加拿大的性侵法律改革作為社會變遷的觸媒JANINE BENEDET 教授ALLARD SCHOOL OF LAW, UBC2016年 4月

法律和性侵害• 我們是否生活在「強暴文化」中？若答案是肯

定的，其在法律上的意義是什麼？• 我們是否以新的強暴迷思取代舊有的強暴迷思？• 刑法在這個領域內應扮演的角色是什麼？它應

該是領導者或是應該是跟隨者？

什麼是「強暴迷思」 ？• 某些強暴是非暴力的• 被陌生人強暴是比被熟識的人強暴更糟的事• 被強暴的女性會立刻提出控訴• 被強暴的女性會成傷• 女性會出於惡意、報復或羞恥而編造自己受到強暴• 若你被攻擊，你就該屈從並讓事情結束

1892-1982 ：舊法• 強暴是最嚴重的性侵犯。其他的侵犯包含猥褻

(indecent assault), 性悖軌 (buggery) 以及嚴重猥褻 (gross indecency) 。• 這些侵犯是：

• 特定性別的（ gender-specific ）• 依據性行為的階層（ a hierarchy of sexual acts ）

被處罰• 排除婚姻關係中之強暴

（不）同意 (Non)Consent ：舊法• 「不同意」必須由檢察官舉證• 在最初的 100 年間 (1892-1992) ，刑法典中

沒有「不同意」或是「同意」的定義• 法院根據所預期的身體和口頭抵抗來定義「不

同意」• 被害人被期待要清楚展現其並未同意• 陪審團被警告若沒有補強證據不能定罪

1983 年的改革• 性侵害取代了強暴

• 強制力的運用（身體接觸）• 在與性有關的環境中• 沒有經過同意

• 將排除婚姻強暴的例外規定予以廢除• 性別中立的• 受到權利憲章的影響（第 15 條）

性侵害的三個等級• 一級性侵

• 任何未經同意的性接觸• 二級性侵

• 使用武器• 造成身體傷害• 多數行為人

• 三級性侵• 成傷、使受重傷或危害生命

（不）同意在 1983 年的改革• 同意／不同意仍未被定義• 廢除補強證據的要件• 在四種未盡臚列的情境中，屈從

（ submission ）並不等同於同意（加拿大刑法典第 265 條第 3 項）• 使用強制力• 恐嚇或以強制力使之畏懼• 詐欺• 借助權威

改革是否發揮作用？• 「『不』，有時可能表示『或許』，或是等一下（之後再試一次）……

• 女人表達不同意必須是『清楚且明確的』」

R. v. Letendre (1991) 5 C.R. (4th) 159 (B.C.S.C.)（ BC省最高法院判決）

1992 年的改革• 刑法典第 273 條第 1 項第 1款，將同意定義

為：原告自願同意從事系爭性行為• 刑法典第 273 條第 1 項第 2款，例示不同意

的狀況包括：無能力、濫用信任或權威、第三人的同意、非連續性的同意• 這些改革是否發揮作用？

R. v. Ewanchuk (下級法院 )

• 被害人相信她正在接受工作面試• 多次說「不要」或「停止」• 試圖保持鎮定且不流露害怕• 地方法院基於「默示同意」宣告無罪• 上訴法院以 2:1 同意地方法院判決，並表示

17歲的被害人對於行為人笨拙的舉動也可以給予一巴掌

R. v. Ewanchuk 1 SCR 330 (S.C.C)

(1999 年，加拿大最高法院 )• 刑法中的不同意，是根據被害人心中是否想要

發生性行為來判斷• 被害人的言詞或行為可能被當作肯認或反駁其心理狀態的證據• 沒有推定同意，也沒有默示同意這回事• 不同意作為心理要素（ mental element ）

是根據言詞或行為中是否表達「同意」來判斷

真誠／誤信（ HONEST/MISTAKEN BELIEF ）同意存在

• 否定性侵害中的故意要素（ mental element ）（對不同意的認知）• 作為「真誠相信」或是「誤信」的辯護

Pappajohn v. The Queen (1980), 2 SCR 120

• 被告必須以給予其抗辯一種「現實的氛圍」 R. v. Osolin (1993), 4 SCR 595

• 接著檢察官必須證明抗辯不成立

對抗辯的限制 (1992)• 同意中的信念不能建立在酩酊狀態、有意無視

或輕率之上 Sansregret (1985); s. 273.2• Sansregret v. The Queen (1985), 1 SCR 570

• 若被告「並未在當時其所知的情境中採取謹慎的步驟，以確定控訴人是同意的」，則抗辯不成立。

(s. 273.2(b))

積極同意的標準• 抗辯必須是出於相信同意是被害人自願且積極地以言語或行為表達出來的。• 認為消極或是沒有反對就是同意，是法律錯誤

（ mistake of law ），不是能成為構成抗辯的事實錯誤（ mistake of fact ）。• 女人並不總是處於同意進行性行為的狀態

沒有「預先同意」• 同意是以性行為發生時作為判斷時點• 被害人無法預先同意會發生在其睡眠中或無意識狀態時的性行為• 被害人必須能夠撤回同意，且必須在性行為的整個

過程中保持有意識的狀態A.(J.) (2011)• R. v. J.A. (2011), 2 SCR 440

證據上的改革• 限制使用性歷史（包含與被告的性歷史）• 限制採用治療紀錄• 廢除於短期內提出控訴（ recent

complaint ）的規定• 廢除補強證據的規定

這些改革是否發揮作用？• 被害人「性行為是不情願的」之主張的可信度通常成為爭點• 對於剛受到性侵害的人典型的／通常的／受期

待的反應之假設，有其風險• 未能考慮到權力不平等以及強制情境－同意必

須是自願的

報案率和定罪率• 報案率並未改變• 15% 的性侵害有報案，少於 1% 的性侵害被

定罪• 性侵害報案率中最高的是 13-15歲的女生• 95% 的控訴都是一級性侵

這些說明了什麼？

酩酊狀態和同意• 控訴人「無法同意時」，不存在同意

• 不能理解正在發生的事，且不能作決定• 自願陷入酩酊狀態被不公平地以更高標準檢視之

• 喪失記憶作為證據上的挑戰• 是控訴人不會同意的證據？

智能障礙• 也可能引發「無能力同意」的議題• 很少被主張，且門檻似乎很高• 有條件的服從（ conditioned

compliance ）是常見的• 被害人可能不知道她可以拒絕性行為

面對挑戰• 同意的標準，無論多麼進步，都把焦點放在女性身

上• 即使「不」就表示「不」，且沉默表示「不」，

「同意」（ yes ）也並不總是有效的「 同意」（ yes ）• 有關可信性（ credibility ）的規則使得沒有補強證

據而定罪是非常困難的，而補強證據卻十分罕見• 法院持續想看到「好的被害人」

我們認為我們對於性侵害的理解是什麼？• 「強暴是暴力，不是性」• 「任何人都可能被性侵害」• 「為強暴行為的男性是病態的」• 「同意是灰色地帶」• 「有些女人喜歡粗暴的性」

這些是否是新的強暴迷思？法律改革是否對應了強暴文化？

對於青少年的性侵犯• 對於 16歲以下之人的侵犯

• 第 151 條 性干擾• 第 152 條 性接觸的邀請

• 對於 16-17歲之人的侵犯• 第 153 條 對於年輕人的性剝削

• 對於 18歲以下之人的侵犯• 第 172-1 條 引誘兒童• 第 163-1 條 兒童色情• 第 286-1 條第 2 項 獲得性服務

同意的年齡• 對於性行為之同意的年齡以遞增的方式規範之• 16歲以上的人可對任何年齡的人表達同意，

除了• 涉及性交易和色情• 對方處於信任或權威的位置，以及有依賴或剝削的

關係

同意的年齡• 14歲和 15歲的人可以對以下的人表達同意

• 比自己大 5歲以內的人• 並非處於信任或權威的位置，或是有依賴或剝削關

係的人• 12歲和 13歲的人可以對以下的人表達同意

• 比自己大 2歲以內的人• 並非處於信任或權威等位置的人

詐欺下的無效同意• 對於行為之本質和品質的詐欺：例如主張性接觸

是醫療行為的一部分• 置對方於嚴重身體傷害之顯著危險的詐欺：如破壞保險套 Hutchinson (2014)(SCC)• R. v. Hutchinson (2014), 1 SCR 346

未揭露罹患 HIV+• 若有「真實的傳染可能性」，則未能透露自己處於

HIV+狀態可能相當於否定同意的詐欺。除非：• 被告的病毒量無法被檢測出來，且有使用保險套• 控訴人可能已經是個 HIV+• 控訴人無論如何都會同意

Mabior and C.(D.) (2012)• R. v. Mabior (2012), 2 SCR 584