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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
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RE 025/2013
Acuerdo 15/2013, de 25 de marzo de 2013, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por EMBOCADURA, S.L. contra la resolución por la
que se adjudica el contrato de servicios para la «Realización de
actividades organizadas por el Área de Cultura en el Teatro Municipal
Miguel Fleta y otros lugares del Municipio», promovido por el
Ayuntamiento de Utebo.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 24 de octubre de 2012 se publicó, en el Boletín Oficial de
Aragón, en la Sección correspondiente a la Provincia de Zaragoza, el
anuncio de licitación del Ayuntamiento de Utebo, relativo al contrato
para la «Realización de actividades organizadas por el Área de Cultura
en el Teatro Municipal Miguel Fleta y otros lugares del Municipio»;
contrato de servicios, procedimiento abierto, oferta económicamente
más ventajosa, con varios criterios de adjudicación, con un valor
estimado de 174 261,92 euros, IVA no incluido.
SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas
varios licitadores, entre ellos CLECE, S.A, (en adelante CLECE) que
resultaría adjudicataria, y la recurrente, EMBOCADURA, S.L. (en adelante
EMBOCADURA)
La Mesa de contratación, en sesión pública celebrada el día 19 de
diciembre de 2012, comunicó a los asistentes el resultado de la apertura
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y calificación de la documentación administrativa presentada por los
licitadores, requiriendo a CLECE la acreditación de la solvencia
económica y financiera, y de la solvencia técnica, conforme a lo
establecido en el apartado F3 del Cuadro de Características del
contrato, incluido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
de la licitación (en adelante PCAP).
Dicha documentación se aporta por la empresa el día 21 de diciembre
de 2012.
TERCERO.- En sesión de la Mesa, celebrada el 26 de diciembre de 2012,
se procede a la comprobación de la documentación aportada por los
licitadores al objeto de subsanar las deficiencias en la documentación
administrativa, acordándose admitir por unanimidad a EMBOCADURA Y
CLECE, rechazándose la propuesta presentada por otro licitador por no
haber subsanado su proposición.
En sesión no pública, celebrada el día 3 de enero de 2013, se otorga por
la Mesa de contratación la puntuación sobre la valoración de las
ofertas referidas a las «mejoras relativas al mantenimiento y puesta a
punto de las instalaciones», no evaluables automáticamente,
otorgando una puntuación de 3,50 puntos a EMBOCADURA y de 2
puntos a CLECE.
Ese mismo día, en sesión pública, se procede a la apertura del sobre nº
3, que contiene las ofertas económicas y las mejoras evaluables
automáticamente, de las que resulta finalmente una puntuación total
de 27 puntos para CLECE y de 13,58 puntos para EMBOCADURA.
Todos estos hechos, quedan igualmente acreditados en las actas de las
sesiones de la Mesa de contratación.
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CUARTO.- Por Decreto del Alcalde de Utebo, de 14 de febrero de 2013,
a la vista de la propuesta de la Mesa de contratación, se procedió a la
adjudicación del contrato a favor de la empresa CLECE. El acuerdo de
adjudicación se notificó a los licitadores con fecha el día 22 de febrero
de 2013, advirtiéndoles de la posibilidad de plantear frente al mismo
recurso especial en materia de contratación.
QUINTO.- El 12 de marzo de 2013, ante el órgano de contratación en el
Ayuntamiento de Utebo, D. José Manuel Melero Langa, en nombre y
representación de EMBOCADURA, S.L. anuncia la interposición del
recurso e interpone recurso especial en materia de contratación
pública, contra el Decreto del Alcalde de Utebo de 14 de febrero de
2013, por el que se adjudica a CLECE el contrato de servicios para la
«Realización de actividades organizadas por el Área de Cultura en el
Teatro Municipal Miguel Fleta y otros lugares del Municipio».
SEXTO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:
a) Tras relatar los antecedentes de la licitación, la recurrente
entiende que «la adjudicataria no demuestra ni acredita tener el
perfil ni la solvencia técnica adecuados para la ejecución del
servicio». Alega que en la escritura de constitución de la empresa
no figura de manera explícita la realización de tareas de servicio
técnico escénico ni de regiduría de espectáculos como objeto
social de la misma; concluyendo del análisis de las escrituras que
el objeto social de la empresa no contempla la ejecución de los
servicios requeridos en el concurso.
b) En relación con lo anterior, la recurrente alega que CLECE es una
empresa multiservicios especializada en limpieza, que no ofrece la
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solvencia técnica suficiente para prestar servicios técnicos
escénicos, ni de regiduría de espectáculos.
c) Mantiene también que la adjudicataria no estaba dada de alta
en el Impuesto de Actividades Económicas (en adelante IAE) en
Zaragoza hasta el 15 de febrero de 2013, dándose además de
alta en un epígrafe para trabajos no relacionados con el objeto
del contrato.
d) Argumentan, por último, que la oferta económica de la
adjudicataria es desproporcionada e irreal, aportando unos
precios/hora por debajo del mínimo exigido por la legislación
laboral vigente, incurriendo en competencia desleal.
Por todo lo alegado, solicitan se dicte resolución que anule el acuerdo
de adjudicación, por ser contrario a derecho.
SÉPTIMO.- Con fecha 13 de marzo de 2013, el Ayuntamiento de Utebo
remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, copia
del expediente de contratación completo, acompañado de dos
informes del órgano gestor del mismo (uno de la Técnico de
Administración General y otro de la Técnico Cultural). El mismo día tiene
entrada en el Tribunal la documentación solicitada.
El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con
fecha 14 de marzo de 2013, la interposición del recurso al resto de
licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
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OCTAVO.- El 19 de marzo de 2013, D. Jorge Tenías Solana, en
representación de CLECE presenta ante este Tribunal, escrito en el que
se oponen al recurso formulado, en base a las siguientes alegaciones:
a) Consideran que el objeto social de la empresa, descrito en el
artículo 2 de sus Estatutos Sociales, comprende las prestaciones a
realizar dentro del contrato. Alega igualmente la Resolución
169/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, que sostiene que «forman parte del objeto social
los actos de desarrollo o ejecución del objeto, los actos
complementarios o auxiliares para ello, los actos neutros o
polivalentes, e incluso también los actos aparentemente
desconectados con el objeto social, …», habiendo acreditado
igualmente la necesaria solvencia técnica.
b) Argumentan y desarrollan la inexistencia de oferta anormalmente
baja o desproporcionada, puesto que el PCAP no incluyó
parámetros objetivos para apreciarla.
Concluyen que la oferta de la empresa fue ajustada a derecho, por lo
que no existe vicio de legalidad en la adjudicación, procediendo, en
consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa
EMBOCADURA, S.L. para interponer recurso especial y su representación,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
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También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra la
adjudicación de un contrato de servicios de valor estimado superior a
100 000 €. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, en
relación con el artículo 17.2 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, y se
plantea en tiempo y forma.
SEGUNDO.- Dos son las cuestiones de fondo planteadas en el recurso
admitido. Comenzaremos en primer lugar, analizando el objeto social
de la empresa adjudicataria del contrato, en relación con la
acreditación de la solvencia técnica necesaria.
La resolución del recurso requiere por tanto, examinar si la actuación del
órgano y la mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la
contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en
especial, a los Pliegos jurídico y técnico que constituyen la ley de
contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra
jurisprudencia.
En este sentido, el artículo 57 TRLCSP establece que «las personas
jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones
estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad
que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios».
Las prestaciones objeto del contrato deben por tanto estar incluidas en
el ámbito de actividad de las empresas licitadoras.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su
reciente Informe 2/2013, de 13 de enero, cuya fundamentación y
conclusiones son compartidas por este Tribunal, mantiene que «No existe
duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las
personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto
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de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada
la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Administración del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también otras
Juntas Consultivas. Es decir, debemos entender que la capacidad de
las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier
contrato, por su objeto social. … Habrá que atender, por tanto, a la
delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la
sociedad. El problema surge cuando los términos de tal objeto social
plantean dudas sobre las prestaciones amparadas por el mismo, porque
lo que no se aborda en la legislación de contratos es el alcance o
grado de amplitud con que debe estar definido el objeto social, así
como la necesidad o no de equivalencia o identidad entre el mismo y
las prestaciones objeto del contrato; o bien el suficiente encaje de tales
prestaciones dentro de un objeto social definido en términos amplios. En
este punto, la ley no exige esa identidad o equiparación de la definición
de las prestaciones propias con las del objeto contractual, de modo
que entendemos que basta con la simple valoración de hallarse
incluidas tales prestaciones en el objeto social. Este criterio ha sido así
expresado en el informe 11/2008, de la Junta Consultiva del Gobierno
de las Islas Baleares, en el que se afirma: «cabe interpretar el artículo
46.1 LCSP (actual artículo 57 TRLCSP) en un sentido amplio, es decir, que
las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los
fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea
necesaria la coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del
contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las prestaciones
objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en
estos fines, objeto o ámbito de actividad».
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Del análisis del objeto social de la empresa adjudicataria se puede
inferir, sin que quepa lugar a dudas, que quedan incluidas en su objeto
social las actividades objeto del presente contrato de servicios,
entendidas en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir
ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las
actividades.
Así se interpretó por la Mesa de contratación, y se mantiene por el
órgano de contratación en su informe al recurso de fecha 13 de marzo
de 2013, donde expone que «el objeto social de CLECE (art. 2), entre
otros es el de (15)prestación de servicios auxiliares… en instalaciones
deportivas y de recreo, museos, recintos feriales, salas de exposiciones,
conferencias y congresos, …centros culturales u deportivos, eventos
deportivos, sociales y culturales, …recintos de recreo y de espectáculos,
y en general, en toda clase de …eventos por medio de conserjes,
ordenanzas, bedeles, ujieres, … controladores, operadores de consola,
personal de personal de sala, porteros, recepcionistas, taquilleros
Incluyendo recogida de entradas), … … acomodadores, cobradores,
…azafatas, personal de sala y profesionales afines o que complementen
sus funciones, consistentes en el mantenimiento y conservación de los
locales, así como atención y servicios a los … usuarios … mediante la
realización de las siguientes tareas: …(a) apertura, cierre y custodia de
llaves, (c) encendido, apagado, rearme, manejo, supervisión,
entretenimiento, mantenimiento, limpieza y reparación de instalaciones
de electricidad, …..(29) instalaciones mecánicas de todo tipo, (30)
instalaciones especiales de circuitos cerrados de … megafonía, voz y
datos, (31) robótica e informática, (32) atención, reposición y
mantenimiento de equipos, maquinaria y dispensadores, (34) servicios
de reparación e instalación … para el mantenimiento integral de todo
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tipo de instalaciones industriales y edificios en general, mediante
trabajos de electricidad, (36) efectuar toda clase de asistencia técnica,
… en la prestación de servicios, (37) cobros y cuadre de caja,
confección, recogida y cobro de efectos y/o recibos».
Por lo que se refiere a la alegación de la recurrente, en relación al alta
de la empresa adjudicataria en el IAE en Zaragoza, con fecha 15 de
febrero de 2013, y en un epígrafe correspondiente a servicios técnicos;
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el
mismo informe antes referido 2/2013, de 23 de enero, afirma que «es
diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos
de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su
capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el
IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus
obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la
empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas
al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias,
pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de
actividades de una empresa,…».
No procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de recurso.
TERCERO.- Respecto a la afirmación del recurrente, que manifiesta que
«la empresa adjudicataria no ofrece solvencia técnica suficiente para
prestar servicios técnicos escénicos ni de regiduría de espectáculos», la
cuestión de fondo es determinar si fue correcta la actuación de la Mesa
de contratación en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica, si
la documentación aportada por CLECE para acreditar la solvencia
cumple con los requisitos exigidos en el PCAP que rige la licitación, y si,
en consecuencia, resulta procedente la admisión del licitador.
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Con carácter previo al análisis de estas cuestiones, este Tribunal quiere
recordar que la normativa de contratación pública exige para poder
contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo
de los requisitos de capacidad y de solvencia, en sus distintas vertientes
económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de
garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación
demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman
como un requisito o condición «sine qua nom», cuyo no cumplimiento
justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado
cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato
público.
El PCAP estableció como requisito de solvencia técnica «la inclusión de
un mínimo de tres servicios profesionales, iguales o similares a los del
objeto del contrato, realizados a lo largo de los tres últimos años, por un
importe igual o superior al precio de licitación/año cada uno de ellos,
incorporando los tres certificados».
De la documentación aportada por la empresa CLECE, y examinada
por la Mesa de contratación en su sesión de 26 de diciembre de 2012,
se consideró que cumplía con los requisitos exigidos, y así se reitera por
el órgano de contratación en su informe de 12 de marzo de 2013,
donde establece que «en esta documentación se presentaban servicios
en equipamientos mucho más complejos que el Teatro Municipal Fleta,
con una adecuada relación de tareas que, a nuestro entender, resultan
más que suficientes y clarificadoras de la solvencia técnica».
Entre los servicios ejecutados por CLECE figuran la gestión y explotación
de los espacios escénicos del Teatro Auditorio San Lorenzo del Escorial y
los Teatros del Canal, los servicios necesarios para el desarrollo de la
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actividad cultural en el centro comarcal de humanidades Cardenal
Gonzaga de la Cabrera, o los servicios necesarios para el desarrollo de
la actividad cultural en el centro cultural Pilar Miró, en el centro cultural
Paco Rabal, y en el Teatro Real Coliseo Carlos III.
A juicio de este Tribunal, y a la vista de las prestaciones ejecutadas en
dichos contratos, se considera que la empresa adjudicataria cumple la
solvencia técnica exigida, como así entendió razonadamente la Mesa
de contratación, no procediendo, en consecuencia, la estimación de
este motivo de recurso.
CUARTO.- Por último, la recurrente, EMBOCADURA, entiende que la
oferta económica de la adjudicataria, CLECE, es desproporcionada e
irreal, incurriendo en competencia desleal por licitar el precio hora en
importes por debajo de los precios de mercado, y de los que considera
de aplicación en función de la normativa laboral y convenio colectivo
aplicable.
Respecto a la consideración de la oferta económica como
desproporcionada, hemos de partir de la regulación de las ofertas con
valores anormales o desproporcionados incluida en el artículo 152
TRLCSP, que en su apartado segundo dispone que «Cuando para la
adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración,
podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de
los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o
desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos
que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el
pliego los limites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición
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no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas
desproporcionadas o anormales».
Como ya se señalara en nuestro Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero, este
precepto establece la posibilidad, no la obligación, de rechazar una
proposición, cuando se considere que no puede ser cumplida por incluir
valores anormales o desproporcionados y, para este supuesto,
determina que los pliegos establezcan los parámetros objetivos que
sirvan para apreciar que una oferta, no puede ser realizada como
consecuencia de la inclusión de valores anormales o
desproporcionados.
Este es el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Administración del Estado, en su Informe 58/2008,
de 31 de marzo de 2009, donde concluye, «Por lo expuesto, reiterando
el criterio expresado en anteriores informes, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que para que pueda ser
ponderada si una proposición no puede ser cumplida por considerar
que se trata de una oferta anormalmente baja, tanto durante la
vigencia de la Ley de contratos de las administraciones públicas, bajo la
forma de adjudicación de concurso, como de la Ley de Contratos del
Sector Público cuando se apliquen diversos criterios de valoración de las
ofertas, es requisito que en el pliego de cláusulas administrativas
particulares se hayan especificado los criterios objetivos que permitirán
su apreciación».
Sin embargo, en este caso, el PCAP —en el apartado K del Cuadro de
Características del Contrato, al que se remite su contenido— no ha
introducido referencia alguna a este extremo, lo que no admite mas
interpretación que la ausencia de voluntad del órgano de contratación,
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de establecerlos. Así lo pone también de manifiesto la Técnico de
Administración General del Ayuntamiento de Utebo en el informe al
recurso.
No es posible así plantear ninguna cuestión acerca de la inclusión de
valores anormales o desproporcionados en las ofertas presentadas. En
este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales (Resolución 274/2011, de 26 de noviembre).
Es, también, doctrina consolidada de este Tribunal —Acuerdo 40/2012,
de 18 de septiembre de 2012 y 4/2013, de 22 de enero de 2013—, del
TACRC —Acuerdo 116/2012, de 16 de mayo de 2012— y de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado —Informes 34/99 y
34/01—, que el órgano de contratación no tiene la obligación de
comprobar el cumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los
costes salariales, ni rechazar una proposición o impedir la adjudicación
del contrato a favor de un licitador por la única causa de su hipotético
cumplimiento.
En cualquier caso, y conforme a los parámetros de control que se
atribuyen en nuestro ordenamiento jurídico a los Tribunales de recursos
contractuales, —fundamentalmente un control de legalidad— queda
excluido el control de oportunidad, en tanto se constata que existe
razonabilidad y racionalidad en la decisión de admitir la oferta.
Para que una decisión de un órgano de contratación pueda ser
recurrida y, en su caso, revocada, debe concurrir necesariamente una
infracción del ordenamiento jurídico de la contratación pública. La
sustitución por parte del Tribunal de contratación del juicio del órgano
de contratación es improcedente, siempre, en los casos en los que la
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decisión depende de un juicio de valor —por definición, subjetivo,
aunque no arbitrario— del órgano de contratación.
Por las consideraciones expuestas no procede admitir tampoco este
motivo del recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. José
Manuel Melero Langa, en representación de EMBOCADURA, S.L. contra
el Decreto de 14 de febrero de 2013, del Alcalde de Utebo, por la que
se adjudica el contrato denominado «Realización de actividades
organizadas por el Área de Cultura en el Teatro Municipal Miguel Fleta y
otros lugares del Municipio».
SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45
TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47. 4 TRLCSP.
TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
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CUARTO.-. Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.