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RE 025/2013

Acuerdo 15/2013, de 25 de marzo de 2013, del Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso

especial, interpuesto por EMBOCADURA, S.L. contra la resolución por la

que se adjudica el contrato de servicios para la «Realización de

actividades organizadas por el Área de Cultura en el Teatro Municipal

Miguel Fleta y otros lugares del Municipio», promovido por el

Ayuntamiento de Utebo.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 24 de octubre de 2012 se publicó, en el Boletín Oficial de

Aragón, en la Sección correspondiente a la Provincia de Zaragoza, el

anuncio de licitación del Ayuntamiento de Utebo, relativo al contrato

para la «Realización de actividades organizadas por el Área de Cultura

en el Teatro Municipal Miguel Fleta y otros lugares del Municipio»;

contrato de servicios, procedimiento abierto, oferta económicamente

más ventajosa, con varios criterios de adjudicación, con un valor

estimado de 174 261,92 euros, IVA no incluido.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas

varios licitadores, entre ellos CLECE, S.A, (en adelante CLECE) que

resultaría adjudicataria, y la recurrente, EMBOCADURA, S.L. (en adelante

EMBOCADURA)

La Mesa de contratación, en sesión pública celebrada el día 19 de

diciembre de 2012, comunicó a los asistentes el resultado de la apertura

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y calificación de la documentación administrativa presentada por los

licitadores, requiriendo a CLECE la acreditación de la solvencia

económica y financiera, y de la solvencia técnica, conforme a lo

establecido en el apartado F3 del Cuadro de Características del

contrato, incluido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

de la licitación (en adelante PCAP).

Dicha documentación se aporta por la empresa el día 21 de diciembre

de 2012.

TERCERO.- En sesión de la Mesa, celebrada el 26 de diciembre de 2012,

se procede a la comprobación de la documentación aportada por los

licitadores al objeto de subsanar las deficiencias en la documentación

administrativa, acordándose admitir por unanimidad a EMBOCADURA Y

CLECE, rechazándose la propuesta presentada por otro licitador por no

haber subsanado su proposición.

En sesión no pública, celebrada el día 3 de enero de 2013, se otorga por

la Mesa de contratación la puntuación sobre la valoración de las

ofertas referidas a las «mejoras relativas al mantenimiento y puesta a

punto de las instalaciones», no evaluables automáticamente,

otorgando una puntuación de 3,50 puntos a EMBOCADURA y de 2

puntos a CLECE.

Ese mismo día, en sesión pública, se procede a la apertura del sobre nº

3, que contiene las ofertas económicas y las mejoras evaluables

automáticamente, de las que resulta finalmente una puntuación total

de 27 puntos para CLECE y de 13,58 puntos para EMBOCADURA.

Todos estos hechos, quedan igualmente acreditados en las actas de las

sesiones de la Mesa de contratación.

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CUARTO.- Por Decreto del Alcalde de Utebo, de 14 de febrero de 2013,

a la vista de la propuesta de la Mesa de contratación, se procedió a la

adjudicación del contrato a favor de la empresa CLECE. El acuerdo de

adjudicación se notificó a los licitadores con fecha el día 22 de febrero

de 2013, advirtiéndoles de la posibilidad de plantear frente al mismo

recurso especial en materia de contratación.

QUINTO.- El 12 de marzo de 2013, ante el órgano de contratación en el

Ayuntamiento de Utebo, D. José Manuel Melero Langa, en nombre y

representación de EMBOCADURA, S.L. anuncia la interposición del

recurso e interpone recurso especial en materia de contratación

pública, contra el Decreto del Alcalde de Utebo de 14 de febrero de

2013, por el que se adjudica a CLECE el contrato de servicios para la

«Realización de actividades organizadas por el Área de Cultura en el

Teatro Municipal Miguel Fleta y otros lugares del Municipio».

SEXTO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:

a) Tras relatar los antecedentes de la licitación, la recurrente

entiende que «la adjudicataria no demuestra ni acredita tener el

perfil ni la solvencia técnica adecuados para la ejecución del

servicio». Alega que en la escritura de constitución de la empresa

no figura de manera explícita la realización de tareas de servicio

técnico escénico ni de regiduría de espectáculos como objeto

social de la misma; concluyendo del análisis de las escrituras que

el objeto social de la empresa no contempla la ejecución de los

servicios requeridos en el concurso.

b) En relación con lo anterior, la recurrente alega que CLECE es una

empresa multiservicios especializada en limpieza, que no ofrece la

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solvencia técnica suficiente para prestar servicios técnicos

escénicos, ni de regiduría de espectáculos.

c) Mantiene también que la adjudicataria no estaba dada de alta

en el Impuesto de Actividades Económicas (en adelante IAE) en

Zaragoza hasta el 15 de febrero de 2013, dándose además de

alta en un epígrafe para trabajos no relacionados con el objeto

del contrato.

d) Argumentan, por último, que la oferta económica de la

adjudicataria es desproporcionada e irreal, aportando unos

precios/hora por debajo del mínimo exigido por la legislación

laboral vigente, incurriendo en competencia desleal.

Por todo lo alegado, solicitan se dicte resolución que anule el acuerdo

de adjudicación, por ser contrario a derecho.

SÉPTIMO.- Con fecha 13 de marzo de 2013, el Ayuntamiento de Utebo

remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, copia

del expediente de contratación completo, acompañado de dos

informes del órgano gestor del mismo (uno de la Técnico de

Administración General y otro de la Técnico Cultural). El mismo día tiene

entrada en el Tribunal la documentación solicitada.

El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con

fecha 14 de marzo de 2013, la interposición del recurso al resto de

licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

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OCTAVO.- El 19 de marzo de 2013, D. Jorge Tenías Solana, en

representación de CLECE presenta ante este Tribunal, escrito en el que

se oponen al recurso formulado, en base a las siguientes alegaciones:

a) Consideran que el objeto social de la empresa, descrito en el

artículo 2 de sus Estatutos Sociales, comprende las prestaciones a

realizar dentro del contrato. Alega igualmente la Resolución

169/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales, que sostiene que «forman parte del objeto social

los actos de desarrollo o ejecución del objeto, los actos

complementarios o auxiliares para ello, los actos neutros o

polivalentes, e incluso también los actos aparentemente

desconectados con el objeto social, …», habiendo acreditado

igualmente la necesaria solvencia técnica.

b) Argumentan y desarrollan la inexistencia de oferta anormalmente

baja o desproporcionada, puesto que el PCAP no incluyó

parámetros objetivos para apreciarla.

Concluyen que la oferta de la empresa fue ajustada a derecho, por lo

que no existe vicio de legalidad en la adjudicación, procediendo, en

consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa

EMBOCADURA, S.L. para interponer recurso especial y su representación,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.

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También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra la

adjudicación de un contrato de servicios de valor estimado superior a

100 000 €. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, en

relación con el artículo 17.2 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de

medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, y se

plantea en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Dos son las cuestiones de fondo planteadas en el recurso

admitido. Comenzaremos en primer lugar, analizando el objeto social

de la empresa adjudicataria del contrato, en relación con la

acreditación de la solvencia técnica necesaria.

La resolución del recurso requiere por tanto, examinar si la actuación del

órgano y la mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la

contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en

especial, a los Pliegos jurídico y técnico que constituyen la ley de

contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra

jurisprudencia.

En este sentido, el artículo 57 TRLCSP establece que «las personas

jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones

estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad

que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios».

Las prestaciones objeto del contrato deben por tanto estar incluidas en

el ámbito de actividad de las empresas licitadoras.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su

reciente Informe 2/2013, de 13 de enero, cuya fundamentación y

conclusiones son compartidas por este Tribunal, mantiene que «No existe

duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las

personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto

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de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada

la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la

Administración del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también otras

Juntas Consultivas. Es decir, debemos entender que la capacidad de

las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier

contrato, por su objeto social. … Habrá que atender, por tanto, a la

delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la

sociedad. El problema surge cuando los términos de tal objeto social

plantean dudas sobre las prestaciones amparadas por el mismo, porque

lo que no se aborda en la legislación de contratos es el alcance o

grado de amplitud con que debe estar definido el objeto social, así

como la necesidad o no de equivalencia o identidad entre el mismo y

las prestaciones objeto del contrato; o bien el suficiente encaje de tales

prestaciones dentro de un objeto social definido en términos amplios. En

este punto, la ley no exige esa identidad o equiparación de la definición

de las prestaciones propias con las del objeto contractual, de modo

que entendemos que basta con la simple valoración de hallarse

incluidas tales prestaciones en el objeto social. Este criterio ha sido así

expresado en el informe 11/2008, de la Junta Consultiva del Gobierno

de las Islas Baleares, en el que se afirma: «cabe interpretar el artículo

46.1 LCSP (actual artículo 57 TRLCSP) en un sentido amplio, es decir, que

las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los

fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea

necesaria la coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del

contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las prestaciones

objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en

estos fines, objeto o ámbito de actividad».

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Del análisis del objeto social de la empresa adjudicataria se puede

inferir, sin que quepa lugar a dudas, que quedan incluidas en su objeto

social las actividades objeto del presente contrato de servicios,

entendidas en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir

ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las

actividades.

Así se interpretó por la Mesa de contratación, y se mantiene por el

órgano de contratación en su informe al recurso de fecha 13 de marzo

de 2013, donde expone que «el objeto social de CLECE (art. 2), entre

otros es el de (15)prestación de servicios auxiliares… en instalaciones

deportivas y de recreo, museos, recintos feriales, salas de exposiciones,

conferencias y congresos, …centros culturales u deportivos, eventos

deportivos, sociales y culturales, …recintos de recreo y de espectáculos,

y en general, en toda clase de …eventos por medio de conserjes,

ordenanzas, bedeles, ujieres, … controladores, operadores de consola,

personal de personal de sala, porteros, recepcionistas, taquilleros

Incluyendo recogida de entradas), … … acomodadores, cobradores,

…azafatas, personal de sala y profesionales afines o que complementen

sus funciones, consistentes en el mantenimiento y conservación de los

locales, así como atención y servicios a los … usuarios … mediante la

realización de las siguientes tareas: …(a) apertura, cierre y custodia de

llaves, (c) encendido, apagado, rearme, manejo, supervisión,

entretenimiento, mantenimiento, limpieza y reparación de instalaciones

de electricidad, …..(29) instalaciones mecánicas de todo tipo, (30)

instalaciones especiales de circuitos cerrados de … megafonía, voz y

datos, (31) robótica e informática, (32) atención, reposición y

mantenimiento de equipos, maquinaria y dispensadores, (34) servicios

de reparación e instalación … para el mantenimiento integral de todo

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tipo de instalaciones industriales y edificios en general, mediante

trabajos de electricidad, (36) efectuar toda clase de asistencia técnica,

… en la prestación de servicios, (37) cobros y cuadre de caja,

confección, recogida y cobro de efectos y/o recibos».

Por lo que se refiere a la alegación de la recurrente, en relación al alta

de la empresa adjudicataria en el IAE en Zaragoza, con fecha 15 de

febrero de 2013, y en un epígrafe correspondiente a servicios técnicos;

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el

mismo informe antes referido 2/2013, de 23 de enero, afirma que «es

diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos

de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su

capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el

IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus

obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la

empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas

al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias,

pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de

actividades de una empresa,…».

No procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Respecto a la afirmación del recurrente, que manifiesta que

«la empresa adjudicataria no ofrece solvencia técnica suficiente para

prestar servicios técnicos escénicos ni de regiduría de espectáculos», la

cuestión de fondo es determinar si fue correcta la actuación de la Mesa

de contratación en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica, si

la documentación aportada por CLECE para acreditar la solvencia

cumple con los requisitos exigidos en el PCAP que rige la licitación, y si,

en consecuencia, resulta procedente la admisión del licitador.

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Con carácter previo al análisis de estas cuestiones, este Tribunal quiere

recordar que la normativa de contratación pública exige para poder

contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo

de los requisitos de capacidad y de solvencia, en sus distintas vertientes

económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de

garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación

demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman

como un requisito o condición «sine qua nom», cuyo no cumplimiento

justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado

cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato

público.

El PCAP estableció como requisito de solvencia técnica «la inclusión de

un mínimo de tres servicios profesionales, iguales o similares a los del

objeto del contrato, realizados a lo largo de los tres últimos años, por un

importe igual o superior al precio de licitación/año cada uno de ellos,

incorporando los tres certificados».

De la documentación aportada por la empresa CLECE, y examinada

por la Mesa de contratación en su sesión de 26 de diciembre de 2012,

se consideró que cumplía con los requisitos exigidos, y así se reitera por

el órgano de contratación en su informe de 12 de marzo de 2013,

donde establece que «en esta documentación se presentaban servicios

en equipamientos mucho más complejos que el Teatro Municipal Fleta,

con una adecuada relación de tareas que, a nuestro entender, resultan

más que suficientes y clarificadoras de la solvencia técnica».

Entre los servicios ejecutados por CLECE figuran la gestión y explotación

de los espacios escénicos del Teatro Auditorio San Lorenzo del Escorial y

los Teatros del Canal, los servicios necesarios para el desarrollo de la

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actividad cultural en el centro comarcal de humanidades Cardenal

Gonzaga de la Cabrera, o los servicios necesarios para el desarrollo de

la actividad cultural en el centro cultural Pilar Miró, en el centro cultural

Paco Rabal, y en el Teatro Real Coliseo Carlos III.

A juicio de este Tribunal, y a la vista de las prestaciones ejecutadas en

dichos contratos, se considera que la empresa adjudicataria cumple la

solvencia técnica exigida, como así entendió razonadamente la Mesa

de contratación, no procediendo, en consecuencia, la estimación de

este motivo de recurso.

CUARTO.- Por último, la recurrente, EMBOCADURA, entiende que la

oferta económica de la adjudicataria, CLECE, es desproporcionada e

irreal, incurriendo en competencia desleal por licitar el precio hora en

importes por debajo de los precios de mercado, y de los que considera

de aplicación en función de la normativa laboral y convenio colectivo

aplicable.

Respecto a la consideración de la oferta económica como

desproporcionada, hemos de partir de la regulación de las ofertas con

valores anormales o desproporcionados incluida en el artículo 152

TRLCSP, que en su apartado segundo dispone que «Cuando para la

adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración,

podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de

los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser

cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o

desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos

que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el

pliego los limites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición

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no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas

desproporcionadas o anormales».

Como ya se señalara en nuestro Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero, este

precepto establece la posibilidad, no la obligación, de rechazar una

proposición, cuando se considere que no puede ser cumplida por incluir

valores anormales o desproporcionados y, para este supuesto,

determina que los pliegos establezcan los parámetros objetivos que

sirvan para apreciar que una oferta, no puede ser realizada como

consecuencia de la inclusión de valores anormales o

desproporcionados.

Este es el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Administración del Estado, en su Informe 58/2008,

de 31 de marzo de 2009, donde concluye, «Por lo expuesto, reiterando

el criterio expresado en anteriores informes, la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa entiende que para que pueda ser

ponderada si una proposición no puede ser cumplida por considerar

que se trata de una oferta anormalmente baja, tanto durante la

vigencia de la Ley de contratos de las administraciones públicas, bajo la

forma de adjudicación de concurso, como de la Ley de Contratos del

Sector Público cuando se apliquen diversos criterios de valoración de las

ofertas, es requisito que en el pliego de cláusulas administrativas

particulares se hayan especificado los criterios objetivos que permitirán

su apreciación».

Sin embargo, en este caso, el PCAP —en el apartado K del Cuadro de

Características del Contrato, al que se remite su contenido— no ha

introducido referencia alguna a este extremo, lo que no admite mas

interpretación que la ausencia de voluntad del órgano de contratación,

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de establecerlos. Así lo pone también de manifiesto la Técnico de

Administración General del Ayuntamiento de Utebo en el informe al

recurso.

No es posible así plantear ninguna cuestión acerca de la inclusión de

valores anormales o desproporcionados en las ofertas presentadas. En

este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central

de Recursos Contractuales (Resolución 274/2011, de 26 de noviembre).

Es, también, doctrina consolidada de este Tribunal —Acuerdo 40/2012,

de 18 de septiembre de 2012 y 4/2013, de 22 de enero de 2013—, del

TACRC —Acuerdo 116/2012, de 16 de mayo de 2012— y de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa del Estado —Informes 34/99 y

34/01—, que el órgano de contratación no tiene la obligación de

comprobar el cumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los

costes salariales, ni rechazar una proposición o impedir la adjudicación

del contrato a favor de un licitador por la única causa de su hipotético

cumplimiento.

En cualquier caso, y conforme a los parámetros de control que se

atribuyen en nuestro ordenamiento jurídico a los Tribunales de recursos

contractuales, —fundamentalmente un control de legalidad— queda

excluido el control de oportunidad, en tanto se constata que existe

razonabilidad y racionalidad en la decisión de admitir la oferta.

Para que una decisión de un órgano de contratación pueda ser

recurrida y, en su caso, revocada, debe concurrir necesariamente una

infracción del ordenamiento jurídico de la contratación pública. La

sustitución por parte del Tribunal de contratación del juicio del órgano

de contratación es improcedente, siempre, en los casos en los que la

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decisión depende de un juicio de valor —por definición, subjetivo,

aunque no arbitrario— del órgano de contratación.

Por las consideraciones expuestas no procede admitir tampoco este

motivo del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes

de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos

del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón.

III. ACUERDA

PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. José

Manuel Melero Langa, en representación de EMBOCADURA, S.L. contra

el Decreto de 14 de febrero de 2013, del Alcalde de Utebo, por la que

se adjudica el contrato denominado «Realización de actividades

organizadas por el Área de Cultura en el Teatro Municipal Miguel Fleta y

otros lugares del Municipio».

SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45

TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47. 4 TRLCSP.

TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

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CUARTO.-. Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios

términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-

administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar

desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de

la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de

conformidad con el artículo 49 TRLCSP.