيام بالتزام معني يتوقف متامها على إجناز الشرط

.للملكية، إال أن هذا النقل يتم بدون مقابلمن هذا التعريف فاهلبة تشبه البيع لكوا ناقلة .غري انه يثور التساؤل عن طبيعة العقد يف حالة اهلبة مبقابل؟ فهل هي بيع أم هبة؟

وجيب البحث يف نية املتعاقدين، فإذا . الرأي الغالب أن إذا كان املقابل النقدي يفوق أو يساوي قيمة الشيء فهو بيع * .التصرف هبة مهما كانت قيمة املقابلكانت نية التربع متوفرة فإن

فاملقاولة عقد يتعهد مبقتضاه أحد املتعاقدين أن يصـنع شـيئا أو أن 549طبقا للمادة : عقد البيع وعقد املقاولة -2 .يؤدي عمال مقابل أجر يتعهد به املتعاقد اآلخر

.عاالتمييز بينهما يصعب يف حالة ما إذا تعهد املقاول بتقدمي املادة والعمل م- .الرأي الفقهي الغالب يرى أن إذا كانت قيمة املادة تفوق قيمة العمل فالعقد بيع-اإلجيار عقد ميكن املؤجر مبقتضـاه "05-07 املعدلة بالقانون رقم 467طبقا للمادة : عقد البيع وعقد اإلجيار -3

)".أي عمل آخرنقد أو تقدمي (املستأجر من االنتفاع بشيء ملدة حمددة مقابل بدل إجيار معلوم مييز عقد البيع عن اإلجيار كون عقد البيع من العقود الناقلة للملكية ، بينما عقد اإلجيار ليس من العقود الناقلـة

).له حق شخصي(للملكية بل يؤدي إىل متكني املستأجر من االنتفاع فقط بالعني املؤجرة ذاته بل على مثاراته أو منتوجاته، ومثرات الشيء هـي غري أنه يصعب التمييز بينهما إذا مل يقع العقد على الشيء

ومنتجات الشيء هي احملصـوالت ) كالربتقال(احملصوالت اليت تنتج عن الشيء بصفة دورية دون انتقاص من الشيء اليت تنتج عن الشيء بصفة غري دورية وتؤدي إىل انتقاص الشيء إىل حد النفاذ كاملعـادن املسـتخرجة مـن األرض

).اخل..رول فحم، بت(ملعرفة ما إذا كنا أمام عقد بيع أو إجيار جيب ترجيح نية املتعاقدين احلقيقية ال بالوصف الذي يصفان به العقـد،

وعليه فإذا كان موضوع العقد على مثار . واألصل أن العقد يكون بيعا إذا اشترط فيه نقل ملكية كل أو بعض الشيء .الشيء اعترب العقد إجيارا

العقد بأنه إجيار مقابل دفع أقساط معينة ويف مدة معينة يصبح املشتري يف ايتـها مالكـا للشـيء وإذا وصف . ق م ج 363املادة –)البيع باإلجيار(وينقلب العقد بيعا وتعترب كل أجرة أقساطا

طريق استبدال شيء عقد البيع ينقل امللكية مقابل مثن نقدي، أما عقد املقايضة ينقل امللكية عن : البيع واملقايضة -4بشيء آخر حىت ولو كان أوراق مالية أو سبائك ذهبية، وإذا كان املقابل جزء منه نقود واجلزء اآلخر ليس بـالنقود

.فالعربة هنا باجلزء الغالب

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

181

املـدينالقانون

ق م 285أي مبا يعادل الوفاء وتنص املادة ) الدين( الوفاء مبقابل طريق انقضاء االلتزام :عقد البيع والوفاء مبقابل -5 286ونصت املـادة " .إذا قبل الدائن يف استفاء حقه مقابال استعاض به عن الشيء املستحق قام هذا مقام الوفاء "ج

.على أن تسري أحكام البيع على الوفاء مبقابل فيما إذا كان ينقل ملكية شيء أعطي يف مقابل الدينف بينهما هو أن عقد البيع عقد قائم يف ذاته يف حـني أن جند تشاا كبريا بني البيع والوفاء مبقابل، إال أن االختال -

.الوفاء مبقابل يفترض وجود التزام سابق يشغل ذمه بأقل امللكية الذي هو املدين )على أنه بيعا أوليس بيعا( تكيف عقد البيع

ث يف هـذه النيـة يـدخل يف العربة هنا تعود إىل النية املشتركة للمتعاقدين احلقيقية وليس مبا وصفا به عقدمها والبح :02السلطة التقديرية للقاضي حيث يشمل دورة أمري

.التعرف على إدارة املتعاقدين بالبحث عن ما اجتهت إليه إرادم من إحداث أثار قانونية : تفسري العقد -1عـرف تأيت بعد التفسري ويكون ذلك بتعني الوصف القانوين الصحيح للعقـد أي الت :عملية التكيف القانوين -2

على أحكام القانونية اليت حتكمه

إبرام عقد البيع وأركانه/ 2 والقبول أما إذا تعلق البيع بالعقار فلملكية ال تنتقل مبجرد التعاقد إمنـا ب من عقود التراضي اليت تتم باإلجيا ععقد البي

.يتم نقلها بعد التسجيل وهو نقل ملكية املبيع واألخر يف ذمت املشتري وهو دفع الثمن وباعتبار أن البيع ينشا التزامني متقابلني يف ذمت البيع

وان كل من االلتزامني يعترب سببا من التزام األخر وقد جرا الفقه على القول بأن للبيع ثالث أركان هي الرضا، املبيع، :الثمن جيب أن يكون موجودا وصحيحا: التراضي/أوالقبول وعقد البيع كسائر العقود األخرى يشترط فيه اقتـران إرادتـني وال بوهو التطابق اإلجيا : وجود التراضي -1

. ق م ج91 إىل 60متطابقتني ،وتسرى على تبادل اإلجياب والقبول األحكام العامة اليت عليها املشترى يف املواد من .هوعقد البيع ال يقوم إال إذا اتفق أطرافه على مجيع املسائل اجلوهرية لعقد البيع املراد إبرام

:التراضي على طبيعة العقد -أفلو قصد أحدمها بيع واألخر قصد إجيارا ال ينعقد عقد البيع وال عقد اإلجيار لالنعدام التراضي على طبيعة العقد املراد

.إبرامه :التراضي على الشيء املبيع -ب

نقل ملكية شيء معني وقصد املشـتري جيب أن تتطابق إرادة البائع مع إرادة املشتري على ذايت املبيع فلو قصد البائع .متلك شيء آخر غري الذي قصده البائع ال ينعقد البيع لعدم تتطابق اإلرادتني على شيء املبيع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

182

املـدينالقانون

:التراضي على الثمن -ج د ج 9000 د ج وقبل املشتري شراءه بـ 10000جيب االتفاق على الثمن فإذا طلب البائع مثال يف الشيء املبيع

.البيع لعدم تطابق اإلرادتني على الثمنال ينعقد وإذا عرض البائع مثنا وقبل املشتري بثمن أكرب منه ينعقد البيع بأقل الثمنني ألن املشتري يقبل الشراء بثمن أكرب يعتـرب

.راضيا بثمن األقل الشروط املتمثلة شـكال يف من خالل ما سبق فان االتفاق على البيع واملبيع والثمن كافيا لالنعقاد عقد البيع أما بقية *

حتديد الطرف الذي سيتوىل نفقات املبيع ووقت التسليم أو مكانة فليس من الضروري االتفاق عليها وقت إبرام العقد إال انه إذا اتفـق الطرفـان يف . البيع ألن قانون قد تكفل بتنظيمها بقواعد واجبة التطبيق عند االتفاق على ما خيالفها

مث اختلفا فيما بعد، فإن اختالفهما ينفي قرينة تعويلهما يف شأا على أحكام القـانون ويكـون شأن تلك الشروط .اتفاقهما على البيع واملبيع والثمن غري كاف النعقاد عد البيع

ـ ل أما إذا احتفظ أحدمها مبسألة معينة لإللتفاق عليها فيما بعد فإن عقد البيع ال ينعقد حىت ولو كانت هذه املسألة دلي .على أنه قصد أال يتم عقد البيع إال بعد االتفاق عليها

:املرحلة التمهيدية إلبرام عقد البيعهي مرحلة ال تكون فيها إرادة البائع واملشتري عازمة على إبرام العقد النهائي للبيع، وهي مرحلة متهيديـة قـد

تكون جمرد وعد بالبيع، وقد تنتهي إىل درجـة تؤدي إىل انعقاد البيع وقد ال تسمح بذلك، وهذه املرحلة متفاوتة قد :متقدمة عن الوعد بالبيع كالبيع االبتدائي، وقد يقترن بالبيع االبتدائي عربون جييز للمتعاقد الرجوع يف البيع

الوعد بالبيع:أوال يكـون وقد) البائع(قد يتخذ الوعد صور خمتلفة فقد يكون الوعد من جانب البائع فقط فهو ملزم جلانب واحد

، وقد يكون متبادال من اجلـانبني )املشتري(، فهو ملزم أيضا جلانب واحد "وعد بالشراء "الوعد من جانب املشتري ".وعد بالبيع والشراء"فهو وعد ملزم جلانبني

".الوعد بالتفضيل"وهناك صورة أخرى من الوعد بالبيع امللزم جلانب واحد وهو :هي صور من الوعد و03وعليه نكون أمام

مل خيصه املشرع اجلزائري بنص خاص إمنا وضعه يف باب االلتزامات بشكل عام أيا كان نوعه، وقد :الوعد بالبيع -1االتفاق الذي يعد له كال املتعاقدين أو أحدمها بإبرام عقد معني يف املستقبل ال يكون له أثر " ق م ج 71نصت املادة

املراد إبرامه واملدة اليت جيب إبرامه فيها، إذا اشترط القانون لتمـام العقـد إال إذا عينت مجيع املسائل اجلوهرية للعقد ".استفاء شكل معني فهذا الشكل يطبق أيضا على عل االتفاق املتضمن الوعد بالتعاقد

إذا وعد شخص بإبرام عقد مث نكل وقاضاه املتعاقد اآلخـر طالبـا " من ق م ج على أنه 72كما نصت املادة ".د، وكانت الشروط الالزمة لتمام العقد وخاصة ما يتعلق منها بالشكل متوافرة قلم احلكم مقام العقدتنفيذ الوع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

183

املـدينالقانون

من خالل املادتني نالحظ أن املشرع قد ساوى بني الوعد املتبادل وبني الوعد امللزم جلانب واحد سـواء مـن رتب على الوعد وخاصة إن كان تنفيـذه حيث الشروط الواجب توافرها يف الوعد أو من حيث اُثر الذي ميكن أن يت

.عينا بغري إرادة املدين :أركان وشروط الوعد بالبيع

: شروط03 ق م ج نستخلص أن الوعد بالبيع له 71من نص املادة إن االتفاق على طبيعة الوعد يتطلب تبادل إجياب وقبول متطابقني فيما يتعلـق : حصول اتفاق على طبيعة العقد -1

منه، فيجب أن تتطابق إرادة الواعد واملوعود له على طبيعة الوعد ويشترط يف صحة كل داألثر املقصو مباهية الوعد و .من اإلجياب والقبول أن يكون صادرا ذي أهلية وخاليا من عيوب الرضا

اليت تـتم يف جيب أن يتم تعيني املال املوعود ببيعه، ومثن البيع بالطريقة : تعيني مجيع املسائل اجلوهرية لعقد البيع -2 .عقد البيع ذاته

املشرع اجلزائري اشترط على أن يتفق الطرفان على املدة اليت سوف يربم العقد املوعود به واالتفـاق :حتديد املدة -3 .على املدة ال يشترط فيه أن يكون صرحيا بل جيوز أن يكون ضمنيا

يفرغ رضا الواعد يف الشكل الذي يتطلبـه إذا كان الوعد بالبيع ينصب على عقار أو حق عيين جيب أن :الشكل-4 .القانون

:آثار الوعد بالبيعإذا توافرت الشروط السابقة فإن الوعد بالبيع ينعقد صحيحا ويرتب كل آثاره وختتلف هـذه اآلثـار حسـب

:املرحلة اليت نكون بصددها وهي :آثار الوعد بالبيع قبل إبداء الرغبة من املشتري-1

للموعود له سوى حق شخصي على املال املوعود ببيعه، ويترتب أن ملكية املال املوعود به الوعد بالبيع ال خيول تبقى للواعد وبالنتيجة تكون مثاره ملكا له، وتبعة اهلالك تقع على عاتقه وكل التصرفات اليت يقوم ا الواعد إىل الغري

يف هذا التصرف برفع دعـوى بولصـية إذا تكون صحيحة ونافذة يف حق املوعود له الذي ال جيوز له سوى الطعن .توفرت شروطها أو أن يطلب تعويضا

:آثار الوعد بالبيع بعد إعالن الرغبة بالشراء-2 البائع وبذلك ينعقد عقـد التزامات املشتري ويف ذمة الواعد التزاماتإذا قبل املوعود له الشراء نشأت يف ذمته

.ليس من وقت الوعدالبيع النهائي وذلك من وقت إظهار الرغبة و :آثار الوعد بالبيع بعد انقضاء املدة دون أن يعلن املشتري الرغبة بالشراء-3

.هنا يتحلل الواعد من التزاماته الناشئة من الوعد ونفس احلكم إذا أبدى املشتري قبوله بعد مضي املدة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

184

املـدينالقانون

د أن يبيع شيئا من أمالكه أن يعـرض وهو يتعهد الواعد أنه إذا أرا ):صور خاصة للوعد بالبيع (الوعد بالتفضيل -أفالواعد بالتفضـيل ال . أوال على املوعود له قبل أي شخص آخر وهو وعد معلق على شرط واقف وهو رغبته بالبيع

.يلتزم بالبيع اجتاه املوعود له وإمنا يلتزم بأن يفضله على أي شخص آخر إذا أراد أن يبيع :02 أمرين وخيتلف الوعد بالتفضيل عن الوعد بالبيع يف

.األصل يف الوعد بالتفضيل أن يكون الشخص املوعود له حمل اعتبار يف التعاقد-أما إذا يف الوعـد -حق املوعود له يف قبول الشراء وحتويل الوعد إىل بيع ينشئ يف الوعد بالبيع باتا منذ إبرام الوعد -

. بالتفضيل ينشئ معلقا على شرط واقف ):ب واحدملزم جلان(الوعد بالشراء-2

رغبته يف بيع الشيء خالل مـدة ) مالك الشيء (هو عقد يلتزم فيه الواعد بالشراء لشيء ما إذا أبدى املوعود له ).بنفس شروط الوعد بالبيع(معينة

الذي يكون حرا يف قبول البيع أو ) املوعود له (والوعد بالشراء ينشئ التزاما يف ذمة املشتري وليس البائع املالك ن أن يترتب على رخصة البيع أو على بيعه إىل الغري أية مسؤولية قبل الواعد بالشراء وجيوز أن يقترن الوعد عدمه، دو

.بالشراء بدفع عربون فيطبق حكم البيع بالعربون ):الوعد امللزم جلانبني(الوعد بالبيع والشراء -3

فـإذا انعقـد 71كما نصت عليه املادة يكون فيه تعاهدين متقابلني أحدمها وعد بالبيع واآلخر وعد بالشراء، الوعد بالبيع صحيحا بالنسبة للواعد نشأت يف ذمته التزاما ببيع الشيء حمل الوعد بالبيع إذا ما أبدى املشتري رغبتـه فينعقد العقد النهائي للبيع كذلك إذا انعقد الوعد بالشراء صحيحا بالنسبة للمشتري نشأت يف ذمته التزاما بشراء حمل

.د بالشراء إذا ما أبدى البائع رغبته فينعقد العقد النهائي للبيعالوع عقد البيع االبتدائي: ثانيا

قد يكون الوعد عقد ملزما جلانبني يلتزم فيه كل من الطرفني بإبرام البيع والشراء فكل منهما واعد وموعود له، . احلقيقة فإنه وعد بالبيع وبالشراءفيطلق على هذا االتفاق لفظ العقد االبتدائي أو البيع االبتدائي ويف

: املبيع/ ثانيا

الشروط الواجب توافرها يف املبيع حيث مل ينص املشرع اجلزائري الشروط الواجب توافرها يف املبيع وعليه نرجع إىل :الشروط الواجب توافرها يف حمل االلتزام بوجه عام

:املستقبل ان يكون املبيع موجودا أو ممكن الوجود يف 01الشرط إذ كان حمل االلتزام مستحال يف ذاته أو خمالفا للنظام العام أو "10-05 ق م ج املعدلة بالقانون رقم 93تنص املادة

.اآلداب العامة كان باطال بطالنا مطلقاوعليه جيب أن يكون الشيء حمل االلتزام موجود قبل نشوئه حىت ينعقد العقد أما إذا كان الشيء املبيـع غـري

وجود فهنا ال ميكن قيام عقد البيع لتخلف ركن من أركانه وبالتايل إذا تعاقد املتعاقدان على اعتبار أن املبيع موجود م

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

185

املـدينالقانون

وقت إبرام العقد مث اتفق بعد ذلك أن املبيع موجود وقت إبرام العقد مث تتضح بعد ذلك أن املبيع قد هلك قبل التعاقد .فإن العقد يكون باطال بطالنا مطلقا

ما إذا هلك املبيع بعد انعقاد العقد فهذا العقد ال يؤثر على صحة العقد ألنه ينشأ صحيحا وهذا ما نصت عليـه أ . ق م ج يسقط البيع وال يكون باطال369املادة

أما يف حالة اهلالك اجلزئي للمبيع قبل التعاقد أو خالله فاملشرع اجلزائري مل ينص عليه بينما نص عليه املشـرع ). يكون البيع باطال إذا ما هلك املبيع كليا وقت البيع( اليت تنص على أن 1601 يف املادة الفرنسي : أن يكون املبيع معينا أو قابال للتعيني02الشرط

جيب أن يكون املبيع معينا حىت يرد عليه االتفاق ألنه إذا كان غري ذلك يستحيل ورود االتفاق عليه إال إذا كان قابال .ئذ يعترب يف حكم املعنيللتعيني فحين

:واألشياء من حيث طريقة تعيينها وهي األشياء القيمية املعينة بذاا واليت يتميز كل منها عن غريها بصفات خاصة تعينه تعينا :األشياء املعينة بالذات -

ء غفي عقـد البيـع ذاتيا جيعل غريها ال يقوم مقامها عند حلول الوفاء كالعقارات مثال، والبد من تعيني هذه األشيا .بصفاا املميزة تعينا كافيا حيول دون اخللط بينها وبني غريها

هي اليت يوجد هلا شبيه من جنسها حبيث يقوم بعضها مقام البعض عند الوفاء واليت تقدر عـادة يف :األشياء املثلية - ).م ج ق 686حسب املادة (التعامل بني الناس بالعدد أو املقياس أو الكيل، أو الوزن

إذا مل يكن حمل االلتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره وإال كـان العقـد " 94وقد نصت املادة .باطال

ويكفي أن يكون احملل معينا بنوعه فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيني مقداره وإذا مل يتفق املتعاقـدان علـى ني ذلك من العرف أو من أي ظرف آخر التزم املدين بتسليم شـيء مـن درجة الشيء من حيث جودته ومل يكن يتب

".صنف متوسطتنتقل امللكيـة "362وقد حيصل أن تباع أشياء دون حتديد مقدارها يف هذه احلالة يعترب البيع جزافا وقد قررت املادة

يعترب البيع جزافا ولو كان الثمن موقوفا و. يف البيع اجلزاف إىل املشتري بنفس الطريق اليت تنتقل ا ملكية الشيء املعني .ق م ج"على حتديد قدر الشيء املبيع

)قابال للتعامل فيه: ( أن يكون املبيع مشروعا03الشرط إذا كان حمل االلتزام مستحيال يف ذاته أو خمالفا للنظـام العـام أو ((10-05 املعدلة بالقانون 93تنص املادة

)).اآلداب كان باطال مطلقاكل شيء غري خارج عن التعامل بطبيعته أو حبكم القانون يصلح أن يكون حمال للحقـوق "" 682ص املادة وتن

.املالية

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

186

املـدينالقانون

واألشياء اليت خترج عن التعامل بطبيعتها هي اليت ال يستطيع أحد أن يستأثر حبيازا، وأما اخلارجة حبكم القانون "".فهي اليت جييز القانون أن تكون حمال للحقوق املالية

ويتبني من النص أن األشياء نوعان أشياء خارجة عن التعامل وأخرى ليست خارجة عنه واألقل يف األشياء جواز .التعامل فيها واالستثناء عدم جوازه

:02واألشياء اليت خترج عن التعامل نوعان ).كاهلواء، أشعة الشمس(ال يستطيع أحد أن يستأثر حبيازا : أشياء خترج عن التعامل -

كاألموال العامـة، (وهي أشياء ورد بشأا نص خاص مينع التعامل فيها : أشياء خترج عن التعامل حبكم القانون - ).اخل...واألعيان املوقوفة، التركات املستقبلية

).93دة املا(وخيرج عن التعامل حبكم القانون أيضا األشياء اليت يعترب التعامل فيها خمالفا للنظام العام واآلداب العامة أن يكون املبيع ملكا للبائع: 04الشرط

إذا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو ال ميلكه فللمشتري احلق يف طلـب إبطـال البيـع " 397تنص املادة ويكون األمر كذلك ولو وقع البيع على عقار أعلن أو مل يعلن ببيعه ويف كل حالة ال يكون هذا البيع ناجزا يف حـق

".لو أجازة املشتريالشيء املبيع وويتبني من هذا النص أنه ال يوجد يف بيع الشيء املعني بالذات أن يكون املبيع ملكا للبائع وقت إبـرام العقـد

.والظاهر أن هذا الشرط اقتضته طبيعة عقد البيع من حيث أنه عقد ناقل للملكية بذاتهلة انتقال امللكية للمشتري مبجرد إبرام العقـد وال فإذا كان البائع غري مالك للمبيع وقت إبرام عقد البيع استحا

.ينتج عقد البيع أهم أثر من آثاره الذي هو نقل امللكية لذلك قضى املشرع ببطالن البيع يف هذه احلالةوقد اشترط النص ملكية املبيع للبائع يف حالة بيع الشيء املعني بالذات واملقصود بذلك حالة بيع حـق امللكيـة

شيء معني بالذات أو بيع أي حق عيين آخر وارد على شيء معني بالذات والظاهر أنه يف احلالة األخرية املترتب على ليس املقصود أن يكون الشيء مملوكا للبائع بل يكفي أن يكون احلق العيين املترتب على الشيء ثابتا على شيء مملوك

.لغريه :أحكام بيع ملك الغري

ال يقع باطال بقوة القانون وأنه تترتب عليه آثار ولوما كانت هناك حاجـة فبيع ملك الغري 397حسب املادة للمشتري إذا طلب إبطاله على أن يتقرر بطالنه، ينتج بيع ملك الغري مجيع آثار البيع فيما عدا اآلثار اليت حتـول دون

.قيامها عدم ملكية املبيع للبائعالغري مبجرد ثبوت عدم ملكية البائع للمبيع، ويسـتفاد هـذا ويثبت حق املشتري بإبطال البيع الوارد على ملك

اليت تقرر حق املشتري يف التعويض إذا حكم له بإبطال البيع وكان جيهل أن املبيـع غـري 399احلكم من نص املادة ، والتعويض يكون عن الضرر الذي أصاب املشتري بسبب البطالن، وال يهـم أن يكـون )حسن النية (مملوك للبائع

.بائع حسن النيةال

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

187

املـدينالقانون

ويالحظ أن حق املشتري يف طلب إبطال البيع ال خيل حبقه يف املطالبة تنفيذ االلتزامات اليت رتبها العقد ومنـها االلتزام بنقل امللكية، ومىت علم املشتري بعدم ملكية البائع للشيء املبيع كان له اخليار بني التمسك حبقه يف إبطال البيع

نفيذ التزاماته الناشئة عن العقد، وإذا متسك باإلبطال وحكم له له بذلك فال حيق له سوى املطالبة وبني مطالبة البائع ت ).طبعا إذا كان حسن النية(بالتعويض عن الضرر الذي أصابه

وال جيوز للبائع طلب إبطال البيع، فإذا طلب املشتري مثال من البائع بنقل ملكية الشيء املبيع أو بتسليمه إليه ال .وز للبائع أن يدفع هذه املطالبة ببطالن البيعجي

على أنه ويف حالة ال يكون البيع ناجزا يف حق املالك احلقيقـي للشـيء 397 من املادة 02كما نصت القرة .املبيع ولو أجازه املشتري دون رضاه

فباإلقرار يصـح ". يإذا أقر املالك البيع سرى مفعوله عليه وصار ناجزا يف حق املشتر "398وقد نصت املادة .عقد بيع ملك الغري ويزول البطالن وتنتقل امللكية من املالك احلقيقي إىل املشتري

قد اعتربت بيع ملك الغري بيعا صحيحا يف حق املشتري إذا إكتسـب 398 من نص املادة 02كما أن الفقرة .البائع ملكية الشيء املبيع بعد انعقاد العقد

:الثمن / ثالثافالثمن ركن من أركان عقد البيع ال ينعقد بدونه ويشـترط إذا يف : ق م ج 351ف عقد البيع يف املادة حسب تعري

.الثمن أن يكون نقديا ومعينا أو قابال للتعني وحقيقيا أن يكون الثمن مبلغا من النقود: 01الشرط

كية مبلغا من النقود، ويعترب العقد حىت يعترب التصرف بيعا جيب أن يكون الثمن الذي اتفق عليه يف مقابل نقل املل بيعا إذا كان إذا كان الثمن نقديا حىت ولو مت االتفاق على ان الوفاء يتم مبا يقابله بينما بالعكس ال يعترب العقد بيعا لن

طبيعـة طبيعة العقد تتحدد وقت إبرامه، هذا وإذا التزم املشتري بأداء الثمن فإن كيفية تنفيذ هذا االلتزام ال تؤثر على العقد فقد يدفع الثمن بأداء الثمن فإن كيفية تنفيذ هذا االلتزام ال يؤثر على طبيعة العقد فقد يدفع الثمن مجلة واحـدة أو على أقساط مع مالحظة أنه إذا كان العقد بيعا لعقار وكان الثمن مقسطا فإنه جيب دفع كل قسط من الثمن أمـام

.105-79 من قانون التسجيل الصادر مبوجب األمر 02 فقرة256املوثق عمال بأحكام املادة . يكون الثمن مؤجال أو معجال أو يف صورة إيراد مرتب احلياة شريطة أن يتم يف شكل نقديأنكما ميكن

قابال للتعينيأو يكون الثمن معينا أن: 02الشرط ه مستقبال وإال ال ينعقد عقد البيع، ويف مايلي جيب أن يكون الثمن معينا تعيينا كافيا ال يدعو جماال للمنازعة يف مقدار

.يتعرض لكيفية حتديد أو تعيني الثمن :تعيني الثمن بواسطة املتعاقدين-1

جيب أن يتم حتديد الثمن يف عقد البيع بالتراضي بني البائع واملشتري أي حتديد مبلغ من النقود يلتزم املشـتري ذا التعيني يف غالب األحيان بصورة صرحية إال أنه قد يكون ضمنيا أحيانـا بأدائه للبائع وقت نقل امللكية، وقد يتم ه

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

188

املـدينالقانون

كأن يترك حتديده ألحد املتعاقدين إال أن ذلك يؤدي إىل وقوع أحدمها يف غالب األحيان، لذلك ال جيوز ترك حتديـد ومع ذلـك ال يعتـرب . الثمن ألحد املتعاقدين حىت ولو يشترط أن يكون الثمن عادال، وهذا غري كاف لتحديد الثمن

حتديد الثمن وقت إبرام عقد البيع شرطا الزما النعقاده طاملا تضمن عقد البيع األسس اليت سيقدر الثمن بناءا عليهـا .بعد إبرام العقد ونكون بصدد قابلية الثمن للتحديد

:قابلية الثمن للتحديد-2". بيان األسس اليت حيدد مبقتضاها فيما بعـد جيوز أن يقتصر تقدير مثن البيع على "01 فقرة 356تنص املادة

وعليه فاملتعاقدان غري ملزمني بتحديد الثمن يف عقد البيع ذاته حيث أجاز هلما املشرع االتفاق على األسس اليت يتحدد ولكي يعتد باألساس لينعقد البيع جيب أن ال يكون مبهما وغامضا مما ينتج عنـه خـالف . مبقتضاها الثمن فيما بعد

.ب أن يتم باتفاق الطرفني معاوجي :وقد نص املشرع اجلزائري على أساسني لتحديد الثمن ومها

:سعر السوق-أ وهنا الثمن قابال للتقدير بالرجوع إىل سعر السوق املتفق عليه من قبـل 02 من الفقرة 356نصت عليه املادة

أن نية املتعاقدين قد اجتهت إىل اعتماد سـعر املتعاقدين، وإن مل يكن ففي هذه احلالة وجب على القاضي أن يفترض السوق يف املكان والزمان الذي يتم فيها تسليم املبيع، وإذا كان املبيع حمل عقد البيع واجب التقدير إىل املكان الـذي

ىل هو املكان الذي يصل إليه املبيـع إ ) إن مل يكن هناك اتفاق على غري ذلك (يوجد فيه املشتري فيكون مكان التسليم .املشتري

وإذا مل يوجد سوق يف مكان تسليم املبيع فإن القاضي عليه أن يفترض أن نية املتعاقدين قد اجتهـت إىل سـعر .السوق الذي يقضي العرف بوجوب الرجوع إىل أسعاره

:)السعر الذي جرى عليه التعامل بني املتعاقدين: (السعر املتداول يف التجارة-بتاجر اجلملة : ويف هذه احلالة يفترض وجود تعامل سابق بني البائع و املشتري مثال ق م 357نصت عليه املادة

دون ذكر الثمن، فهذا يعين أما يتفقان على أن يكون السعر الـذي ) يوردها عادة ( يقوم بتوريد سلع لتاجر التجزئة .سيحدد عليه مثن املبيع هو السعر الذي تداوال عليه يف تعاملهما

: ينص عليها املشرع اجلزائرياألسس اليت مل :أن يتفق املتعاقدان ان يكون الثمن هو الثمن الذي اشترى به البائع-أ

هنا قد يتفق املتعاقدان أن يكون مثن املبيع هو الثمن الذي اشترى به البائع أو بأكثر أو بأقل أو ان يكون الـثمن ديد الثمن الذي اشترى به البائع أمرا جوهريا البد مـن هو مثن التكلفة مع إضافة ربح معني، ويف هذه احلالة يكون حت

التأكد منه حىت يصبح أساسا لتقدير الثمن الذي إشترى به املشتري املبيع من البائع، وللمشتري أن يثبـت أن الـثمن .القرائنالذي اشترى به من البائع يزيد عن الثمن احلقيقي الذي اشترى به وله ذلك بكافة طرق اإلثبات ومنها العينة و

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

189

املـدينالقانون

:ترك تقدير الثمن لطرف أجنيب يتفق عليه املتعاقدان-بهنا قد يتفق املتعاقدان على تعيني شخص ثالث يقوم بتحديد الثمن إما يف عقد البيع ذاته أو أن يـتم تعيينـه يف

.اتفاق الحق مبعىن أن يتفق املتعاقدان على تعيني هذا الشخص بعد إبرام العق . البيع فالعقد هنا ينعقد ألن الثمن يكون قابال للتحديدإذا مت تعيينه يف عقد- :إذا مت االتفاق على تعيينه يف اتفاق الحق ففي هذه احلالة ال خيلو احلال من أحد األمرين- ).الثمن( إما أن ال يعني هذا الشخص ألي سبب كان ويعترب البيع كأن مل يكن لتخلف حمل التزام املشتري - ذا الشخص مبقتضى االتفاق ويف هذه احلالة ينعقد البيع ولكنه يكون معلق على شرط واقف وهـو إما أن يعني ه -

قيام هذا الشخص بتحديد الثمن فإذا مت ذلك ينتج البيع كافة آثاره ويعترب قد مت من وقت تعيني الشخص ال من وقت ي سبب كان فالبيع يزول بأثر رجعي كأن أما إذا مل يقم الشخص بتحديد الثمن أل ). أثر رجعي (قيامه بتحديد الثمن

.مل يكن :حتديد الثمن بواسطة القانون-3

إن األصل هو حرية املتعاقدين يف حتديد الثمن إال أنه يف بعض األحيان يتم حتديد الثمن بواسـطة القـانون وال وهدف املشرع محايـة . اخل...يكون إلرادة املتعاقد أي دخل ويشمل ذلك بعض السلع األساسية كاخلبز، احلليب،

.املستهلك وحتقيق املصلحة العامة والعدالة االجتماعية، وعليه فأي جتاوز هلذه األسعار يعد إخالل بالنظام العام )جديا(ان يكون الثمن حقيقيا : 03الشرط

عـدم ال يكفي أن يكون الثمن املعني يف العقد نقدا، بل جيب أيضا أن يكون حقيقيا أي جديا وإال كان هو وال :سواء وال يعترب الثمن جديا إذا كان تافها أو صوريا أو خبسا وسوف نبني حكم كل منهم

:الثمن التافه-1هو ذلك الثمن الذي ر يتناسب إطالقا مع قيمة املبيع، أي يقل بكثري جدا بكثري عن قيمـة املبيـع ممـا جيعلـه

.مطلقا لتخلف التزام املشتريكاملعدوم وإذا مت البيع ذا الثمن فإنه يعترب باطال بطالنا :الثمن الصوري-2

وهو الثمن الومهي تذكر قيمته يف العقد إلظهاره مبظهر البيع، ويف احلقيقة ال يقصد البائع املطالبة بـه، وكـذا .املشتري ال يقصد الوفاء به

املشتري من الـثمن أو كما قد تظهر الصورية البيع يف العقد ذاته كأن يدرج يف العقد شرط يعفي البائع مبقتضاه .يهبه إياه، ويف هذا الوضع يعد العقد تربعا مكشوفا

وقد تأخذ صورية الثمن شكال آخر كأن يكون الثمن املذكور يف العقد مثنا غري ومهي وإمنا خيفي مثنا آخر متفق .يف العقدعليه بني املتعاقدين، وقد يكون الثمن املستتر واملتفق عليه أعلى او أقل من الثمن املذكور

وعليه فإن الثمن اجلدي هو كل مثن ليس تافها وال صوري، وعليه فإذا قل الثمن عن قيمة املبيع دون الوصـول .إىل درجة التفاهة فالبيع يكون صحيحا طاملا ليس هناك قاعدة تقتضي بضرورة تساوي الثمن مع قيمة املبيع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

190

املـدينالقانون

:الثمن البخس ودعوى الغنب وشروطها-3 :الثمن البخس-أ

هو الثمن الذي يقل عن قيمة املبيع ولكنه ال يصل إىل درجة التفاهة فيتم به عقد البيع ويكون صحيحا ومرتبـا و .لكافة آثاره

إال أنه فيما يتعلق ببيع العقار فقد أورد املشرع حكما خاصا يف احلالة اليت يقل فيها الثمن عن قدر معني وهـو :يليأربعة أمخاس مثن املثل وسنبني احلكم فيما

يف طلب تكملة الثمن إىل أربعة أمخـاس قإذا بيع عقار بغنب يزيد عن اخلمس فللبائع احل : "538نصت املادة ".وجيب لتقدير ما إذا كان الغنب عن اخلمس أن يقوم العقار حبسب قيمته وقت البيع. مثن املثل

صحيحا كان التفاوت بني قيمة املبيـع وعليه فإذا ورد البيع على عقار وكان الثمن خبسا فإن العقد يتم ويكون .والثمن املتفق عليه ال يزيد عن مخس قيمة املبيع احلقيقية وقت البيع) العقار(

أما إذا زاد هذا التفاوت عن مخس قيمة املبيع فإن القانون يعطي البائع يف هذه احلالة احلق يف مطالبـة املشـتري رط لوجود حق البائع بذلك أن تتوافر شروط معينة لقبـول دعـوى ولكن املشرع يشت . بتكملة الثمن أو فسخ العقد

.الغنب الفاحش :شروط دعوى الغنب-ب :أن يكون املبيع عقارا-

ق م ج، 358يشترط لقبول دعوى الغنب أن يكون املبيع عن عقار وليس منقوال، وهذا الشرط اقتضته املـادة ن حقا عينيا غري حق امللكية طاملا كان واقعا علـى عقـار ويستوي أن يكون العقار حق ملكية على عقار أو أن يكو

).كحق االنتفاع، حق االرتفاق( :جيب أن يصل الغنب إىل قدر من اجلسامة-

اما إذا بيع العقار بثمن يسـاوي ). 358املادة (يشترط القانون أن يزيد الغنب عن مخس قيمة العقار وقت البيع .أكثر من ذلك فال جمال للحديث عن دعوى الغنبأربع أمخاس قيمة املبيع وقت البيع أو

ويالحظ أن املعيار الذي يعتمد عليه لقياس مدى التفاوت بني الثمن املدفوع للبائع وقيمة املبيع احلقيقية معيـار .مادي وليس معيار شخصي كما يف عيب االستغالل حيث يكون التفاوت سببه الطيش واهلوى اجلامح

:طريق املزاد العلينأال يكون البيع قد مت ب- ق م ج على أنه ال جيوز الطعن بالغنب يف بيع مت بطريق املزاد العلين واحلكمة مـن ذلـك أن 360تنص املادة

.املشرع نظم هذه البيوع مبا يضمن حصول البائع على أعلى مثن ممكن أي يتعذر فيها حتديد أداءات املتعاقدين :أن ال تكون الدعوى قد تقادمت-

سنوات من 03تسقط بالتقادم دعوى تكملة الثمن بسبب الغنب إذا انقضت ثالث "01 فقرة 359دة تنص املا ". .يوم انعقاد البيع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

191

املـدينالقانون

359 من املـادة 02كما أن الفقرة . وعمال ذا النص جيب على البائع أن يرفع دعوى قبل أن تسقط بالتقادم سنوات حتسب من يوم انعقـاد العقـد 03سقط بالتقادم قد نصت على أن البائع ناقص األهلية يرفع دعواه قبل أن ت

).البيع( . هي مدة تقادم وليست مدة سقوط أي يرد عليها الوقف واالنقطاع359ويالحظ أن املدة املذكورة يف املادة

يعين أن املدة اليت يوقف فيها ال حتتسب بل حتسب املدة السابقة على الوقف وتضاف هلـا املـدة : وقف التقادم - .حقة لهالال

يعين سقوط املدة السابقة له ائيا، ويبدأ حساب تقادم جديد ملدة كاملة وال حتسب فيـه املـدة : انقطاع التقادم - ).يبدأ احلساب بعد زوال سبب االنقطاع(السابقة

:جزاء حتقق الغنب يف بيع العقار-ج )358املادة : ( دعوى تكملة الثمن-

بائع رفع دعوى على املشتري يطالبه فيها بتكملة الثمن إىل حد إزالة الغنب إذا توافرت الشروط السابق ذكرها لل .فقط وليس له أن يطالبه بثمن العقار احلقيقي واملبلغ احملكوم به يعترب جزاءا من الثمن وخيضع ألحكام الثمن

يعد إخالال من ويف حالت تعنت املشتري عن دفع هاته التكملة حيق للبائع طلب الفسخ، لن عدم تكملته الثمن .طرف املشتري اللتزاماته

: دعوى فسخ البيع يف حالة عدم تكملة الثمن-إذا رفع البائع دعوى الفسخ يف حالة رفض املشتري تكملة الثمن، جيب أن تشهر هذه الدعوى باحملافظة العقارية

لبيع، وهنا يقـوم احملـافظ العقـاري الكائن بدائرة اختصاصها العقار املباع حىت تقبل دعوى البائع الرامية إىل فسخ ا .بالتأشري على البطاقة اخلاصة بذلك العقار ويسلم البائع شهادة لإلدالء ا

فطاملا أن بيع العقار يكون قد أشهر بانتقال امللكية إىل املشتري فإن فسخه كذلك جيب أن يتم شهره، فتشـهر ). األثر الرجعي للفسـخ (ين إىل ما كان عليه قبل التعاقد دعوى الفسخ مسبقا مث يشهر احلكم بالفسخ إلعادة املتعاقد

".يسترد العقار ويرد الثمن"وال تلحق هذه الدعوى ضرر بالغري احلسن النية إذا كسـب حقـا "359 من املادة 03هذا وقد نصت الفقرة

".عينيا على العقار املبيعية أو رتب عليه حقا عينيا للغري فإن هذا الغـري ال مبعىن أن إذا قام املشتري ببيع العقار إىل مشتري آخر حسن الن

يلحقه ضرر من الفسخ، وعليه ال جيوز للبائع استرداد العقار وإمنا يكون له احلق يف الرجوع على املشتري بـالتعويض قيام دعـوى مبعىن يقيم الدليل على أن املشتري الثاين يعلم ب . "أو له أن يسترد العقار إذا أثبت سوء نية املشتري الثاين

".تكملة الثمن وقت تعامله مع املشتري األول . سنة من تاريخ إبرام العقد15وطبقا للقواعد العامة تسقط دعوى الفسخ بالتقادم إذا مل يرفعها البائع خالل

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

192

املـدينالقانون

الشكلية/ رابعاشكل الرمسي مبعىن األصل يف العقود الرضائية طبقا ملبدأ سلطان اإلرادة، إال أن املشرع أخضع بعض العقود إىل ال

هذا الشكل هو الذي يضفي على العقد قوته اإللزامية وهو مطلـوب " الشكل"إفراغ إرادة املتعاقدين يف قالب معني .النعقاد العقد وركن لقيامه إذا انتفى انعدم العقد وأصبح كأن مل يكن

ضي واملبيع والثمن وعليه فال جيـب أن والشكلية اليت يتطلبها القانون يف عقد البيع تعترب ركنا له إىل جانب الترا وفقا لألشكال اليت يتطلبها القـانون، " كاملوثق"خنلط بني الشكلية وهي حترير العقد من طرف ضابط عمومي خمتص

.والشكليات األخرى اليت ال تعد ركنا يف العقد ملكـف خبدمـة العقد الرمسي بأنه عقد يثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص 324وقد عرفت املادة

.عامة، ما مت لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقا لألشكال القانونية ويف حدود سلطته واختصاصهوالضابط العمومي هو كل شخص خمول له قانونا صالحية حترير العقود الرمسية وكذا الوثائق الرمسية ويعد املوثق

.ميمن األشخاص الذين منحهم القانون صفة الضابط العمو :جزاء ختلف الرمسية يف بيع العقار

إذا مل حيرر عقد بيع العقار يف شكل رمسي فإنه يكون باطال بطالنا مطلقا لتخلف ركن 01 مكرر 324حسب املادة .من أركان العقد

:شروط صحة البيع ونفاذهية من أي عيب من عيوب أن تكون إرادة املتعاقدين خال (على هذا الصدد حنيل على القواعد العامة لنظرية العقد

).اإلرادة واليت يؤخذ ا يف كافة العقود مبا فيها عقد البيعإضافة إىل القواعد العامة فيما يتعلق بالبيع فاملشرع اشترط زيادة أن ال يكون البيع مصاب بعيـب عـدم علـم

.املشتري باملبيع علما كافياا أو قابال للتعيني وإال كان العقد باطال وهذا الشرط واجب فطبقا للقواعد العامة جيب أن يكون حمل االلتزام معين

يف كافة العقود مبا فيها عقد البيع، إال انه يالحظ أن املشرع مل يكتفي ذا الشرط يف عقد البيع إذ نص على حكـم .إضايف يستلزم أن يكون املشتري عاملا بالنبيع علما كافيا

. ق م ج352وهذا ما نصت عليه املادة :يني املبيع والعلم الكايف للمبيعتع-أ

يستلزم لتعيني املبيع متييزه عن غريه وهذا ال يستلزم علم املشتري به حتما ألن العلم الكايف باملبيع أكثر مشولية من ـ ( إذا كان املبيع سكنا فإنه يكفي لتعيينه حتديد موقعه :مثالجمرد املعرفة اليت يتحقق ا تعيني املبيع م ذكر الشارع ورق

.، إال أن هذا التعيني ال يكفي لتحقق العلم الكايف باملبيع)املرتل وما حييط به

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

193

املـدينالقانون

:كيفية حتقق العلم الكايف باملبيع-بيتحقق العلم الكايف يف األصل بالرؤية أي مبعاينة املبيع من طرف املشتري للتمكن من معرفة حقيقتـه : رؤية املبيع -

.وتؤخذ الرؤية هنا مبفهومها الواسع : ذكر األوصاف األساسية للمبيع-

العقد على بيان املبيع وأوصـافه أشتمل املشتري يكون عاملا باملبيع علما كافيا إذا أن 352يتبني من نص املادة .األساسية حبيث ميكن التعرف عليه

يث لو كان واملقصود باألوصاف األساسية ليس التعيني بل يقصد ا ذكر األوصاف اليت تسمح مبعرفة املبيع، حب فهذه املادة جاءت حبكم خاص متميز عن أحكمـا . تكرارا للقواعد العامة352قصد املشرع التعيني ألصبحت املادة

.التعيني :إقرار املشتري بعلمه الكايف باملبيع-

إذا ذكر يف عقد البيع أن املشتري عاملا باملبيع سقط حق هذا األخـري يف طلـب "02 فقرة 352حسب املادة ".ال البيع بدعوى عدم العلم به إال إذا أثبت غش البائعإبط

.فإقرار املشتري بالعلم الكايف باملبيع يقوم مقام الرؤية ومقام وصف املبيع :اجلزاء املترتب على حتقق عدم املشتري باملبيع-ج

ه إىل أن يقضي ببطالنـه ويف هذه احلالة يثبت حق املشتري يف طلب إبطال البيع، وهذا يعين أن البيع يرتب كافة آثار ).طلب اإلبطال حكر على املشتري( :قابلية البيع لإلبطال لعدم العلم الكايف وأحكام الغلط-د

هل ميكن إسناد قابلية البيع لإلبطال لعدم العلم الكايف ألحكام الغلط؟:سؤالعه يف الغلط إال يلزم بإثباته يرى بعض الفقهاء أن عدم علم املشتري الكايف باملبيع يتضمن قرينة بسيطة على وقو

.فهو غلط مفترض ميكنه من طلب اإلبطالإىل وجوب النظر إىل إبطال البيع لعدم العلم الكايف باملبيع ال عـن " وهو األرجح "بينما يذهب رأي فقهي آخر

ق يف طلب اإلبطـال طريق الرؤية وال بالوصف وال بإقراره يف عقد البيع بأنه عامل باملبيع فبمجرد عدم العلم يعطيه احل .حىت ولو يقع يف غلط

أما إذا كان عاملا باملبيع بأي طريقة فال ميكنه طلب إبطال البيع بدعوى عدم العلم الكايف وإن كان من املمكـن عليه أن يثبت انه وقع يف غلط ففي هذه احلالة يطلب إبطال البيع استنادا إىل أحكام الغلط مىت توافرت شروطه الـيت

.يثبتها : طلب اإلبطال بدعوى عدم العلم الكايفسقوط حق املشتري يف-ـه

هنا جيب تطبيق القواعد العامة بشأن البطالن النسيب فاحلق يف طلب اإلبطال يسقط بالتقـادم، كمـا يسـقط . إال إذا أثبت غش البائع02 الفقرة 352باإلجازة وبإقرار املشتري وهذا حكم خاص مستمد من املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

194

املـدينالقانون

:ع ونفاذه املتعلقة باألهليةشروط صحة البيإن البيع عمل من أعمال التصرف والقاعدة العامة تقضي بأن أعمال التصرف البد أن تصدر عن شخص كامل

اليت تكون من شأا أن تعدم أهليته، ولكي ينعقـد ) جنون، عته (األهلية، ومل يعترضه أي عارض من عوارض األهلية .ن ذوي أهلية إلبرامهالبيع صحيحا جيب أن يكون املتعاقدي

هناك بعض االستثناءات نص عليها املشرع لبعض األشخاص بالرغم من اكتمال أهليتهم إال أم ال يسـتطيعون :الشراء واكتساب بعض احلقوق منهم

وهم ممنوعون من شراء احلقوق املتنازع عليها ضمن دائرة اختصاص احملكمة اليت يباشرون أعماهلم ضمنها : القضاة-1سواء بأنفسم أو بواسـطة اسـم ( كان البيع باطال وأيضا احملامني واملدافعني القضائيني واملوثقني وكتاب الضبط وإال

- ق م ج402املادة –) مستعاركما خيطر النائب العام أن يبيع لنفسه ما كلف ببيع لنفسه ما كلف ببيعه مبوجب النيابة العامة مـا مل تـأذن بـه -2

- ق م ج410مادة –اعاة األحكام اخلاصة والواردة يف نصوص قانونية أخرى السلطة القضائية مع مرال جيوز للسماسرة وال للخرباء أن يشتروا األموال املعهودة إليهم ببيعها أو تقدير قيمتها سواء بأنفسهم أو باسـم -3

- ق م ج411مادة –مستعار

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

195

املـدينالقانون

:أحكام عقد البيعن العقود امللزمة للجانبني، فهو يولد إلتزامات على عاتق كل من البائع واملشـتري وهـذه عقد البيع كما عرفها هو م

االلتزامات هي آثار عقد البيع :التزامات البائع

)االلتزام بنقل امللكية، االلتزام بالتسليم، االلتزام املشتري(وتتمثل يف االلتزام بنقل امللكية:أوال : بالذاتنقل امللكية يف املنقول املعني-1

أن التزام بنقل امللكية أو أي حق عينيي آخر من شانه أن ينقل حبكم القـانون امللكيـة " ق م ج 165 ـ تنص املادة ".العيين إذا كان حمل االلتزام بشيء معينا بالذات ميلكه امللتزم ذلك مع مراعات األحكام املتعلقة باإلشهار العقاري

املعني بالذات تتنقل مبجرد متام العقد فيما بني املتعاقدين حبكم القانون دون حاجة يفهم من نص املادة أن ملكية املقول اىل أية إجراءات من توافرت الشروط املطلوبة حبيث يصبح املشتري ملكا فور إبرام العقد ويسـتطيع أن يتعـرف يف

.املبيعه حىت قبل أن يتسلمه من البائع : مبجرد إبرام العقد بالرغم من أن املبيع معينا بذاته وهيإال أن هناك حاالت ال تنقل فيها امللكية

تبني أن يكون حمل االلتزام شيئا مستقبال حمققا وينعقـد 01 فقرة 92 املادة: يف حالة بيع املوال املنقولة املستقبلة / 1 من البـائع إىل املشـتري بذلك العقد صحيحا إال انه إذا كان حمل البيع منقوال مستقبال معينا بذاته فامللكية ال تنتقل

مبجرد انعقاد البيع ألن املبيع غري موجود فوجود املبيع وقت إبرام عقد البيع شرط أساسي الينتقل امللكيـة بالنسـبة .للمبيعات املنقولة املعينة بذاا فملكيتها ال تنتقل إال وقت وجودها وحتقيقها

إذا كان مثن البيع مؤجال جاز للبـائع أن "01 فقرة 363ملادة يف حالة االتفاق على تأجيل انتقال امللكية بنص ا / 2 ".يشترط أن يكون نقل امللكية إىل املشتري موقوف على دفع الثمن لوال مت تسليم الشيء املبيع

املعلـق : ـ ومثل هذا البيع ليس بيعا موقوفا فهو غري مغلق على شرط إذ ينعقد ويرتب كل آثاره ما عدا نقل امللكية يعترب مالكا من وقـت ( يف هذه احلالة هو نقل امللكية فقط، فإذا دفع املشتري الثمن نلك املبيع بأثر رجعي على شرط

ويرتب على ذلك أنه إذا كان املشتري قد رتب حقوقا للغري يف الفترة ما بني إبرام عقد البيع ودفـع ) إبرام عقد البيع .الثمن فإن حقوق الغري تستقر بصفة ائية

:لكية يف البيع اجلزافانتقال املالبيع اجلزاف هو البيع الذي يتم على جممل األشياء يف مكان معني، ومثاله أن يبيع شخص ما يف خمزنه من مـادة معينة، إذ يف هذه احلالة يتحدد املبيع على أساس ما يف املخزن أو يتم حتديد املبيع مبكان وجوده وليس عن طريق وزنه

. حالة البيع اجلزاف يعترب معينا بذاته نظرا لعدم احلاجة إىل تقدير املبيع وتعيينهأو عده، وعليه فاملبيع يفتنتقل امللكية يف البيع اجلزاف إىل املشتري بنفس الطريق اليت تنتقل ا " على أن 01 فقرة 362وقد نصت املادة

.وهو املعني بذاته أي مبجرد إبرام عقد البيع حبكم القانون" .ملكية الشيء

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

196

املـدينالقانون

ويعترب البيع جزافا ولو كان تعيني الثمن موقوفا على حتديد قدر الشيء : "362 من املادة 02قد نصت الفقرة وكـأن : فإذا كان حتديد الثمن موقوفا على عد املبيع أو وزنه فالبيع يعترب جزافا ألن الثمن قابل للتحديد، مثال ". املبيع

دج للصندوق الواحد، هنا مثن الصندوق الواحـد يتخـذ 400يبيع شخص ما يف خمزنه من صناديق الربتقال بسعر موقوفا على العدد أو الوزن فالبيع ال يعترب جزافا، وال تنتقل إال ) حتديد(أساسا لتحديد الثمن، أما إذا كان تعيني املبيع

.بعد الفرز :نقل امللكية يف املنقول املعني بالنوع

بيع صحيحا إمنا النتقال ملكيته فهو غري كاف فاملشـتري ال يصـبح إن تعيني املبيع بنوعه فقط كاف النعقاد ال .مالكا إال بعد أن يتم إفراز املبيع

إذ ورد االلتزام بنقل حق عني على شيء مل يعني إال بنوعه فال ينتقل احلـق : "01 فقرة 166وقد نصت املادة ".إال بإفراز هذا الشئ

بالعد أو القياس أو الوزن أو الكيل أو عن طريق وضع عالمة مميزة وخيتلف االفراز حبسب طبيعة املبيع فقد يكون للمبيع أو بغري ذلك من الوسائل الىت تعيني فصل املبيع عن غريه و باألجراز يصبح املبيع معينا بذاته وتنتقل ملكية حىت

.ولو مل يتم تسليمه إىل املشتريئع واملشتري معا وقت اإلجراز أم أنه يكفي وجـود ورغم اخلالف القائم بني الفقهاء حول ضرورة وجود البا

.البائع فقط فإنه جيب أن يتم اإلجراز حبضور املشتري أو من ينوب عنه على انه يف حالة امتناع البائع عن القيام مبا هو الزم إلفراز املبيـع 166 من املادة 02ملعرفة وقت نصت الفقرة

البائع بعد استئذان القاضي كما جيوز له أن يطالب بقيمة الشيء من أو أن حيصل على شيء من النوع ذاته على نفقة .غري إخالل حبقه يف التعويض

:نقل ملكية العقاري : ق م ج اليت تنص على ما يلي 793 واملادة 165طبقا لنص املادة

ق الغـري إال إذا روعيـت ال تنتقل امللكية واحلقوق العينية األخرى يف العقار سواء كان ذلك بني املتعاقدين أم يف ح " ".اإلجراءات اليت ينص عليها القانون وباخلص القوانني اليت تضري مصلحة شهر العقار

املتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السـجل العقـاري 74 -75 من األمر 15وعمال كذلك باملادة نسبة للغري إال من تاريخ إجراء إشهارمها يف على انه كل حق للملكية وكل حقه عيين أخر يتعلق بعقار ال وجود له بال "

".جمموعة البطاقات العقاريةيتضح أن امللكية يف العقار أو احلقوق األخرى يف العقار ال تنتقل فيما بني املتعاقدين أو بالنسبة للغـري إال بعـد

:إتباع إجراءات الشهر والتسجيل، ولذلك أمهية بالغة تظهر من خالل .لتصرفات اليت متت على العقار حىت يستطيع من يهمه األمر معرفة املالك احلايل للعقارإعالم اجلميع با-1 .هذا اإلجراء يوفر الثقة بني املتعاقدين ويضمن سالمة التصرفات العقارية-2

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

197

املـدينالقانون

تشجيع اإلئتمان العقاري ألن استقرار نظام امللكية يساعد على منح مالك العقار ائتمانا كبريا من قبل أصـحاب -3 .ؤوس األموالر

.لذلك عينت البلدان املتقدمة اقتصاديا بنظام الشهر العقاري محاية كبرية مها: وهناك طريقتان أساسيان تتنازعان حىت اآلن نظام الشهر العقاري بني خمتلف الدول

:نظام الشهر الشخصي-أ اعتبـار وال يعتـد ظهر هذا النظام يوضع سجل أو سجالت منظمة بأمساء املتصرفني ويعترب كل شخص حمـل

مبواصفات العقار حمل التعامل وإمنا ينظر إىل اهلوية الكاملة لألشخاص املالكني أو الذين تعاملوا فيـه، وعليـه فقـد يتصرف أحد األشخاص غري املالك احلقيقي للعقار بالبيع ويسجل هذا التصرف فيسجل هذا التصرف أيضا بامسـه،

.فان أو أكثر وعليه تكثر يف هذا النظام عملية بيع ملك الغريويكون حينئذ لنفس العقار تصرفان خمتلويف نظام الشهر الشخصي تشهر احملررات اليت حتمل املعامالت العقارية كما هي سواء كانت معيبة مـزودة أو

.باطلة، فاملكلف بإدارة الشهر العقاري ال يتدخل بالتعدي على صحتها :عيوب هذا النظام

قوم بالتصرف ال مينح ضمانة كافيا للمتصرف إليه بثبوت حقه يف ملكيته للعقار وهـذا مـا مالك العقار عندما ي - .يعرضه لعدة منازعات قضائية، ويعرضه يف أي وقت إىل زوال حقه الذي اكتسبه

عندما يريد املشتري أن يستفسر عن حالة العقار فالبد من أ يبحث عن شخص املالك احلقيقي ذا العقـار مـن - .ف على هويته الكاملة وهي عملية جد صعبة وشاقةأجل التعر

)أول دولة عرفته أستراليا(نظام الشهر العيين -بويف هذا النظام وعلى عكس نظام الشهر الشخصي، يقتصر اإلشهار العقاري على بيانات العقار تقيد ـامش

عليه اسم السجل العقاري، وال يـتم ويضع هذا النظام سجل عيين يطلق . بطاقته العقارية مجيع احلقوق الواردة عليه إجراء اإلشهار العقاري إال بعد التحري عن صحة السند املراد إشهاره وفحص مدى اسـتيفائه للشـروط الشـكلية واملوضوعية، هذه املهام خوهلا املشرع للمحافظ العقاري على مستوى اجلهة اليت يقع بدائرة اختصاصها العقار حمـل

).74-75 من املر 22 نصت عليه املادة(الشهر .لإلشارة فقد جعل املشرع اجلزائري والفرنسي من النظام الشهر العقاري ذا طابع إداري

:مزاياهنظام الشهر العيين جيعل من امللكية العقارية مستقرة وثابتة ألن إشهار السند العقاري جيعل امللكية على العقار ثابتة -1

.ومستقرة العقاريـة وحتصـيل قكه بصفة صحيحة متكن الدولة من إحكام مراقبتها على السو ضبط حالة العقار واسم مال -2

.الرسوم وفرض الضرائب على املالكني لفائدة اخلزينة العمومية

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

198

املـدينالقانون

البيانات الواردة يف السجل العقاري املؤسس بعد إمتام عملية املسح العام لألراضي تعترب حجة على مـا تضـمنته -3 .غموضوهي احلقيقة اليت يكتنفها

.وجود احلق العيين العقاري ال يثبت إىل منذ تاريخ إشهاره-4يعترب نظام الشهر العيين النظام األمثل الذي يؤمن للمالك مما قد يعترضه من مضايقات على مزاولة حقوقه علـى -5

).كاالستعمال، االستغالل، التصرف( عقار :خصائص نظام الشهر العيين

ل متصرف وارد على عقار بطاقة عقارية عينية تقيد فيها مجيع املعامالت الواردة أي خيصص لك :قاعدة التخصيص -1كل إشهار لعقود أو قرارات قضائية تتضمن إنشاء أو تعديل : "63-76 من املرسوم 38عليه، وهذا ما قررته املادة

".أو إاء اتفاقات أو حقوق مشتركة جيب أن تكون موضوع تأشري على بطاقة كل عقارموعة البطاقات العقارية تشكل ما يعرف بالسجل العقاري، وكل تغيري يف حدود وحدة عقارية يكون موضـوع وجم

إحداث بطاقات عقارية مطابقة وذلك بعد ترقيم الوحدات اجلديدة ويؤشر على البطاقة األصلية واجلديـدة، تكـون .كرجع فيما بينها

عيين العقاري ال ينشئ وال يعدل وال ينتقل وال حيتج به أمـام أي أن احلق ال :الشهر العقاري مصدر احلق العيين -2 ). ق م ج793طبقا للمادة (الغري إال إذا أخضع لعملية اإلشهار العقاري

إن العقارات اليت مشلتها عملية املسح العام لألراضي غري قابلة لالكتتاب بالتقـادم علـى :حظر التقادم املكسب -3 .دد صاحب العقارأساس أن املسح العام لألراضي حي

جيب إفراغ مجيع التصرفات الواردة على العقارات يف 1 مكرر 324 طبقا للمادة :الشهر العقاري ناقل للملكية -4قالب شكلي، والشكل يف هذه احلالة يعود بفائدة على كل األطراف املتعاقدة ويعترب محاية هلم من مسـاوئ العقـود

.الرضائية الشكلي مبثابة تنبيه له على ما هو نقدم عليه ويعترب السند العقاري دليال ماديا للمشـتري فالنسبة للبائع يكون القالب

.يشهد له مبوقع التصرف إن عملية الشهر دف أيضا إىل إعالم اجلميع باملعامالت العقاريـة الـواردة علـى :إعالم املتعاملني بالعقارات -5

.العقار :لعقاريموقف املشرع اجلزائري من نظامي الشهر ا

بتمديد العمل بنظام الشهر الشخصي حيث أن العقود والقرارات القضائية 74-75 من األمر 27تقضي املادة اليت تكون موضوع شهر يف احملافظة العقارية واليت ختص عقارات أو حقوق عينية واملوجودة يف بلديات مل تصـرف

ارية مؤقتة متسك على الشكل الفردي طبقا لكيفيات حتدد املسح األراضي، تشهر بصفة انتقالية يف جمموعة بطاقات عق . املتضمن تأسيس السجل العقاري نص على أحكام انتقالية63-76واملرسوم التنفيذي رقم . مبوجب مرسوم

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

199

املـدينالقانون

:اآلثار املترتبة على انتقال امللكية :يترتب على انتقال امللكية آثار منها

مللكية من السلطات، كما يكون للبائع احلق يف التصرف يف الثمن يصبح املشتري مالكا للمبيع مبا خيوله حق ا -1 .حىت قبل قبضه

يف حالة إفالس البائع فللمشتري احلق يف طلب تسليم املبيع إذا كان ال يزال عند البائع وال ميكن لدائين البائع -2 .احلجز عليه أو االعتراض على تسليمه للمشتري ألنه مالك املبيع

. احلجز على املبيع حتت يد البائع ألنه مال مملوك ملدينهم وميكنهم التنفيذ عليهحيق لدائين املشتري -3

يكون مثار املبيع ومنائه للمشتري فتبعه اهلالك يتحملها البائع، لن املشرع ربط تبعة اهلالك بالتسليم وليس بنقل -4 .امللكية

التزام البائع بالتسليم: ثانيابنقل حق عيين يتضمن االلتزام بتسليم الشـيء واحملافظـة عليـه حـىت االلتزامات " على أن 167تنص املادة

".التسليموعليه فالتزام البائع بالتسليم هو التزام بتحقيق نتيجة، وهو التزام أساسي يترتب على البيع وأكد املشرع أمهيتـه

مللكية للمشتري فإنه ال يصبح جبعل تبعة اهلالك مرتبطة به، كذلك كونه متفرع عن نقل امللكية يفيد بأن رغم انتقال ا .قادرا على االنتفاع الكامل بالشيء املبيع وحتقيق الغاية من الشراء إال بعد إمتام عملية التسليم

: التسليمة املتعلقة بكيفياألحكام/1 .يف هذه النقطة سوف نتكلم على طريقة التسليم، مكان التسليم وزمانه، نفقات التسليم

:طريقة التسليم-أيتم التسليم بوضع املبيع حتت تصرف املشتري حبيث يتمكن من حيازته واالنتفاع "01 فقرة 367ص املادة تن

به دون عائق، ولو مل يتسلمه تسلما ماديا ما دام البائع قد أخربه بأنه مستعد لتسليمه بذلك، وحيصل التسـليم علـى ".النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء املبيع

أنه لكي يتم التسليم على البائع وضع املبيع حتت تصرف املشتري حىت يتمكن من حيازتـه املقصود ذا النص واإلبقاء به دون عائق ويتحقق ذلك حىت ولو مل تنتقل حيازة املبيع إىل املشتري فالعربة بكون املبيع موضـوعا حتـت

املذكور يف املادة مـن التسيري(تصرف املشتري مع وجوب على املشتري بذلك فيجب أن يعلم البائع املشتري بذلك ).التسليم املادي

واملقصود من هذا النص دائما أن التسليم البد فيه من عالمة مادية ظاهرة تدل عليه وهـذه العالمـة ختتلـف فطريقة وضع املبيع حتت تصرف ) فالتسليم جيعل على النحو الذي ينفق مع طبيعة الشيء املبيع (باختالف طبيعية املبيع

ي إذا كان املبيع عقارا ختتلف عنه إذا كان منقوال كما ختتلف عن طريقة وضع احلقوق الشخصية حتت تصرف املشتر .مشتريها

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

200

املـدينالقانون

إذا كان املبيع عقارا فان تسليمه جيوز أن يكون بتسليم مفاحتيه أن كان مبىن ويتسلم وثائقه إن كان غري ذلـك .أراضي

أو حقا ذهنيا فيكون ) كاالنتفاع أو االرتفاق ( سواء كان حقا عنيا إذا كان املبيع حقا ماليا آخر غري حق امللكية .تسليمه بتسليم مستنداته سواء كانت لوجوده

التسـليم (إذا كان املبيع مفعوال فاملشرع مل يبني لنا طريقة معينة يتم عليها التسليم لذا فالتسليم يتم عادة بالفعل .تصرف املشتري أو بأي طريقة أخرى معمول ا عرفاوبنقله من مكان إىل مكان ووضعه حتت ) يف اليد

وقد مت تسليم املفعول بصورة رمزية كما يف حالة تسليم مستندات البضائع املودعة يف املخازن وهـذا التسـليم ) . ق م ج813مادة (يقوم مقام تسليم البضائع ذاا غري انه إذا تسلم البضائع

وقد يتم التسليم مبجرد تراضي الطـرفني علـى : " ا تنص عن ما يلي جنده 02 فقرة 367وبالرجوع إىل املادة البيع إذا كان املبيع موجودا حتت يد املشتري قبل البيع أو كان البائع إستبقى املبيع يف حيازته بعد البيع لسبب أخر ال

".عالقة له بامللكيةبائع واملشتري دون أن يكون هناك أي عمل ويفهم من هاته الفقرة أنه قد يكون التسليم حكميا يف حالة اتفاق ال

: حسب النص02مادي ويقوم هذا التسليم احلكمي مقام التسليم الفعلي يف حالتني إذا كان املشتري حيوز املبيع قبل البيع حيازة عرضية باعتباره مستأجر أو مستعريا أو مودعا لديه، فبمجرد : 01احلالة

.فيصري حائزا بصفته مالكا عن طريق الشراءاالتفاق على البيع تتغري صفة حيازته فتتغري حيازته من حـائز . هنا البائع يطل حائزا للمبيع بعد البيع على سبيل اإلجيار أو االنتفاع أو الوديعة :02احلالة

. حلساب نفسه إىل حائز حلساب نفسه إىل حائز حلساب املشتري ويف كلتا احلالتني يعترب التسليم قـد مت للمشـتري جيوز نقل احليازة دون : " ق م ج على 812قيقة أننا هنا بصدد تطبيق للمبدأ العام يف أحكام احليازة إذ تنص املادة احل

تسليم مادي إذا استمر احلائز واضعا يده حلساب من خيلفه يف احليازة، أو استمر اخللف واضعا يده ولكـن حلسـاب ".نفسه :مكان التسليم وزمانه-ب :مكان التسليم-1-ب

. ق م ج282املادةنرجع عند مكان تسليم املبيع إىل القواعد العامة املتعلقة مبكان الوفاء بااللتزام وهذا ما نصت عليه إذا كان حمل االلتزام شيئا معينا بالذات وجب تسليمه يف املكان الـذي كـان : "01فقرة 282وقد نصت املادة -

معىن ذلك أنه إذا وجـد اتفـاق بـني . أو نص يقضي بغري ذلك موجودا فيه وقت نشوء االلتزام ما مل يوجد اتفاق .املتعاقدين إذا مل يوجد اتفاق على مكان معني فالقاعدة أنه جيب التسليم يف املكان الذي يوجد فيه املبيع وقت البيع

تزامات األخـرى أما يف االل : على أن 02 فقرة 282ما فيها يتعلق بتسليم املبيع غري املعني بذاته فقد نصت املادة -فيكون الوفاء يف املكان الذي يوجد فيه موطن املدين وقت الوفاء أو يف املكان الذي يوجد فيه مركز مؤسسته إذا كان

".االلتزام متعلقا ذه املؤسسة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

201

املـدينالقانون

.التسليممعىن ذلك أنه إذا مل يكن حمل االلتزام معينا بذاته فإنه جيب أن يتم التسليم يف موطن البائع ألنه هو املدين ب :زمان تسليم املبيع-2-ب

جيب أن يتم الوفـاء "01 فقرة 281نفس احلكم كما يف مكان التسليم تطبق القواعد العامة، وقد نصت املادة ".فور ترتيب االلتزام ائيا يف ذمة املدين ما مل يوجد اتفاق أو نص يقضي بغري ذلك

البيع، ولو كان هناك اتفاق على تأجيل التزام املشتري بـدفع معىن ذلك أنه جيب أن يتم تسليم املبيع فور انعقاد .الثمن

ق م ج القاعـدة 368فما يتعلق مبكان وزمان تسليم الواجب التصدير للمشتري فقد أورد املشرع يف املـادة ". ذلكإذا وجب التصدير املبيع إىل املشتري فال يتم التسليم إال إذا وص إليه ما مل يوجد اتفاق خيالف: "بقوله

وزمان التسليم هو وقت وصول املبيع . معىن ذلك أن مكان التسليم هو املكان الذي يصل فيه املبيع إىل املشتري .إىل املشتري

غري أن األمر يتوقف عن فقد املتعاقدين حبيث ) كقاعدة عامة (فالعربة يف مكان وزمان التسليم بالوصول بالتقدير .م يف زمان ومكان التصدير فيؤخذ بذلكإذا مت االتفاق على أن التسليم يت

:نفقات التسليم-جتكون نفقات الوفاء على املدين، ما مل يوجد اتفـاق "283طبقا للقواعد العامة أو حسب ما نصت عليه املادة

".أو نص يقضي بغري ذلكملـها إىل أن يـتم معىن ذلك أن نفقات التسليم تقع على عاتق املدين بالتسليم وهو البائع، وعليه فهو من يتح

التسليم، وتشمل هذه النفقات املصروفات اليت تلزم لوضع املبيع حتت تصرف املشتري، هذا هو األصل إما إذا وجـد . ق م ج283اتفاق أو نص يقضي بغري ذلك وجب العمل به حسب املادة

ذلك وهذا ما نصـت أما نفقات تسلم املبيع فهي على عاتق املشتري ما مل يوجد عرف أو اتفاق يقضي خبالف . ق م ج، وعليه فال يلتزم البائع باملصاريف الالزمة لنقل املبيع من مكان التسليم إىل أي مكان آخر395عليه املادة

م ج اخلاصة باملبيع الواجد التصدير إىل املشتري فالتسليم يف هـذه ق 368إال انه البد من مراعاة أحكام املادة .بيع إىل املشتري أي نفقات الشحن على البائع ألا من نفقات التسليماحلالة ال يتم إال بوصول امل

): حمل االلتزام بالتسليم ( املتعلقة بالشيء الواجب تسليمهاالحكام/2 :حالة املبيع-أ

ه فإنه إن اإللتزام باحملافظة على املبيع ناشئ عن التزام البائع بالتسليم ألن البائع إذا مل حيافظ على املبيع حىت تسليم يلتـزم البـائع : " ق م ج على انه 364ال يستطيع القيام بالتزامه املتضمن التسليم وعلى هذا نص املشرع يف املادة

".بتسليم املبيع للمشتري يف احلالة اليت كان عليها وقت البيعيع إىل املشتري واحلقيقـة أن فااللتزام اليت نصت عليه املادة هو التزام حمله القيام بعمل معني يتم به نقل حيازة املب

جيب على البائع احملافظة على املبيع إىل حني تسليمه، وما االلتزام باحملافظة إال التزام بقيام عمل وتطبق عليه القواعـد

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

202

املـدينالقانون

إذا كان املدين امللزم بقسام بعمل يقتضي تسليم شيء ولو يسلمه بعد اإلعذار فإن األخطـار : "العامة اليت تقضي أن حسابه ولو كانت قبل اإلعذار على حساب الدائن، غري أن هذه األخطار ال تتعـدى إىل املـدين رغـم تكون على

اإلعذار إذا أثبت املدين أن الشيء قد يضيع عند الدائن لو سلم له، ما مل يكن املدين قد قبل أن يتحمل تبعة احلوادث وهذا مـا ". فإن تبعة اهلالك تقع على السارق املفاجئة، على أن الشيء املسروق إذا هلك أو ضاع بأي صورة كانت

.. ق م ج168نصت عليه املادة وعليه فالبائع مطالب بتسليم املبيع على احلالة اليت كان عليها يوم التعاقد فإذا تسـلم املشـتري املبيـع دون أن

:02يعترض على حالته وسكت مدة كافية فإن سكوته هذا يدل على أمني .ما اتفقا عليه وقت ابرام العقدأن املبيع سلم له وفق -1 .أن املشتري تنازل عن حقه يف مواجهة البائع مع أن حالة املبيع ال تتفق مع حالته وقت ابرام العقد -2

على تغري حالة املبيع وهنا علـى البـائع أن ) إما وقت تسلمه املبيع أو بعد معاينته بعد التسليم ( وقد يفترض املشتري . حالة املبيع ألنه هو املدين بالتسليم وعلى املدين إثبات برائته من االلتزاميقيم الدليل على عدم تغري

:وهذا التغري قد يكون ضار وقد يكون نافعا :التغيري الضار-

يكون البائع هو املسؤول عن هذا التغيري وال يهم أن يكون التغيري راجعا عن فعل البائع الشخصي أو فعل الغـري سليم هو التزام بتحقيق نتيجة، فإذا وجد التغيري يكون البائع قد أخل بالتزامه املنصوص عليـه يف ألن التزام البائع بالت

ق م ج، ومنه فعلى البائع أن ينفذ التزامه عينا بإزالة هذا التغيري، وإما أن يرجع عليه املشتري بالتعويض أو 364املادة .مطالبته بفسخ العقد مع التعويض إذا كان له مقتضى

إذا كان التغيري قد وقع بفعل أو خطأ املشتري فالبد أن يتحمل هو ذلك، وليس له احلق يف الرجـوع علـى أما .البائع

:التغيري النافع-إما إذا كانت هذه الزيادة بفعل البائع . هذه الزيادة من نصيب املشتري دون مقابل إذا كان التغيري راجع لسبب أجنيب

هذه التحسينات من نفقته أو أن يطلب استباق هذه التحسينات مقابل ةن البائع إزال فعلى املشتري هنا إما أن يطلب م .دفع قيمتها

:هالك املبيع قبل التسليمإذا هلك املبيع قبل تسليمه بسبب ال يد البائع فيه سقط البيع واسترد املشتري الـثمن إال إذا : "369تنص املادة

إذ نقصت قيمة املبيع قبل التسليم لتلف أصابه جـاز 370وتنص املادة " بيعوقع اهلالك بعد إعذار املشتري بتسليم امل ".للمشتري إما أن يبقي البيع مع إنقاص الثمن

.وعليه فقد يهلك املبيع بعد انعقاد وقبل التسليم فمن يتحمل تبعة اهلالك يف هذه احلالة البائع أم املشتري

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

203

املـدينالقانون

عينا بنوعه ألن ذاتية املبيع مل تتحدد بعد او املثليات ال لك ألـا ال جمال للحديث تبعية اهلالك إذا كان املبيع م .تقدم مقام بعضها البعض عند الوفاء وهنا جيب على البائع تسليم املبيع مبقداره وصفاته

ويف حالة املبيع املعني بالذات جيب أن يكون اهلالك قد حدث بسبب أجنيب البد للبائع وللمشتري فيه ألنـه إذا .علهما يتحمل كل واحد مسؤوليتهكان بف

)قيل التسليم(تبعة اهلالك يف حالة اهلالك الكلي للمبيع قبل التسليم ق م ج فإن األصل يف تبعة اهلالك قبل التسليم يتحملها البائع فينفسـخ العقـد ويتـرد 369عمال بنص املادة

.املشتري الثمن إذا كان قد دفعهه القاعدة وجعل املشتري يف بعض احلاالت يتحمل تبعة اهلالك قبل التسـليم إال أن املشرع أورد استنادا على هذ

:وهياتفاق على حتمل املشتري تبعة اهلالك مبجرد العقد وقبل التسليم فإن هلك املبيع حتت يد البـائع بسـبب أجـنيب -1

.يتحمل املشتري هالكه ويكون ملزما بدفع الثمن يتسلم املبيع ومل يفعل املشتري ذلكإذا أعذر املشتري من قبل البائع بان -2 إذا هلك املبيع يف يد البائع وهو حاسبا له يف هذه احلالة يكون اهلالك على املستوي ألنه هو الذي تسبب خبطأه – 3

.يف عدم التسليم مل يدفع الثمن مما جعل البائع يستعمل حقه يف حبس املبيع :التسليمتبعة اهلالك يف حالة اهلالك اجلزئي للمبيع قبل

ق م ج إذا كان هالك املبيع جزئيا بسبب أجنيب فإن اهلالك يتحمله البائع واملشترى هنا 370عمال بنص املادة .رغم جسامة اهلالك

احلالة اليت يكون فيها اهلالك اجلزئي جسيم فللمشتري احلق بطلب الفسخ واسترداد الثمن إذا كان قد دفعه وعدم -1 .ك كما له احلق يف االحتفاظ باملبيع وطلب إنقاص الثمندفعه إن مل يكن قد فعل ذل

احلالة اليت يكون فيها اهلالك اجلزئي غري جسيم ليس للمشتري سوى املطالبة بإنقاص الثمن دون طلب الفسخ-2 : مقدار املبيع-ب

إبرام العقـد إال ق م ج ذلك أن البائع ملتزم بان سيلم املبيع بنفس املقدار الذي كان عليه يوم 365بنص املادة .أنه قد يقل مقدار املبيع أو يزيد على ما مت االتفاق عليه حينئذ قد يرجع البائع أو املشتري على األخر

: حالة نقص مقدار املبيع-1إذا وقع نقص يف مقدار املبيع مقارنة مبا مت االتفاق عليه يف العقد فالبائع هنا يكون مسؤوال عن هذا النقص أما مل

اق على هذا النقص والتسامح عليه أما إذ مل يكن هناك اتفاق على هذا النقص والتسامح عليه أما إذا مل يكن يوجد اتف هناك اتفاق فحق املشتري يتمثل يف اخليار بني إنقاص الثمن وفسخ العقد يف حالة النقص اجلسيم وهذا ما ذهبت إليـه

:01فقرة 365املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

204

املـدينالقانون

سوى املطالبة بالتعويض بقدر ما أصابه من ضرر بسبب النقص وليس بقدر ليس للمشتري :يف حلة النقص اجلسيم - .النقص نفسه ويكون ذلك بطلب إنقاص الثمن بقدر ما أصابه من ضرر وليس له أن يطلب الفسخ

ه حبيث لو علم به املشتري قبل البيع ملا أبرم البيع ففي هذه احلالة إذا أبت املشتري ذلك فعل :يف حالة النقص اجلسيم - .طلب الفسخ

.ومسألة اعتبار النقص جسيما أو غري جسيم يقدرها قاضي املوضوع :حالة زيادة مقدار املبيع-2

واليت يتضح منها أن البد من التفرقة بني حالة ما إذا كان للثمن مقدرا مجلة 02 فقرة 365نصت عليها املادة .دةواحدة وبني حالة ما إذا كان الثمن مقدرا على أساس سعر الوح

ال يستطيع البائع على الرجوع على املشتري حيـث يغلـب أن يكـون : إذا كان الثمن مقدرا مجلة واحدة -2-1 .املتعاقدان قد قصد أن يكون املبيع ذا الثمن ولو زاد عن القدر املذكور يف العقد

:02نفرق بني أمرين : إذا كان الثمن مقدرا على أساس الوحدة-2-2ودون إضرار بالبائع فال يلزم املشتري بأخذ القدر الزائد ودفع ما يعادله من مثن كمـا : بال للتجزئة إذا كان املبيع قا -

.ال يلزم البائع بتسليم القدر الزائد مقابل مثنهأو كان من شأن جتزئته إضرار بالبائع فال يصح للمشتري أن يلزم البائع بتجزئتـه : إذا كان املبيع غري قابل للتجزئة -

إال إذا كانت الزيادة بقدر من اجلسامة حبيث لو كان علـم ـا قبـل . أن يأخذه كله يف مقابل تكمله الثمن بل عليه .الشراء ملا أمت العقد وله يف هذه احلالة طلب فسخ البيع

. التقادم املسقط للحقوق الناشئة عن النقص والزيادة-3 :يف حالة املبيع املعني بالذات-3-1

إذ وجد يف قدر املبيع نقص أو زيادة فإن حق املشتري يف طلب إنقاص الـثمن أو : " ق م ج 366تنص املادة من وقت تسليم املبيـع تسـليما 01فسخ العقد وحق للبائع يف طلب تكملة الثمن يسقطان بالتقادم بعد معني سنة

".فعليا املبيع يف حيازة املشـتري يتضح من نص املادة أن سريان املدة يبدأ من وقت التسليم الفعلي أي من وقت دخول

ال من وقت وضع املبيع حتت تصرف املشتري ألن التسليم الفعلي وحدة هو الذي يهنئ للمشتري والبـائع كشـف .حقيقة نقص أو زيادة يف املبيع

15نص وإذا كان املبيع معينا بالذات ومل يسلمه البائع بأكمله فال يسقط حق املشتري مطالبة البائع باجلزء الباقي إال ب .سنة طبقا للقواعد العامة

: يف حالة املبيع املعني بالنوع-3-2 على املبيع املعني بالنوع366ال تنطبق املادة

:فإذا سلم البائع مقدار أقل أو أكثر من املقدار املتفق عليه فإن

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

205

املـدينالقانون

. سنة طبقا للقواعد العامة يطالب بالقدر الناقص15دعوى املشترى ال تسقط إال مبعين . 1ما دفع بغري حق فسقط بالتقادم املنصـوص عليـه يف . دعوى البائع الذي يطالب برد القدر الزائد دعوى استرداد . 2

. ق م ج149املادة : هي كالتايل366والدعاوى اليت أخفضها املشرع اجلزائري ألحكام املادة

.هي دعواه تثبت للمشتري عند تبني وجود نقص يف املبيع : دعوى إنقاص الثمن-1 :02هي دعوى تثبت للمشتري يف حالتني: دعوى فسخ عقد البيع-2 . حالة وجود نقص جسيم يف املبيع- . حالة وجود زيادة يف املبيع إذ كان ال يقبل التجزئة-هي دعوى تثبت للبائع إذ تبني وجود زيادة يف املبيع وكان ال يقبل التجزئة ومثنه قدر حبساب :دعوى تكملة الثمن . 3

.الوحدة : ملحقات املبيع-ج

ال يقتصر االلتزام بالتسليم على املبيع ذاته بال يشمل ملحقاته ومع أن املشرع اجلزائري مل ينظم حكم ملحقـات املبيع فغن املل أا تعني حسب فقد املتعاقدين فإذا مل يوجد اتفاق بينهما على ذلك عينت امللحقات حبسـب طبيعـة

بشكل عام، وعمال بالقواعد العامة يعترب من ملحقات الشيء املبيع كل ما أعد بصفة الشيء املبيع ووفقا لعرفه اجلهة و .دائمة ليكون تابعا لألمل وملحقاته وإذ فصل عنه ال يؤدي املبيع الغرض الذي قصد املشتري من وراء شرائه

كشف االتفاق وكذلك الوثائق وقد استقر الرأي على اعتبار كل احلقوق العينية املتمثلة بالعقار املبيع من ملحقاته . 1 .املتعلقة به كما تعترب احلديقة مثال من ملحقات املرتل وكذلك العقارات بالتخفيض هذا بالنسبة للعقار

أما بالنسبة للمنقول فمثال صغري احليوان يعترب من ملحقاته وجيب تسليمه معه و للقاضي السلطة التقديرية لتحديد . 2 . و ما ال يعترب كذلكما يعترب من ملحقات املبيع

ق م ج تصبح ملكا للمشتري من يوم البيع وجيـب 389أما فيما يتعلق بثمن املبيع وزيادته و حسب نص املادة . 3أن يسلم إليه مع املبيع هذا ما يوجد اتفاق أو عرف يقضيان خبالف ذلك و شريطة أن يكـون املشـتري قـد ويف

. بالتزاماته حنو البائع ):حق البائع يف حسب املبيع:( ال يلزم فيها البائع بالتسليم األحوال اليت-د

: ق م ج فحق احلبس يثبت للبائع يف األحول التالية390حسب نص املادة إذا مل يدفع املشتري الثمن ومل بكن البائع قد سلم له املبيع وكان تعجيل الثمن كله أو بعضه مسـتحق الـدفع يف . 1

.يع إىل أن يقبض الثمن املستحق ولو قدم له املشتري رهنا أو كفالة ضمانا للوفاء بالثمناحلال جاز للبائع أن ميسك املب : ق م ج كالتايل211إذا كان الثمن مؤجال وسقط األجل وحسب سقوط األجل طبقا ألحكام املادة . 2 )املشتري( شهر إخالص املدنني -1 .ني خاص إذا انقص بفعله إىل حد كبري ما أعطى للدائن من تأم-2

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

206

املـدينالقانون

. إذا مل يقدم للدائن ما وعد به يف العقد بتقدميه من تأمينات-3 وحق البائع يف حني املبيع استيفاء الثمن بالنسبة للبائع* ) الثمن بالنسبة للبائعاستيفاءوهو يف عقد البيع ( زوال سببه -1 .الثمن إذ نزل البائع عن حقه ألنه ال يتعلق بالنظام العام حىت ولو مل يتوىف -2

: اآلثار املترتبة على ثبوت احلق يف احلبس للبائع . جزء من الثمناحلق يف احلبس ال يتجرأ أي أن البائع يبقى حابسا لكل املبيع حىت ولو دفع له املشتري -1احلق يف احلبس يرد على املبيع ومثاره و جيب على البائع أن يقدم حسابا عن مثار املبيع أثناء احلبس ألـا ملـك -2

مادة (لمشتري وجيب على البائع احلابس أن حيافظ على الشيء املبيع أثناء فترة احلبس وفقا ألحكام رهن احليازة ل ). ق م ج01 فقرة 201

.تبعة اهلالك أثناء احلبس يتحملها املشتري -3

.البائع حيتج حبقه يف احلبس يف مواجهة الغري حىت يستويف حفه -4 :ع بالتزامه بالتسليم اجلزاء املترتب على إخالل البائ-هـ

يعترب البائع حمال بالتزام التسليم يف حلة امتناعه عن التسليم، أو إذا سلم املبيع على غري احلالة اليت اتفقـا عليهـا وقت البيع، أو يف حالة تأخره يف التسليم عن امليعاد املتفق عليه أو الذي حيدده القانون، وكذلك ما يصر البائع تسليم

املكان املتفق عليه فإذا وقع فعل من هذه األفعال يكون للمشتري أن يطالب البائع بالتنفيذ العيين إن كان املبيع يف غري ).مع التعويض إن كان له مقتضى( ق م ج 164ممكنا وفق املادة

الب ويف حلة املبيع املعني بالنوع فيطالب باحلصول على شيء من النوع ذاته على نفقة البائع كما جيوز له أن يط وإال فللمشتري احلق يف طلب الفسخ ). مع التعويض إن كان له مقتضى ( ق م ج 166بقيمة الشيء املبيع وفق املادة

ق م ج122 و 119والتعويض طبقا للمواد التزام البائع بالضمان: ثالثا

مللكية واالنتفاع ا، ال يكفي أن ينقل البائع للمشتري ملكية املبيع وأن يسلمه إياه، بل جيب أن يضمن له بقاء ا ويشمل ذلك ضمان حيازة املبيع حيازة هادئة ونافعة ابتداءا من حصول التسليم فإذا وقع للمشتري تعـرض يعكـر

، يف حالة ظهر يف املبيع عيب مينع من االنتفاع بـه "بضمان التعرض واالستحقاق "حيازته جاز للمشتري أن يطالب ".بضمان العيوب اخلفية"لب البائع كله أو بعضه جاز أيضا للمشتري أن يطا

:أنواع التعرض/1ويف كلتا احلالتني قد يكون التعرض ماديـا أو ) الغري(قد حيدث التعرض من البائع شخصيا أو من شخص أجنيب عنه

.قانونيا

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

207

املـدينالقانون

:ضمان التعرض الشخصي-أ :أساس هذا االلتزام-1

ن البائع عدم التعرض للمشتري يف االنتفاع بـاملبيع يضم: " ق م ج 371 يأخذ هذا االلتزام وأساسه من املادة كله أو بعض سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغري يكون له وقت البيع حق على املبيع يعارض به املشـتري،

".ويكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغري قد ثبت بعد البيع وقد آل إليه هذا احلق من البائع نفسهيبقى البائع مسؤوال عن كل نزع يد ينشأ عن فعله ولـو وقـع : " اليت نصت على أن 01 فقرة 378ادة وامل

".االتفاق على عدم الضمان، ويقع باطال كل اتفاق يقضي بغري ذلكوالتزام البائع بالضمان ينشأ من وقت البيع، أما حق املشتري يف الضمان فال ينشأ له إال إذا حصل له تعرض فعال

).وليس جمرد ختوف( املبيع على :نطاق ضمان التعرض الشخصي-2

يلتزم البائع بضمان التعرض الشخصي يف كل البيوعات سواءا كان حملها عقارا أو منقـوال ومتـت بـاملزاد أو ...بالتراضي أو كان التعرض قائم على سبب مادي أو قانوين مباشرا أو غري مباشر

يستند فيه البائع إىل حق ويتحقق ذلك نتيجة أي عمل يقوم به البائع مـن فالتعرض املادي هو التعرض الذي ال ).كأن يغتصبه من املشتري(شأنه أن يعرقل حيازة املشتري للمبيع

أما التعرض القانوين هو التعرض الذي يستند فيه البائع إىل حق، كما لو يدعي البائع أن له حق ارتفـق علـى .املبيع

.لبائع يف تعرضه قد يكونوالسبب الذي يستند إليه اإذا باع عقارا وسلمه للمشتري مث رفع البائع دعوى استحقاق قبل إمتام الشـهر : مثال :تعرض سابقا على البيع -

.فيعترب ما صدر من البائع تعرضا ألنه ملتزم يف مواجهة املشتري بالضمانويستند ). بالشراء، أو التقادم املكسب (لبيع كبيع ملك الغري مث يتملكه البائع بعد ا : مثال :تعرض الحقا على البيع -

البائع هنا إىل حق امللكية الذي آل إليه بعد البيع لينتزع املبيع من يد املشتري، كان ذلك تعرضـا قانونيـا منـه وعليه فال تقبل دعوى البائع ألن مـن التـزام . للمشتري ويعترب إخالل بالتزام الضمان الذي التزم به عقد البيع

.امتنع عليه التعرضبالضمان

03إن احلديث عن التنفيذ العيين اللتزام البائع بضمان التعرض الصادر من الغري يقتضي احلديث عن املسائل الـثالث : ق م ج372والت نصت عليها املادة

حالة تدخل البائع أو حلوله حمل املشتري يف دعوى االستحقاق: 01احلالةى املشتري يف دعوى استحقاق املبيع كان على املشتري إخطار البـائع ق م ج إذا رفعت عل 372حسب املادة

.بذلك حتت يتدخل يف اخلصومة ويتوىل الدفاع عن املشتري أو أن حيل حمله فيها

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

208

املـدينالقانون

وقد ينجح البائع يف تدخله يف الدعوى وذلك برفض دعوى الغري املتعرض من احملكمة وهكذا يكون البائع قـد . عينيانفذ التزامه بالضمان تنفيذا

، وبالتـايل )ألنه التزام بتحقيق نتيجـة (وقد يفشل البائع بدفع تعرض الغري فيكون خمال بتنفيذ التزامه بالضمان وملتزما بالتعويض للمشتري ويف الغالب يرفع املشتري دعوى الضمان على البـائع أثنـاء قيصبح ضامنا لالستحقا

.يةخصامه يف دعوى االستحقاق تسمى دعوى الضمان الفرع )يف الوقت املناسب(حالة عدم تدخل البائع يف دعوى االستحقاق رغم إخطاره ا : 02احلالة

ومل يتدخل البـائع يف ) دعوى االستحقاق ( ق م ج إذا أخطر املشتري البائع بالتعرض 372دائما حسب املادة بذلك وجب الضمان على البائع إال اخلصومة للمشتري يف هذه احلالة أن ميضي يف الدعوى مبفرده وإذا فشل املشتري

إذا أثبت البائع أن احلكم باستحقاق الغري للمبيع كان نتيجة لتواطؤ وتدليس من املشتري، أو خطأ جسيم صادر مـن املشتري

وقد أعطى املشرع املشتري احلق إذا أخطر البائع بالتعرض ومل يتدخل أن يعترف حبق الغري على املبيع أو يتصاحل ا كان املشتري يعتقد حبسن نية أنه ال جدوى من االستمرار يف املضي بالدعوى إىل النهاية ويكون لـه يف معه عليه إذ

هذه احلالة أن يرجع على البائع بضمان االستحقاق، ويؤسس هذا احلكم على أن امتناع البائع عن التدخل يف دعوى يه ما يدفعها إال إذا أثبت البائع أن الغري مل يكن على االستحقاق رغم إخطاره ا إمنا يقوم على قرينة على أنه ليس لد

حق قيما يدعيه على املبيع، وأن املشتري قد تسرع يف االعتراف له به أو يف مصاحلته به، حينئذ يفقد املشتري حقـه ). ق م ج373وهذا ما نصت عليه املادة (بالضمان وال يستطيع أن حيتج بعد ذلك حبسن نيته

عدم إخطار املشتري البائع بدعوى االستحقاق يف الوقت املناسبحالة : 03احلالة ق م ج مل خيرب املشتري البائع بدعوى االستحقاق يف الوقت املناسب وفشل 02 فقرة 372نصت عليها املادة

يف دفع تعرض الغري بنفسه حىت صدر عليه حكم حاز قوة الشيء املقتضي به فقد املشتري حق الرجوع بالضـمان إذا .بت البائع أن تدخله يف الدعوى كان يؤدي إىل رفض دعوى االستحقاقأت

فإذا رجع املشتري على البائع بالضمان فللبائع أن يدفع دعوى الضمان بإثباته أنه لو أخربه املشتري وتـدخل يف الدعوى فان ذلك سوف يؤدي إىل رفض الدعوى االستحقاق وال يطلب من البائع إثبات حصول تدليس أو خطـا جسيم من املشتري والسبب يف ذلك أن املشتري ارتكب تقصري وهو عدم إخطار البائع لدعوى االسـتحقاق فقـد يكون البائع قادرا على دفع دعوى االستحقاق و ال يطلب من البائع إثبات حصول تدليس أو خطـا جسـيم مـن

.املشتري والسبب يف ذلك أن املشتري ارتكب تقصريا )ضمان االستحقاق( ويض التنفيذ بطريق التع/ 2

األصل أن يلتزم البائع عن التعرض الشخصي ويدفع كل تعرض قانوين يصدر من الغري وهذا هو التزامه األصلي .الذي ينشئ مباشرة من عقد البيع ضمان التعرض

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

209

املـدينالقانون

قـت أو فإذا اجل البائع ذا االلتزام األصلي وترتب على ذلك تفويت االنتفاع باملبيع على املشتري بعـض الو .للغري التزم البائع بتعويض املشتري عما أصابه من ضرر بسبب ذلك) كله أو بعضه(استحقاق املبيعى

ويعترب التزام البائع بالتعويض التزاما جزئيا ينشأ من اإلجالل بااللتزام األصلي وال حيق للمشتري املطالبـة ـذا ذا االلتزام مبلغ من النقود على سبيل التعويض فهو التزام التعويض إال من وقت احلكم النهائي لالستحقاق ولن حمل ه

.فوري وقابل للتجزئةيف حالـة ( وعليه فإذا أخل البائع بالضمان جيوز للمشتري أن يرجع على البائع إما بدعوى التعويض الكامـل

).يف حالة االستحقاق اجلزئي للمبيع( وغما بدعوى التعويض اجلزئي ) االستحقاق الكلي للبيع ) ق م ج375املادة (يف حالة االستحقاق الكلي للمبيع -أ

ونعين االستحقاق الكلي نزع املبيع من املشتري كله لثبوت حق الغري املتعرض سواء حبكم قضـائي أو بدونـه سـخ كأن يكون املبيع عقارا مرهونا رمسيا ويقوم الدائن املرن بالتنفيذ على العقار حتت يد املشتري، أو يف حالـة ف (

).سند ملكية البائع الذي اكتسب على أثره ملكية املبيع مث تقرر بطالنه( العقد فإذا وقع االستحقاق الكلي للمبيع كان للمشتري أن يرجع بالتعويض على البائع لكن ما هي عناصر التعـويض

.املستحقة يف هذه احلالة؟ اليد الكلي عن املبيع فللمشتري أن يطلب من يف حالة نزع " ق م ج هذه العناصر بقوهلا 375لقد فصلت املادة

.البائع :قيمة املبيع وقت نزع اليد-1

يوم رفع الدعوى على أساس أن احلكم يسـتند إىل يـوم رفـع ( إي إلزام البائع بقيمة البيع وقت االستحقاق ).الدعوى

.ع دفع هذه الزيادةفإذا كانت قيمة املبيع قد زادت من وقت البيع إىل وقت االستحقاق وجب على البائوإذا نقصت قيمة املبيع عن الثمن الذي دفعه املشتري وقت البيع فليس للمشتري إىل أن يرجع ذه القيمة لكـن

ألنه سيفقد جزاءا مـن الـثمن ) التنفيذ مبقابل(املشتري ال يغامر يف هذه احلالة برفع دعوى ضمان االستحقاق الكلي ع وإمنا مصلحته أن يرجع على البائع إما بدعوى اإلبطال أو فسخ العقد حىت يـتمكن مقدرا مبقدار النقص يف قيمة املبي

.من استرداد الثمن الذي دفعهوالعربة يف احتساب قيمة املبيع وقت نزع اليد ترجع إىل اعتبار وقت نزع اليد هو الوقت الذي يتحقق فيه الضرر

.للمشتري :قيمة الثمار-2

صل عليها املشتري من وقت رفع الدعوى عليه واليت جيب أن يردها ألنه قبضـها يقتصر ذلك على الثمار اليت حت واملشتري بـذلك ". يكسب احلائز ما يقبضه من الثمار ما دام حسن النية : " ق م ج 837بسوء نية فقد نصت املادة

.بائعخيسر هذه الثمار اليت كانت ستكون له لو بقي عقد البيع ومن مث له أن يرجع بقيمتها على ال

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

210

املـدينالقانون

:املصاريف النافعة اليت أنفقها املشتري على املبيع-3، نافعة، ةضروري" أنواع 03إن املصاريف اليت يكون املشتري قد أنفقها على املبيع قبل استحقاقه من الغري على ثالثة

.فما هو حكم هذه األنواع الثالثة من املصاريف" كماليةنفقت على املبيع للحفاظ عليه وصيانته وهذه املصاريف يستطيع املشتري وهي املصاريف اليت أ :املصاريف الضرورية -

على املالك الذي يرد إليه ملكه : "01 فقرة 839الرجوع ا على املستحق باملبيع ال على البائع وهذا تطبيقا للمادة . حسن أو سيئ النيةوهنا يستوي أن يكون املشتري". أن يدفع إىل احلائز مجيع ما أنفقه من املصروفات الالزمة

كغرس ( وهي املصاريف اليت أنفقها املشتري يف املبيع وكان من سببها زيادة قيمة املبيع أو منفعته :املصاريف النافعة - :وحىت يف هذه احلالة وجب التفرقة بني املشتري حسن النية وسيء النية). اخل....األشجار يف األرض، تعلية البناء

فليس للمستحق للمبيع أن يطلب إزالتها وإمنا خيـري بـني أن ) تقد أن له احلق يف انفاقها يع: (املشتري حسن النية - ). ق م ج01 فقرة 785مادة (يدفع للمشتري قيمة املبيع بسببها

، وهنا كان على املستحق أن يطلـب )أي أنه عندما أنفقها كان يعلم باستحقاق املبيع للغري : (املشتري سيئ النية -ة هذه املنشآت مع التعويض إذا كان له سبب وجيوز له أيضا أن يطلب مـن املشـتري اسـتفاء من املشتري إزال

.املنشآت مقابل دفع قيمتها أو قيمتها يف حالة اهلدم أو دفع مبلغ يساوي ما زاد يف قيمة املبيع

ف أن يتحملـها وهي املصاريف اليت أنفقها املشتري على جتميل املبيع وحكم هذه املصـاري :املصاريف الكمالية -أي ( املشتري وليس له أن يطالب ا املستحق كما ال جيوز له أن يرجع ا على البائع إال إذا كان البائع سيئ النيـة

والعلة يف هذا احلكم أنه يف املسؤولية العقدية ال يسأل املدين إال عـن ). يعلم وقت البيع بسبب استحقاق املبيع للغري العقد، واملصروفات الكمالية تعترب من قبيل األضرار غري املتوقعة هذا إذا كان البائع حسـن الضرر املتوقع وقت إبرام

.النية لكن إذا كان شيء النية فإنه يلتزم ذه املصروفات

للمشتري أن يرجع على البائع جبميع املصاريف القضائية اليت ): دعوى الضمان واالستحقاق (:مصاريف الدعاوى -تزم لدفعها للمستحق نتيجة للحكم يف هذه الدعوى لصاحله واملصاريف القضائية يدخل فيهـا أيضـا حتملها أو اليت ال

ويستثىن من هذه املصاريف تلك اليت كان املشتري يستطيع أن يتقيها لو أنـه . رسوم التقاضي وأتعاب احملامي واخلرباء نفقها املشتري نتيجة خطأ منه ومن مث عليـه أخطر البائع بدعوى االستحقاق يف الوقت املناسب ألن هذه املصاريف أ

.أن يتحملها

على الرغم من أن البنـود : تعويض املشتري مها حلقه من خسارة وما فاته من كسب بسبب نزع اليد عن املبيع - السابقة الذكر للتعويض تبدو كافية لتعويض املشتري مبا حلقه من خسارة ومبا فانه من كسب إال أن املشرع أراد 04 السابقة كما هـو 04 البند األخري من عناصر التعويض أن يشمل التعويض كل ما ال ميكن دخوله ضمن العناصر يف

كمصاريف االنتقال واملعاينة والسمسرة ورسـوم (الشأن بالنسبة للمصاريف اليت أنفقها املشتري يف سبيل إبرام العقد لعقار املبيع بعد استحقاقه، وهذا ما يعرب عنه عما حلقه مـن واملصاريف اليت يتحملها يف سبيل االنتقال من ا ) التسجيل .خسارة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

211

املـدينالقانون

كأن ( كذلك جيوز للمشتري أن يطالب البائع باملبالغ اليت ضحى ا من أجل توفري مثن املبيع الذي استحق للغري ا يعرب عنه مبا فاته يكون قد ضحى بصفقة جتارية راحبة بالنسبة له من أجل أن يوفر املبلغ املطلوب كثمن للمبيع وهذا م

.من كسبكل ذلك ما مل يقم املشتري دعواه على طلب الفسخ البيع : " ق م ج 375ويالحظ أن العبارة األخرية للمادة

أو اإلبطال فليس له إذا كان رجوع املشتري على البائع على أساس دعوى فسخ عقد البيع أو اإلبطال فليس لـه إال 375لفوائد العامة للفسخ والبطالن وليس عناصر التعويض املذكورة يف نص املـادة عناصر التعويض اليت تقضي ا ا

ق م ج والعلة يف ذلك أن هذه التفرقة تقوم على أساس أن دعوى ضمان االستحقاق الكلي تؤسس على العقد القائم اللتـزام البـائع بضـمان بني املشتري والبائع وبتايل يعترب التعويض الذي يستحقه املشتري ليس اال تنفيذا مبقابـل

.االستحقاق ومن مثة فإن أساس التعويض يف هذه احلالة هو أحكام املسؤولية العقديةبينما يف إبطال العقد أو فسخه فإن الدعوى ال ميكن تأسيسها على أساس أحكام املسؤولية العقدية وإمنا علـى

ه سيؤدي حتما إىل زوال العقد وبأثر رجعي يعـود أساس املسؤولية التقصريية وذلك ألن تقرير بطالن العقد أو فسخ إىل يوم انعقاد العقد وفقا للقواعد العامة فتنعدم احلكمة من اللجوء إىل أحكام العقد وتظهر بوضوح احلكمة من قيـام

.دعوى التعويض على أساس املسؤولية التقصريية ): ق م ج376مادة ( يف حلة االستحقاق اجلزئي للمبيع -ب

تحقاق اجلزئي للمبيع إذا جنح الغري أن يرتع من املشتري جزاء من املبيع مفرزا كان أم شائعا أو حيكـم لـه ويقع االس .حبق ارتفاق أو استعمال أو سكن أو مبال يعترب من ملحقات املبيع

:02 ق م ج فقد فرق املشرع بني حالتني 376ومن خالل املادة :01احلالة

: اجلزئي قد بلغ حدا من اجلسامة حبيث لو علمه املشتري قبل التعاقد ملا أبرم العقـد احلالة اليت يكون فيها االستحقاق يف هذه احلالة يكون للمشتري أن يعترب أن البائع مل ينفذ للمشتري أن يرد اجلزء الباقي من املبيع إىل البـائع ويطالبـه

حقاق الكلي للمبيـع العناصـر يف مـادة بالتعويض على أساس عدم الوفاء الكلي لاللتزام وذلك وفقا ألحكام االست 375.

. يطالب بفسخ العقد مع التعويض إذا كان له مقتضىأنأو :02احلالة

01يف هذه احلالة اليت ال يبلغ فيها االستحقاق اجلزئي حدا من اجلسامة أو إذا اختار املشتري استباق املبيع يف احلالـة شتري إال املطالبة بقيمة التعويض عما أصابه من ضرر بسبب نوع اليد رغم الضرر اجلسيم، يف هذه احلالة ال يكون للم

.اجلزئي عن املبيع إضافة إىل ذلك جيوز للمشتري أن يطالب مبا فاته من كسب وفقا ألحكام العامة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

212

املـدينالقانون

:االتفاق على تعديل أحكام وضمان التعرض الصادر من الغري-ج فقرة 377ات العقدية أنه خيضع إلرادة املتعاقدين وقد نصت املادة األصل من التزام الضمان كما يف غريه من االلتزام

".جيوز للمتعاقدين مبقتضى اتفاق خاص أن يزيدا يف ضمان نزع اليد أو بنقصانه أو يسقطاه : "01 :زيادة الضمان-1

غري على املبيع أجاز املشرع للمتعاقدين أن يتفقا على زيادة الضمان على البائع عند وقوع التعرض القانوين من ال قد أحاطت بكل ما ميكن أن يثور عند استحقاق املبيـع 375ألن املادة ) نادر من الناحية العملية (يف حيازة املشتري

. بعبارة أخرى أا كفلت للمشتري تعويضا كافيا يزيد كثريا عما تكفله أحكام البطالن والفسخ يتفق املشتري مع البائع أن يكون له احلـق يف الرجـوع ومع ذلك فقد يتناول االتفاق على زيادة الضمان كأن

.عليه عند االستحقاق الكلي للمبيع باملصروفات الكمالية حىت ولو كان البائع حسن النيةكما ميكن االتفاق على الزيادة بأن يكون للمشتري احلق يف الرجوع على البائع يف حالة االسـتحقاق اجلزئـي

ولو مل يكن االستحقاق قد بلغ حدا من اجلسامة ويف احلصول على التعويض وفقا ألحكام للمبيع برد املبيع للبائع حىت ). ق م ج375املادة ( االستحقاق الكلي

:إنقاص الضمان-2 : وهنا جيوز للبائع أن يشترط إعفائه من الضمان لبعض أعمال التعرض اليت يقوم ا الغري على املبيع

ا يطالب الغري حبق ارتفاق غري ظاهر على املبيع ال يعلم به البائعكان يشترط عدم ضمانه يف حالة م - .أو أن يشترط البائع عند استحقاق املبيع كله أن يرجع عليه املشتري بالثمن فقط ال بقيمة املبيع وقت االستحقاق -

ويكون باطال : "03 فقرة 377هذا كله ما مل يتعمد البائع إخفاء حق الغري عن املشتري وقت البيع، فقد نصت املادة ".كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه إذا تعمد البائع إخفاء حق الغري

:إسقاط الضمان-03 ق م ج على االتفاق بإسقاط الضمان على البائع سواء يف حالة االستحقاق 377 من املادة 01أجازت الفقرة

إطالقا إال إذا كان االستحقاق راجعا لفعـل الكلي أو اجلزئي، وبتايل ال يكون للمشتري احلق يف الرجوع على البائع يبقى البائع مسؤوال عن : "378 من املادة 01البائع فإن االتفاق على إسقاط الضمان يعترب باطال وذا تقرر الفقرة

وهـذا مـا ". كل نزع يد ينشأ على فعله ولو وقع االتفاق على عدم الضمان ويقع باطال كل اتفاق يقضي بغري ذلك .03 فقرة 377أيضا املادة نصت عليه

: حكم خاص حلقوق االرتفاق يف خصوص تعديل أحكام الضمانويفترض يف حق االرتفاق أن البائع قد اشترط عـدم الضـمان اذا : " ق م ج 377 من املادة 02تنص الفقرة

".كان هذا حقا ظاهرا أو كان البائع قد أعلم به املشتري

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

213

املـدينالقانون

02ن يشترط البائع عدم ضمانه للتعرض الذي يقع من الغري إال ان الفقـرة فالقواعد العامة يف إسقاط الضمان أ أعاله أفردت حقوق االرتفاق حبكم هو عدم ضمان البائع بالنسبة لتعرض الغري الذي يـدعي حبـق 377من املادة

:02ارتفاق ظاهر على املبيع يف حالتني .إذا اشترط البائع عدم الضمان يف عقد البيع:01احلالة

. إذا كان املشتري يعلم ذه احلقوق االتفاقية وقت البيع ألا ظاهرة أو اخربه ا البائع:02الة احل

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

214

املـدينالقانون

):أعمال موجهة(حبث حول ضمان التعرض :مقدمة

اجلانب الشكلي .لة ج عبان رمضان اجلزائرقرار صادر من الس األعلى يف اجللسة العلنية املنعقدة بقصر العدا: التعريف بالقرار ضد قرار جملس قضاء سطيف) ف أ (:أطراف الرتاع

وهذه األرض كان متنازع فيها، مث ) ك س( إىل السيد 1952ببيع قطعة أرضة يف سنة ) ف أ( قام السيد :الوقائع :التدخل وحل حمل السيد ) ف أ(لذا كان على ) ك س(قاموا املتنازعني بالتعرض إىل السيد

).ك س( :اإلجراءات

والقاضي إلغاء احلكم املستأنف وإبطال دعوى 08/09/1976صدور قرار من جملس سطيف - ).ك س(طلب

.قيام اعتراض الغري اخلارج عن اخلصومة عن القرار السابق -

. برفض اعتراض الغري اخلارج عن اخلصومة22/09/1982صدور قرار عن جملس سطيف يف -

.كمة العليا ضد القرار الصادر عن جملس قضاء سطيفطعن بالنقض أمام احمل) ف أ(رفع -

:اإلدعاءاتبأن شروط قبول الدعوى متوفرة من صفة ومصلحة وأهلية وأن قطعة األرض حمل الرتاع ملك له ) ف أ(يرى السيد

.للتعرض) ك س(وله احلق يف محاية السيد ) ك س(وأنه قد باعها إىل السيد :املشكل القانوين

.ع ضمان كل تعرض يقع على املشتري والتدخل جلانبه؟هل يلزم البائ من القانون املدين372و 371املادتني : احلل القانوين :منطوق القرار

قبول الطعن شكال وموضوعا ونقض وإبطال القرار املطعون فيه الصادر عن جملس قضاء سطيف يف الً آخر ليفصل فيها طبقا للقانون وحفظ وأحال القضية واإلطراف إىل نفس الس مشكالً تشكي. 22/09/1982

.املصاريف حلني الفصل النهائي التزام البائع بضمان التعرض:املبحث األول ضمان التعرض الصادر من البائع:املطلب األول

من القانون املدين اجلزائري فإنه يضمن البائع عدم التعرض للمشتري يف اإلنتفاع كله أو 371حسب نص املادة ".اء كان التعرض من فعله أو من فعل الغري يكون له وقت البيع حق على املبيع يعارض به املشتريبعضه سو

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

215

املـدينالقانون

والتعرض، عبارة عن عمل مادي يقوم به البائع أو عمل قانوين، من شأنه أن يعرقل أو حيول دون حيازة املشتري .ي قصده من شراء املبيعللمبيع حيازة هادئة وانتفاعه باملبيع انتفاعا حيقق من وراءه الغرض الذ

من هذا التعريف يتبني أنه يقتضي توافر شرطني لقيام االلتزام بضمان التعرض الصادر من البائع شخصيا على :حيازة املشتري ومها

ان يقع التعرض فعال من البائع للمشتري، ال جمرد االحتمال بوقوعه ومن مث ال يقوم إلتزام البائع بالضمان : أوال .ع التعرض فعال منه، وال يكفي التهديد بالتعرض ما دام البائع مل ينفذ ديدهإال إذا وقأن يكون من شأن تعرض البائع أن حيول دون انتفاع املشتري كليا أو جزئيا يف املبيع، والتعرض قد يكون : ثانيا

.ماديا وقد يكون قانونيابيع من شأنه أن يؤدي إىل نزع املبيع من املشتري كأن إذا استعمل البائع حقا إدعاه على املقانونياويعترب التعرض

يكون البائع وقت إبرام العقد غري مالك للمبيع مث متلكه بعد املبيع باملرياث أو بالشراء أو بالوصية، فإذا استند البائع إىل من 371ذا تقول املادة حق امللكية آل إليه بعد البيع ليرتع املبيع من يد املشتري كان ذلك مبثابة تعرض قانوين، و

يكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغري قد ثبت بعد البيع، وقد آل إليه (القانون املدين اجلزائري على أنه ).هذا احلق من البائع نفسه

ن ، ويكون كذلك إذا قام البائع بأي فعل مادي من شأنه أن يعكر به حيازة املشتري دوالتعرض مادياوقد يكون أن يستند يف القيام به إىل أي حق يدعيه على املبيع، كأن يقوم البائع ملتجر جتاري بفتح متجر آخر بالقرب منه، الن

وكذلك إذا كان املبيع عبارة عن بئر من املياه فال جيوز للبائع أن حيفر يف . ذلك سيؤدي إىل منافسة غري مشروعة .ن شأنه أن يؤدي إىل نقص ماء البئر املبيعةأرضه بئرا بالقرب من البئر املبيع ألن ذلك م

إلتزام وإذا حتقق إلتزام البائع بالضمان، فإنه يصبح املدين فيه يف مواجهة املشتري، وإلتزام البائع بالضمان هو ، ومن مث فهو التزام ال يقبل التجزئة واإلنقسام حيث ال ميكن التصور أن يقوم البائع جبزء من باالمتناع عن عمل

تزام دون اجلزء اآلخر، فهو التزام باالمتناع، إما أن ينفذ كله وإما أال ينفذ، ويترتب على ذلك أيضا إذا كان البائع االلالتزام و. أكثر من شخص، إلتزم كل واحد بعدم التعرض للمشتري يف حيازته للمبيع دون أن ينقسم االلتزام بينهم

لتزما بعدم التعرض للمشتري مهما طالت املدة، ورتبنا على هذه امليزة حبيث يبقى البائع مالبائع بالضمان التزام مؤبد 1.لاللتزام بالضمان، أن البائع ال جيوز له أن يتمسك مبلكية املبيع بالتقادم مهما طالت املدة

إلتزام البائع بضمان التعارض الصادر من الغري: املطلب الثاينأو من فعل الغري يكون له وقت البيع حق على املبيع يعارض به ( من القانون املدين اجلزائري 371تنص املادة

).املشتري : ق م يتبني أن يشترط توافر ثالثة شروط لقيام ضمان التعرض الصادر من الغري وهي371من نص املادة

148-145: ، ص 2005، ديوان املطبوعات اجلامعية، الطبعة الرابع،اجلزائر، "عقد البيع" خليل أمحد حسن قدادة، الوجيز يف شرح القانون املدين اجلزائري ، اجلزء الرابع - 1

، اجلزائر2000ومة، طبعة حلسن بن الشيخ، امللتقى يف عقد البع دراسة فقهية قانونية وقضائية، دار ه-

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

216

املـدينالقانون

فلكي يقوم ضمان البائع ال بد أن يكون التعرض قد وقع :أن يقع التعرض فعال ال جمرد احتمال وقوعه:أوالالفعل من الغري، والغري شخص غري طرف يف عقد البيع، ويدعي حبق يتعلق باملبيع، الذي يوجد يف حيازة املشتري، ب

.ويرفع دعوى على املشتري ذا احلق، وبالتايل ال يكفي لقيام الضمان جمرد احتمال وقوع تعرض من الغريى حق يدعيه الغري على املبيع يطالب مبلكية ويكون كذلك إذا كان مبينا عل:أن يكون التعرض قانونيا: ثانيا

املبيع كله، أو يطالب جبزء من املبيع، يف احلالة األوىل يرفع دعوى االستحقاق الكلي ويف احلالة الثانية يرفع دعوى االستحقاق اجلزئي، أو يطالب برهن على املبيع لدين مضمون له، أو دعوى ارتفاق على املبيع، إجيار يطالب فيها

ألنه ينشئ إلتزام وهذا يعين أن التعرض املادي ال يكفي إذا كان صادرا من الغرياذ عقد اإلجيار يف حق املشتري بنفدعوى منع (البائع بالضمان، حيث يستطيع املشتري مبا له من حقوق أن يدفع عنه هذا التعرض كدعاوى احليازة

ون تعرض الغري ماديا إذا مل يكن مبنيا على حق يدعيه ويك) التعرض، وقف األعمال اجلديدة ودعوى استرداد احليازة .الغري على املبيع

أن يكون حق الغري الذي يدعيه على املبيع سابقا على حق املشتري أو أن يكون الحقا له ولكنه : ثالثا قبل حصول حيث يوجب القانون لقيام إلتزام البائع بالضمان أن يكون حق الغري ثابتا على املبيع:مستمد من البائع

املبيع، أو أن يكون قد ثبت بعد وقوع املبيع، ولكن بفعل البائع قبل حصول املبيع، او أن يكون البائع قد باع املبيع مرة أخرى وقام هذا املشتري الثاين بالتسجيل، أما إذا مل يكن حق الغري ثابتا قبل البيع أو مل يكن البائع السبب يف

بيع وحق املشتري باملبيع، كان يكون الغري قد وضع يده على املبيع قبل البيع مث متلكه اكتساب الغري حلقه بع ثبوت ال .بالتقادم بعد البيع حيث اكتملت مدة التقادم إن البائع ال يضمن هذا التعرض

ومن خالل قضية احلال نرى أن هذه الشروط متوفرة خاصة أنه هذا التعرض تعرض قانوين حيث أن هناك حق يدعيه وهذه ) ك س( إىل السيد 1952ببيع قطعة أرضة يف سنة ) ف أ(قيام السيد على املبيع، وهذا من خالل أن الغري

التدخل وحل حمل ) ف أ(لذا كان على ) ك س(األرض كان متنازع فيها، مث قاموا املتنازعني بالتعرض إىل السيد ).ك س(السيد

ر والدفوعات اليت استند عليها طعنهضد القرا) ف أ( الطعن املقدم من طرف :املبحث الثاين إلتزام ف أ بالتدخل: املطلب األول

يترتب على قيام التزام البائع بضمان التعرض من الغري التزام البائع مبنع الغري من التعرض، وهو التنفيذ العيين ) ك س(الذي وقع فيه ملتزم بالضمان بالنسبة للتعرض ) ف أ(املالحظ يف قضية احلال أن السيد لاللتزام، حيث أن

.والذي استنجد وأخطر البائع ف أ بالتدخلإذ أي تعرض من الغري كان على املشتري أن خيطر البائع بذلك حىت يقوم باعداد مجيع وسائل الدفاع اليت

ه بالضمان يستطيع من خالهلا وا مواجهة الغري الصادر منه التعرض، يف هذه احلالة جيب على البائع القيام بتنفيذ التزامتنفيذا عينيا، وذلك عن طريق التدخل يف الدعوى إىل جانب املشتري أو أن حيل فيها حمله وإثبات عدم أحقية الغري

إذا رفعت على املشتري دعوى استحقاق املبيع، "" من القانون املدين اجلزائري أنه 372فيما يدعيه، وذا تقر املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

217

املـدينالقانون

لقانون اإلجراءات أن يتدخل يف اخلصومة إىل جانب املشتري أو أن حيل فيها كان على البائع حسب األحوال ووفقا إذا أعلم البائع يف الوقت املناسب ومل يتدخل يف اخلصام وجب عليه الضمان إال إذا أثبت أن احلكم الصادر يف . حمله

"".الدعوى كان نتيجة تدليس أو خطأ جسيم صادر من املشتري أن البائع عليه أن يتدخل يف اخلصومة أو حيل حمل املشتري فيها، 372وىل من املادة يتبني لنا من نص الفقرة األ

يف حالة إخطاره من املشتري بالتعرض الصادر من الغري، لكن البائع قد ال يتدخل رغم إخطاره بالتعرض من قبل اولت حكم حالة ما مل يقم سابقة الذكر، فقد تن372املشتري فيوجب عليه الضمان أما الفقرة الثانية من املادة

فإذا مل خيرب املشتري البائع بدعوى "" املشتري بإخطار البائع بدعوى االستحقاق يف الوقت املناسب، حيث تقرر أنه االستحقاق يف الوقت املناسب وصدر عليه حكم حاز قوة الشيء املقضي به، فإنه يفقد حق الرجوع بالضمان إذا

1"".عوى كان يؤدي إىل رفض دعوى االستحقاقاثبت البائع أن التدخل يف الد ) ف أ(موقف كل من جملس قضاء سطيف والطعون املقدمة من: املطلب الثاين

البائع لقطعة األرض للسيد ) ف أ(يف اخلصومة غري جائز ومرفوض ألن السيد ) ف أ(رأى قضاة أن تدخل السيد من قانون اإلجراءات 13 اليت تقابلها ها املادة 459ة يفقد شرط من شروط الدعوى حيثوا استندوا إىل املاد) ك س(

) ف أ(املدنية و اإلدارية واليت تشترط على املتقاضي األهلية والصفة واملصلحة هذا الشرط األخري مل يكن متوفر للسيد وعلى هذا األساس مت رفض اعتراض الغري اخلارج عن اخلصومة مبوجب القرار الصادر عن جملس قضاء سطيف يف

.مرفوض)ف أ( لكونه ليس له أي مصلحة يف هذا الرتاع وبالتايل اعتراض السيد 22/09/1982يف دفوعه املقدمة لس قضاء سطيف بأنه حائز للصفة وأهلية التقاضي زد على ذلك ) ف أ (لكن أكد السيد

دعوى وان هذه الشروط متوفرة من ق إ م وإدارية واليت تنص على شروط قبول ال13املصلحة القائمة استناداً للمادة ملك له وأنه يبقى ضامنا لعدم التعرض 1952سنة ) ك س(كلها، كما أن قطعة األرض حمل الرتاع اليت باعها السيد

. من القانون املدين371/372من أي تعدي سواء من البائع أو الغري طبقا للمادتني ) ك س(الذي يلحق السيد من القرار الصادر عن جملس قضاء سطيف، قام بالطعن لدى احملكمة ) ف أ(حيث بعد الرفض الذي حلق السيد

.العليا واليت قررت لصاحله خلامتة

يف اخلصومة غري جائز ومرفوض ألن السيد ) ف أ(من خالل هذا القرار يرى قضاة املوضوع أن تدخل السيد اليت تقابلها 459ا استندوا إىل املادة يفقد شرط من شروط الدعوى حيثو) ك س(البائع لقطعة األرض للسيد ) ف أ(

من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية واليت تشترط على املتقاضي األهلية والصفة واملصلحة هذا الشرط 13ها املادة وعلى هذا األساس مت رفض اعتراض الغري اخلارج عن اخلصومة مبوجب القرار ) ف أ(األخري مل يكن متوفر للسيد

156، ص2005، ديوان املطبوعات اجلامعية، الطبعة الرابع،اجلزائر، "عقد البيع" خليل أمحد حسن قدادة، الوجيز يف شرح القانون املدين اجلزائري ، اجلزء الرابع - 1

404:، اجلزائر، ص2000بعة حلسن بن الشيخ، امللتقى يف عقد البع دراسة فقهية قانونية وقضائية، دار هومة، ط-

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

218

املـدينالقانون

لكونه ليس له أي مصلحة يف هذا الرتاع وبالتايل اعتراض السيد 22/09/1982 جملس قضاء سطيف يف الصادر عن .مرفوض)ف أ(

من القرار الصادر ) ف أ(يف حني كان موقف قضاة القانون خالفا لذلك حيث وبعد الرفض الذي حلق السيد حله لكون قضاة املوضوع بإستنداهم للمادة عن جملس قضاء سطيف، قام بالطعن لدى احملكمة العليا واليت قررت لصا

: من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية وحتديدا إنعدام املصلحة حبجة أن السيد13 :باع قطعة األرض حمل الرتاع بفقده شرط املصلحة يكونوا قد خالفوا أحكام املادتني ) ف أ (

:الضمان عن كل تعرض يقع على السيدب) ف أ( من القانون املدين اللتان تلزمان السيد 372/ 371مع إلزامية التدخل يف اخلصومة إىل جانبه هلذا كان موقف قضاة القانون برفض القرار املطعون فيه صائبا ) ك س (

فقامت بقبول الطعن شكال وموضوعا ونقض القرار الصادر عن جملس قضاء سطيف وأحيلت القضية واألطراف إىل ).ديدةج(جملس سطيف بتشكيلة أخرى

. ومن خالل ما سبق يتضح أنه يترب على عقد البيع يف ذمة البائع التزاما بضمان املبيع للمشتري وحيازته حيازة هادئة لكن السؤال الذي يطرح يف األخري هل أن التزام البائع يقتصر على أن تبقى حيازة املشتري حيازة هادئـة ومسـتقرة

أم أنه عليه أن يضمن انتفاع املشتري باملبيع انتفاعـا . الغري للمبيع وذلك عن طريق ضمانه لتعرضه الشخصي وتعرض كامال، وبتايل إذا وجد عيب ينقص من قيمة ومنفعة املبيع بضمان هذا العيب وذلك عن طريق التعويض، وهـذا مـا

.سيجيب عليه الزمالء يف البحث املوايل

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

219

املـدينالقانون

:ضمان العيوب اخلفيةيكون البائع ملزما بالضمان إذا مل يشتمل املبيع على الصفات اليت تعهد بوجودهـا : " ق م ج 379تنص املادة

وقت التسليم إىل املشتري أو إذا كان باملبيع عيب ينقص من قيمته أو االنتفاع به حبسب الغاية املقصودة منه حسـبما ا هلذه العيوب ولـو مل يكـن عاملـا هو مذكور بعقد البيع، او حسبما يظهر من طبيعة استعماله فيكون البائع ضامن

".بوجودهامن هذه املادة يتضح لنا أن التزام البائع ال يقتصر فقط على أن تبقى حيازة املشتري حيازة هادئة ومستقرة وذلك عن طريق ضمانه لتعرضه الشخصي وتعرض الغري القانوين للمبيع وإمنا عليه أن يضمن انتفاع املشتري باملبيع انتفاعـا

. مبعىن يضمن له ليس حيازة هادئة فقط بل حيازة نافعة حتقق له الغرض الذي قصده من الشراءكامال ق م ج أن املشرع مل جيعل ضمان البائع عن العيوب اخلفية مقصورا علـى حالـة 379ويظهر من نص املادة

ليت كـان مـن الواجـب وا يالعيب بل مده إىل حالة أخرى هي حالة عدم توفر الصفات اليت كفلها البائع للمشتر سا فظهر أـا ال تبلـغ هـذه / كلم 100إذا كفل البائع سيارة للمشتري أن سرعتها تبلغ : وجودها يف املبيع فمثال

سا فإن ذلك ال يكون نتيجة عيب يف السيارة ولكنه حبسب املادة جيوز أن يوجب ضـمان البـائع / كلم 80السرعة .لتخلف صفة كفلها البائع للمشتري

يالحظ أنه ليس كل ختلف ألي صفة يف املبيع يوجب ضمان البائع وتنطبق عليه أحكام ضمان العيـوب غري أنه ) كما يف املثليـات (اخلفية ذلك أن الصفات اليت يتفق على وجوب اتفاق املبيع ا وإما أن تكون صفات الزمة لتعيينه

).كما يف القيمات(أو غري الزمة لذلك 10ت معينة للمبيع مقصودا به تعيينه فمثال إذا تعاقذت مع تـاجر علـى أن يـوردين ففي املثليات اشتراط صفا -1

كراسي مصنوعة من اخلشب األمحر ومكسوة من احلرير الطبيعي فهنا يلتزم البائع بتسليمي قدرا من املثليات متصـفا بالتسليم وجاز أن أوقع عليـه ذه الصفات، فإذا سلم شيئا ال تتوافر فيه إحدى هذه الصفات فيعترب قد أخل بالتزامه

).كما سبق ذكره(جزاء االخالل ذا االلتزام أما يف القيمات فإن تسليمه يتم ولو مل جيد فيه املشتري صفة معينة كان يعتقد أو يتوقع توافرها فيه، وال يكـون -2

:02 بني حالتني للمشتري أن يطلب توقيع جزاء اإلخالل بالتزام البائع بالتسليم، وحينئذ جيب التفرقةاحلالة اليت ال يكون فيها البائع قد كفل للمشتري توافر صفة معينة يف املبيع ويكون املشتري قد اعتقد خطا :01احلالة

توفر هذه الصفة يف املبيع فيجوز له أن يطلب بعد تبني حقيقة املر إبطال العقد بسبب الغلط إذ توافرت شـروطه أن .أن يكون البائع قد علم به أو كان بوسعه أن يعلمه يكون جوهريا معاصرا للعقد

احلالة الىت يكون فيها البائع قد كفل للمشتري توافر صفة معينة يف املبيع وهنا فإن عدم توافرهـا يوجـب :02احلالة الضمان على البائع وفقا حلكام ضمان العيوب اخلفية وال يشترط يف ذلك أن تكون تلك الصفة املتعلقة جوهريـة وال أن يكون ختلفها معاصرا للعقد وال يشترط أن يكون البائع عاملا بتخلفها أو بوسعه أن يعلمه فيكفي تغلفهـا تسـليم

.املبيع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

220

املـدينالقانون

وبناءا على ذلك ينحصر تطبيق أحكام العيوب القضية يف احلاالت اليت يوجد فيها باملبيع عيب أو يف احلاالت الـيت *بائع فيها قد كفل للمشتري توافر معه صفة معينة يف املبيع املعني بالذات هـذا يكون فيها املبيع معينا بالذات ويكون ال

.مت ال تتوافر وقت التسليم :اخلفي تعريف العيب -ا

.ـ العيب هو أنه تصيب الشيء املبيع فتنقص من قيمة االقتصادية ومن منفعته ): ق م ج379 من نص املادة :( شروط العيب املوجب للضمان-ب

:أن يكون العيب قدميا :01 شرط رق م ج أن املشرع اجلزائري يساوي بني إلتزام البائع بضمان الصفة و إلتزام البـائع 379ـ يتضح من نص املادة

وحني يعترب العيب قدميا جيـرب أن يؤخـذ يف ) من خالل حرف العطف أو ( بضمان العيب املؤثر يف املبيع يف احلكم ري ال وقت إبرام العقد أي إذا حدث العيب بعد التسليم فإنـه البـائع ال يضـمن االعتبار وقت تسليم املبيع للمشت

.للمشتري هذا العيب :أن يكون العيب مؤثرا :02شرط

أي من شانه أن ينقص من قيمة املبيع أو من منفعته ويرجع يف التحقيق من حدوث هذا النقص أو عدم حدوثـه .إىل معيار مادي وليس شخصي

ير مدى جسامه من املسائل املوضوعية ختضع يف تقديرها اىل سلطة قاضي املوضوع على ضوء وتعترب مسألة تقد .الغاية املعقودة من املبيع وفقا إلرادة املتعاقدين أو طبيعة املبيع أو العرض الذي قصد حتقيقه املشتري من وراء املبيع

:ان يكون العيب خفيا: 03 شرط لمه به وقت أن تسلم املبيع، أو مل يستطيع تبينه وقت البيع لو انه فحـص ويكون كذلك إذا كان املشتري ال يع

.املبيع بعناية الرجل العادي فال ضمان على البائع إذا أمهل املشتري فخص املبيع بعناية الرجل العادي فإذا كان املبيع معينا بالذات فإن حتقق الضمان يكون وقت العقد حىت يتسىن فحصه

يع معينا بالنوع فإنه ال يتسىن للمشتري فحصه إال وقت اإلجزاز هذا يف حالة حضوره وقت االجـزاز اما إذا كان املب .وإال فوقت التسليم

يضمن فيها البائع العيب بالرغم من أن املشتري كـان ) 02( على حالتني 02فقرة 379وقد نص املشرع يف املادة :لرجل العادي ومهابوسعه يتبينه لو أنه فحص املبيع وقت البيع بعناية ا

.إذا أثبت املشتري أن البائع أكد له خلو املبيع من هذا العيب -1 .إذا أخفاها البائع غشا منه -2

)التسليم( أن ال يكون العيب معلوما للمشتري وقت البيع: 04شرط ا العلـم إذا على املشتري بالعيب عند الشراء فهذا مينع عليه الرجوع بالضمان على البائع ويقع عبء إثبات هذ

على عاتق البائع ألن األصل أن ال يقدم املشتري على الشراء رغم علمه بالعيب وجمال هذا الشـرط يكـون يف بيـع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

221

املـدينالقانون

األشياء املعينة بالذات و ال يشترط يف هذا العلم أن يكون نابعا عن إخبار البائع للمشتري بالغيب فقد يعلم به املشتري .من أي طريق أخر

:شتري للحصول على الضمان واجبات البائع امل-ج : واجب املشتري املتضمن فحص املبيع وإخطار البائع بالعيب-1

فعلى املشتري عند تسليم املبيع أن يتحقق من حالته مبجرد أنه يتمكن مـن ) 01فقرة ( 380طبقا لنص املادة طار البائع يف مدة معقولة فإذا اكتشف عيبا وجب عليه إخ ) فحص الرجل العادي ( ذلك حسب قواعد التعامل املألوفة

.فإن مل يفعل أعترب راضيا باملبيع أما إذ كان العيب مما ال يظهر عند االستعمال العادي وجب على املشتري مبجرد ظهور العيب ان يغب البائع بذلك *

) .02فقرة( و إال اعترب رضيا باملبيع مبا فيه من عيب بائع بالعيب املوجود يف املبيع يف الوقت املناسب كان له احلـق يف ق م ج إذا اخرب املشتري ال 381وطبقا للمادة -

.379املطالبة بالضمان وفقا للمادة :من وقت التسليم) 01( وجوب رفع دعوى الضمان يف خالل سنة -2

: ق م ج و اليت يستخلص منها ما يلي383 حسب املادة -

وقت التسليم الفعلي ال احلكمي وإال سقط حقـه يف تبدأ من 01 على املشتري أن يرفع دعوى الضمان خالل سنة 1 .املطالبة بالضمان العيب اخلفي حىت ولو اكتشف املشتري هذا العيب بعد انقضاء األجل

.01 جيوز اإلتفاق على أن يلتزم البائع بالضمان ملدة أطول من سنة -2

أو 383قادم املنصوص عليها يف املـادة الت 01 إذا أخفى البائع العيب غشا منه ال جيوز له أن يتمسك بـ سنة -3 . سنة من تاريخ إبرام العقد15إمنا ميضي

: البيوع اليت ال ضمان فيها-د

" ال ضمان للعيب يف البيوع القضائية أو ال يف البيوع اإلدارية إذا كانت باملزاد" ق م ج 385حسب نص املادة -

لنشر عنها ملدة كافية تتيح للراغبني باملزايدة أن يفحصوا املبيـع واحلكمة من ذلك ان هذه البيوع سبقها اإلعالن وا - .قبل اإلجرام على املزايدة فيه

. وان املصلحة العامة تقضي حبماية هذه البيوع مراعاة ملا تتطلبه من إجراءات وما ستغرقه من وقت طويل-

: اتفاق على تعديل أحكام الضمان-هـ

لمتعاقدين مبقتضى اتفاق خاص أن يزيد يف الضمان أو أن يقضـا منـه أو جيوز ل * ق م ج 384 حسب نص املادة .يسقطا هذا الضمان غري أن كل شرط يسقط الضمان أو ينفقه يقع باطال إذا تعمد البائع إخفاء العيب يف املبيع غشا

:انتقال حق الضمان إىل من تنتقل إليه ملكية املبيع-و

يعترب حق الرجوع بضمان العيوب اخلفية حقا متعلقا باملبيع ويدخل ضمن ملحقاته فينتقل مع املبيع إىل من تنتقل إليـه .)ملكية حلوارات املشتري أو من تصرف إليه املشتري

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

222

املـدينالقانون

يتلقى ضمن ملحقـات املبيـع دعـوى ) 02(فإذا باع املشتري املبيع قبل أن يكشف العيب يف املبيع فان املشتري * ولـه فـوق 01ضد بائعه وميلك هذه الدعوى لنفسه فريفعها مباشرة على البائع )01(لضمان اليت كانت للمشتري ا

باعتبـاره بائعـا 01ذلك دعوى ضمان أخرى ناشئة عن عقد البيع الصادر إليه ختوله الرجـوع علـى املشـتري .)02البائع(له

: ولكنه ال جيوز أن كال الدعويني وحيصل على تعويضني فإما

.أن يرجع على بائعه وهذا األخري يرجع بدوره على بائعه-

.مباشرة) 01البائع( وإما أن يرجع على بائع بائعه -

أما إذا باع املشتري املبيع بعد ظهور العيب يف املبيع فإما انه ينص فيه علـى حفـظ املشـتري األول وال يثبـت – .ثاين، وأما أن ال ينص فيه على ذالك للمشتري الثاين حق الضمان وعلى نقله إىل املشتري ال

ينتقل إىل املشتري الثاين حق الضمان الذي ثبت للمشتري الثاين قبل البائع األول وال يثبـت للمشـتري : 01احلالة .الثاين حق الضمان قبل البائع الثاين ألن العيب كان ظاهرا يف املبيع وقت شرائه فال يضمنه البائع الثاين

ن للمشتري الثاين وال املشتري األول أي حق يف ضمان العيب الن املشتري األول يعتـرب مبجـرد ال يكو :02احللة تصرفه يف املبيع بعد ظهور العيب ودون حتفظ انه قد نزل عن حقه يف الضمان وبتايل مينع انتقـال هـذا احلـق إىل

.املشتري :حقوق املشتري يف دعوى الضمان-ي

املشتري البائع بالعيب املوجود يف املبيع يف الوقت املالئم كان له احلق يف املطالبـة ق م ج إذا أخرب 381تنص املادة 376بالضمان وفقا للمادة

):02(ومن خالل نص املادة جيب الفرقة بني حالتني

العيب اجلسيم إذا كان نقص منفعة املبيع بسببه قد بلغت درجة لو كان املشتري قد علم به عند التعاقـد ملـا مت - 1 العقد ويف هذه احلالة كان له أن يطالب البائع

أما إذا اختار املشتري استقاء املبيع أو كان العيب غري جسيم مل تبلغ القدر املشار إليه أعاله ال يكون للمشـتري - 2يجـة أن يرد املبيع بال له سوى املطالبة حبق التعويض عن الضرر الذي حلقه بسبب نقص قيمة املبيع أو نقص منفعته نت

.هلذا العيب :اثر هالك املبيع يف الرجوع بالضمان

"تبقى دعوى الضمان مستمر ولو هلك الشيء املبيع وبأي سبب كانّ" ق م ج 382 تنص املادة -

:ضمان وجود الصفة اليت كفلها البائع يف املبيع-أ

العيب هو اآلفة الطارئة اليت ختلع منها ال يعترب ختلف الصفة اليت كفل البائع وجودها يف املبيع عيبا باملعىن الدقيق ف .الفطرة السليمة للمبيع . ق م ج ملا صح الرجوع بدعوى ضمان العيب الفضي يف هذه احلالة379ولوال نص املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

223

املـدينالقانون

وقد احلق املشرع هذه احلالة حبالة ظهور العيب الفضي فيكون رجوع املشتري على البائع فيهـا بـدعوى ضـمان * .الغيوب القضية

:ان صالحية املبيع للعمل ملدة معينة ضم-ب

قد تكون الصفة اليت كفلها البائع يف العقد هي صالحية املبيع للعمل ملدة حمددة وهذا الضمان كثري ما يقع علـى - .اآلالت

على هذا الضمان386و قد نص املشرع بنص خاص يف املادة -

تسلمه للتحقق مما كان صاحلا للعمـل املنفـق وينفع من هذه املادة أنه ليس على املشتري أن يفحص املبيع عند - .عليها

مـن وقـت 01ولكن جيب عليه إذا ظهر خلل يف املبيع يف خالل املدة احملدد أن حيظر البائع به من خالل فترة شهر .ظهور اخللل

. أشهر من وقت إخطار البائع كل هذا مامل يتفق الطرفان على خالفه06 كما أن دعوى الضمان هنا تسقط

:التزامات املشتري: 02لقسم ا

).االلتزام بدفع الثمن،االلتزام بدفع املصاريف ونفقات العقد االلتزام بتسليم املبيع( وتتمثل يف :التزامات املشتري بدفع الثمن:أوال

يؤخذ من تعريف عقد البيع أن املشتري يلتزم بدفع مثن نقدي يف مقابل نقل ملكية املبيع إليه ويلتـزم إذا يـدفع .لثمن احملدد يف العقد أو الذي حدد وفقا ألسس التقدير املتفق عليهاا

ويعترب يف حكم الثمن ما التزم به املشتري بتكملة الثمن األصلي يف حالة قيام الدليل على استغالله للبائع وفقـا . ق م ج90ألحكام املادة

ثمن إىل أربع أمخاس مشن املثل إذا وقع البائع وكذلك يف حالة الغنب يف بيع العقار حيث يلتزم املشتري بتكملة ال . ق م ج 358يف غنب يزيد على اخلمس وفقا ألحكام املادة

ويعترب كذلك يف حكم الثمن ما يلتزم به املشتري من تكملة الثمن يف حالة ظهور زيادة يف قدر املبيع إذا كـان ة يف قدر املبيع إذا كان الثمن مقدار حبساب الوحـدة الثمن ما يلتزم به املشتري من تكملة الثمن يف حالة ظهور زياد

. ق م ج365وفقا ألحكام املادة : زمان الوفاء بالثمن-1

يكون مثن املبيع مستحقا يف الوقت الذي يقع فيه تسليم املبيع مامل يوجد إتفـاق أو "" ق م ج 388طبقا لنص املادة "".عرف يقضي خبالف ذلك

التسليم وقت إلبرام العقد ولكن جيوز أن يتفق املتعاقدان على أن يدفع الـثمن قبـل واألصل ان املبيع يكون واجب .التسليم أو بعده

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

224

املـدينالقانون

: مكان الوفاء بالثمن-2

02 ق م ج إذا مل يوجد اتفاق أو عرف بشأن مكان دفع الثمن فقد فرق املشرع بني حالتني387طبقا لنص املادة

هذا ( ليم فيكون مكان الوفاء بالثمن هو املكان الذي يسلم فيه املبيع إذا كان الثمن مستحقا وقت التس > =01احلالة ).احلكم يعترب خروج عن القواعد العامة اليت تقضي بان يكون الوفاء يف موطن املدين وقت الوفاء

كان يكون هناك اتفاق على دفع الثمن مقسطا او اتفقا علـى ( إذا مل يكن الثمن مستحقا وقت التسليم >=02احلالة) فيكون مكان هناك اتفاق على دفع الثمن مقسطا أو اتفقا على دفعه قبل أو بعد التسـليم ) دفعه قبل أو بعد التسليم

.فيكون مكان الوفاء بالثمن هو املكان الذي يوجد فيه موطن املشتري وقت استحقاق الثمن

: حق املشتري يف حبس الثمن-3

ليحصل يف مقابل ذلك على ملكية املبيع وحيازته حيازته هادئـة يلتزم املشتري بدفع الثمن يف ميعاد استحقاقه ونافعة وقد ذكرنا أن املشرع خول للمشتري حق الرجوع على البائع بالضـمان يف حـاالت التعـرض والعيـوب

غري أن املشتري ال يلجأ إىل دعوى الضمان إال إذا كان قد ويف الثمن أما إذا مل يكن قد وفاه كان أجدى لـه .اخلفيةمن الرجوع بالضمان أن ميتنع عن الوفاء بالثمن بعد استحقاقه فالقانون خيول للمشتري احلق يف حبس الـثمن بعـد

: حاالت03استحقاقه يف

إذ تعرض احد للمشتري مستندا إىل حق سابق على البيع أو آل إليه من البائع، وهذه هي حالـة التعـرض :01حالةت قبل وفاء الثمن كان أوىل باملشتري أن ميتنع عن الوفاء بدال من إلزامه به أوال مث القانوين الصادر من الغري فإذا حتقق

). ق م ج388 مادة 02فقرة ( حتميله حق الرجوع بالضمان ويشترط يف هذه احلالة حلق املشتري باحلبس أن يكون البائع ضامنا أي إذا اتفق البائع مع املشتري على عدم الضمان

حيبس الثمنفليس املشتري أن إذا حنيف على املبيع أن يرتع من يد املشتري، و يف هذه احلالة ال يشترط القانون وقوع التعـرض فعـال :02حالة

للمشتري من الغري وإمنا إكتفى بوجود أسباب تدعو املشتري أن خياف من نزع املبيع من يده وذا يكون املشرع قد ي يقتضي وقوع التعرض فعال وليس جمرد احتمـال وقوعـه ، ولعـل خرج عن أحكام الضمان الصادر من الغري الذ

احلكمة من هذا اخلروج هو أن املشتري لو أرغم على دفع الثمن مث حتقق التعرض فعال فإنه يبعد جدية رجوعه علـى ). ق م ج388 مادة 02فقرة ( البائع كون تطبيقا للقواعد العامة يف احلق يف احلـبس إذ اكتشف املشتري عيبا يف املبيع، وهذه احلالة ال تعدو أن ت :03حالة

أو الدفع بعدم التنفيذ إذ أن التزام املشتري بدفع الثمن يقابل التزام البائع بضمان العيوب اخلفية ولذلك فان للمشتري .أن ميتنع عن دفع الثمن حسب القواعد العامة دون احلاجة إىل النص على ذلك بوجه خاص يف هذه احلالة

هذه احلالة توافر شروط العيب املوجب للضمان إال يكون البائع قد أسقطه إال إذا كان قد أخفاها عـن ويشترط يف .عمد أو غش منه

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

225

املـدينالقانون

:جزء اإلخالل بدفع الثمن-4

إذا مل يقم املشتري بدفع الثمن وفقا لالتفاق خمال بتنفيذ التزامه ومن مث كان للبائع وفقا للقواعد العامة أن يطالبه .العيين أو فسخ العقد مع املطالبة بالتعويض أن كان له سبب أو أن حيبس املبيع حىت يقوم املشتري بدفع الثمنبالتنفيذ

):يف إطار التنفيذ العيين:( التنفيذ على أموال املدين-أالبائع دائن للمشتري أو من حقه كسائر الدائنني مببلغ من النقود أن يستويف حقه الذي يرسو به املـزاد وذلـك

ولكي يضمن البائع حقه يف استيفاء الثمن فقد قرر له املشرع ضمانه عينيـة .)سابقا( وفقا لقانون اإلجراءات املدنية يتقدم بواسطتها على مجيع دائين املشتري الستفاء الثمن وهذه الضمانة تتمثل حبق االمتياز على املبيـع سـواء كـان

.)ق م ج 999ادةم( عقارا أو) 997ادةم(منقوال :سخ العقدف-ب : يف بيع العقار-1-ب

للبائع أن خيتار طلب فسخ البيع إذ مل يقم املشتري بدفع الثمن عمال بالقاعدة العامة املنصوص عليهـا يف املـادة . ق م ج119

واألصل أن الفسخ بوضعه جزاء اإلخالل احد الطرفني بالتزامه ال يقع القانون بل يصدر بشأنه حكـم قضـائي ينفي الفسخ باملبادرة بتنفيذ ما عليه حىت صدور احلكم النهائي كما أن للقاضي للسلطة التقديريـة ائي وللمدين أن

وجيوز للقاضي أن مينح املدين أجال حسب الظروف كما جيوز له أن يرفض الفسـخ < 02 فقرة 119عمال باملادة .>>إذا كان مامل يوف به املدين قليل األمهية بالنسبة إىل كامل االلتزامات

: يف بيع املنقول-2-ب

ق م ج 392أورد املشرع يف شأنه حكم خاص خرج فيه على هذه القاعدة يف الفسخ وهذا ما نصت عليه املادة وان يتأخر املشتري عن دفع الـثمن وان ) املنقوالت(من ) العروض وغريها( وينطبق هذا النص يف حالة إذا كان املبيع

فع الثمن وتسلم املبيع ففي هذه احلالة وعند توافر هذه الشروط جيـوز للبـائع يكون هناك اتفاق على ميعاد واحد لد وحدة و دون حاجة إىل اتفاق خاص أن يعترب البيع مفسوخا مبجرد تأخر املشـتري عـن دفـع الـثمن يف امليعـاد

).وذلك خالفا للقواعد العامة(احملدديتمسك باعتبار العقد مفسـوخا إذا مل يـويف ق م ج مقرر ملصلحة البائع فله وحدة أن 392 إن حكم املادة

.املشتري بالثمن احملدد موعده ودون سابق إنذار .و من ناحية أخرى له أن يعترب العقد قائما ويباشر إجراءات التنفيذ الستيفاء ما هو مستحق له من مثن

احلالة يكون الثمن مستحق ولكن ما احلكم إذا اتفق على ميعاد للتسليم ومل يتفق على ميعاد لدفع الثمن يف هذه . ق م ج392 ق م ج وينطبق أيضا حكم املادة 388الوفاء يف الوقت الذي يسلم فيه املبيع طبقا للمادة

ولكن ما احلكم إذا اتفق على ميعاد للتسليم وعلى ميعاد دفع الثمن عن ميعاد تسليم املبيع ولكن تنطبق القواعد . إال حبكم قضائيالعامة يف هذه احلالة وال يكون الفسخ

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

226

املـدينالقانون

: التزام املشتري بدفع مصروفات البيع وتكاليف املبيع-ثانيا

: مصروفات البيع– 1

على أن نفقات التسجيل والطابع ورسوم اإلعالن العقـاري والتوثيـق << ق م ج على أن 393تنص املادة >> وغريها تكون على املشتري مامل تكن هناك نصوص قانونية تقضي بغري ذلك

لنص على إلزام املشتري برسوم التسجيل هو خروج عن القواعد العامة فالبائع ملزم بنقل امللكية والتسـجيل ا إنضروري لتنفيذ هذا االلتزام إذ كان املبيع عقار فرسوم التسجيل إذا ليست سوى بعض نفقات تنفيذ التـزام البـائع

) . ق م ج283مادة ( ين والقاعدة العامة أن نفقات تنفيذ االلتزام تقع على عاتق للمد

: تكاليف املبيع-2

ق م ج فاملشتري يتحمل تكاليف املبيع من يوم انعقاد البيع مامل يوجد اتفاق أو عرف 389نصت عليها املادة ..يقضيان خبالف ذلك وتشمل تكاليف املبيع الضرائب املفروضة عليه ونفقات صيانة و استغالله

:بيع وزمانه ومكانهالتزام املشتري بتسليم امل:ثالثا

: حمل التزام املشتري بتسليم املبيع و زمانة ومكانه-1

ذكرنا سابقا أن على البائع أن يسلم املبيع للمشتري أي بصفة حتت تصرفه حبيث يتمكن املشتري من قبضه وان .مفعواليعلمه كذلك وأن على املشتري أن يتسلم املبيع ويضع يده عليه إن كان عقارا أو يأخذه إن كان

إذا مل يعني االتفاق أو العرف مكانا أو زمانا لتسليم املبيع وجـب علـى << ق م ج 394و قد نصت املادة املشتري أن يتسلمه يف املكان الذي يوجد فيه املبيع وقت البيع وان يتسلمه دون تأخري بإنشاء الوقت الـذي تتطلبـه

.>>عملية التسليم أن يتما شيء معا فإذا مل يوجد اتفاق أو عرف حيددان ذلك وجب أن يتم األصل أن زمان التسليم يطلب فيهما

.التسليم دون إبطاء رد التسليم من البائع إال ما يقتضيه التسلم من زمن ووجب أن يكون التسلم يف مكان التسليمم يكون واجبا فور ـ وقد ذكرنا سابقا أنه إذا مل يوجد اتفاق أو عرف حيددان زمان التسليم ومكانه فان التسلي

ق م ج إذ أو جبـت 282العقد ويف املكان الذي يوجد فيه املبيع وقت العقد وهذا هو الغرض الذي واجهته املادة . على املشتري أن يتسلم املال املبيع يف املكان الذي يوجد فيه ذلك املال وقت البيع

مامل يوجد عرف أو إتفاق يقضي بغري ذلك ق م ج تكون نفقات تسلم املبيع على املشتري 395وطبقا للمادة . تطبيقا للقواعد العامة395و ذلك باعتباره املدين بتسليم املبيع وبالتايل يكون حكم املادة

وتتمثل نفقات االلتزام بتسلم املشتري للمبيع املصروفات الالزمة لنقل املبيع يف مكان الذي يوجد فيه ذلك املال .وقت البيع

طف الثمار ومصروفات تسن املبيع وإرساله وتعريضه يف ميناء الوصول والرسوم اجلمركيـة كذلك مصروفات ق هذا إذ كان املبيع واجب التقدير وكان تسليمه يتم يف مكان التقدير قبل شحنه

. أما إذا كان املبيع واجب التسليم يف مكان الوصول فان هذه املصاريف يتحملها البائع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

227

املـدينالقانون

:ملبيعجزاء اإلخالل بتسليم ا-2إذا مل يقم املشتري بتسلم املبيع يف الوقت واملكان اللذين جيب أن يتسلمه ففيها اعتر خمال بالتزامه وجاز للبـائع

.وفقا للقواعد العامة أن يطالب من القضاء إجبار املشتري بتنفيذ التزام عيناتأخر فيه عن تسلم املبيع وإمنا علـى وله أن يطالب باحلكم على املشتري بالغرامة التهديدية يدفعها عن كل يوم ي

وإذا كان املبيع من املنقوالت اليت تتلف بشـرعة أو الـيت . البائع يف مثل هذا الوضع أن يعذر املشتري بتنفيذ التزامه تكلف نفقات باهظة يف حفظها وصيانتها يكون للبائع بعد استئذان القاضي أن يبيعها يف املزاد العلين وإيداع مثنـها يف

.ة احملكمةخزين .كما جيوز للبائع أن يطالب املشتري بتعويضه عن الضرر الناشئ عن تأخره يف تسلم املبيع

وجيوز أن يطلب فسخ العقد بدال من املطالبة بالتنفيذ العيين بعد إعذار املشتري وإن كان هناك مـربر للفسـخ .قضى به وإال أعطى كمهلة للمشتري للتسليم

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

228

املـدينالقانون

التأمينات الشخصيةتقوم التأمينات الشخصية على فكرة إلزام شخص آخر بالدين مع املدين أو عنه، فيكون للدائن مدينان أو أكثـر

.إذا أعسر أحدمها طالب اآلخروتتخذ التأمينات الشخصية عدة صور وذلك عندما يتعدد املدينون امللزمون بدين واحد فيكون كل منهم ملزما

هو أقوى أنواع التأمينات وهذا النوع من التضامن ال يفترض وإمنا يكون بناء على اتفاق أو نص قـانوين بكل الدين و .ومن حاالت بني املدينني واليت ورد بشأا نص يف القانون املدين اجلزائري تضامن الوكالء املتعددين ).219املادة (

إىل 236للتجزئة وهذا ما نصت عليه املـواد مـن ومن التأمينات الشخصية أيضا وحدة الدين أي عدم قابليته . فإذا ما تعدد املدينون بالتزام ما غري قابل للتجزئة التزم كل منهم بالوفاء به كامالً مثل االمتناع عن املنافسة238

ومن صور التأميات الشخصية أيضا اإلنابة الناقصة وهي أن يلي املدين شخص ثالث يسمى املناب يكفل الـدين ومن صورها أيضا الدعوى املباشرة وهي دعوى يرجـع ـا ). 295 و 294املادة . ( الذي يسمى املناب لديه دائنه

الدائن بامسه وحلسابه على مدين مدينه وقد ورد النص عليها يف نصوص خاصة مثل رجوع املؤجر علـى املسـتأجر ).507املادة (بالباطن

:خصيةوهنا نأخذ الكفالة كصورة من صور التأمينات الش :تعريف الكفالة

.02 من الكتاب 11وردت أحكام الكفالة يف القانون املدين اجلزائري يف الباب عقد يكفل مبقتضاه شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي ذا االلتـزام (( بأا 644وقد عرفتها املادة

).مامل يقضي به املدين نفسه بني الكفيل والـذي 03ام بني شخصني مها الدائن هلذا االلتزام وشخص ثالث فالكفالة وفقا هلذا النص قيام التز

.يلتزم بالوفاء بااللتزام إذا مل يقم به املدينفطرفا الكفالة إذا عما الدائن والكفيل والقصد منها الوفاء بااللتزام والذي ترتب يف ذمة املدين، ويسمى الـدائن

".املكفول به"وااللتزام : املكفول عنه" ، واملدين "املكفول له"

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

229

املـدينالقانون

:خصائص عقد الكفالة :من خصائص عقد الكفالة أنه عقد رضائي وملزم جلانب واحد، وهي عقد شرعي وتبعي

حيث تنعقد مبجرد التراضي فيما بني الكفيل والدائن وال يشترط النعقادهـا شـكل :الكفالة هي عقد رضائي -1 وال تشترط الكفالة إال برضا الكفيل أما بالنسبة للـدائن 645ا عمال باملادة خاص لكن ال يتم إثباا إال بالكتابة وهذ

فيجوز إثبات رضاه بكافة طرف اإلثبات وكما تثبت الكفالة كتابة فإنه جيوز إثباا مبا يقوم مقام الكتابـة كـاإلقرار .واليمني إذ وجد مانع أو فقد الدائن سنده الكتايب بسبب أجنيب

فهي ال تنشئ التزاما إال على عاتق الكفيل الذي يلتزم بالوفاء بالدين للـدائن إذ مل :انب واحد الكفالة ملزمة جل -2يفي به املدين وتبقى الكفالة عقدا ملزما جلانب واحد حىت ولو تضامن الكفيل أجراً من املدين ألن هذا األخري لـيس

فيلتزم به املدين جتاه الكفيـل يف املقابـل ألن . حدطرف يف العقد وال يغري من طبيعة الكفالة لكوا ملزمة جلانب وا املدين ليس بطرف يف عقد الكفالة وال ما يلتزم به الدائن من وجوب تسليم الكفيل لدى استالمه الـدين السـندات

).01فقر 659املادة (الالزمة الستعمال حقه حىت يتم رجوع الكفيل على املدين مبا وفاه، كما ميكنه من التأمينات بالنسبة للكفيل حيث يلتزم الكفيل عادة دون مقابل يف مواجهة املدين رغم أن املـدين :الكفالة هي عقد تربعي -3

ليس طرفا يف عقد الكفالة، غري أن ال يوجد مانع ما مينع الكفيل من أن يتضامن عن املدين أجراً يف مقابل كفالته بـه، عمال مدنيا حىت ولو كان الكفيل تاجرا أو كان الـدين جتاريـا، ألن ويترتب على اعتبار الكفالة عقداً تربعا أا تعد

، كما يترتب على كون الكفالة عقد تربعـي أن )01فقرة 651املادة (التجارة تقوم على أساس املضاربة ال التربع .الوكالة فيها ال تتم إال بتوكيل خاص

حصل على كفالة يف مقابل إعطائه الدين للمـدين بالنسبة للدائن ألنه يكون قد :الكفالة عقد من عقود املعاوضة -4وإعطائه أجال وذلك بالرغم من أن الدائن يكون قد أعطى للمدين ال للكفيل واملدين ليس طرفا يف عقد الكفالة ألنـه يف عقود املعاوضة، كما يف عقود التربع ليس من الضروري أن يكون العوض قد أعطى ألحد املتعاقدين بـل ميكـن

.غري وهو املدين يف هذه احلالة إعطائه لل أال يكون املـال املكفـول -: وذلك أن التزام الكفيل تابع اللتزام املدين ويترتب عن التبعية : الكفالة عقد تبعي -5

للكفيل أن يتمسك بـدفوع - تطابق شروط عقد الكفالة مع االلتزام األصلي -أكثر من املال األصلي أو اشد عبئا .املدين األصلي

:الشروط الواجب توفرها يف الكفيل : جندها حددت الشروط 646بالرجوع إىل نص املادة

ويقع عبئ إثبات يسار الكفيل على املـدين . أي أن يكون قادر على الوفاء بالدين الذي كفله : يسار الكفيل –أ . املوضوع واملال املتنازع وحوله أمر الكفالة به متروك للسلطة التقديرية للقاضي

وذلك حىت يسهل مقاضاته عند االقتضاء ويل الضرورة أن يكـون مقيمـا يف : أن يكون مقيما يف اجلزائر -ب . جزائريا بل يشترط اإلقامة يف اجلزائر

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

230

املـدينالقانون

.ا أن يقدم عوضا على الكفيل أمينا عينيا كافيا ويكون ذلك بتقدمي رهنا رمسيا أو حيا زي-ج . وهنا يشترط فيه أهلية الشخص املتربع الن عقد الكفالة عقد من عقود التربع : ية األهل-د

:أركان الكفالةإبرام عقد الكفالة، االلتزام املكفول يه، مدى ارتباط التزام الكفيل : مواضيع هي 03نبحث حتت أركان عقد الكفالة

.بالتزام املكفول بهد الكفالة مها الكفيل والدائن لذا جيب لقيام ركن الرضي انطبـاق ارادتيهمـا مبا أن طريف عق : إبرام عقد الكفالة -1

حىت ينعقد العقد ويرجع يف ذلك إىل القواعد العامة للتعبري عن اإلرادة يف النظرية العامة للعقد، حيث يتم التعبري إمـا وقد تعقد الكفالة بغري علمـه ودون أما املدين فال حاجة لرضائه ألنه ليس طرفا يف عقد الكفالة بل . صراحة أو ضمنا

. ق م ج647حاجة لرضاه كما ورد ذلك يف نص املادة وال يكتفي توافر ركن التراضي يف عقد الكفالة بل جيب أن ال يشوبه عيب من عيوب اإلرادة وهي الغلط والتـدليس

لنسبة ألهلية الكفيل جيب أن يكـون واإلكراه واالستغالل ونرجع دائما يف ذلك إىل القواعد العامة يف العقود ، أما با كامل األهلية غري حمجوز عليه وإن كان ناقص األهلية كانت الكفالة باطلة بطالنا مطلقا، وعليه فال جيوز للقاصر وال احملجوز عليه أن يكفل بل وال جيوز للويل أو الوصي أو القيم أن يعقد الكفالة باسم القاصر أو اوز عليه مىت كانـت

تربعية إن كانت الكفالة مبقابل فيجب يف الكفيل أهلية التصرف وتكون كفالة القاصر واحملجوز عليـه قابلـة الكفالةلإلبطال ويكون حينئذ للويل أو الوصي أو القيم أن يعقد الكفالة باسم هؤالء أما بالنسبة للدائن تتوفر فيه أهلية الصيب

.من األعمال النافعة املميز ألن الكفالة تعد بالنسبة إليه عمال يف عقد الكفالة هو الوفاء بالتزام املدين إذ مل يقم به هذا األخري وبذلك تسـتند احملل :احملل والسبب يف عقد الكفالة

يف عقد الكفالة فيختلف باختالف القصد من الكفالة ذاـا فقـد السببأما .حمل الكفالة إىل هذا االلتزام األصلي .ع وبتوفري االئتمان للمدين، وقد يكون يف مقابل قضاء دين على الكفيل اجتاه املدينيكون العقد هو الترب

أما بالنسبة للدائن فريى جانب من الفقه بأن سبب الكفالة إمنا يكمن يف العالقة ما بني الكفيل واملدين، ومن مث فال أثر يحة ولو كانت هذه العالقة باطلة ويبقـى الكفيـل مبعىن أن الكفالة تبقى صح .هلذه العالقة بالتزام الكفيل قبل الدائن

ملزما اجتاه الدائن من قبل االلتزامات اردة أي االلتزامات اليت ال يشترط فيها وجود السبب، بينما يـرى اجلانـب اآلخر من الفقه أن كل التزام جيب أن يكون له سبب مشروع وليس هناك يف القانون ما يدل على استثناء الكفالة من

.ذه القاعدةه :التزام املكفول-2 ميكن أن يكون مصدر التزام املكفول العقد، اإلرادة ، العمل غري املشروع، اإلبراء بال سـبب، :من حيث مصدره -أ

.كما ميكن أن يكون حمله التزام بعمل أو امتناع عن عمل أو إعطاء شيء

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

231

املـدينالقانون

ال يقوم بذاته بل يستند إىل التزام آخـر صـحيح التزام الكفيل هو التزام تابع :من حيث وجود التزام املكفول -ب وضمن الوفاء به فإذا كان التزام املكفول باطال بطالنا مطلقا فإنه ال يكون موجودا وبتايل ال جيوز كفالته طبقا للمادة

: وقد يكون التزام املكفول مستقبليا أو شرطيا أو طبيعيا684صد منه كفالة الدين ليس موجودا وقت نشوء الكفالة إال أنه ال بـد أن يق: كفالة التزام املستقبلي وااللتزام الشرطي -

يكون الدين املستقبلي املكفول حمدداً مقدماً يف عقد الكفالة وذلك بذكر املبلغ الذي يكفله الكفيل وهذه محاية هلـذا يف أي وقت طاملـا أن الـدين األخري، كما انه إذا مل تعني مدة الكفالة يف الدين املستقبلي فإن للكفيل أن يرجع فيها

).650املادة (املكفول مل ينشئ بعد وعليه فإن نشأ الدين املكفول أصبحت الكفالة ملزمة وهذا ما نصت عليه كما أنه جيوز أيضا كفالة التزام معلق على شرط واقف أو فاسخ، وحينئذ تكون الكفالة باعتباره أا تابعـة اللتـزام

.ط واقف أو فاسخاألصلي املكفول معلق على شرااللتزام الطبيعي هو ذلك االلتزام الذي يتضمن عنصر املديونية ويفتقد لعنصر املسؤولية وهو : كفالة االلتزام الطبيعي -

االلتزام الذي ال ميكن إجبار املدين على تنفيذه فال جيوز كفالة هذا النوع من االلتزام ألن الكفالة تسـتلزم رجـوع .وفاه عنه، فإذا كان ذلك غري ممكن أصبح الكفيل مدينا أصلياالكفيل على املدين مبا

:من حيث صحة االلتزام-جمبا أن الكفالة ترتبط بااللتزام املكفول فإذا كان االلتزام باطال كانت الكفالة باطلة بالضـرورة : كفالة االلتزام الباطل - بد من توافر مجيع األركان املتطلبة لنشوء االلتـزام ونرجع يف بطالن االلتزام األصلي للقواعد العامة فال ) 684املادة ( ).تراضي، حمل، سبب(كما نعلم فإن العقد القابل لإلبطال هو عقد صحيح حيث يقضى ببطالنه لذلك جيوز :كفالة االلتزام القابل لإلبطال -

إبطال الكفالـة لـذات كفالته وإن كان مثال سبب قابلية العقد لإلبطال هو عيب الرضا كان الكفيل احلق أن يطلب العني وللكفيل أن يتمسك ذا الدفع حىت ولو أجاز املدين األصلي العقد القابل لإلبطال أصبح هذا العقد صـحيحا،

ولو انه يتمسك جبميع األوجه اليت حيتج ا املدين غري أنه إذا كـان الوجـه ). 01فقرة 654املادة (وهذا ما قررته . نقص أهليته وكان الكفيل عاملاً بذلك وقت التعاقد فليس له أن حيتج ذا الوجهالذي حيتج به املدين يتمثل يف

: حاالت03أما إذا كان العقد قابل لإلبطال لنص أهلية املدين األصلي فهنا نكون أمام : كفالة التزام ناقص األهلية- أن يتمسك جبميع الدفوع اليت هـي فله يف هذه احلالة : إذا كفل الكفيل ناقص األهلية وهو ال يعلم بذلك :01احللة

للمدين مبا يف ذلك الدفع بنقص األهلية، وهذا تطبيقا لقاعدة عدم جواز أن تكون الكفالة بشروط أشد من شـروط ).01فقرة 652املادة (الدين املكفول

التمسك بالـدفع وهنا يفترض يف الكفيل أنه إذا نزل عن : إذا كفل الكفيل ناقص األهلية وهو يعلم بذلك:02احلالة بنقص أهلية املدين فيما إذا أجاز هذا األخري العقد، ولذلك فإذا ما أجيز العقد يتبقى الكفيل ملتزما وليس له أن يدفع

أما إذا مل جيز املدين العقد وأبطله كان للكفيل أن يتحلـل مـن . 02فقرة 654بنقص األهلية وهذا ما قررته املادة .التزامه هو أيضا تبعا لذلك

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

232

املـدينالقانون

ففي هذه احلالة يبقى الكفيل ملتزما بالدين حىت ولو : أن يكفل الكفيل ناقص األهلية بسبب نقص أهليته :03احلالة أبطل املدين العقد، ألن الكفيل يف هذه احلالة يكون قد أصبح مبثابة مدين اللتزام أثلي حتت شرط واقف وهـو عـدم

).649املادة (تنفيذ املدين اللتزامه :ام الكفيل بالتزام املكفولتبعية التز-3

حيث إذا مل يتم حتديد الكفالة حتديدا دقيقا أي مل يعـني 653حسب نص املادة : مشول الكفالة مبلحقات الدين فيها مقدار ما يلتزم به الكفيل ففي هذه احلالة تكون الكفالة غري حمددة وحينئذ يسأل الكفيل ال على الدين فحسـب

.ولكن على ملحقات هذا الدينومثال هذه امللحقات التعويض املترتب من جراء عدم قيام املدين بالوفاء بالتزامه املترتب يف ذمته مبقتضى العقد، مثل إخالل املستأجر بدفع األجرة فهذا االلتزام يكون اإلخالل به يستوجب التعويض وكل ما يسـتوجب مسـؤولية

وإىل جانـب ملحقـات الـدين .ناك اتفاق خاص بعدم كفالتهااملدين العقدية يكون الكفيل ضامنا له طاملا مل يكن ه يضمن الكفيل أيضا مصروفات املطالبة األوىل ويقصد ا املصروفات املترتبة على مطالبة الدائن للمدين بالوفاء بالدين

يـل أما املصروفات املترتبة بعد ذلك كمصروفات السري يف الدعوى فال يضمنها الكف ...) كمصروفات رفع الدعوى ( .إال إذا كان الدائن قد أخطر الكفيل أن يتجنب هذه املصروفات األخرية بالوفاء بالدين املكفول

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

233

املـدينالقانون

:إثبات الكفالة :آثار الكفالة

)الكفيل والدائن: (آثار عقد الكفالة بني طرفيهادين أو مع كفالء آخرين واحلالة الثانية ومنيز يف هذه العالقة بني حالتني، حالة عندما يكون الكفيل غري متضامن مع امل

.عندما يكون الكفيل متضامن مع املدين أو مع كفالء آخرين الكفيل غري متضامن مع املدين أو مع كفالء آخرين: 01احلالة

عقد الكفالة ذاته من حيث كونه التزاما تبعيا أي التزام املكفول كما رأينا، فالكفيل يلتزم فقط بالـدين ذاتـه كفله، وبناءا على ذلك جيب على الدائن أن يطالب املدين أوال بالدين قبل مطالبة الكفيل، فإذا كفل الفل الدين الذي

الكفيل واحد طالبه الدائن بالدين كله عندما ال يفي به املدين، أما إذا تعدد الكفالء يلتزمون مجيعا لضمان نفس الدين د الكفالء بدين واحد وبعقد واحد وكانوا غري متضامنني فيما بينهم قسم يف هذا اإلطار أنه إذا تعد 664فتنص املادة

.الدين عليهم وال جيوز للدائن أن يطالب كل كفيل إال بقدر نصيبه يف الكفالةأما إذا كان الكفالء التزموا بعقود متوالية فإن كل واحد منهم يكون مسؤوال عن الدين كله إال إذا كـان قـد

.قسيماحتفظ لنفسه حبق الت :ونستخلص من هاته املادة حالتني

:)01 فقرة664املادة : (تعدد الكفالء مبوجب عقد كفالة واحد-1إذا تعدد الكفالء لضمان نفس الدين بعقد كفالة واحد قسم الدين عليهم بقوة القانون فال يطالب الـدائن أي

م الدين، وانقسام الدين بني الكفالء يكـون منهم إال مبقدار نصيبه من الدين وإال احتج كل واحد منهم بطلب تقسي .من وقت إبرام عقد الكفالة وليس بعد ذلك

فإذا أعسر أحد الكفالء بعد إبرام عقد الكفالة حتمل الدائن وحده نتيجة هذه اإلعسار وينقسم الدين فقط علـى لكفيـل الشخصـي الكفالء الشخصيني فإذا كان هناك كفيل شخصي وكفيل عيين لضمان نفس الدين ومل يكـن ا

متضامن مع املدين ال يقسم الدين عليهما بل يكون للدائن أن ينفذ أوال على الكفيل العيين فإن مل يفي بالـدين أو مل ).663املادة (يكن كافيا للوفاء بالدين نفذ بعدها على الكفيل الشخصي

كان كل منهم مسؤوال عن الـدين وال بد أن يكفل الكفالء املتعددون دينا واحدا، فإن اختلف الدين املكفول كله كما ال ينقسم الدين على الكفالء إال عندما يكفلون نفس املدين ويشترط فيهم أن ال يكونوا متضـامنني فيمـا بينهم ألنه يف حالة التضامن فيما بني الكفالء يكون للدائن الرجوع على أي منهم بكامل الدين وال ينقسـم الـدين

.عليهم

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

234

املـدينالقانون

:)02 فقرة664املادة : (ة مبوجب عقود كفالة متواليةتعدد الكفال-2يف حالة تعدد الكفالء بعقود كفالة متوالية وكانوا يضمنون دينا واحد ومدينا واحد علما أن كل واحد منـهم مسؤوال عن كل الدين بالتضامن وللدائن أن يطالب أيا منهم بكامل الدين ال قي نصيبه فقط، وعلى الكفيل الذي وىف

. الدين أن يرجع على الكفالء اآلخرين مبا دفعه عليهم كلٌ بقدر نصيبه يف الدينبكامل 02 أوردت استثناءا عليهما يف فقرا 664ومنه تقسيم الدين على الكفالء امللتزمني بعقود متوالية إال أن املادة

التقسيم فإن كان كـذلك حيث ميكن تقسيم الدين عندما يكفل كل كفيل الدين بعد على حدى وحيتفظ لنفسه حبق طالب الدائن هذا الكفيل بنفسه فقط بينما يطالب الكفالء اآلخرين الدائنني مل حيتفظوا حبق التقسيم كل بكامل الدين إال إذا احتفظ كل كفيل من هؤالء الكفالء أيضا حبق التقسيم يف عقده، وحينئذ ال يكون للدائن سوى مطالبة كـل

.كفيل من نصيبه يف الدين فقط :دفوع الكفيل يف مواجهة الدائن

:الدفع بالرجوع على املدين أوال-1)) فإنه ال جيوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إال بعد رجوعه على املـدين ((01 فقرة 660طبقا للمادة

ـ دين أوال وإال ويقصد بالدفع بالرجوع على املدين أوال أن ال جيوز للدائن مطالبة الكفيل بالدين قبل أن يطالب به املاستعمل الكفيل هذا الدفع إال أنه جيوز للدائن أن يطالب كال من املدين والكفيل يف وقت واحد مـىت حـل أجـل التزامهما يف وقت واحد، ويشترط يف الدفع بالرجوع على املدين أوال أن ال يكون الكفيل قد تنازل عن هـذا احلـق

ا ال جيب أن يكون الكفيل متضامنا مع املدين، كما جيب أن يكـون صراحة أو ضمنا يف عقد الكفالة أو بعدها، كم .املدين موسرا وإال أعترب رجوع الدائن عليه بدون فائدة

:التمسك بالدفوع اليت حيتج ا املدين-2 يربأ الكفيل مبجرد براءة املدين وله أن يتمسك جبميع األوجه اليت حيتج ا املدين، (( على انه 654طبقا للمادة

غري أنه إذا كان الوجه الذي حيتج به املدين يتمثل يف نقص أهليته، وكان الكفيل عاملا بذلك وقت التعاقد فليس له أن ومتسك الكفيل باستعمال الدفوع اليت تكون للمدين يرجع إىل أن الكفالـة تـرتبط يف إنشـائها )). حيتج ذا الوجه

للمدين أن حيتج بأن التزامه باطل أو قابل لإلبطال أو انقضى فإن للكفيل وبقائها وانقضائها بااللتزام املكفول،ومبا أن أيضا أن يتمسك به الدفوع ألن التزامه هو أيضا باعتباره تابعا يكون باطالً أو قابالً لإلبطال أو منقضـياً، ويسـتطيع

ن ألن الكفيل عنـدما يتمسـك الكفيل أن يتمسك ذه الدفوع اليت ترتبط بااللتزام األصلي حىت ولو نزل عنها املدي .ذه الدفوع ضد التزامه هو ككفيل وليس ضد التزام املدين

:الدفوع اخلاصة بالكفالة ذاا-3 وهي دفوع تتعلق إما بالكفالة ذاا وإما دفوع خاصة بالكفيل

بطالن أو قابلية لإلبطال أو فبالنسبة للدفوع املتعلقة بالكفالة ذاا فترجع إىل ما ميكن أن يشوب عقد الكفالة ذاته من .إلنقضاء الكفالة بسبب من أسباب انقضاء االلتزام مثلها مثل العقود األخرى وهذا بغض النظر عن االلتزام املكفول

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

235

املـدينالقانون

: دفوع وهي03أما بالنسبة للدفوع اخلاصة بالكفيل فهي ).656املادة (براءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن خبطئه من ضمانات - ).657املادة (ة ذمة الكفيل من تأخر الدائن يف اختاذ إجراءات ضد املدين براء -

).658املادة (براءة ذمة الكفيل بسبب عدم تقدم الدائن يف تفليسة املدين -

:الدفع بالتجريد-4ويف فإنه ال جيوز للدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إال بعد أن جيرد املدين من أمواله 02فقرة660طبقا للمادة

هذه احلالة جيب على الكفيل أن يتمسك ذا احلق، ويكون الدفع بالتجريد عندما حيصل الدائن على سـند تنفيـذي ويشرع بالفعل يف التنفيذ على أموال الكفيل فحينئذ حيق للكفيل أن يدفع ذلك بأن يلتزم الدائن بالتنفيذ على أمـوال

ه وهذا ما يسمى بالدفع بالتجريد أي جترد املدين مـن أموالـه وهـذا املدين أوال الستفاء حقه قبل التنفيذ على أموال خبالف الدفع بالرجوع على املدين أوال حيث يتم الدفع به عند رفع الدعوى على الكفيل فالكفيل ليس ملزما أصـال

ن استحالة تنفيذه مـن بالدين والتزامه تبعي اللتزام املدين فمن العدل إذا أن ال يوىف بالدين على املدين إال عند تأكد م .طف املدين األصلي

الشروط الواجب توافرهـا للـدفع بالتجريـد 661 واملادة 02فقرة 660تضمنت املادة : شروط الدفع بالتجريد واملتمثلة يف أنه

إذا طلب الكفيل التجريـد (( 661جيب على الكفيل الذي يطلب للتجريد بأن يتمسك ذا الدفع حبيث تنص املادة ه أن تقوم على نفقته بإرشاد الدائن إىل أمواله تعىن بالدين كله وال يؤخذ بعني االعتبار املوال اليت حيل عليها وجب علي

فيجب على الكفيل أن يتمسك )). الكفيل إذا كانت هذه األموال تقع خارج األراضي اجلزائرية أو كانت متنازعا فيه .أو ضمنا، كما جيب أن ال يكون الكفيل متضامنا مع املدينحبقه يف التجريد وأن ال يكون قد تنازل عنه صراحة

:أثار الدفع بالتجريد فإنه يكون للدائن يف كل األحوال اليت يدل فيها الكفيل على أموال املدين مسؤوال جتاهه 662طبقا لنص املادة

ه على الدفع بالتجريد آثـار من إعسار املدين الذي يترتب عن عدم اختاذ اإلجراءات الالزمة يف الوقت املناسب وعلي خمتلفة منها وقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل ويف مقابل ذلك يتخذ الدائن إجراءات التنفيذ على أموال املدين، وإن متاطل يف اختاذها حتمل نتيجة إعسار املدين أما إذا اختذ الدائن مجيع اإلجراءات الالزمة للتنفيذ على أموال النـدين

عليه الكفيل وبالرغم من ذلك عليها الكفيل وبالرغم منذ لك مل حيصل الدائن على حقه كامال يبقى الكفيـل اليت دله .ملزما للدائن بالقدر الذي بقي له من الدين

:الدفع بوجوب التنفيذ على التأمني العيين قبل الرجوع على الكفيلتفاقا لضمان الدين، وقدمت الكفالة بعـد هـذا إذا كان هناك تأمني عيين خصص قانونا أو ا 663طبقا للمادة

التأمني أو معه ومل يكن الكفيل متضامنا مع املدين فال جيوز التنفيذ على أموال الكفيل إال بعد التنفيذ على األموال اليت خصصت هلذا التأمني، وهذه هي صورة خاصة للدفع بالتجريد لكنها ختتلف عنه بأنه ال يشترط يف هـذا التـأمني أن

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

236

املـدينالقانون

يكون كافيا للوفاء بالدين كما هو الشأن يف الدفع بالتجريد وتكون هذه الصورة عندما جيتمع مع الكفالة تأمني عيين .يعده املدين أو القيم الضمان الوفاء بااللتزام املكفول والذي غالبا ما يعتمد عليه الكفيل لدى كفالته للمدين

على هذا التأمني العيين قبل أن ينفذ على أمواله وبـالرجوع إىل ويكون هلذا األخري أن يطلب من الدائن التنفيذ جيب أن يكون هناك تأمني عيين نشأ على مال مملوك للمدين أو الغري يستوي أن يكون واقفا علـى 663نص املادة

ـ ا لـدين عقار أو منقول كأن يرهن املدين عقارا له أو منقوالت رهنا رمسيا أو حيازيا وال يشترط فيه أن يكون كافيالدئان كما جيب أن يكون هذا التأمني العيين قد نشأ قبل الكفالة أو وقت ابرامها وال جيوز أن يكون متأخرا على عقد الكفالة وذلك حىت ميكن الكفيل بأنه كان قد اعتمد على هذا التأمني وقت كفالته للدين كمـا جيـب أن يتمسـك

ني العيين قبل التنفيذ على ماله هو إذا مل حتكم به احملكمة من تلقاء نفسها الكفيل بوجوب التنفيذ على املال املثقل بالتأم كما جيب أن ال يكون الكفيل متضامنا مع املدين فإن كان كذلك أمكن للدائن الرجوع عليه قبل التنفيذ على املـال

.املثقل بالتأمني العيين؟؟ :يه تأميناتهالتزام الدائن بأن يسلم الكفيل مستندات الدين وأن ينقل إل

إن الدائن ملتزم بأن يسلم الكفيل السندات الالزمة لكي يستعمل حقه يف الرجوع على املدين ويعقد باملستندات مستندات الدين املكفول اليت تثبت بأن الكفيل قد وىف الدين فيسهل عليه الرجوع على املدين مبا وفاه عنه بواسـطة

على املدين بواسطة دعوى احللول التزام الدائن أيضا بتمكني الكفيـل الدعوى الشخصية، وإن فضل الكفيل الرجوع من الرجوع وذلك بأن يتخلى له عن التأمينات اليت تضمن الدين كما إذا كان الدين مضـمونا مبنقـول مرهـون أو

الدائن أن حمبوس لكي حيل فيه حمل الدائن ضامنا حلقه قبل املدين، فإذا كان الدين مضمونا لتأمني عقاري وجب على .959يقوم باإلجراءات الالزمة لكي ينقل هذا التأمني إىل الكفيل وحيل حمله وهذا ما قررته املادة

املقصود به من يكفل الكفيل ذاته للدائن ولكن دون أن يكفل املدين ويسمى أحيانا املصدق، ويتبـع :كفيل الكفيل نسبة لكفيل الكفيل، وتطبق عليهما أحكام الكفالة فـإن مل يكـن التزامه التزام الكفيل ويعترب الكفيل مدينا أصليا بال

كفيل الكفيل متضامنا مع الكفيل كان له أن يطلب رجوع الدائن أوال على املدين مث على الكفيل قبل رجوعه عليـه، ين كما يكون له احلق يف جتريد كل من املدين والكفيل لكن ال حيق له أن يطلب تقسيم الدين مـع الكفيـل واملـد

باإلضافة إىل دفوعه اخلاصة به إن وىف كفيل الكفيل الدين كان له أن يرجع إما على املدين أو على الكفيل مسـتعمال .669يف ذلك الدعوى الشخصية أو دعوى احللول وهذا ما قررته املادة

)الكفالة التضامنية(الكفيل املتضامن مع املدين أو مع غريه من الكفالء : 02احلالة دفوع املختلفة اليت يدفع ا الكفيل قد تعرقل الضامن العام فهذا األخري قد يلجأ إىل تقوية هـذا الضـمان بـأن إن ال

يطلب من الكفيل أن يتنازل له مقدما عن هذه الدفوع وذلك بأن يعقد التزاما تضامنيا مع املـدين األصـلي أو مـع .الكفالء اآلخرين معه

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

237

املـدينالقانون

:احلاالت املختلفة للتضامنيكون الكفالء متضامنني فيما بينهم فقط وليس متضامنني مع املدين وقد يكون الكفالء متضامنني فيمـا بينـهم قد -

.ومتضامنني مع املدين يف نفس الوقت وقد يكونوا متضامنني مع املدين دون أنو يكونوا متضامنني فيما بينهم .د دون التقسيم ألم متضامنون فيما بينهمففي حالة تضامن الكفالء فيما بينهم فقط له أن يدفعوا بالتجري-ويف احلالتني فتسري على الكفالء املتضامنني مع املدين الكثري من أحكام التضامن حيث تصـبح مرتبـة الكفيـل -

املتضامن مع املدين متشابه مع مرتبة املدين املتضامن فيصبح الكفيل متضامن مع املدين ملزما بالوفاء بالدين مثلـه يف ل املدين املتضامن وال حيق له الدفع بالتجريد كما ال جيوز له الدفع بالتقسيم وقد اختلف الفقهاء حول جـواز ذلك مث

.الدفع بالتقسيم عند تعدد الكفالء املتضامنني مع املدين وغري متضامنني فيما بينهميف التقسيم ألم ليسو متضامنني فيما فمن قال بأنه ال جيوز الدفع ال بالتجريد وال بالتقسيم ومنه من قال بأم احلق -

بينهم لكن ليس هلم احلق يف التجريد ألم متضامنني مع املدين كما حيتمل الكفالء املتضامنني حصة الكفيـل حيـث ).668للمادة (ينقسم الدين فيما بني الكفالء املوسرين فقط وبذلك ال خيشى الدائن إعسار بعضهم طبقا

ان بعضهم متضامن مع املدين والبعض اآلخر غري متضامن معه فبالنسبة للكفالء املتضـامنني أما إذا تعدد الكفالء وك معه ال يكون هلم ال حق التقسيم وال حق التجريد خبالف الكفالء غري املتضامنني مع املدين الذي يبقى هلـم الـدفع

برجوع الدائن على املـدين أوال أو الـدفع بالتجريد والتقسيم وعليه فإنه مينع على الكفيل املتضامن مع املدين الدفع ).665باملادة (بالتجريد أو التقسيم أو الدفع بالتنفيذ على التأمني العيين أوال فيكون للدائن أن يطالبه مباشرة عمال

:آثار الكفالة فيما بني الكفيل واملدين وغريه من الكفالء :آثار الكفالة ما بني الكفيل واملدين-1

فيجب على الكفيل أن خيرب املدين قبـل أن 670على املدين وىف الدين مبا وفاه عنه وطبقا للمادة يرجع الكفيل يكون وفاء الدين وإال سقط حقه يف الرجوع على املدين إذا كان هذا قد وىف الدين أو كانت عنده وقت االستحقاق

قيد للكفيل احلق يف الرجوع عليه ولـو كـان أسباب تقضي ببطالن الدين أو انقضائه فإذا مل يعارض املدين بالوفاء ي املدين قد دفع الدين أو كانت لديه أسباب تقضي ببطالنه أو انقضائه ومبقتضى هذا النص ال يكون الكفيـل املـويف

: بالدين حق الرجوع على املدين مبا وىف عنه يف حالتني .بب يف قيام هذا األخري بالدفع ثانيةعندما يويف الكفيل دون أن خيطر املدين األصلي ذا الدفع مما تس-1عندما يويف الكفيل دون مطالبة الدائن له أو دون إخطار املدين األصلي الذي كان بامكانه أن يبدي دفوعا مـن -2

شأا أن تقضي ببطالن الدين أو انقضائه ونتيجة شرع الكفيل بالوفاء يكون قد فوت على املدين فرصة إبـداء مثـل .ذ مل يعارض املدين يف الوفاء فيهم منه أنه مل يفي للكفيل الذي وىف بالدين أن يرجع عليههذه الدفوع أما إ

وما عدا هاتني احلالتني يبقى للكفيل املويف أن يرجع على املدين مبا وفاه عته ويتم الرجوع عليه إما بالدعوى الشخصية .أو دعوى احللول

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

238

املـدينالقانون

:رجوع الكفيل على املدين بالدعوى الشخصية على أنه يكون الكفيل الذي وىف الدين أن يرجع على املدين سواء كانت الكفالة قد عقـدت 672 املادة تنص

يعلمه أو بغري علمه ويرجع بأصل الدين أو املصروفات غري أنه فيما خيص املصروفات ال يرجع الكفيل إال بالذي دفعه الدعوى الشخصية على أساس فكـرة الوكالـة من وقت اختار املدين األصلي باإلجراءات اليت اختذت ضده وتقوم

أن يرجع على املدين بدعوى وكالـة 01الصرحية أو الضمنية إذا ما أبرمت بغري علم املدين فيكون للكفيل يف احلالة . بدعوى الفضالة02ويف احلالة

والـيت 672 أما إذا كانت الكفالة قد أبرمت رغم معارضة املدين فإن هذا الفرض ال يدخل يف نطاق املـادة تقتصر على انعقاد الكفالة بعلم املدين أو بدون علمه، وال تتعرض إىل انعقادها رغم معارضة املدين ولذلك فما علـى الكفيل يف هذه احلالة إال الرجوع على املدين طبقا للقواعد العامة أي مبقتضى اإلثراء بالسبب وليس لـه أن يرجـع

ويرجع الكفيل على املدين بأصل الدين وباملصاريف اليت التزم ا ويعتمد بأصـل حينئذ إال مبقدار ما دفع على املدين الدين مقداره أما املصروفات فهي مجيع ما أنفقه الكفيل أو اضطر إىل دفعه نتيجة مطالبة الدائن له كمصروفات رفـع

فعه وقت إخبار املدين األصلي الدعوى على الكفيل، غري انه فيما خيص املصروفات ال الكفيل على املدين إال بالذي د باإلجراءات اليت اختذت ضده وذلك حىت يتسىن للمدين لكي يسارع للوفاء بالتزامه فيتجنب الكفيل بذلك اإلجراءات اليت يتخذها الدائن ضده وهذا خبالف املصروفات املطالبة األوىل اليت يرجع ا الكفيل على املدين دون حاجة إلخطار

.02فقرة 672دة ا طبقا لنص املا :رجوع الكفيل على املدين بدعوى احللول

إذا وىف الكفيل الدين كان له أن حيل حمل الدائن يف مجيع ماله من حقوق جتـاه (( واليت تنص 671طبقا للمادة ن فـإ )). املدين ولكن إذا مل يويف إال بعض الدين فال يرجع مبا وفاه إال بعد أن يستويف الدائن كل حقه مـن املـدين

للكفيل أن يرجع على املدين بدعوى احللول أي حيل حمل الدائن يف مجيع ماله من حقوق قبل املدين وتسري يف حفـه يف هذه احلالة القواعد العامة يف الوفاء وما يتبعه من تأمينات وما يلحقه من دفوع، وميكنه الرجوع بدعوى احللـول

للدعوى الشخصية، وجيب يف دعوى احللول أن يقضي الكفيـل حىت ولو أبرمت الكفالة رغم معارضة املدين خالفا الدين الذي على املدين بالوفاء أو مبا يقوم مقامه وأن يكون قضاء الدين عند حلول أجله فإن قضاه قبل ذلك ال يكون

بأصـل له الرجوع إال بعد حلول أجله فإن مل يويف إال جبزء من الدين مل يكن له الرجوع على املدين بدعوى احللول باملصروفات اليت أنفقهـا الكفيـل يف ال يرجع للدعوى الشخصية لكنه وخالفا الدين أي مبا دفعه إلخالء ذمة الدين

سبيل الوفاء بالتزامه كمصروفات إرشاد الدائن إىل أموال املدين ومصروفات مطالبة الدائن للمدين كمـا ال يرجـع مه كما ال يشترط للرجوع بدعوى احللول إخطار املدين من طرف للتعويض عن الضرر الذي حلقه نتيجة تنفيذه التزا

الكفيل قبل الوفاء ومبقابل ذلك حيل الكفيل حمل الدائن يف حقه مبا هلذا احلق من خصائص وتوابع وتأمينات وما يلحقه .264من دفوع وهذا تطبيقا للقواعد العامة يف الوفاء مع احللول الواردة يف املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

239

املـدينالقانون

:لى املدينني عند تعددهمرجوع الكفيل ع :حالة تعدد املدينني بال تضامن فيما بينهم-أ

إذا وىف الكفيل بالدين رجع على كل منهم بقدر نصيبه من الدين ويكون الرجـوع إمـا : الكفيل كفل كل املدينني .أو دعوى احللول وينقسم الدين هنا بني املدينني) دعوى الكفالة(بالدعوى الشخصية

يرجع الكفيل على الذين كفلهم بإحدى الدعويني غري أنه ال يستطيع : ض املدينني دون البعض اآلخر الكفيل كفل بع الرجوع على املدينني الذين مل يكفلهم بالدعوى الشخصية ألا ال تدفع إال على املدين املكفول كمـا ال يسـتطيع

ملزما بالوفاء به عنهم عمال بـنص املـادة الرجوع عليهم بدعوى احللول ألن الكفيل ليس ملزما بالدين معهم وليس لكن إذا وىف الكفيل حصتهم من الدين رجع عليهم طبقا لقواعد اإلثراء بال سبب عمال بـنص املـادة . مدين 261 . مدين259

:حالة تعدد املدينني املتضامنني فيما بينهم-بى أي منهم إما بدعوى الشخصية أو دعـوى يرجع الكفيل يف حالة املدينني املتضامنني عل :الكفيل كفل كل املدينني

.احللول فإذا أعسر أحدهم حتمل تبعة إعساره بقية املدينني املتضامنني كل بقد حصته يرجع الكفيل على الذين كفلهم بإحدى الدعويني ويرجـع علـى :الكفيل كفل بعض املدينني دون البعض اآلخر

. اإلثراء بال سبباملدينني الذي مل يكفلهم إما بدعوى احللول أو دعوى :آثار الكفالة يف عالقة الكفيل بغريه من الكفالء-2 يف حلة الكفالء بعقد واحد لكنهم غري متضامنني فيما بينـهم فيطالـب :تعدد الكفالء بعقد واحد دون تضامن -أ

ال يرجع على بعضهم الدائن أياً منهم بنفسه يف الدين فقط ولكل منهم أن يدفع مطالبة الدائن له بتقسيم الدين وعليه ف .البعض وإذا وىف أحدهم بكامل الدين رغم ذلك فريجع على اآلخرين بدعوى اإلثراء بالسبب

:تعدد الكفالء بعقود متوالية أو تعددهم مع تضامنهم-بيستطيع الدائن الرجوع على أي منهم بكامل الدين حبيث ميتنع عليهم الدفع بالتقسيم وإذا وىف أحدهم بكامل الـدين

ن له الرجوع على اآلخرين حبصة كل منهم وكذا بنصيب املعسر منهم والرجوع يكون إما بدعوى اإلثراء بالسبب كاأو بدعوى احللول، ويف هذه احلالة فإنه ال يرجع على كل كفيل إال بقدر حصته يف الدين ونصيبه يف حصة من أعسر

). مدين02فقرة 664 ، 668 ، 234: املواد(فقط

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

240

املـدينالقانون

:الكفالة انقضاء الكفالة هي القيام بني شخصني مها الدائن والكفيل والقصد منها الوفاء بالدين املكفول فقد تنقضي هذه الكافلة بطريقتني، إما بطريق تبعي عندما ينقضي الدين املكفول ألن انقضاء الدين يؤدي حتما إىل انقضاء الكفالة، كما قـد

.بب من أسباب انقضاء الدين دون أن ينقضي الدين املكفولتنقضي بطريق أصلي إذا انقضت هي ذاا بس انقضاء الكفالة بطريقة تبعية: أوال

خلاصية التبعية اليت يتميز ا التزام الكفيل، فهو ينقضي بنفس أسباب انقضاء االلتزام األصلي واليت تتمثل إما يف . براء، التقادم، احتاد الذمة وفسخ االلتزام أو إبطالـه الوفاء وما يقوم مقام الوفاء، وإما يف طرق أخرى غري الوفاء كاإل

ويتميز إلتزام الكفيل عن االلتزام األصلي لكونه ينقضي بذات األسباب العامة النقضاء االلتزام األصلي لكونه بـذات .األسباب العامة النقضاء االلتزام األصلي دون انقضاء هذا األخري

:ا يقوم مقام الوفاء انقضاء التزام املكفول بالوفاء وم-1 : الوفاء-1-1

وإذا حدث أن وىف . إذا قام املدين األصلي بالوفاء بالدين، انقضى التزامه األصلي وانقضى بالتبعية التزام الكفيل املدين جبزء من الدين براءة ذمة الكفيل ال تكون إال يف هذه احلدود، أي مبقدار ما وفاه املدين، ويكـون للـدائن أن

.قي على املدين وعلى الكفيليرجع بالبا الكفيل ال تـربأ، أيضـا، ةأما إذا وىف بالدين شخص غري املدين، وحل حمل الدائن الذي استوىف حقه، فإن ذم

ويسري نفس احلكم إذا أحال حقه إىل دائن آخر فإن الدين يضل قائما بكل ضماناته مبا يف ذلك الكفالـة ويضـل .كما كان مسؤوال يف مواجهة الدائن األصلي احمليلالكفيل مسؤوال يف مواجهة احملال له

إال أنه مع تغري شخص املدين، فـإن التـزام . أما إذا أحال املدين التزامه إىل شخص آخر فإن الدين يضل قائما الكفيل ينقي، إال إذا وافق على ضمان املدين اجلديد، ألن الكفيل وضع ثقته يف مدين معني بالذات، فال جتاوز كفالـة

.ا املدينهذ : انقضاء الدين املكفول بالوفاء باملقابل-1-2

إذا قبل الدائن شيئا آخر مقابل الدين برئت بذلك ذمة الكفيـل ولـو "" من ق م ج تنص على أن 655املادة "".استحق هذا الشيء

الدائن علـى وطبقا هلذا النص، فإن املدين قد قضى الدين املكفول عن طريق الوفاء مبقابل، أي اتفق املدين مع االستعاضة عن الدين األصلي، بنقل ملكية شيء آخر من املدين إىل الدائن ونفذ هذا االتفاق بنقل امللكية فعال، ومن مث تربأ ذمة املدين من الدين األصلي عن طريق هذا الوفاء مبقابل، وتربأ ذمة الكفيل تبعا لذلك، فتنقضي الكفالة بطريق

.تبعيفإن شرط الوفاء مبقابـل على قبول شيء آخر يف مقابل الدين، جمربامبقابل أن يكون الدائن ولكن ال يعترب وفاء

.أن يكون الدائن قد قبل اختيار هذا الوفاء

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

241

املـدينالقانون

فإذا نفذ الدائن على عقار للمدين وباع هذا العقار باملزاد، فَرسا عليه املزاد فأخذ العقار تنفيذا للدين، مل يكـن كون وفاء، وعلى ذلك إذا استحق هذا العقار، عاد التزام الكفيل ألن ذمته مل تربأ ائيا كما يف هذا وفاء مبقابل ، بل ي

.الوفاء مبقابل : انقضاء الدين املكفول بالتجديد-1-3

إذا انقضى الدين املكفول بالتجديد، بأن جدد املدين األصلي دينه بتغيري الدائن أو تغيري املدين أو تغيري الدين يف و مصدره، فإن الدين املكفول ينقضي وتنقضي الكفالة بصورة تبعية، وحيل حمل الدين املكفول دين جديـد، ال حمله أ

تنتقل إليه التأمينات اليت كانت تكفل الدين املكفول إال إذا نص على ذلك أو تبني من االتفاق أو من الظروف أن نية .املتعاقدين قد انصرفت إىل ذلك

1:املكفول باإلنابة انقضاء االلتزام -1-4إن اإلنابة املقصودة هنا، هي اإلنابة الكاملة وهي اليت يترتب عليها انقضاء االلتزام املكفول، وهي يتفق فيها على

إذن اإلنابـة ). املناب لديـه (ليحل حمله التزام جديد وهو املناب يف مواجهة الدائن ) املنيب(أن ينقضي التزام املدين تزام بتغيري شخص املدين أي تربأ ذمة املنيب قبل املناب لديه بشرط أن يكون االلتزام اجلديد الذي الكاملة هي جتيد االل

ويترتب على ذلك انقضـاء . ق م ج 298/1ارتضاه املناب صحيحا وأن ال يكون املناب معريا وقت اإلنابة، املادة لكفيل يف مواجهة الدائن ما مل يـرتِض كفالـة املـدين التأمينات الضامنة هلذا االلتزام، ومن بينها الكفالة، فتربأ ذمة ا

جبانـب التـزام ) املدين األصلي (أما بالنسبة لإلنابة الناقصة، فال يوجد هناك جتديد لاللتزام، وبالتايل املنيب . اجلديد. دين األصـلي املناب عنه ويكون للدائن مدينان بدال من مدين واحد ومن مث يضل التزام الكفيل قائما جبانب التزام امل

وال جيوز للكفيل أن يدفع يف مواجهة الدائن بانقضاء التزامه، حيث إن التزام املدين املنيب ال ينقضي، بل يظل قائمـا .إىل جانب املدين اجلديد، وهو املناب عنه

: انقضاء الدين املكفول باملقاصة-1-5 ق م ج انقضـى 297املنصوص عليها يف املادة إذا أصبح املدين املكفول دائنا للدائن، وتوافرت شروط املقاصة

وانقضى التزام الكفيل بالتبعية بالنسبة هلذا القدر املنقضي من . االلتزام املكفول بقدر االلتزام الذي ترتب يف ذمة الدائن انون ن ق م 300 وهذا ما نصت عليه املادة . االلتزام املكفول، وال تقع املقاصة إال إذا متسك ا من له مصلحة يف ذلك

وال يرتب الدفع باملقاصة أثره إال من الوقت الذي يصبح فيه االلتزامـان . ، وصاحب املصلحة هو املدين مدين جزائري انقضاء التزامه حىت ولـو كـان –صاحلني للمقاصة، وللكفيل أيضا احلق يف التمسك بانقضاء الدين األصلي باملقاصة

له أن يتمسك جبميع األوجـه "" ق م ج 654ا استنادا إىل نص املادة متضامنا، وحىت لو مل يتمسك ا املدين، وهذ ، ولكن ال تقع املقاصة بني دين الدائن يف ذمة املدين ودين الكفيل غري املتضامن يف ذمة الـدائن ""اليت حيتج ا املدين

تمسك باملقاصة يف ديـن جيوز للكفيل أن ي : (( مدين فرنس على أنه 194ألن الدينني غري متقابلني، وقد نصت املادة )).على الدائن للمدين األصلي، ولكن ال جيوز للمدين األصلي أن يتمسك باملقاصة يف دين على الدائن للكفيل

قانون مدين جزائري296 إىل 287 املواد من - 1

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

242

املـدينالقانون

فإذا نزل املدينان معا بعد أن توافرت شـروطها . وملا كانت املقاصة ليست من النظام العام، فيجوز الرتول عنها أن يؤدي الدين يف ذمته وله أن يتقاضى حقه من مدينه، فإن الرتول عن املقاصة وتالقي الدينان فعلى كل من املدينني

.يعي الدينني إىل الوجود مبا كان هلما من تأمينات وذلك دون إضرار حبقوق الغريمثال إن كان أحد املدينني مضمونا بكفيل، ووقعت املقاصة بني الدينني انقضى الدين املكفول وانقضـت تبعـا

وهناك حالة من . فإذا نزل املدين يف الدين املكفول عن املقاصة فإن الدين يعود، ولكن ال تعود الكفالة . ةلذلك الكفال .حاالت الرتول الضمين عن املقاصة بعد ثبوت احلق فيها

: انقضاء الدين املكفول باحتاد الذمة-1-6للدين الواحد، وبالقدر الذي احتدت ينقضي االلتزام إذا اجتمعت يف شخص واحد صفتا الدائن واملدين بالنسبة

إذا : (( على أنه ميين مدين 409فقد نصت املادة . فيه الذمة، كأن يرث املدين الدائن أو أن يوصي الدائن ملدينه بالدين أصبح الشخص دائنا ومدينا بنفس احلق، أو جبزء منه انقضى احلقان بالقدر الذي احتدت فيه الذمة، وإذا زال سـبب

، وكان لزواله أثر رجعي عاد احلق هو وملحقاته للوجود بالنسبة لذوي الشأن مجيعا، ويعترب احتاد الذمـة احتاد الذمة )).كأن مل يكن

والواقع أن احتاد الذمة ليس سـببا . ويف هذه األحوال ينقضي الدين الحتاد الذمة، وينقضي بالتبعية التزام الكفيل املطالبة به، ولذالك إذا زال املانع الذي أدى إىل احتاد الذمة يعود الـدين النقضاء االلتزام بقدر ما هو مانع من موانع

.إىل الوجود ويعترب احتاد الذمة كأن مل يكن ويعود التزام الكفيل على الوجودإذا تبني أن املدين ال حق له يف مرياث دائنه أو أبطلت الوصية اليت أوصى ا الدائن ملدينه، وهذا ما نصت : مثال

إذا زال السبب الذي أدى إىل احتاد الذمة وكان لزوالـه : (( من ق م ج ، حيث جاء فيها ما يل 304/2املادة عليه )).أثر رجعي عاد الدين إىل الوجود مبلحقاته، وبالنسبة إىل املعنيني باألمر، ويعترب احتاد الذمة كأن مل يكن

دائن ولكن يبقى ملتزما يف مواجهة الكفيل، إذ حيـق وورثه الكفيل، انقضى التزام املدين قبل ال إذا مات الدائن .هلذا األخري إذا وىف بالدين الرجوع على املدين باعتباره دائنا

ورثه الكفيل فاحتدت الذمة يف القانون الفرنسي، انقضى التزام الكفيل ولكن يبقى هذا ملتزما أما إذا مات املدين ن فإن وفاؤه كان من املدين وليس من الكفيل، لكن التزامه ككفيل يعتد به وإذا وىف للدائ . اجتاه الدائن باعتباره مدينا

.يف غري هذه املطالبةويترتب على ذلك أنه إذا كان هلذا الكفيل كفيال، فإن التزام كفيل الكفيل يبقى قائما مستندا إىل التزام الكفيل

الذي أصبح مدينا –ن إذا مل يستوف حقه من الكفيل فيستطيع الدائ . بالرغم من انقضاء التزام هذا األخري باحتاد الذمة احتاد الذمة الذي يتحقق بـني "" بقوهلا 2035وقد نصت على ذلك املادة . رجوع على كفيل الكفيل -باحتاد الذمة

"".شخص مدين أصلي وكفيله، عندما يرث أحدمها اآلخر، ال يقضي دعوى الدائن ضد من كفل الكفيل

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

243

املـدينالقانون

:صلي دون وفاء انقضاء االلتزام األ-2 .اإلبراء واستحالة التنفيذ والتقادم، وانقضائه بفسخ الدين أو إبطاله: ينقضي االلتزام بدون وفاء يف حاالت

: اإلبراء-2-1ينقضي االلتزام إذا أبرأ الدائن مدينه اختياريا، ويتم اإلبراء مىت وصل : (( قانون مدين جزائري 305حسب املادة

وإذا أبرأ الدائن مدينه فإن التزام املدين ينقضي وينقضي بالتبعية )). صبح باطال إذا رفضه املدين إىل علم املدين، ولكن ي .التزام الكفيل

تسري على اإلبراء األحكام املوضـوعية الـيت : (( ق م ج 306واإلبراء يقوم أساسا على فكرة التربع، املادة )).تسري على كل تربع

:ويشترط لريتب اإلبراء آثاره كون صحيحا؛أن ي - وان يكون الدائن قد أبرأ املدين خمتارا؛ -

كما أن اإلبراء تصرف باإلرادة املنفردة من جانب الدائن، وعلى ذلك اليتم إال إذا وصل إىل علم املـدين - وقبله؛

واإلبراء ال يشترط فيه توافر شكل خاص حىت ولو كان االلتزام موضوع اإلبراء يشترط فيه تـوافر شـكل - .القانون أو باتفاق األطرافمعني بنص يف

.وعلى ذلك إذا أبطل اإلبراء، اعترب كأن مل يكن وعاد الدين إىل الوجود، وعادت معه التأمينات الضامنة لهوال يعترب من قبل اإلبراء الصلح الذي يعقده الدائن مع مدينه املفلس، ويتنازل مبقتضاه عن جزء من دينه، وذلك

قصد الدائن من وراء ذلك اتقاء خطر إفالس املدين واحلصول على أي جـزء مـن دينـه لعدم توافر نية التربع وإمنا وتفادي ما قد يؤدي إليه االستمرار يف إجراءات اإلفالس من تدهور مركز املدين، وعلى ذلـك إذا أبـرأ الـدائنون

الكفالة ال تظهـر إال عنـد مدينهم املفلس من جزء من دونه بالصلح معه، فإم ال يربئون ذمة الكفالء بل إن فائدة .إفالس املدين، إذ جيوز للدائن أن يرجع على الكفيل بكل الدين الذي كفله

ال تـربأ (( من التقنني السابق 184/247وإبراء ذمة الكفيل، ال ترتب إبراء ذمة املدين األصلي، إذ تنص املادة )).ذمة املدين بإبراء ذمة ضامنه

وإذا تعدد الكفالء وأبرأ الدائن أحدهم فإن ذلك ال يعين أنـه أبـرأ . ألصلألن زوال التبع ال يستوجب زوال ا الباقني، بل جتوز له مطالبة باقي الكفالء كل بقدر احلصة اليت كفلها إذا كان الكفالء غري متضامنني، أو يطالـب أي

بعد استرتال حصة الكفيـل منهم بقدر احلصة اليت كفلها إذا كان الكفالء غري متضامنني، أو يطالب أي منهم بالدين .الذي أبرأه إذا كان الكفالء متضامنني

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

244

املـدينالقانون

: استحالة التنفيذ-2-2، فإنه ينقضي، وينقضي التزام الكفيل بصفة تبعية، ولكـن يف لسبب ال يد له فيه إذا استحال تنفيذ التزام املدين

ألنه إذا أثبـت أن . ب أجنيب ال يد له فيه هذه احلالة على املدين، أن يثبت أن الوفاء بالدين أصبح مستحيال عليه لسب ، فإنه يترتب على ذلك مسؤلية املدين عن عدم التنفيذ وحيكم عليه بالتعويض، ويظل راجعة إىل خطأ املدين االستحالة

ـ . الكفيل ضامنا لاللتزام بالتعويض، ولذلك ال تربأ ذمة املدين، وبالتايل ال تربأ ذمة الكفيل بالتبعية يء أما إذا هلك الشبفعل الكفيل، فإن ذمة املدين تربأ من الدين، إذ يعترب فعل الكفيل سببا أجنبيا بالنسبة إىل املدين، وبالتايل يكون الكفيل

.مسؤوال عن خطئه كمدين اصلي حنو الدائن : التقادم-2-3

ل مدة التقادم اخلاصـة إذا انقضى االلتزام األصلي بالتقادم، فان التزام الكفيل ينقضي بالتبعية لذلك ولو مل تكتم .به، بأن كان مثال دينه يستحق يف أجل الحق ألجل استحقاق الدين املكفول

أما إذا انقضت مدة التقادم اخلاصة بالكفيل، فإن التزام الكفيل التابع قد ينقضي، وال يؤدي إىل إنقضاء االلتـزام اء االلتزام األصلي بالتقادم، وللكفيل التمسك بتقادم يف حني أن االلتزام قد ينقضي بصفة تبعية النقض . األصلي بالتبعية

.االلتزام األصلي ولو مب يتمسك به املدين، بل ولو تنازل عن التمسك ذا احلقال جيوز للمحكمة أن تقضي تلقائيا بالتقادم، بل جيب أن يكون ذلك بنـاء علـى : (( ق م ج 321تنص املادة

)). له مصلحة فيه ولو مل يتمسك املدين بهطلب املدين أو من أحد دائنيه أو أي شخصوقد حيدث أن يتقادم االلتزامان يف وقت واحد، كما حيدث أيضا أن ينقضي الدين األصـلي دون أن ينقضـي التزام الكفيل، ويقع ذلك إذا كان التزام الكفيل قد نشأ بعد الدين األصلي، بأن يضمن الكفيل الدين بعد نشـوئه أو

ل أجل أبعد من األجل الذي حدد اللتزام املدين، فعند ذلك يتقادم الدين األصلي قبل أن يتقـادم حدد االلتزام الكفي التزام الكفيل، كما إذا بدأ سريان تقادم التزام الكفيل يف الوقت الذي بدأ فيه سريان تقادم الدين األصلي، ولكـن إذا

ادم بالنسبة للكفيل دون املدين األصلي، لوجود مـانع قطع التقادم بالنسبة للكفيل دون املدين األصلي، أو أوقف التق .∗يتعذر معه على الدائن أن يطالب حبقه وال يوجد هذا املانع بالنسبة إىل املدين

كما قد حيدث العكس، أن ينقضي التزام الكفيل بالتقادم دون أن ينقضي بالتقادم الدين األصلي يف حالة قطـع أو وقفه للكفيل، فهنا ينقضي التزام الكفيل دون التزام املدين، أي تربأ ذمة الكفيل بالنسبة للمدين أو وقفه دون قطعه

.بصفة أصلية : انقضاء الكفالة بفسخ الدين أو بإبطاله-2-4

قد يزول الدين املكفول بفسخ العقد الذي أنشأه، فيصبح الدين كأن مل يكن، وكذلك تصبح الكفالة كـأن مل .تكن تبعا لدين

))ال جتوز الكفالة بشروط أشد من التزام الكفيل(( من القانون املدين 652وهذا يتعارض مع القاعدة الواردة يف املادة ∗

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

245

املـدينالقانون

. ن التزام املشتري بدفع الثمن، مث يفسخ البيع فيزول بأثر رجعي، ويعترب دين الثمن كأن مل يكـن أن يضم :مثالوكذلك يزول التزام الكفيل تبعا لزوال التزام املشتري بدفع الثمن، وال تعود الكفالة بعد أن زالت حىت ولـو كـان

.ن يلتزم الكفيل من جديداملدين األصلي الذي زال التزامه بالفسخ التزم من جديد، بل ال بد أوالشيء نفسه بالنسبة إلبطال العقد، فإذا كان العقد الذي أنشأ الدين املكفول قابال لإلبطال وأبطل بأثر رجعي،

.زال الدين املكفول بأثر رجعي وزالت بزواله الكفالة بأثر رجعي كذلك انقضاء الكفالة بطريق اصلي: ثانيا :الة األسباب العامة النقضاء الكف-1 : احتاد الذمة-1-1

، وترتب على ذلك انقضاء التزام الكفيل فقط دون التزام املكفـول، )الكفيل والدائن (إذا ورث أحدمها اآلخر فإذا كان الدائن هو الذي ورث الكفيـل، فإنـه . يستطيع من بقي منهما حيا وورث اآلخر أن يطالب املدين بالدين

وإذا كان الكفيل هـو الـذي ورث . ن دون أن تكون هناك كفالة ضامنة له يستطيع أن يطالب املدين بالدين، ولك .الدائن، فإنه يستطيع أن يطالب بالدين األصلي كما لو كان يرجع الدائن قبل موته

لكن من املتصور أن يرث الكفيل املدين، أو أن يرث املدين الكفيل، ففي هذه احلالة تتحد صفة الكفيل واملدين ا ال يتعلق األمر باحتاد الذمة باملعىن القانوين، ألن هناك احتادا يف صفة مدين أصلي ومدين تبعـي يف شخص واحد، فمن

وألن صفة املدين األصلي هي اليت جتب صفة الكفيل أي صفة املـدين . يف شخص واحد، ولذلك ال تنقضي الكفالة أو بإضاعة التأمينات، ورغم ذلك فإن صـفة التبعي يف عالقته مع الدائن، فال يستطيع أن يدفع بالتقسيم أو بالتجريد

الكفيل ال تزول، ولكنها تتوارى وراء صفة املدين األصلي، ويترتب على ذلك أن مجيع التأمينات اليت كانت تضـمن . والرهون اليت كانت تضمنه) كفيل الكفيل(كالتزام املصدق التزام الكفيل تبقى ضامنة لاللتزام األصلي،

: الكفيل باإلبراء انقضاء التزام-1-2إذا أبرأ الدائن الكفيل من الكفالة، برئت ذمة هذا األخري، دون أن ينقضي الدين املكفول، فيكون الدائن قد نزل

أما العكس فغري صحيح، فال جيوز للدائن أن يربئ ذمة املدين األصـلي دون أن . عن الكفيل واستبقى املدين األصلي ألن الكفالة تنقضي حتما بالتبعية لاللتـزام األصـلي، . ألصل يستتبع زوال التابع يربئ ذمة الكفيل، ذلك ألن زوال ا

أما يف حالة تعدد الكفالء فإن إبراء الدائن ألحد الكفالء ال يـؤدي . وهذا الفرض يكون يف حالة وجود كفيل واحد ه إذا كانونا غري متضامنني، أو إىل براءة ذمة غريه من الكفالء اآلخرين، وجتوز مطالبة الكفالء اآلخرين كل بقدر حصت

.مطالبة أي منهم بكل الدين بعد خصم حصة الكفيل الذي أبرأ إذا كان الكفالء متضامنني

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

246

املـدينالقانون

: األسباب اخلاصة النقضاء الكفالة -2 : براءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن خبطئه من الضمانات دون أن ينقضي االلتزام األصلي-2-1 :ن حيق هلم التمسك برباءة ذمتهم الكفالء الذي-أ

، حبيث إن املدين املتضامن ال جيوز له أن يتمسك بإضاعة التأمينات، ألنه ∗إن هذا احلق قاصر على الكفيل فقط ويكون ألي كفيل "... ق ج 656ومنه أن الكفيل هو الذي يستطيع أن يتمسك حبكم املادة . امللتزم األصلي بالدين

.∗" عاديا أم متضامنا، أو كان كفيال شخصيا أم عينياهذا احلق سواء كان كفيالولكن ال يستطيع أن يتمسك برباءة ذمته احلائز للعقار وهو املشتري للعقار الذي رهنه املدين يف الـدين، إذا أن

.هذا املشتري ليس بكفيل كما ال يستطيع أيضا أن يتمسك برباءة ذمته كوسيط : الكفيل األساس الذي تقوم عليه براءة ذمة-ب

إن الكفيل الذي يقوم بالوفاء بالتزام غريه، يستطيع أن حيل حمل الدائن يف حقوقه قبل املدين مبا هلذه احلقوق مـن فإذا تسبب الدائن خبطئه أو بتقصريه يف إضاعة التأمينـات . خصائص، ومبا يلحقها من توابع وما يتضمنه من تأمينات

يستفيد منها الكفيل عند رجوعه على املدين حبلوله حمل الدائن يف حقه وكان الضامنة للدين واليت كان من املمكن أن .خطؤه تسبب يف وقوع ضرر للكفيل، كان هلذا األخري أن يتمسك برباءة ذمته بقدر ما أضاعه الدائن من تأمينات

: الشروط الواجب توافرها لرباءة ذمة الكفيل-ج :، جيب أن تتوافر عدة شروطحىت تربأ ذمة الكفيل نتيجة إلضاعة التأمينات

يقصد بالضـمانات : (( أنه256/2أن يكون التأمني الذي أضاعه الدائن تأمينا خاصا، وقد نصت على ذلك املادة /1يف هذه املادة كل التأمينات املخصصة لضمان الدين ولو تقررت بعد الكفالة، وكذلك كل التأمينات املقـرة حبكـم

)).القانونأن يستبعد من نطاق تطبيق هذا النص ما قد يترتب على عمل الدائن من إضـعاف للضـمان وعلى ذلك فإنه جيب

.العام للوصول إىل إبطال تصرف أجراه املدين إضرارا البولصية ال يترتب على عدم استعمال الدائن حقه يف الدعوى :مثال

مينع من أن الكفيل يستطيع مسائلة الدائن به، براءة ذمة الكفيل ألنه ليس هنا أي إضاعة للتأمني اخلاص، ولكن هذا ال .إذا صدرت منه هذه األفعال عن خطأ وتسببت يف ضرر للكفيل، وذلك طبقا للقواعد العامة يف املسؤولة التقصريية

جيب أن تكون إضاعة التأمني اخلاص نتيجة خطأ من جانب الدائن، لكي يستطيع الكفيل أن يتمسك برباءة ذمتـه /2 .أمينات، فإنه جيب أن حيدث ذلك نتيجة تقصري أو خطأ من جانب الدائننتيجة إضاعته للت

جيب أن يترتب على إضاعة التأمني اخلاص خبطأ الدائن ضرر للكفيل، ومعىن ذلك إذا مل يترتب للكفيل ضرر، فال /3 .حمل للتمسك برباءة الذمة

املدين املتضامن ألنه يلتزم ملصلحة غريه وهو املدين لذا جيب أن تكون محايته أوسع من محاية - ∗وذهب الرأي الراجح إىل أن الكفيل العيين يستفيد من هذا احلكم، ألن الكفيل العيين كالكفيل . لقد ثار خالف يف الفقه حول ما إذا كان الكفيل العيين يستفيد من هذا احلكم- ∗

.الشخصي ضامن لدين غريه وليست له مصلحة أصلية يف الدين

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

247

املـدينالقانون

تقاضي حقه، أو نزل عن كفيل نظري أن حيـل إذا نزل الدائن عن رهن متأخر يف املرتبة حبيث ال يسعفه أصال يف :مثال ...حمله كفيال آخر مياثله يف اليسار، أو إذا رضي الدائن ببيع أشياء مرهونة له بثمن ال يقل عن قيمتها احلقيقية

أن ال يكون هناك اتفاق بني الدائن والكفيل على عدم متسك الكفيل برباءة ذمته، أي عدم حلول الكفيـل حمـل /4ه إذا وجد مثل هذا االتفاق امتنع على الكفيل التمسك برباءة ذمته، ألنه ال حيل حمل الدائن فيما أضاعه هذا الدائن، ألن

.من التأمينات : براءة ذمة الكفيل لعدم اختاذ الدائن اإلجراءات يف مواجهة املدين بعد إنذاره للكفيل-2-2

ال : (( ق م ج 657اء هذا احلكم يف نص املـادة وهذه وسيلة محاية الكفيل من تقصري الدائن أو إمهاله وقد ج غري أن ذمة الكفيل تـربأ إذا مل يقـم . تربأ ذمة الكفيل بسبب تأخر الدائن يف اختاذ اإلجراءات أو رد أنه مل يتخذها

الدائن باختاذ اإلجراءات ضد املدين خالل ستة أشهر من إنذار الكفيل للدائن ما مل يقدم املـدين للكفيـل ضـمانا )).افياك : حاالت إنذار الكفيل للدائن-أ

مل تبني املادة السالفة الذكر الوقت الذي جيوز فيه للكفيل إنـذار الـدائن بوجـوب اختـاذ اإلجـراءات ذد ومع ذلك فطبقا للقواعد العامة فإن الدائن ال يستطيع اختاذ إجراءات التنفيذ ضد املدين إال عند حلول أجـل ...املدين

، أي االلتزام األصلي، أي وقت استحقاق الدين أو استحقاقه، لكن ال جيوز للكفيل أن يقوم بإنـذار االلتزام املكفول فإذا حل وقت استحقاق الدين ومنح الدائن أجال جديدا، فإن ذلـك ال . قبل وقت االستحقاق وإال كان عدمي املعىن

ما مل يكن قد ارتضى هـذا األجـل ∗ذاريسري يف مواجهة الكفيل وال حيول دون ثبوت حقه يف اختاذ إجراءات اإلن .اجلديد

ولكن إذا حصل املدين على مهلة قضائية من القاضي، فـال . ألنه من غري املقبول أن يضار الكفيل بفعل الدائن .جيوز للكفيل أن ينذر الدائن إال بعد انقضاء هذه املهلة،ألن ال يستطيع مباشرة اإلجراءات قبل انقضائها

:يل للدائن أثر إنذار الكف-بفإذا انذر الكفيل الدائن عد حلول أجل الدين املكفول عن عدم اختاذ اإلجراءات أو تأخر يف ذلك، فإنه يترتـب

............... أشهر من06على ذلك أن الدائن يصبح ملزما باختاذ هذه اإلجراءات خالل : براءة ذمة الكفيل لعدم تقدم الدائن يف تفليسة املدين-2-3

إذا أفلس املدين وجب على الدائن أن يتقدم يف التفليسة وإال سقط : ( ق م ج، على أن 658ت املادة لقد جاء )) .حقه يف اجلوع على الكفيل بقدر ما أصاب هذا األخري من ضرر بسبب إمهال الدائن

تقدم الـدائن يف ويتبني من ذلك أنه إذا مل ي . ولذلك تربأ ذمة الكفيل بقدر ما أصابه من ضر بسبب إمهال الدائن تفليسة املدين، فإن ذمة الكفيل ال تربأ إال بالقدر الذي كان يستطيع الدائن احلصول عليه من التفليسة، وجيب علـى

األصل أنه ال ميكن اختاذ مثل هذه اإلجراءات إال عند حلول أجل الدين. إىل وجوب اختاذ اإلجراءات الواجبة قانونانائ اإلنذار يعين تنبيه الد ∗

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

824

املـدينالقانون

لكن حق الكفيل يف ذلك ليس من النظام العام فيجـوز . الكفيل أن يتمسك ذا احلق، سواء يف صورة دفع أو دعوى .بالنسبة للصورتني السابقتني تلقاء نفسه كما هو احلال له الرتول عنه وال حيكم به القاضي من

وهذا هو األمر أيضا بالنسبة حلالة إعسار املدين، فيجب على الدائن أن يتقدم للحصول علـى مـا ميكـن ... مـدين جزائـري مل 658احلصول عليه من حقه من مال املدين، مث يرجع بالباقي له على الكفيل وإذا كانت املادة

حلالة إفالس املدين فإن مل يكن إال تطبيقا للقواعد العامة من حيث إلزام الدائن مبطالبة املـدين يف الوقـت تتعرض إال .املناسب، وإال كان الدائن مسؤوال عن ذلك حنو الكفيل

ومنه انقضاء الكفالة كأبرز وأهم أنواع التأمينات الشخصية، يتبني أن الضمان الشخصي عاجز عن حتقيق احلماية عالة واملثلى للدائن أو الدائنني إذ قد يفقد الكفيل أو الكفالء حال تعددهم أحد الشروط املوضوعية الواجبة فـيهم الف

كأن يتعرض لإلعسار أو يفقد أهليته، ضف إىل ذلك أن الدائن يف هذا الضمان يظل دائنا عاديا إذ يشترك مع غـريه ه، بل يكون معهم على قدم املساواة يف قسمته أموال املدين الـيت من الدائنني يف الضمان العام، وال يتميز أبد عن غري

تشكل الضمان العام، هلذه األسباب أصبح اإلحجام عنها جليا وبدأت التأمينات العينية تظفي وحتتل الصـدارة مـن ـ ن حيث التفضيل ذلك ألا تكفل للدائن احلصول على حقه كامال عن طريق ختصيص مال معني أو أموال معينـة م

أموال املدين تبقى ضامنة حبقه يف كل األحوال فيكون الدائن يف مأمن من إعسار املدين عن طريق حقه يف التقدم ويف .مأمن أيضا من غشه أيضا إن تصرف يف هذا املال مبا للدائن من حق التتبع

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

249

املـدينالقانون

:التأمينات العينيةال أا تبقى حمدودة الفائدة فالكفيل مثله يف ذلك مثل املدين قد رأينا أن الكفالة رغم ما توفره من ضمان للدائن إ

يصبح معسراً هو اآلخر، فينعقد الدائن الضمان املقرر ملصلحته، كما أن الدائن يف عالقته باملدين يتساوى يف املرتبة مع يف ذلك قاعـدة متممـة دائنني آخرين لنفس املدين فليس له إال نفس احلقوق بالنسبة ألموال املدين األصلي وتضيف

الغرماء فيما بينهم ونظراً هلذه االعتبارات العملية تظهر فكرة التأمينات العينية كوسيلة أخرى يتضـامن ـا الـدائن العيوب املنسوبة للتأمينات الشخصية ويضمن ا حقه بواسطة تأمني عيين واستثناءا من قسمة الغرماء يتمتع الدائن حبق

ين دون سائر الدائنني اآلخرين له وبذلك نكون قد خرجنا عن مبدأ املساواة بني الدائنني، وللدائن أفضلية على مال املد يف هذه احلالة إما أن يرجع على مدينه حبقه الشخصي على الضمان العام هلذا املدين وخيضع هنا ملبدأ املساواة مع غريه

أموال معينة بذاا وينفذ عليها أوال قبل غـريه مـن من الدائنني أو أن يطالبه بصفته صاحب حق عيين على مال أو الدائنني العاديني وكذا الدائنني التالني له يف املرتبة مبقتضى حق األفضلية، كما له أن يتتبع هذا املال يف أي يد يكـون

.للتنفيذ عليه ويستويف حقه منه مبقتضى حق التتبعكثر للوفاء للدائن والتأمينات العينية أنواع بالنظر إىل مصدرها فالتأمينات العينية تنشأ من ختصيص عني معينة أو أ

تنقسم إىل تأمينات اتفاقية وقانونية وقضائية، و بالنظر إىل انتقال احليازة تنقسم إىل تأمينات تنتقل فيها حيازة الشـيء يد صاحبه كالرهن الرمسي كما املنقول إىل الدائن كالرهن احليازي والتأمينات اليت تبقى فيها حيازة الشيء املرهون يف

أن بعض هذه التأمينات ترد على املنقول والبعض اآلخر يرد على املنقول والعقار، ومنا ما يرد على العقار فقط وبعض هذه التأمينات عام يرد على مجيع أموال املدين بينما ال يرد البعض اآلخر إال على مال بعينه ونفصل فيما يلي كل هذه

.تداء بالرهن الرمسيالتأمينات اب :تعريف الرهن الرمسي وخصائصه

:تعريفهبأنه عقد يكسب به الدائن حقاً عينياً، على عقار للوفاء دينه، يكون له مبقتضاه أن يتقـدم ((882عرفته املادة

)) .على الدائنني التالني له يف املرتبة يف استيفاء حقه من مثن ذلك العقار ويف أي يد كانذا النص أن الرهن هو عقد يتم بني الدائن ومالك العقار املرهون سواء كان هذا املالك هـو نفسـه يتبني من ه

ومن خالله يصبح للدائن حق عيين علـى عقـار 01 فقرة 884املدين أو شخص آخر كالكفيل العيين عمال باملادة ذين هلم حق عيين آخر علـى هـذا خمصص للوفاء بدينه ويكون للدائن حق التقدم مبوجب هذا احلق على الدائنني ال

وطبقا للمادة . العقار الستيفاء دينه من مثن العقار املرهون حىت ولو انتقلت ملكية هذا العقار املرهون إىل شخص آخر : مصادر03 ال ينعقد الرهن الرمسي إال بعقد رمسي أو حكم أو مبقتضى القانون وعليه فللرهن 883

زائري مل يذكر أية حالة للرهن القانوين ضمن نصوص القانون املدين غري أنه تضمنه إن املشرع اجل :الرهن القانوين -أبنصوص خاصة منها على سبيل املثال الرهن القانوين للدائن على عقارات مدينه يف حالة اإلفالس يف القانون التجاري

. من قانون اجلمارك292وهنا أيضا الرهن القانوين إلدارة اجلمارك املادة

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

250

املـدينالقانون

فهو رهن يترتب بقوة القانون على كل حكم قضائي يقضي بإلزام احلكومة عليه بشـيء ملـن :هن القضائي الر-بأما الرهن الرمسـي الـذي . صدر ملصلحته هذا احلكم، أما املشرع املصري فقد قصر الرهن الرمسي على العقد فقط

.مصدره القانون فقد ورد حتت باب حقوق االمتيازالمية الرهن الرمسي مثلما تعرف الرهن احليازي حيث يعرف هذا األخري بأنه حسب شـيء وال تعرف الشريعة اإلس

مايل حبق مايل ميكن استيفائه منه كله أو بعضه واألصل أن يكون حسب الرهن عند املرن، وقد يكون عنـد غـريه الرهن الرمسـي تبقـى باتفاق املتعاقدين ويعترب الرهن الذي يودع فيه الشيء لدى شخص ثالث صحيح شرعاً، ويف

حيازة العقار املرهون يف يد صاحبه وكل ما يف األمر أنه مىت حان أجل االستحقاق للدين كان من حق الدائن املرن .احلجز على ذلك العقار املرهون وبيعه وهو يف حيازة أي شخص ويستويف حقه من مثنه

:خصائص الرهن الرمسي :هو حق عيين عقاري-1

فيكون الدائن مبقتضاه حق التقدم على الدائنني العـاديني . مدين 886 يقع إال على عقار املادة الرهن الرمسي ال للمدين وكذلك الدائنني املرتقبني للعقار والتالني له يف املرتبة، ويكون له حق التتبع أن يبع العقار املرهون يف أي يـد

الدين إال أن الراهن يبقى يتمتع جبميع املزايا اليت هـي ينتقل إليها هذا العقار ويكون ذلك عندما حيل أجل استحقاق .للمالك :هو حق تابع-2

مبعىن أنه ال ينشئ ال ضمان دين معني، فهو يتبعه ويرتبط به فينشئ بنشوء الدين وينقضي بانقضـائه ويضـمن أو موقوفا علـى شـرط الرهن الرمسي أي التزام مهما كانت طبيعته وأوصافه، فيجوز أن يكون الدين التزاماً مؤجالً

جيـوز (( على انه 891فيكون الرهن أيضا مؤجالً أو موقوفاً كذلك مثله يف ذلك مثل االلتزام املضمون، وتنص املادة أن يترتب الرهن ضماناً لدين معلق على شرط أو دين مستقبلي أو دين احتمايل كما جيوز أن يترتب ضمانا العتمـاد

يتحدد يف عقد الرهن مبلغ الدين املضمون أو احلد األقصى الذي ينتهي إليه هذا مفتوح أو لفتح حساب جار على أن )).القانون

أن ال ينفصل الرهن عن الدين املضمون بل يكون سابقا له يف صحته 01 فقرة 893وكذلك طبقا لنص املادة .ويف انقضائه ما مل ينص القانون على خالف ذلك

الدين ويكون كذلك مىت تنازل املرن عن رهنه وعلى العكس من ذلك قـد إمنا جيوز أن ينقضي الرهن مع بقاء وجيوز إنشاء رهن رمسـي . ينقضي الدين مع بقاء الرهن كما يف حالة التجديد مع اتفاق الطرفني على استيفاء الرهن

غـري الـدائن لضمان حق احتمايل أو مستقبلي وجيوز لصاحب العقار املرهون منح مرتبة الرهن الرمسي لدائن مرن املرن األول ويتحقق ذلك مىت وىف صاحب العقار املرهون الدين املرن األول مث يعطي هذا الرهن لدائن مرن آخر

). مدين910املادة (على أن يشار إىل ذلك عند قيد الرهن اجلديد

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

251

املـدينالقانون

علقة بالـدين إىل جانـب أن يتمسك بالدفوع املت ) كالكفيل العيين (وجيوز للراهن ولو مل يكن هو املدين نفسه دفوعه اخلاصة به وهو مثل أن يكون الدين األصلي باطالً أو قابالً لإلبطال أو منقضياً فيكون التزامه هو أيضا باطالً أو

893املـادة (قابالً أو منقضياً، وله أن يتمسك ذه الدفوع حىت ولو تنازل عنها املدين مثله يف ذلك مثل الكفيـل .)02فقرة :غري قابل للتجزئةهو حق -3

معىن ذلك أن كل جزء من العقار هو ضمان للدين فإن قسم العقار مثال أو بيع منه أمكن للدائن املرن أن ينظر على أي جزء منه وإذا رهنت عدة عقارات لضمان دين واحد كا كل عقار ضامن للدين وال جيوز للحائز جزء مـن

.ن فقط، بل يف مجيع هذه احلاالت يبقى العقار املرهون كله ضامنا للدينالعقار أن يضمن اجلزء الذي يقابله من الديأما بالنسبة للدين املضمون فعدم قابليته للتجزئة تعين انه مىت انقضى جزء من الدين املضمون بقي العقار املرهون

ات املرهونة ضامنة لكل على انه كل جزء من العقار أو العقار 892كله ضامنا ملا تبقى من الدين وبذلك تنص املادة .الدين وكل جزء من الدين املضمون بالعقار أو العقارات كلها، ما مل ينص القانون أو يقضي االتفاق بغري ذلك

:إنشاء الرهن الرمسي :الشروط املوضوعية إلنشاء الرهن الرمسي-1

د واليت تستلزم توافر أركان العقد بالنسبة للشروط املوضوعية يف الرهن تطبق القواعد العامة اخلاصة بإنشاء العقو من تراضي وحمل وسبب إال أنه إشكاالت قانونية تتعلق مبلكية الراهن للعقار وأهليته للتصرف فيه وهي شروط تتعلق

وسـوف . بالراهن وإىل جانب ذلك هناك شروط تتعلق بالدين املضمون ذاته أو العقار املرهون إذ يشترط ختصيصها . بالراهن والشروط املتعلقة بالدين املضمون والعقار املرهونندرس الشروط املتعلقة

:الشروط املتعلقة بالراهن-أ يشترط يف الراهن أن يكون مالكا، فقد يرهن 02 فقرة 884طبقا لنص املادة :أن يكون الراهن ملكاً للعقار -1-أ

عقار متظاهراً أنه املالك احلقيقي شخص ماال ليس مملوكا له، وقد يقع الراهن على مال مستقبلي، وقد يرهن الشخص له بينما هو ليس ذلك كما انه قد يقع الرهن على ملكية مهددة بالفسخ أو اإلبطال، كما قد يقع الرهن على ملـك

.شائعمعناه رهن عقار ال ميسكه الراهن لكنه يرهنه معتقداً أن املالك سيقره بورقة رمسية أو سيصبح هـذا : رهن ملك الغري

.اً له يف املستقبل ومل يأيت املشرع بنص خاص حول رهن ملكية الغري يف القانون اجلزائريالعقار ملكوهل خيتلـف حكـم . فهل يعترب هذا الرهن الصادر من املالك لشيء املرهون باطالً؟ حىت ولو أقره املالك احلقيقي له

.رهن ملك الغري عن حكم بيع ملك الغري قي القانون اجلزائري ؟ التشريعات العربية بني رهن ملك الغري وبيع ملك الغري فجعلت عليهما قابالً لإلبطال ملصلحة الـدائن تستوي أغلب

املرن، ويكون هلذا األخري أن جييز العقد ليصبح صحيحاً إال أن إجازة الدائن املرن للعقد ال تسري يف حق مالـك

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

252

املـدينالقانون

ر بورقة رمسية ويصبح الراهن مالكا للعقار املرهون حـىت العقار للمرهون بل يبقى هلذا األخري أن يقر الرهن هو اآلخ .يعترب عقد الرهن صحيحاً

إىل 397املـواد (أما القانون اجلزائري فرغم أن جعل بيع ملك الغري قابالً لإلبطال ملصلحة املشتري وإقرار املالـك ن ملك الغري عن بيـع ملـك ال يقيس ره 02فقرة 884فإنه يتعلق برهن ملك الغري فاملشرع من نص املادة ) 399

الغري بل يستنتج منه أن رهن ملك الغري باطالً بطالنا مطلقا طبقا للمادة واليت تستلزم يف الراهن أن يكون مالكا للعقار .املرهون

واملال املستقبلي هو املال الذي ال ميلكه الراهن يف احلال وليس له عليه أي حق وكما يف :رهن املال املستقبلي -2-أ ملك الغري فإنه مل يرد نص صريح على حكم رهن املال املستقبلي يف القانون املدين اجلزائري خبـالف أغلـب رهن

التشريعات العربة اليت تقضي بعدم جواز رهن املال املستقبلي، ورهن املال املستقبلي هو باطل وأنه علة اإلبطال هـي مع مبدأ التخصيص أي نعني العقار املرهون تعيينا كافياً حيـث عدم تعيني العقار املرهون تعيينا كافيا وهو ما يتعارض

. يف العقر أن يكون معينا تعيينا دقيقا886اشترطت املادة هو من يتظاهر أمام الناس مبلكيته للمال املرهون لكنه يف احلقيقة ليس كذلك، غري أنه مـىت :رهن املال الظاهر -3-أ

عامل مع املالك احلقيقي أجاز القانون هذه املعاملة بناءاً على قاعدة اخلطأ الشائع تعامل معه الغري معتقداً حبسن نية أن يت يولد احلق وعليه جيوز للدائن املرن أن يتمسك ذا الرهن ليس فقط قبل املالك الظاهر ولكن أيضا املالك احلقيقي ما

إذا أبرم عقد صوري فلـدائين (( 198املادة دام أنه حسن النية أي يعتقد أن املالك الظاهر هو املالك احلقيقي فتنص )).املتعاقدين وللخلف اخلاص، مىت كانوا حسىن النية، أن يتمسكوا بالعقد الصوري

على أنه يبقى صـحيحا ملصـلحة ((885 تنص املادة :الرهن الواقع على ملكية مهددة بالفسخ أو اإلبطال -4-أر إبطال ضد ملكيته وفشله أو إلغائه أو زواله أو ألي شيء بسـبب الدائن املرن الرهن الصادر من املالك الذي تقر

ولقد أثىن املشرع ذا النص الذي يقـرر خاصـة )) آخر إذا ثبت أن الدائن كان حسن النية وقت إبرام عقد الرهن ن بـأثر للدائن املرن غري أن الرهن الصادر من ملك يعترب رهن صحيحا حىت ولو زالت ملكية الراهن للعقار املرهـو

: شروط03رجعي طاملا أن الدائن كان حسن النية وقت إبرام عقد الرهن ويشترط لبقاء الرهن صحيحا ال يعلم بأن ملكية الراهن مهددة بالزوال يف أي (أن يكون الدائن املرن حسن النية وقت إبرام عقد الرهن -

).وقت وبأثر رجعي

الرهن مبقتضى عقد بأقل للملكية وليس حقا عينيا آخـراً أن يكون الراهن مالكا لشيء املرهون وقت انعقاد - .وان يكون هذا العقد قابالً لإلبطال بأثر رجعي وليس باطالً بطالناً مطلقاً

جيب أن تزول بعد الرهن ملكية الراهن للعقار املرهون بأثر رجعي وتؤول ملكية الراهن للعقار بعدة طـرق - نق يف األهلية أو لعيب يف الرضا املترتب على هذه امللكية قائما وذلك منها ما يكون راجعاً إىل إبطال العقد ل

محاية للدائن حني النية وما على الدائن املرن إال أن يتخذ إجراءات نزع امللكية ضد املالك احلقيقي للعقار .وليس ضد الراهن الذي أبطل سند ملكيته

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

253

املـدينالقانون

كية اليت يتعدد فيها املالكون لعقار معني دون أن خيتص كـل امللكية الشائعة هي تلك املل :رهن العقار الشائع -5-أ متيز بني ما إذا مت رهن العقار مـن طـرف 890املادة . منهم جبزء م، فما احلكم إذا ما ترتب الرهن على عقار شائع

.مجيع الشركاء، وبني ما إذا كان الرهن صادرا من أحدهم فقط

يبقى نافذا الـرهن الصـادر : ((01 فقرة 890 تنص املادة :ءالرهن الصادر على عقار من طرف مجيع الشركا -جلميع املالكني لعقار شائع أيا كانت النتيجة اليت تترتب على قسمة العقار فيما بعد، أو علـى بيعـه لعـدم إمكـان

ألجـنيب طبقا هلذه املادة يعترب صحيحاً ونافذاً سواء كان ذلك قبل القسمة أو بعد القسمة وسواء بيع العقار )). قسمة .أو بيع ألحد الشركاء، وال يؤثر يف هذا الرهن انتقال كل املال إىل أحد الشركاء

أهم الصور يف هذه احلالة أن يرهن هذا الشريك حقه الشـائعة يف :الرهن الصادر على الشيوع من أحد الشركاء - .العقار اململوك على شيوع وقد يرهن مفرزاً يساوي حصته من هذا العقار

إىل جانب اشتراط ملكية الراهن للعقار املرهون تشترط املادة :ط أهلية الراهن للتصرف يف العقار املرهون اشترا-ب أن تكون لديه أهلية التصرف يف العقار املرهون ويكون ذلك بسن الرشد دون أن حيجز عليـه فـإذا 02 فقرة 884

ترط يف هذا للتمثيل أن يكون خاصا وأن يذكر يف أوكل املدين الراهن شخصا يقوم له بإنشاء الرهن ملصلحته فإنه يش الوكالة أا قامت بسبب الرهن وجيب أن تكون الوكالة رمسية ألن الرهن ال ينعقد إال بورقة رمسية أما بالنسبة للدائن

.املرن فإن الرهن يعترب نافعا له نفعها حمضا فال تشترط فيه األهلية :لعقار املرهونالشروط املتعلقة بالدين املرهون وا-ج :ختصيص الرهن من حيث العقار املرهون-1-ج

وجيـب أن . ال جيوز أن ينعقد الرهن إال على عقار ما مل يوجد نص يقضي خبالف ذلك (( 886تنص املادة ه وان يكون العقار املرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه باملزاد العين وأن يكون معينا تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقع

)).يرد هذا التعيني إما يف عقد الرهن ذاته أو يف عقد رمسي ال حق وإال كان الرهن باطالً فيجب إذا تعيني العقار املرهون تعيينا دقيقا من حيث طبيعته وموقعه وأن يرد هذا التعيني سواء يف عقد الـرهن

هن الرمسي على بعض احلقوق العينية مثل حـق الرمسي ذاته أو يف عقد رمسي الحق وإال بطل الرهن وجيوز أن يقع الر االنتفاع واإلرتفاق وغريه خبالف العقار املرهون واليت تعترب عقاراً كحقوق االرتفاق والعقار بالتخصيص والتحسينات

.وكذا األشياء اليت تعود مبنفعةون ال زال يف ملكيـة الـراهن أما بالنسبة لثمار العقار املرهون فيختلف احلكم باختالف ما إذا كان العقار املره

.ويكون قد انتقل إىل احلائزتعترب هذه الثمار جزء من العقار املرهون طاملا بقيت متصلة به لكن يزول عنها هـذا الوصـف مـىت : 01الفرضية

انفصلت عنه، فتكون حينئذ من حق صاحب العقار ألن للرهن الرمسي ال مينع الراهن من اإلنتفاع من العني املرهونـة املادة (غري أن مىت سجل تنبيه نزع امللكية التحقت الثمار بالعقار املرهون ابتداءا من هذا التاريخ ) 896عمال باملادة (

). مدين888

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

254

املـدينالقانون

ينبغي للحائز أن يـرد (( 930 أي عندما ينتقل العقار املرهون إىل حائز أو مشتري مثالً طبقا للمادة :02الفرضية سنوات ، فال يرد الثمار إال من 03فإذا تركت اإلجراءات ملدة ثالث . الدفع أو التخلية مثار العقار من وقت إنذاره ب )).وقت أن يوجه إنذار جديد

:ختصيص الرهن من حيث الدين املرهون-2-جال يكفي ختصيص الرهن الرمسي من حيث العقار للمرهون بل جيب ختصيصه أيضا من ناحية الدين املرهون وفقا

جيوز أن يترتب الرهن ضمانا لدين معلق على شرط أو دين مسـتقبل أو ديـن (( اليت تنص 891املادة ملا تشري إليه احتمايل كما جيوز أن يترتب ضمانا العتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد يف عقد الرهن مبلغ الـدين

)).املرهون أو احلد األقصى الذي ينتهي إليه هذا الدينالدين املضمون بالرهن معلقا على شرط واقف وفاسخ كما قد يكـون دينـا احتماليـا أو مبقتضاه فقد يكون

مستقبال كفتح حساب جاري ويف هذه احلالة ينبغي حتديد قيمة الدين املرهون حتديدا كافياً فإن كان الدين احتماليـا حيدد أيضا مبصدره كأن يكـون وجب حتديد احلد األقصى الذي يتعني إليه ويتم حتديده مبقداره أو حده األقصى كما

عقداً أو عمالً غري مشروع أو إثراء بالسبب أو اإلرادة املنفردة أو القانون وجزاء عدم حتديد الدين هو بطالن عقـد .الرهن بطالن مطلق

:الشروط الشكلية إلنشاء الرهن الرمسي-2من خاللـه فـإن )) قتضى القانون ال ينعقد الرهن إال بعقد رمسي أو حكم أو مب (( 01فقرة 883تنص املادة

الرهن الرمسي يعترب عقد شكلي ال ينعقد إال بتوافر عناصره املوضوعية والشكلية وقد جاء هذا حلماية الراهن واملـرن وكذا االئتمان، فبالنسبة للراهن تعترب الرمسية تذكرياً له مبا هو مقدم عليه من تصرف قد ينتهي فقدانه للعقار املرهـون

نسبة للدائن املرن فالرمسية جتعله يف مأمن من خطر عدم ملكية الراهن للشيء املرهون، أو عدم أهليته للتصرف أما بال فيه باإلضافة إىل ذلك تضع الرمسية يف يده سنداً قابالً للتنفيذ مىت حل أجل الدين دون حاجـة إىل حكـم وكـذلك

كتابة صحيحة ويشترط يف التوكيل إلنشاء الرهن أن يكـون اشتراط الرمسية يتطلب االئتمان ذاته وذلك بكتابة العقد . مدين572أيضاً بعقد رمسي طبقا ملا تقضي به املادة :جزاء ختلف الشكلية ومسؤولية املوثق

يترتب على ختلف الشكل بطالن الرهن الرمسي بطالن مطلق ويتحول إىل وعد بالرهن فإن الوعد هـو اآلخـر مسؤولية تقصريية إذ مل يقم مبهمة التوثيق أو ارتكب خطأ وقد يسأل مسؤولية عقديـة يتطلب الشكلية ويسأل املوثق

.إذا هو باشر العمل بوصفه كوكيل عن الطرفنياشترط املشرع يف شهر الرهن الرمسي أو ما يسمى قيده حىت يصبح نافذا يف حق الغري ويكون : شهر الرهن الرمسي -

.دم وحق التتبعمبوجبه حينئذ للدائن أن يستعمل حق التق يقصد به اإلجراء الذي يستهدف منه شهر الرهن حىت يكون حجة علـى الغـري ونافـذا يف :املقصود بقيد الرهن -

مواجهتهم ويكون ذلك بإطالع هذا الغري قبل تعامله يف العقار املرهون مما ينقله من رهن رمسي ويصبح الرهن مىت قيد

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

255

املـدينالقانون

سجيل فالتسجيل يقتضي إدراج مجيع البيانات املتعلقة بالعقـد يف السـجل معلوما لدى اجلميع، وخيتلف القيد عن الت .العقاري بينما يكتفي يف القيد إدراج بيانات حمدودة واردة بعقد الرهن يف السجل اخلاص بالقيود

الغري هو كل شخص يلحقه ضرر باستعمال الدائن حلق التقدم وحق التتبع فيشمل مـن : املقصود بالقيد عند الغري -م حق عيين تبعي عن العقار املرهون كدائنني اآلخرين املرنني لنفس العقار ومن هلم حق االختصاص على العقـار هل

املرهون والدائنني املرنني ومن حيازة العقار املرهون ومن له عليه حق االمتياز وللدائنون املرنني ومن حيازة العقـار ون العاديون للراهن، كما يشمل أيضا من هلم حقوق عينية أصلية على العقار املرهون ومن له عليه حق االمتياز وللدائن

املرهون كاملشتري للعقار املرهون وبائع العقار املرهون الذي مل يستلم مثنه بعد ومن له حق االنتفاع أو حق احلقل أو .ملكية الرقية على هذا العقار فعول القيد فال يكون له أي أثر مبعىن أن القيد الذي جيريه قد تطرأ حوادث تعطل من م :حوادث تعطل مفعول القيد

. الدائن بعد وقوع احلوادث ال يعتد به وال يرتب أي أثر ويقصد به انه مىت كان للمدين الراهن دائن آخر ولو كان عادياً وقبل إجراء القيـد :تنبيه مزع ملكية العقار املرهون

عادي بطلب التنفيذ على العقار املرهون وقام بتسجيل التنبيه بـرتع امللكيـة من طرف الدائن املرن قام هذا الدائن ال فعندئذ ال يكون للقيد الذي جيريه الدائن املرن بعد ذلك أي تأثري حىت ولو كان الرهن صحيحا ألن احلجـز علـى

.العقار كمشتري مث قام هذا الغري بـإجراءات إذا ما انتقل العقار املرهون من يد الراهن إىل الغري :شهر امللكية ملصلحة الغري

الشهر الالزمة كان القيد الذي جيريه الدائن املرن هلذا العقار بعد ذلك عدمي األثر ويسقط حقه يف تتبع الذي انتقـل .إىل هذا الغريـ :موت الراهن ة ويكـون وكقاعدة عامة ال يعترب موت الراهن مانعا إلجراء القيد إمنا ميكن اختاذه يف مواجهة الورث

.نافذاغري أن هناك من يرى بأنه ال أثر للقيد الصادر بعد وفاة الراهن بل يتساوى مجيع دائين املتوىف وال ميتاز أحدهم علـى

ويرى الـبعض اآلخـر مـن . فإذا ما قيد الرهن بعد الوفاة ال يقيد به يف مواجهتهم. اآلخر لسبب الحق على الوفاة أثر ملوت الراهن على إجراء القيد إذ ميكن إجراءه لعد وفاة الراهن ويكون ساريا يف أنه ال " السنهوري"الفقهاء ومنهم

.مواجهة دائين املورث ألن القيد ال يعدو أن يكون إجراء لشهر الرهن ال غريلرهن يعد القيد الصادر من املرن باطالً وغري نافذ يف حق جمموع الدائنني حىت ولو نشأ ا :تصفية أموال ملدين التاجر

صحيحاً مىت صدر حكم بشهر إفالس الراهن وكذلك ال حيتج بالقيد الصادر يف فترة اليت تسبق احلكم بشهر إفـالس .الراهن

ال ميكن قياس إعسار املدين على اإلفالس وذلك نظرا ألن النصوص اإلفالس نصوص استثنائية :إعسار املدين الراهن لى التاجر املفلس ولذلك ومبا أن القيد إجراء حتفظي حمظ فإن الـرهن وردت يف القانون التجاري وتطبيقها يقتصر ع

.الصادر قبل اإلعسار والذي مت قيده بعد شهر اإلعسار يبقى نافذا يف حقوق الدائنني

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

256

املـدينالقانون

أما الرهن املعقود بعد شهر اإلفالس فيظهر منه أنه قد مت بفرض حماماة أحد الدائنني دون اآلخـرين ويعتـرب إخـالالً . فيما بينهم وكذلك ال جيوز االحتجاج به يف مواجهة الدائنني اآلخرينةساوابقاعدة امل على انه كل حق للملكية وكل حق عيين آخر يتعلق بعقار ال وجود له 74-75 من األمر 16تنص املادة :أثر القيد

.بالنسبة للغري إال من تاريخ يوم إشهاره يف جمموعات البطاقات العقارية للـرهن تال يكون الرهن نافذا يف حق الغري إال إذا قيد العقد أو احلكم املثب (( مدين 01فقرة 904كما تنص املادة

...)).قبل أن يكسب هذا الغري حقا عينيا على العقار ، وذلك دون اإلخالل باألحكام املقررة يف اإلفالس ن وبإجراء القيد يتقـدم الـدائن املـرن ويترتب القيد آثاره منذ قيده أي من يوم إيداع القائمني لدى مكتب الرهو

ال األسبق يف إنشاء الرهن على غريه من الدائنني املرنني لنفس العقار كما يكون لـه ) أي األسبق يف القيد (األفضل ة حق التتبع على العقار املرهون إذا ما انتقل إىل الغري فاملرهن إذا قبل قيده يكون عدمي األثر وال خيول للدائن ال ميـز

.التقدم على غريه من الدائنني املرنني وال ميزة التتبع إذا ما انتقل العقد إىل الغري واكتسى هذا الغري حقا عينيا عليه من املرسوم 01فقرة 96 سنوات من يوم إجرائه لذلك تنص املادة 10 يسقط القيد إذا مل جيدد خالل :جتديد العقد

سنوات ابتداءا من يوم تارخيها ويوقف أثرهـا إذا مل يـتم 10از طيلة حتتفظ التسجيالت بالرهن واالمتي (79-63 ).جتديده يف هذه التسجيالت قبل انقضاء هذا األجل

وكذلك جيب جتديد القيد قبل انقضاء هذه املدة ويهدف جتديد القيد التخلص تلقائيا من القيود اليت مت الوفاء مرهوا منذ إجراء القيد األصلي فإذا مل يتم جتديده يف هذه الفترة سقط القيد وسقطت وهو حيتفظ للدائن مبرتبته اليت تثبت له

.املرتبة أيضا ويصبح حق الدائن بعدها غري نافذ يف حق الغري وال حتسب املرتبة إال منذ إجراء القيد اجلديد املضمون، أو بطـالن يقصد به إزالته لوجود سبب يستدعي ذلك كبطالن الدين األصلي أو انقضاء الدين :حمو القيد

.الرهن الرمسي أو انقضائهوقد يكون احملو بسبب بطالن القيد ذاته وذلك حىت يكون الغري على علم بتحرير العقار ويتم احملـو بالتأشـري علـى هامش هذا القيد مبكتب الشهر العقاري مبا يفيد احملو، ويتم احملو أو الشطب إما برضا الدائن املـرن وإمـا حبكـم

.يقضائ ويتم هذا احملو إما برضا الدائن املرن الذي يقبل يف العادة حمو القيد عندما يستويف دينه، وقد يتنازل : احملو الرضائي

.عنه دون استيفاء إنشاء ذلك .واحملو تصرف قانوين من جانب واحد يشترط فيه توافر عناصر التصرف القانوين باإلضافة إىل إفراغه يف ورقة رمسية

وهو الذي حيكم فيه القضاء بناءا على طلب ذي املصلحة بذلك كالراهن أو الغري الذي انتقـل إليـه :القضائياحملو .العقار والدائن املرن املتأخر يف املرتبة إذا ما توفر أسباب لذلك

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

257

املـدينالقانون

:إبطال احملو أو الشطبشكل أو لبطالن احلكم الصادر به، ويكـون يبطل الشطب أو احملو لعيب يف اإلرادة أو لنقص يف األهلية أو لعيب يف ال

ذلك عن طريق رفع دعوى أمام حمكمة موقع العقار يدفعه من يهمه هذا اإللغاء ضد الراهن، ويتم إبطال احملو بالتأشري .أيضا على هامش احملو، لن احملو قد ألغي وبذلك يعود القيد إىل مرتبته األصلية

على القيود والتسجيالت اليت وقعت بني فترة واإللغاء فقـد دار خـالف ويطرح التساؤل هنا حول أثر هذا اإلبطال حول ذلك فمن يقول بإعادة القيد إىل مرتبته السابقة قبل الشطب دون اعتبار للحقوق اليت ترتبت يف الفترة ما بـني

نظـام الشـهر الشطب وإلغائه على أن يرجع املتضرر على املسؤول عما أصابه من ضرر لكن بدافع توفري الثقـة يف العقاري يتجه الفقه احلديث إىل األخذ بالرأي الذي يقضي بإعادة القيد إىل مرتبته األصلية مىت إلغاء شـطب القيـد

.بشرط أن ال يكون إللغائه أثر رجعي بالنسبة للقيود والتسجيالت اليت أجريت يف الفترة ما بني احملو وإلغاء احملو :آثار الرهن الرمسي

، وآثار الرهن بالنسـبة إىل )الراهن واملرن (، آثار الرهن فيما بني املتعاقدين 02لرهن الرمسي إىل قسمني تنقسم آثار ا .الغري وهو من حيوز العقار املرهون

: الرهن الرمسي بالنسبة للمتعاقدين آثار-1 مدين903 إىل 894لقد ورد النص على هذه اآلثار يف املواد من

:للراهنبالنسبة الرهن الرمسي آثار- 1-1

: الراهن بضمان سالمة الرهن التزام-أ

فإن الراهن يلتزم بضمان سالمة الرهن فيمتنع عنه التعرض املادي أو القانوين للعقار حيث 898 طبقا لنص املادةنش أنه مينع على الراهن القيام بأي عمل من شأنه إنقاص قيمة العقار املرهون أو التصرف فيه مبا يؤدي إىل التقليل م

.كأن يرتب حقا على العقار ويشهر هذا احلق قبل قيد املرن يلتزم الراهن بضمان سالمة الرهن وللدائن املرن أن يعترض على كل عمل أو تقصري من شأنه إنقاص ((

راهن مبا أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية الالزمة وأن يرجع على الاالستعجالضمانه إنقاصا كبريا وله يف حالة .))كفق يف ذلني

: بضمان اهلالك أو التلف االلتزام-ب

تلفه كان للدائن املرن اخليار بني أن يطلب تأميننا كافيا أو إذا تسبب الراهن خبطئه يف هالك العقار املرهون أو ).01فقرة 899املادة (أي قبل حلول أجله .أن يستويف حقه فورا

إنه يدفع تعويض بناءا على قواعد املسؤولية التقصريية وينتقل الرهن حينئذ إىل أما إذا كان اهلالك بسبب الدائن فهذا التعويض املقدم من طرفه بناءا على قاعدة احللول العيين، أما إذا كان اهلالك بسبب أجنيب ومل يقبل الدائن بقاء

للدائن املرن أو تقدمي تأمني كاٍف، الدين بال تأسيس كان للمدين الراهن اخليار بني إسقاط أجل الدين ودفعه فوراً أما إذا وقعت أعمال من شأا أن تعرض العقار املرهون بإحداث تغيري للعقار املرهون من شأنه إنقاص قيمته جاز

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

258

املـدينالقانون

) 03 فقرة899املادة (للدائن رفع دعوى لوقف مثل هذه األعمال او اختاذ وسائل اليت متنع وقوع مثل هذا الضرر ألي سبب كان وترتب على هذا اهلالك دفع تعويض مقابل له سواء كان هذا التعويض مقدم من وإذا هلك العقار

طرف املتسبب فيه أو كان هو مبلغ التأمني فإن هذا التعويض حيل حلوالً عينيا حمل العقار املرهون وينتقل حق الدائن .املرن إىل هذا التعويض الذي يباشر عليه حقه يف التقدم

: املرهونالتصرف يف العقارهن يف سلطة الرا-ج

إن الدائن املرن مبجرد قيد رهنه ال تسري عليه التصرفات اخلاضعة للتسجيل واليت يقدم عليها الراهن بعد القيد فيكون للراهن حق التصرف يف العقار املرهون وكذا حق استعماله واستغالله طاملا أن تصرفه هذا ال يؤثر يف حق

. مدين894ي يكون قد قيد حقه قبل شهر تصرف الراهن عمالً باملادة الدائن املرن الذ :سلطة الراهن يف إدارة العقار املرهون-د سنة ال يكون حجة على الغري إال منذ شهره طبقا للمادة 12 إن اإلجيار الذي مدته عن :إجيار العقار املرهون-1-د .74- 75 من األمر رقم 17

سنوات جيب لنفاذه يف مواجهة الدائن املرن أن يكون قد سجل قبل القيد 9دته على كذلك فإن اإلجيار الذي تزيد مفإذا مل يكن مسجل وكان له تاريخ ثابت وسابق على تسجيل تنبيه نزع امللكية فال يسري يف حق الدائن املرن إال

.إلجيارأو تبدأ هذه املدة منذ بدء سريان عقد ا) 02فقرة 869املادة ( سنوات فقط 09ملدة أما بالنسبة لإلجيار غري ثابت التاريخ فبل تسجيل تنبيه نزع امللكية أو مت بعد تسجيل التنبيه ومل تعمد فيه األجرة فال يكون نافذا إال إذا كان يف حدود أعمال اإلدارة احلسنة أي يف حدود مدة قصرية ومعقولة كسنة مثالً عمالً باملادة

.01فقرة 896 أما فيما يتعلق بتعجيل األجرة فهذا يعترب مساسا حبق الدائن :ار املرهون أو حوالتها مقدماًقبض أجرة العق-2-د

فإن املخالصة باألجرة أو احلواله ا 02فقرة 897املرن عندما يقبض الراهن األجرة عن مدة الحقة ومبقتضى املادة ملرن أن تكون مسجلة قبل قيد الرهن حىت سنوات جيب حىت تكون نافذة يف حق الدائن ا03مقدما ملدة تزيد عن

سنوات فقط بشرط أن تكون ثابتة التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع 03يعلم ا الدائن املرن وإال أقصت املدة إىل .امللكية

سنوات فال يشترط تسجيلها وإن كان يشترط فيها أن 03أما إن كانت املخالصة باألجرة أو حتويلها ملدة ال زيد عن .01فقرة 897تكون ثابتة التاريخ قبل تسجيل تنبيه نوع امللكية عمالً باملادة

:آثار الرهن الرمسي بالنسبة للدائن املرن - 1-2

:حقوق الدائن املرن قبل حلول أجل الدين - أ

لك فله ال يكون للدائن املرن سوى احلق يف مراقبة ما يترتب عليه املساس حبق أو اإلنقاص منه فإذا حدث ذ 1. اإلجراءات التحفظية الالزمة للمحافظة على العقار من التلفاختاذ

416 ، ص 10عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ،ج. د- 1

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

259

املـدينالقانون

إذا حل األجل ومل يف املدين بالدين جاز للدائن املرن التنفيذ على العقار املرهون متبعا :بعد حلول أجل الدينيف حالة عدم كفاية مثن )لعامالضمان ا(يف ذلك إجراءات فرضها القانون كما جيوز له التنفيذ على سائر أموال املدين

: العقار للوفاء بالدين فالدائن املرن جيعل اتفاقيكون باطال كل م . ق903ادة حسب نص امل: بطالن شرط متلك العقار املرهون عند عدم الوفاء-

كان أو يف الدين وقت حلول أجله يف أن يتملك العقار املرهون يف نظري مثن معلوم أيااستيفاءللدائن احلق عند عدم . قد أبرم بعد الرهناالتفاق أن يبيعه دون مراعاة لإلجراءات اليت فرضها القانون ولو كان هذا

الشرط يبطل والرهن يبقى قائما: اإلجراءات اليت فرضها القانونإتباعبطالن شرط البيع دون - :حقوق املرن على الكفيل العيين -ب

ن لدين الغري فإن مسؤوليته تتحدد باملال الذي قدمه ضمانا لدين املدين باعتبار أن الكفيل العيين هو راهن ضامومن مث ال جيوز للدائن املرن أن ينفذ على غريه كما ال جيوز له يف حالة عدم كفايته للوفاء بكامل حقه التنفيذ بالباقي

على املدين مبا له قبله من ضمان على أموال الكفيل العيين األخرى وليس أمام الدائن املرن إال الرجوع بالباقي ).902املادة(

: الرهن الرمسي بالنسبة للغري آثار-2

:قيد الرهن وحق األفضلية - 2-1

:قيد الرهن الرمسي -أ

هو مبثابة شهر الرهن و يتم ذلك 1وهو إجراء يتم يف احملافظة العقارية الواقع يف دائرة اختصاصها العقار املرهون .م. ق905: ة اخلاصة بالعقار املرهون املادة بالتأشري على البطاقإذا تأخر إجراء القيد يف بعض احلاالت فلن يستفيد من إجراء القيد بعد هذا و هذه احلاالت يتعطل :تعطيل أثر الدين

: فيها اثر القيد وهي توقف أثره غري نافذا يف مواجهة الغري و جنعل الرهن غري كامل األثر و هذه الوقائع هي

حبيث بعد شهر اإلفالس ال ميكن إجراء قيد الرهن الصادر من املدين الراهن الذي ظهر إفالسه:إفالس املدينشهر

فإذا قام احد الدائنني بتسجيل التنبيه برتع امللكية فال يستطيع بعدها الدائن املرن الذي : تسجيل التنبيه برتع امللكية .يكون قد نشأ حقه إن يقيد رهنه

حق الدائن املرن يف التقدم يف إستفاء حقه من العقار املرهون على الدائنني املرنني التاليني له:ةحق األفضلي-ب

املصروفاتوالفوائد املستحقة وأصل الدين فهي تتكون من : موضوع األفضلية

بعد بيعه باملزاد العلينو هو ما يباشر عليه الدائن املرن حقه يف التقدم و هو بصفة أصلية مثن العقار : حمل األفضلية

يفترض وجود أكثر من حق مقيد على العقار يلي بعضها البعض يف 910: نصت املادة : التنازل عن مرتبة الرهن .املرتبة وحيق لصاحب حق متقدم أن يتنازل لصاحب حق متأخر عليه عن مرتبته

.125 حممد صربي السعدي ، الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص- 1

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

260

املـدينالقانون

: حق التتبع - 2-2 فللدائن املرن أن يستعمل األسبابر املرهون إىل الغري بأي سبب من املقصود به إذا انتقلت ملكية العقا: تعريفه-أ

. امليزة اليت خيوهلا له الرهن ، وهي تتبع العقار يف أي يد يكون لينفذ عليه

من القانون املدين هو كل 02 فقرة 911: و التتبع ميارس يف مواجهة حائز العقار املرهون و احلائز كما عرفته املادة إليه بأي سبب من األسباب ملكية العقار املرهون و ال اعتبار من انتقلت إليه امللكية حائزا يف مفهوم هذا من ملكية أال يكون مسؤوال عن الدين ملكية العقار أو أي حق عيين قابل للرهن كاالنتفاع قبل أن يسجل الكفيل : النص جيب . الشخصي

: شروط مباشرة حق التتبع-ب حلول اجل الدين -

أن يكون الرهن نافذا يف مواجهة احلائزجيب -

جيب أن يكون احلائز مالكا للعقار املرهون -

911: ألن حق التتبع ال ميارس إال يف مواجهة احلائز باملعىن املقصود يف املادة

: الدفوع املمنوحة للحائز لوقف إجراءات التتبع-ج

: الدفوع املتعلقة بالدين-ملدين لقد بني هذا النص دفعا واحدا و هو متعلق بالدين إذا كان قد حكم به على من القانون ا924: تنص املادة

: املدين و مييز حكم هذه املادة بني فرضيتني

: حالة شهر سند امللكية قبل صدور احلكم بالدين

ن يتمسك جبميع و يف هذه احلالة إذا مل يكن الدائن قد اختصم احلائز فال يكون احلكم حجة عليه ألنه من الغري و له أ 924الدفوع اليت كان املدين التمسك ا

: حالة عدم شهر سند امللكية قبل صدور احلكم بالدين

و يف هذا الفرض يكون احلكم حجة على احلائز و ال ميكنه التمسك إال بالدفوع اليت ميكن للمدين التمسك ا بعد . من القانون املدين02 فقرة 924: ملادة ا( صدور احلكم بالدين كانقضائه لسبب الحق للحكم مثال

: الدفوع املستمدة من عقد الرهن-

: اخليارات املمنوحة للحائز لوقف إجراءات التتبع-د

أو إجباريا قضاء الديون اختيارا يقصد أن يويف احلائز للدائنني املرنني حقوقهم قبل املدين: قضاء الديون-1-د

،ئز على الدائنني املرنني بأن يدفع هلم مبلغا مساويا للقيمة احلقيقة للعقار املرهونهو إن يعرض احلا: التطهري-2-دللحائز احلق يف عرض التطهري مبجرد كما 915: تنص املادة هو احلائز بنص املادة صاحب احلق يف التطهريو

. وم إيداع قائمة شروط البيعو يبقى هذا احلق قائم إىل ي, اكتسابه صفة احلائز دون انتظار احللول اجل الدين

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

261

املـدينالقانون

: إجراءات التطهري

فيجب على احلائز الذي يعرض التطهري أن يبلغ إىل كل دائن مرن مقيد : من القانون املدين 916: لقد بينتها املادة دين انه من القانون امل917: و تضيف املادة .حقه يف موطنه املختار اليت مت قيدها قبل أن يشهر احلائز سند ملكيته

قد يقبل الدائنني العرض عليه كذلك أن يبدي استعداده يف نفس اإلعالن للدفع يف حالة قبول الدائنني هلذا العرض كما قد يرفضونه

مل يشترط املشرع موافقة صرحية منهم و إمنا اعترب سكوم عن الرفض قبوال و هذا ما يفهم من نص :قبول العرض . 917: املادة

فالرفض يؤدى حتما إىل ,عترب عرض التطهري مرفوضا إذا مل يوافق عليه الدائنني املرنني أو احدهم وي: رفض العرض . دائن مرن أو لكفيل أليوحيق البيع .البيع باملزاد العلين

ومتارس ، هي جتنب احلائز اختاذ اإلجراءات يف مواجهته بترك العقار يف يد حارس قضائي :التخــلية -3-د وكذلك التخلية حق للكفيل العيين ،التخلية يف األصل مقررة ملصلحة احلائز . يف مواجهة هذا األخرياإلجراءات

و يبقى هذا ,فيمكن للحائز اللجوء إليها مبجرد إنذاره بالوفاء ,مل حيدد املشرع وقت هلا من الفقرة 902حسب املادة .احلق قائم إىل يوم رسو البيع باملزاد

من إعداد جميدي فتحي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـلوم قانونية وإداريةسنة ثالثة ع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ 2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

262

املـدينالقانون

املعتمدةعئمة املراجقا

.2010- 2009، كلية احلقوق والعلوم السياسية، جامعة زيان عاشور، القانون املدينرة يف مقياس اضحم-1 :الكتب الطبعة الرابعة،"عقد البيع" ، اجلزء الرابع الوجيز يف شرح القانون املدين اجلزائري خليل أمحد حسن قدادة، -2

.2005ائر، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلز

، عقد البيع واملقايضة، دراسة مقارنة يف الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري حممد صربي السعدي ، -3 .2008القوانني العربية،دار اهلدى للطباعة والنشر والتوزيع، عني مليلة ،

.، اجلزائر2000طبعة ، دار هومة، امللتقى يف عقد البع دراسة فقهية قانونية وقضائيةحلسن بن الشيخ، -4

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ من إعداد جميدي فتحي ـنة ثالثة علوم قانونية وإداريةس

ـــــــــــــــــــــــــــــ ــــ2010/2011 جامعـــة زيــان عاشــور اجللفــة

264

ريــة املنازعات اإلدا

.قانون املنازعات اإلدارية يعد فرعا من فروع القانون العام ويتضمن قواعد إجرائية- .تنظم الدعاوى اإلدارية من حيث قبوهلا وكذا املتعلقة باملسائل املوضوعية- . من ق إ م وإ د مل يعرف املنازعات بل حدد االختصاص800واملشرع اجلزائري يف املادة -القضاء يعاجل املنازعات اإلدارية من باب االختصاص فقط، فال جنده يف : ارية من خالل القضاء تعريف املنازعات اإلد -

.قراراته يعرف الرتاع اإلدارييتضمن الرقابة القضائية على أعمال ونشاطات اإلدارة الغري مشـروعة والـيت تلحـق : موضوع املنازعات اإلدارية -

.أضرارا الرتاعات النامجة عن نشاط األشخاص املعنوية واهليئات اإلدارية حيث تـنص يشكل كل : جمال املنازعات اإلدارية -

. ق إ م وإ د802واملعيار العضوي هو األوىل عدا ما استثنته املادة ..." يف مجيع القضايا"... بقوهلا 800املادة :مصادر املنازعات اإلدارية

.القواعد املنظمة لسري واختصاص اجلهات القضائية اإلدارية-1 .القواعد املنظمة للتظلمات والطعون والدعاوى-2 ).القاضي اإلداري كان يتابع تطور هذا األخري يف بعض املسائل(قرارات جملس الدولة الفرنسي -3 ).02-98، القانون 03-98، 01-98، القانون العضوي 1996دستور (مصادر قانونية -4

الدولة، قانون الصفقات العمومية، قانون نزع امللكية ألجل املنفعة كذلك القوانني اإلجرائية كقانون التنازل عن أمالك .إخل...العامة

1نظام وحدة القضاء وازدواجيته

):وحدة القانون(نظام وحدة القضاء -1

يقوم على أساس أن السلطة القضائية ممثلة يف مجيع حماكمها باختالف أنواعها ودراجاـا بالفصـل يف مجيـع طبيعتها وفقا لقانون واحد وإجراءات واحدة، وغالبا مـا يوجـد هـذا النظـام يف الـدول الرتاعات مهما كانت

).مثل بريطانيا(االنقلوسكسونية :نظام ازدواجية القضاء-2

ذلك النظام الذي يوجد فيه حماكم إدارية وأخرى عادية توزع بينها الرتاعات حسـب (عرفه األستاذ امحد حميو .ة يف الفصل يف تنازع االختصاص بني هذين النظامني العادي واإلداريكما توجد هيئة خمتص)طبيعتها

2009/2010، كلية احلقوق والعلوم السياسية، جامعة زيان عاشور، حماضرة يف مقياس املنازعات اإلدارية األستاذ حمديد، - 1