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SOBRE EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO LABORAL.

Autores: Dres. Gustavo Montenegro y Gustavo Esparza. RESUMEN (ABSTRACT). La irrupción del fideicomiso en nuestro ordenamiento jurídico por intermedio de la ley 24.441 provocó una conmoción sobre éste, con alcances aún hoy no analizados exhaustivamente y que, a no dudarlo, repercuten también en el Derecho del Trabajo. Las falencias de la ley 24.441, especialmente en materia de regular: a) una adecuada publicidad del contrato de fideicomiso y de la disposición de bienes que él provoca, b) la compatibilización entre su articulado y el resto de las regulaciones normativas (sustanciales y adjetivas) y c) medidas adecuadas para defender los derechos de terceros (máxime teniendo en cuenta la realidad sociológica de nuestro país con relación al acatamiento de las normas), en particular de los trabajadores que se vinculan directa o indirectamente con el patrimonio de afectación, obligan a los operadores jurídicos a realizar un cuidadoso examen de las cuestiones que se les plantean sobre esta problemática. Resulta por ello imprescindible que se adviertan las particularidades y novedades que conlleva esta institución, así como la necesidad de que la misma se adecue a los principios generales del Derecho y al orden público laboral. Lo señalado en el párrafo anterior debe resultar operativo al momento de interpretar y aplicar distintas normas y conceptos tanto del Derecho Civil o Comercial (por caso las nociones de abuso del derecho y fraude a la ley, y los arts. 953, 961 y sgtes., 1.071 del C.C.), como Laboral (v.g. arts. 14, 26, 29, 225 y sgtes. de la LCT), e incluso de naturaleza procesal. Respecto de éstas últimas, los órganos jurisdiccionales deben estar particularmente proclives a contemplar la situación del pretenso acreedor laboral con relación a posibles falencias o dificultades que puedan surgir durante el intercambio epistolar extrajudicial o la integración de la litis. Postulamos que los magistrados deben tener criterios de razonable amplitud al momento de resolver pedidos de diligencias preliminares formulados por trabajadores que alegan –adecuadamente- la posibilidad de estar o haber estado vinculados, directa o indirectamente, con un fideicomiso con motivo del contrato de trabajo que origina su reclamo. La realidad demuestra que el contrato de fideicomiso constituye un instrumento interesante para canalizar inversiones. Sin embargo, sus bondades no deben originarse en la pérdida de derechos irrenunciables por parte de los trabajadores, así como tampoco se lo acepta como negocio idóneo para no responder frente a las acreencias fiscales o, en ciertos casos, de los consumidores. Ni la relativa novedad de la figura (que ya cuenta con casi dos décadas de recepción legislativa) y lo intrincado de su funcionamiento (especialmente si se lo analiza desde los criterios propios del derecho latino), ni la creciente utilización en la realidad y la amplitud de sus usos permitidos por la ley y efectivizados en la práctica comercial, constituyen argumentos válidos para que los operadores jurídicos se desentiendan de esa realidad –y sus particularidades-, menos aún si de ello se deriva la desprotección de sujetos que gozan de preferente tutela constitucional (art. 14 bis de la C.N.). CAPÍTULO I.- Introducción. Sobre el final del año 1994 y primeros días del año 1995 se sancionó en nuestro país una importante normativa (la ley 24.441, sancionada: 22/12/94; promulgada: 9/1/1995; B.O.: 16/1/95), que nominada bajo el equívoco título liminar de “Ley de financiamiento de la vivienda y la construcción”, reguló –entre otras figuras- el contrato de fideicomiso. Terminaba así una vieja y centenaria discusión, que reaparecía en nuestra doctrina esporádicamente, sobre si tal figura, a la que no puede desvinculársela del “trust” de raigambre sajona, había sido receptada o no en el Código Civil de Vélez Sarsfield, y se homologaba legislativamente una institución polémica que irrumpe en nuestras normativas y

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vida social y económica con una serie de consecuencias y repercusiones cuyos alcances aún hoy siguen generando discusión y dónde hay mucho todavía por decir1. La incorporación del contrato de fideicomiso en nuestro ordenamiento jurídico por parte de la ley 24.441 constituyó una importante novedad y generó múltiples escenarios prácticamente desconocidos, tanto debido a la amplitud con que fue regulado dicho contrato, como por las variadas utilizaciones que del mismo se fueron realizando en ámbitos tan disímiles como la construcción de inmuebles, la producción agrícola, las disposiciones testamentarias, la realización de actividades benéficas, la constitución de garantías, o los procesos de reestructuración bancaria y exclusión de activos y pasivos en los términos del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras, por sólo citar algunos ejemplos emblemáticos. Las ya señaladas particularidades del contrato de fideicomiso, que vienen a confrontar con principios, normas y tradiciones de nuestro ordenamiento jurídico de raigambre europeo continental, aún provocan no pocas perplejidades ante situaciones que se dan en la realidad. Ello así incluso entre los operadores jurídicos que deben actuar con relación a dicha realidad, entre otras cosas, por aquello que ya fuera señalado con su habitual sagacidad por Maffía: “Los abogados tenemos una acusada tendencia a enfocar situaciones novedosas con el aparato conceptual y el vocabulario acostumbrado”2. Así como resulta evidente que tanto las normas que regulan el fideicomiso, como las cláusulas que surgen del contrato respectivo, deben ser compatibilizadas con el resto del ordenamiento jurídico y en particular, en lo que hace al motivo de éste trabajo, con las provenientes del Derecho del Trabajo, también debe entenderse que las particularidades del fideicomiso, y la ruptura que implica con diversos principios de nuestro Derecho (incluso con pautas tradicionales del Derecho Civil y del Comercial), no pueden llevar a considerar necesaria y automáticamente con disfavor a todo contrato de ésta índole3. El fideicomiso se 1La bibliografía en materia de fideicomiso en nuestro derecho y en idioma castellano es sumamente variada y profusa, sin agotar la enumeración señalamos y recomendamos (sin perjuicio de otros trabajos que indicamos en determinados temas en particular): KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso. Ed. Lexis Nexis, Depalma, ed. 2004, existe edición 2012 de Abeledo Perrot, Bs. As.; URRETS ZAVALÍA, Pedro Responsabilidad civil del fiduciario, Rubinzal Culzoni editores, ed. 2002. Sobre el tema y la situación de la figura en nuestra legislación con anterioridad a la sanción de la ley 24.441, hay dos importantes trabajos: CARREGAL, Mario, El Fideicomiso, Ed. Universidad, ed. 1982, y KIPER, Claudio, Régimen jurídico del dominio fiduciario, Ed. La Ley, ed. 1990. Por la importancia de las legislaciones mejicanas y panameñas en la influencia de nuestra norma, ver BATIZA, Rodolfo, El fideicomiso. Teoría y Práctica, Edit. Porrúa, ed. 1995; HANSE VOELKEL, G., El fideicomiso en Panamá, ed. 1971. También es de útil consulta RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Responsabilidad del fiduciario, Edit. Biblioteca Jurídica Dike y Ediciones Rosaristas, ed. 1997, y Negocios Fiduciarios. Su significación en América Latina, Ed. Legis, ed. 2005. Los aspectos fiscales y tributarios en nuestra legislación se encuentran abordados en MALUMIÁN, DIPLOTTI Y GUTIERREZ, Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, Ed. La Ley, ed. 2001. Sobre la compleja relación del fideicomiso y el trust ver EDER, P. y GOLDSCHMITT, R., El fideicomiso (trust) en el derecho comparado, Ed. Arayu, Bs. As., ed. 1954; ARESPACOCHAGA, Joaquín de, El trust, la fiducia y figuras afines, Ed. Marcial Pons, ed. 2000. Por último hay ajustado tratamiento de la problemática del fideicomiso en el derecho internacional privado en la obra del notable autor panameño BOUTIN, Gilbert, El fideicomiso panameño en el derecho internacional privado y la Convención de la Haya (1985) relativa a la ley aplicable al trust y a su reconocimiento, Editores Asociados, 1990, Montevideo. 2MAFFÍA, Osvaldo J., Sobre el llamado APE, Bs. As., 2005, citado en RICHARD, Efraín Hugo “El plan de empresa (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente)”, en libro colectivo Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia Cap. II pág. 217, Ed. Lerner Córdoba, 2008, IADC y Fundación para la Investigación del Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven, Truffat – Barreiro – Antoni Piossek – Nicastro, coordinadores. 3Ello al menos como principio, en base al ordenamiento jurídico vigente y sin perjuicio de que pueden darse debates respecto de la constitucionalidad de las normas que introdujeron al fideicomiso en nuestro país, temática que excede con creces los alcances de la presente ponencia, motivo por el cual sólo señalamos que la jurisprudencia laboral refleja la existencia de algunos incipientes planteos sobre esta cuestión. Un ejemplo de ello es lo resuelto en el siguiente precedente: “Por lo demás, también se coincide con el señor representante del Ministerio Público en que el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 15 de la ley 24441 no puede ser admitido en el caso pues como es sabido, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (doctrina de Fallos 302:1149; 315:924, entre muchos otros) y, para habilitar la revisión constitucional de un precepto legal, se deben articular puntual y, concretamente, los perjuicios que, en el caso, suscita la aplicación de la norma cuya validez se cuestiona, extremo que no se advierte en el escrito de inicio toda vez que el pretensor se limita

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ha revelado como un instrumento ampliamente aceptado y que otorga numerosas e importantes facilidades para la contratación en general y la realización de proyectos de inversión que dinamizan la economía en particular. Por ello, parece conveniente que, en cada caso, se investiguen y ponderen los hechos y actos jurídicos existentes y se valoren las tensiones que pueden aparecer, para recién luego encuadrar adecuadamente la situación existente. La irrupción de esta figura contractual, la norma contempla el fideicomiso (art. 1), el fideicomiso testamentario (art. 3) y el fideicomiso financiero (art. 19), ha generado una verdadera conmoción en toda la estructura normativa tanto del Derecho Privado como Público, y obviamente el Derecho del Trabajo que es el objeto de la presente ponencia no ha sido, ni puede ser ajeno a ello. No obstante ello y en un extraño fenómeno que también se advierte en el cotejo del Derecho Comparado de origen latino los aspectos vinculados al Derecho Laboral no han sido objeto de grandes y sistemáticos desarrollos (sin que ello implique desconocer los excelentes trabajos a los que iremos haciendo mención a lo largo de esta ponencia). Su abordaje lo ha sido posiblemente parcial, denotando además marcadas prevenciones no exentas de cierta razonabilidad en cuanto a la utilización de la figura y sus posibles abusos. La utilización del fideicomiso en los campos del derecho mercantil, financiero y fundamentalmente con el fenómeno de la construcción nos releva de abundar sobre la importancia de tal vinculación. Abordamos en esta ponencia la arista laboral privada de la figura fiduciaria, con marcada acentuación en los aspectos del derecho privado convencional y el contrato de trabajo, sin entrar en el tratamiento de los llamados fideicomisos testamentarios4 o los fideicomisos públicos5. Este trabajo tiene por objeto dar algunas pautas generales de la figura como criterio metodológico de inicio, señalando el concepto, las notas de tal contrato, los fines por los cuales se recurre a la fiducia que adquiere especial relevancia con respecto a la parcela laboral, para luego señalar los que consideramos son las principales aristas en la relación de la misma con el derecho laboral. Adelantamos que hay temas sumamente conflictivos, y la posible discrepancia que estas líneas generen ante cuestiones que no han sido debidamente discutidas y decantadas. De ahí la cautela con que intentamos exponer algunos temas, no obstante bienvenido el debate pues ello puede ayudar a un derecho más justo y a la justicia del caso en el devenir tribunalicio. CAPÍTULO II.- Concepto del fideicomiso.- Para entrar a desarrollar el tema elegido se partirá de algunas definiciones o marcos conceptuales –sean legales o doctrinales- de lo que debe entenderse por fideicomiso.

a invocar cuestiones generales referidas por ejemplo a la existencia de una crisis ética y una corrupción entronizada en todos los sectores de nuestra sociedad y a sostener dogmáticamente que se vulneraría en el caso el debido proceso legal, la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad, el derecho de peticionar a las autoridades, la garantía contra el despido arbitrario el principio de igualdad y de razonabilidad pero sin indicar concretamente de qué modo las disposiciones cuestionadas vulnerarían tales derechos y garantías constitucionales. En suma, toda vez que a criterio del Tribunal del planteo de la actora no se evidencia la existencia de una incompatibilidad irreconciliable entre la Constitución Nacional y la normativa atacada no cabe sino desestimar el cuestionamiento vertido” (CNAT, Sala X, 29/10/2009, autos: “Liendo, Elena V. v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía”). (Abeledo Perrot on line Nº: 70057405). 4Sobre el fideicomiso testamentario puede verse el desarrollo de KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado del fideicomiso, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, T. II, pág. 539 y sgtes. Respecto de la relación entre créditos laborales y fideicomisos testamentarios se ha ocupado FLORES, DIEGO H. en su trabajo “El crédito laboral frente al fideicomiso testamentario: ¿El espejismo de un derecho?”, compendio Jurídico ERREIUS, TOMO/BOLETÍN N°: 39, abril de 2010, pág. 177. 5Sobre esta tipología de fideicomiso puede verse: BELLO KNOLL, Susy Inés, Fideicomiso público, Ed. Marcial Pons, Bs. As., 2013; KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado…, ob. cit., 2012, T. II, pág. 579 y sgtes.

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Con el criterio metodológico anticipado y partiendo de la definición que ensaya un calificado autor argentino enrolado en un tratamiento clásico del instituto, podemos intentar decir que el fideicomiso es "...un negocio jurídico consistente en la afectación de un patrimonio a un propósito determinado en beneficio de alguien y en el encargo a un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos tendientes a su cumplimiento..."6 Teniendo en cuenta la legislación ya vigente (24.441) el que fuera distinguido académico Dr. Elías P. Guastavino, que hace años venía trabajando desde la doctrina sobre el fideicomiso y los negocios fiduciarios, trataba de brindar un concepto comprensivo del fideicomiso como acto entre vivos o mortis causa al definirlo como "...Genéricamente hay fideicomiso contractual o testamentario, cuando una persona llamada fiduciante o fideicomitente transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato o testamento, nominado beneficiario, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o fideicomisario (ley 24.441 art.1)"7 Desde una perspectiva no tan estrictamente técnica sino más bien funcional y operativa de la figura, pero sumamente didáctica es la caracterización que hace Hayzus, cuando se pregunta ¿cómo es y para qué sirve un fideicomiso?, allí se lee: “...el fideicomiso sirve de marco y sustento jurídico para la asignación de beneficios económicos derivados de la propiedad de ciertos bienes, conforme a la voluntad de su dueño y con efectos hacia el futuro. Es un modo de disposición de la propiedad que "ata" los bienes a un destino determinado, en interés de personas distintas de aquella que recibe la propiedad..."8 Las definiciones transcriptas dan una primera pauta o aproximación a la figura en estudio, bagaje mínimo conceptual que nos permitirá irnos adentrando en los temas propios de esta ponencia. CAPÍTULO III. Algunas notas comunes a los distintos fideicomisos regulados en la legislación. Sobre las notas del contrato. Sobre el patrimonio de afectación.- Los ordenamientos sobre fideicomiso en los países de concepción latina y así las legislaciones hispanoamericanas reconocen -como mínimo, e incluso la argentina- las siguientes notas comunes más sobresalientes. Ellas son: 1) El fideicomiso como negocio jurídico o contrato. Previsto así expresamente en el artículo 1 de la ley 24.441, el cual dispone "...Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario...". 9 Prevalece en todas las definiciones legales

6GIRALDI, Pedro Mario, Fideicomiso (Ley 24.441), Ed. Depalma, Bs. As.,1998, pág. 21. 7GUASTAVINO, Elías P., Fideicomisos según la ley 24.441, publicado en Anticipo de "Anales"- Año XL Segunda Época - Número 33, págs.10 y 11, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 8HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, Ed. Astrea, Buenos Aires 2001, pág. 1. Hay una 2da. edición 2004 y 3ra. 2011. Esta importante obra es además de excelente factura didáctica muy útil para entender el funcionamiento de la figura fiduciaria. 9En igual sentido se regula en la legislación mejicana, artículo 381: "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente

transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria". La ley panameña define al fideicomiso en el artículo 1 al regular "El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos a favor de un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente. Las entidades de derecho público podrán retener bienes propios en fideicomiso y actuar como fiduciarios de los mismos para el desarrollo de sus fines, mediante declaración hecha con las

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el matiz convencional contractual10. Si bien en las primeras legislaciones era acendrada la relación del fideicomiso con el mandato, fruto quizás de los primeros experimentos o tanteos regulatorios de la figura, hoy se nota una más depurada elaboración técnica que le da autonomía a la relación, encuadrando en la categoría de los denominados contratos típicos, en este caso con tipicidad legal superadora de una tipicidad convencional o de negocios. Este carácter contractual del fideicomiso, y ya en relación a nuestro tema, nos dispara las siguientes consecuencias: a) cuando se presenten cuestiones o conflictos, se estará ante confluencia de problemas entre diversos contratos y las relaciones que de los mismos surgen; b) la autonomía de la voluntad y los términos del pacto de fideicomiso han sido considerados de especial relevancia en el análisis de los casos concretos que fueron judicializados como lo muestra la lectura de la jurisprudencia comercial; c) adquiere relevancia como telón de fondo a toda cuestión el principio del art. 1195 C.C., último párrafo en cuanto dispone: “…Los contratos no pueden perjudicar a terceros…”, máxima que deberá guiar cuestiones interpretativas teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter tuitivo de la legislación laboral. Vinculada a esta temática se presenta la cuestión de las cláusulas arbitrales, de habitual inclusión en el ámbito de los contratos de fideicomiso, y su validez y oponibilidad con relación a terceros, en particular trabajadores11, debiendo tenerse presente lo previsto por el citado art. 1.195 del C.C. y el art. 15 de la LCT. La caracterización del fideicomiso como negocio jurídico –incluso con alguna tipificación como negocio jurídico fiduciario, cuestión que puede generar observaciones que exceden este trabajo- y dentro de esta modalidad como un contrato, hace que se apliquen a este instituto todos aquellos aspectos de la teoría general del negocio jurídico que sean pertinentes según las circunstancias. Así, por ejemplo, se aplicarían las normas sobre vicios de los actos jurídicos (nulidad, simulación, lesión, fraude, inoponibilidades, revocatoria de actos jurídicos por acción pauliana, etc.). Siguiendo con las vinculaciones de este negocio y el derecho laboral en este particular acápite –de los vicios de los actos jurídicos- disposiciones esenciales de la LCT como los artículos 7, 9, 10, 13, 14, 26, 29, 30, 31 adquieren en su lectura y análisis a trasluz del fideicomiso otra perspectiva y así deberá procederse en cada caso concreto. También se le aplican al fideicomiso los institutos típicos de los contratos, tales como cláusulas resolutorias, los aspectos modales, o condicionales de la contratación, el término, y las figuras extintivas de tal negocio jurídico, como asimismo los llamados institutos de crisis o vicisitudes como puede ser la teoría de la imprevisión, la lesión, etc. Igual reflexión que en el párrafo anterior, pero remarcamos que en materia extintiva del contrato la situación de la insolvencia del fideicomiso y su impacto sobre la extinción del contrato de trabajo puede adquirir algún matiz particular (según sea la causa de la insolvencia, como se liquida el patrimonio afectado, y la aplicación de los privilegios, vgr. art. 16 ley 24.441). Este aspecto posiblemente sea uno de los que más conflictos acarree potenciado por dos circunstancias: a) no siempre se deslinda en el abordaje del tema que un fideicomiso puede caer en insolvencia por circunstancias que no necesariamente son dolosas de sus

formalidades de esta ley". Transcribimos estas legislaciones por la influencia que como fuentes tienen en nuestra norma. 10Esto ha sido receptado por la jurisprudencia: CNAT, Sala III, Expte n° 28245/03 sent. 88643, 30/3/07, “Sánchez, Edulfo c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido”. 11Sobre la cuestión del arbitraje, que excede los alcances del presente, puede verse RIVERA, Julio C., Arbitraje Comercial. Internacional y doméstico, ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, quien analiza también las vinculaciones laborales del instituto, en pág. 183 y sgte., CAIVANO, Roque, Arbitraje, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000; DEVEALI, Mario L., “Arbitraje voluntario y obligatorio en las controversias individuales del trabajo”, publicado en D.T. 1946-495 y El Derecho del Trabajo, Ed. Astrea, Bs. As., 1983, T. II, pág. 25 y sgtes. Para un análisis en Derecho Comparado de la cuestión puede verse el trabajo de MOTTA CÁRDENAS, Fernando, “El arbitramiento laboral en los conflictos de los contratos individuales en Argentina, Colombia, Chile y México”, publicado en Revista Republicana, ISSN: 1909-4450, n° 12, enero-junio de 2012, pág. 159 y sgtes., disponible en http://revista.urepublicana.edu.co, última consulta realizada 20/09/2014.

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participantes, como cualquier negocio que puede salir bien o mal; b) los textos legales, tanto de la ley de fideicomiso como de la LCT, que no contemplan con una clara y adecuada normativa la cuestión. Siendo el fideicomiso un contrato, resulta esencial para analizarlo estar a las estipulaciones que surgen del mismo en el marco de la autonomía de la voluntad que campea en el derecho privado (arts. 1137, 1167, 1168, 1169, 1197 y ccds. del Código Civil; art. 207 del Código de Comercio) como consecuencia de la libertad de los sujetos contratantes12, y la teórica igualdad en que éstos se encuentran. Lo cierto es que las cláusulas contractuales nacidas bajo el cobijo de tal autonomía de la voluntad deberán ser analizadas no sólo en el contexto de las propias normas civiles como los arts. 19, 21, 953, 954 y 1071 del Código Civil que establecen límites a dicha autonomía, sino también a la luz del orden público laboral (v.g. arts. 14 bis de la C.N.; arts. 1, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 17 bis, 26, 29, 30, 31, 225, 226, 227, 228, 229 y concs. de la LCT), y, muy especialmente, de las normas internacionales, tanto las incorporadas al bloque de constitucionalidad federal, como las de índole supralegal (art. 75, inc. 22, de la C.N.). Sencillo resulta advertir que pueden presentarse múltiples y complejas tensiones entre las estipulaciones contractuales, las normas de naturaleza civil o comercial y las normas laborales (internas e internacionales). La preocupación por compatibilizar el trust con el resto del ordenamiento jurídico no resulta ajena al ámbito internacional. De hecho, la Convención N° 30 de la Haya del 1 de julio de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (que no ha sido ratificada por la República Argentina) establece en su art. 15 que “El Convenio no obsta a la aplicación de las disposiciones de la ley designada por las normas de conflicto del foro, en la medida en que estas disposiciones no puedan excluirse en virtud de una manifestación de voluntad, en particular en las siguientes materias: … e) la protección de los acreedores en caso de insolvencia; f) la protección, a otros respectos, de terceros de buena fe”; mientras que el art. 18 dispone que: “Las disposiciones del Convenio podrán excluirse si su aplicación fuere manifiestamente incompatible con el orden público”. 2) Los caracteres del contrato de fideicomiso. En nuestra legislación y enmarcando al fideicomiso como negocio jurídico o contrato entre vivos, podemos enunciar que como contrato presenta los siguientes caracteres: Típico, bilateral, oneroso, consensual, formal, de ejecución continuada, civil o comercial según sean la naturaleza del objeto o de la gestión encomendada.13 Decimos que es típico -también algunos autores hablan de nominado- porque la figura se encuentra ahora legislada expresamente en el ordenamiento común, o como enseñaba el siempre vigente Vélez en el art. 1.143 del Código Civil argentino: "...los contratos son nominados o innominados según que la ley los designa o no bajo una denominación especial...". La bilateralidad -una clasificación basada netamente en las obligaciones de los contratantes- estará dada porque las partes intervinientes (fiduciante y fiduciario) se obligan la una hacia la otra recíprocamente. Sostenemos que es bilateral, porque los celebrantes de la contratación son fiduciante y fiduciario, el beneficiario -aunque participe- siempre será

12Puede verse sobre este tópico lo expuesto por TINTI, Guillermo, “Autonomía de la voluntad en el contrato y criterios para su consideración judicial”, disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/autonomia-de-la-voluntad-en-el-contrato-y, última consulta realizada 04/08/2014. 13Giraldi, Pedro Mario, Fideicomiso…, ob. cit., pág. 47/48.

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tercero. Este tema asumimos que puede ser discutido y opinable, aclaramos que podrá influir en la calificación final la particular legislación de cada país, y sobre todo se deberá atender a la estructura del negocio de fideicomiso. Normalmente el contrato de fideicomiso será oneroso pues la ventaja que acarrea a una de las partes contratantes será a cambio de alguna prestación que esta ha realizado o debe realizar. Pero sucede que a veces la complejidad del negocio causal o los aspectos instrumentales del mismo pueden conspirar para una correcta determinación de dónde se encuentra la onerosidad o por donde pasa la misma, pero nos inclinamos por esta caracterización pues será la del común de los negocios y así lo demuestra la práctica y realidad de este tipo de negocios. Posiblemente pueda hablarse de fideicomisos gratuitos en materia de familia, tema no siempre fácil de discernir en cuanto a por dónde pasaría el meridiano de la gratuidad. Quizás también en algunos fideicomisos referidos a educación, o a establecimientos educativos. Conviene aclarar desde ahora que la onerosidad del contrato de fideicomiso es cuestión distinta que la calificación que corresponde realizar de la transmisión fiduciaria del dominio que resulta consecuencia de aquel. Esa transmisión no resulta a título gratuito u oneroso, sino, precisamente, de fiducia, cuestión no siempre advertida y que tendrá su importancia cuando veamos la problemática de la acción de fraude. La consensualidad está dada porque la celebración o perfeccionamiento del mismo puede realizarse mediante el simple consentimiento de los contratantes o acuerdo de voluntades, ello sin perjuicio de tener que respetar -en la mayoría de los casos- determinados requisitos formales y publicitarios (vgr. arts. 11,12,13,14 y ccts.. ley 24.441). Las legislaciones requieren -directa o indirectamente, y así también la nuestra- que el contrato se celebre por escrito, y se cumplan los requisitos pertinentes (inscripción, publicidad, entrega, etc.) a cada bien, tendientes a hacer oponible el acto a terceros. La forma o la formalidad de este contrato referencia a un tema de pruebas y efectividad respecto de terceros que de validez constitutiva (arts. 1,4,11,12,13,14 y ccts.. ley 24.441). Nos parece que es un contrato de ejecución continuada porque en él las obligaciones -sobre todo las del fiduciario- o convenciones son de ejecución periódica o fluyente, repetidas en el tiempo. Por último y dada la trascendencia que la división en obligaciones civiles y comerciales tiene para las legislaciones que como la nuestra ha seguido las aguas del derecho francés, habrá que estar a la naturaleza de la obligación contraída para ubicarlo en una u otra opción. Ello puede traer consecuencias sobre prueba, doble ejemplar, jurisdicción, etc. 3) El patrimonio de afectación. El contrato de fideicomiso genera o hace surgir para el desempeño adecuado de la manda encargada un patrimonio de afectación. Lo dispone expresamente el artículo 14, ley 24441 cuando edicta: “…Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”, en cabeza del fiduciario, blindado a los efectos del fideicomiso y por tanto: “…Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos…”(art. 15 ley 24.441), y con un sistema específico en materia de deudas y responsabilidad que se regula en el artículo 16: “…Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de

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su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24”. En el caso concreto deberá delimitarse que un tema es el contrato de fideicomiso, y otra cuestión o tema el patrimonio de afectación (o separado) que es consecuencia del mentado contrato. Lo que no siempre sucede. CAPÍTULO IV.- Fines o motivos por los cuales se recurre al negocio fiduciario.- Este capítulo nos parece necesario e ineludible pues la figura del fideicomiso, quizás como posiblemente ninguna otra, genera “per se” y “ab initio” en su utilización una serie de justificadas prevenciones, prejuicios y alertas como se desprende de los trabajos en general y los específicos en lo laboral. Veremos que si bien no podemos dar una explicación acerca de tal situación –que no puede negarse, un verdadero clima o al menos microclima generalmente hostil que siempre rodea la figura- tal fenómeno acompaña a la figura incluso en el derecho comparado. Remitimos a la historia del desarrollo de la figura del fideicomiso, sobre todo en sus orígenes romanos. Haremos un ligero sobrevuelo por la caracterizada doctrina que al respecto ya ha señalado y desde antaño tal marco cuando aborda el tema o tópico de los fines o motivos para los cuales se recurre al negocio jurídico del fideicomiso. Así para el ineludible español Garrigues14, quien trata la cuestión en su clásico opúsculo desde una doble fundamentación sobre cuáles son los fines perseguidos por los contratantes para recurrir a esta figura, tenemos que este autor encuentra los siguientes: a) la pobreza y rigidez de las formas contractuales; b) la inercia de la contratación; c) el propósito de eludir leyes prohibitivas; d) cuestiones fiscales. Luego de dar ésta fundamentación amplía la cuestión sosteniendo que la razón actual no es solamente el carácter rigorista del derecho y la escasez de formas contractuales típicas; la razón estaría en la inercia jurídica que induce a conciliar las nuevas exigencias de la vida práctica con la necesaria certidumbre y seguridad de la vida jurídica, también el deseo de eludir la aplicación de normas fiscales o escapar al dogma de la responsabilidad ilimitada. En nuestro derecho el rosarino Farina15, meritúa que las motivaciones o finalidades son, o pueden ser, las siguientes: a) para facilitar el ejercicio a la ulterior transferencia de un derecho; b) procurar la más fácil satisfacción de un derecho de crédito; c) confiar la custodia y la disponibilidad de bienes mediante la trasferencia de su propiedad con el acuerdo de que el fiduciario debe hacer uso de esos bienes del modo prescrito por el fiduciante; d) para poner al seguro bienes. Por último el italiano Messineo16, a quien ha seguido Farina, además del catálogo elencado “supra” indica: a) para eludir prohibiciones de la ley; b) para obviar la incapacidad legal de recibir bienes; c) para sustraer bienes a los derechos de los acreedores. Hemos tratado brevemente –sin desarrollar, y seleccionando con cierta arbitrariedad los tratadistas al solo efecto metodológico- cuál es a criterio de los autores analizados el fin o fines por los cuales las partes pueden recurrir a celebrar actos fiduciarios.

14GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín en “Negocios fiduciarios en el derecho mercantil”, Cuadernos Civitas, ed. l991, págs. 12 y 49. Este pequeño opúsculo ha sido una obra muy tenida en cuenta por la doctrina argentina. Es recomendable por su rigor y claridad conceptual. 15FARINA, Juan, en Contratos Comerciales Modernos, Ed. Astrea, ed. 1993, p. 346. 16MESSINEO, Francisco, en Manual de derecho civil y comercial, Ed. Ejea, ed. 1971, t. II, p. 453.

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Profundizaremos la cuestión en los capítulos pertinentes, pero señalamos desde ya que algunas de las motivaciones van a tener importante trascendencia en materia concursal (vgr., cuando es realizado para eludir prohibiciones de ley o en fraude de los acreedores). También este esquema sirve al tratar la cuestión de la causa. Debe ser tenido en cuenta si existiera algún juicio penal vinculado a una figura de fideicomiso. Y obviamente en materia de Derecho Laboral, derecho esencialmente tuitivo del trabajador y sumamente sensible a contemplar legislativamente normas preventivas respecto de sanción a la utilización de figuras en fraude o perjuicio a los derechos del trabajador (vgr. cuando señalábamos que disposiciones como la de los arts. 14, 29, 30, 31, 225, 226, 227, 228, 229 de la LCT, por señalar sólo algunas y del ordenamiento madre sin incursionar por otras leyes específicas de la legislación laboral, deben ser leídas bajo otra sintonía ante situaciones conflictivas mediando un fideicomiso). CAPÍTULO V.- Una aproximación al tema desde la teoría general y la técnica legislativa.- Y ahora ya entramos más de lleno en diversos capítulos en dónde afinamos un poco más la temática tratada. Y debemos hacerlo porque en la vida real, en el mundo de los negocios, sobre todo en el Derecho Comercial, pueden darse situaciones o circunstancias en las cuales la ejecución de un encargo fiduciario requiera de la contratación laboral a través de sus variadas modalidades. El fiduciario –ya en la hipótesis argentina- podrá requerir de empleados para desempeñar su manda, o también contratar con otras sociedades o empresas que tienen a su vez dependientes, o el mismo fiduciante al transferir bienes para afectarlos a la manda puede ser que tenga empleados relacionados con esos bienes, o generarse situaciones de insolvencia del patrimonio fideicomitido que pueden llegar a repercutir sobre el crédito del acreedor de naturaleza laboral. En fin, innúmeras hipótesis en las cuales puede surgir la vinculación o lo que es peor el conflicto. Ante ese escenario, surge la pregunta o presupuesto de análisis en cuanto a cómo se da esa relación entre las legislaciones involucradas (las que ceñimos en este trabajo a la referida al fideicomiso y a la LCT). Considerando como hacían los clásicos que para determinada cuestión práctica no hay nada mejor que una buena teoría, el punto de partida será desde la teoría general y la técnica legislativa. El derecho es una unidad, y el ordenamiento jurídico un todo, el cual debe ser interpretado y coordinado sistemáticamente17. Desde esta perspectiva (teoría general y técnica legislativa) el panorama de arranque no es muy alentador. Tanto desde la ley 24.441, como de la ley 20.744 (mod. 21.297). En efecto, en relación a la primera anotamos (a mero título de ejemplo y sin afilar la crítica, limitándola a lo mínimo indispensable): a) es una normativa que regula diversas figuras contractuales (fideicomiso, leasing esta última luego derogada, letras hipotecarias), modificaciones a la ley de fondo en varios de sus códigos (civil y penal), aspectos procesales (régimen especial de ejecución de hipotecas), reformas parciales a institutos vinculados al mercado de capitales (modificaciones a la ley de fondos comunes de inversión), etc., etc. en forma asistemática; b) no hay una adecuada complementación de las normas introducidas con las normativas ya vigentes, sea en materia de remisiones, coordinaciones, derogaciones, etc; c) mezcla normas generales para todo el territorio, con normas locales (art. 86). Por último y en tema sumamente relevante a los efectos de este trabajo, observamos dos situaciones:

17Seguimos en estos temas los análisis que se extraen de la siempre vigente obra de AFTALION, GARCÍA OLANO Y VILANOVA, Introducción al derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, ed. 1975.

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a) no se ha contemplado expresamente respecto a la figura del fideicomiso la relación de tal contrato con la regulación del derecho y problemática laboral del mismo. b) hay una norma expresa que puede generar situaciones sumamente conflictivas en el caso concreto, provocando serias dificultades de interpretación y aplicación18. Nos referimos –lo que no ha sido debidamente advertido por la doctrina y los fallos- al dispositivo del artículo 97 de la ley 24.441, que regula: “…Déjase sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la presente ley…”19. Por el lado de la normativa laboral el panorama nada aclara. Esta normativa fue sancionada en una época (1974 –más la reforma de facto de 1976-) en la cual se discutía sobre la existencia o recepción de la figura del fideicomiso en nuestra legislación y además no había aplicación práctica de la figura como en la actualidad. Por lo tanto toda su estructura gira en relación o referencia a los contratos contemplados en esa época, o para simplificar los contratos clásicos (compraventa, mandato, fianza,) y los negocios jurídicos también clásicos que –reiteramos- no contemplaban el fideicomiso. Futuras reformas seguramente deberán acometer el tratamiento en uno u otro cuerpo de este tema. La omisión no es justificada, como asimismo lo impone el desarrollo que ha tenido el fideicomiso en nuestras prácticas negociales y la necesidad de contar con un previsible marco legislativo. CAPÍTULO VI.- Algunas disquisiciones e inquisiciones en relación al Derecho Laboral.- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, haremos algunas disquisiciones e inquisiciones sobre el fideicomiso y el Derecho Laboral, adelantando que si bien la problemática presenta múltiples y ricas aristas, debido a la extensión de esta ponencia nos iremos centrando en aquellas situaciones de mayor repercusión práctica (y por ello de particular interés para los operadores jurídicos), sin perjuicio de dejar planteados otros temas que por el motivo indicado no podrán ser desarrollados. Si bien la normativa de la ley 24.441 no contempló expresamente la temática laboral, en forma indirecta de alguna manera brinda alguna pauta al respecto y en un tema específico y puntual. Nos referimos al supuesto de liquidación del fideicomiso por insolvencia, tema que tampoco ha sido señalado por la doctrina que ha abordado el tema, y toda vez que la manda del artículo 16 dispone que: “…En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de los privilegios previstos para la quiebra…”. He ahí regulado indirectamente, en forma incompleta, diríamos desaprensivamente, una tentativa de protección del crédito laboral por aplicación de la ley 18De acuerdo a la interpretación que se realice de dicha norma es muy posible que se alegue que la misma no supera el control de constitucionalidad o de convencionalidad, entre otros argumentos por violación del principio de progresividad, aunque es sabido que no existe unanimidad de criterios respecto de los alcances de éste último. Para un análisis del criterio amplio al respecto puede verse GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, pág. 97 y sgtes. Una postura más restrictiva sobre el particular sustenta MAZA, Miguel Ángel, “El esperado y criticado <revival> de la opción renunciativa en materia de reclamos por infortunios de trabajo”, en Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos del Trabajo – IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Año 2013-I, pág. 204 y sgtes. 19La cuestión fue señalada, con referencia al conflicto con la normativa sucesoria, por FLORES, Diego H. en “El crédito…”, trabajo ya citado, con mención de la opinión de AZPIRI, Jorge Osvaldo y REQUEIJO, Oscar, "El fideicomiso y el derecho sucesorio", LL 1995-D-1127; FUENTES, Juan, "El fideicomiso testamentario", JA 1999-III-1044.

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concursal (ley 24.522, que contempla el crédito laboral como privilegiado especial y general en sus arts. 241 inc. 2, y 246 inc. 1 LCQ). En materia de crédito laboral mediando contrato de fideicomiso, tal acreencia se debe considerar privilegiada cuando estemos ante una contratación directa por parte del fiduciario. Tanto para el supuesto de liquidación normal del fideicomiso en cuyo caso jugarán las disposiciones del Título XIV, capítulos I y II (en especial arts. 268/274 de la L.C.T.), como para el supuesto de liquidación por insolvencia (art. 16 ley 24.441). Pero con la precisión que en el primer supuesto el asiento del privilegio será mayor y más extenso que en el segundo (tema complejo cuyo tratamiento excede el presente, pero que dejamos señalado, como así también el debate que puede darse respecto de si ante una liquidación por insolvencia el acreedor laboral puede articular una planteo de pronto pago y, su caso, en qué términos y conforme qué trámite). Con relación a los llamados fideicomisos de construcción (modalidad de amplia difusión y con la cual se ha expandido notablemente la construcción en nuestro país), adquiere relevancia y deberá reflotarse y tenerse presente la manda del artículo 271 de la ley 20.744 (t.o. dec. 390/76). La misma a falta de legislación específica es una interesante disposición tendiente a proteger la acreencia del trabajador (arg. art. 11 LCT). Un verdadero problema y sumamente compleja es la situación que se presenta con los llamados fideicomisos sobre los flujos de fondo o de caja, cuya debida solución debería venir de disposición legislativa. Tal modalidad de garantía o cobro deja totalmente desprotegido o desguarnecido al acreedor laboral frente a otros acreedores, sumado a los problemas de falta de registración o publicidad adecuada de la constitución de tales fideicomisos. Los conceptos de fraude a la ley y/o ejercicio abusivo de los derechos pueden venir a aportar alguna solución al acreedor que sufre las consecuencias de estas modalidades, al menos mientras subsista la actual orfandad en materia legislativa. También deberá tener presente el acreedor laboral los aspectos registrales (si bien la ley 24.441 contiene la gravísima falencia de no establecer un sistema de registro y adecuada publicidad de los contratos de fideicomiso y del desplazamiento de los bienes que de el mismo se deriva, con lo cual provoca una ruptura de lo que era habitual en nuestro Derecho Comercial -v.g. arts. 36, inciso 3°, del Código de Comercio, 7 de la ley 11.867; 4, 5, 82, 83, 84, 88 de la LSC-20, si el patrimonio de afectación está integrado por bienes registrables deberá haber publicidad registral al menos con relación a los mismos) y contables (al respecto resulta de particular relevancia la obligación del fiduciario de llevar contabilidad separada con relación al patrimonio separado21) del fideicomiso con el cual ha contratado o se encuentre involucrado en el caso concreto. Resulta insoslayable señalar, antes de continuar con el desarrollo, los reparos que merece la ley 24.441 al haber introducido el fideicomiso a nuestra ordenamiento jurídico con una deficiente técnica legislativa, sin una adecuada reglamentación en materia de publicidad y sin una imprescindible protección de los acreedores, en particular aquellos de índole laboral, desentendiéndose no sólo de las profundas consecuencias que provocaba la irrupción de una figura tan particular (máxime al ser regulada con amplitud), sino también de los antecedentes existentes en derecho comparado con relación a la misma y de las

20Puede profundizarse la cuestión en Fideicomiso y concursos, GAMES, Luis M. F. y ESPARZA, Gustavo A., 1997, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 7 y HIGHTON, Elena I., "El dominio fiduciario y la problemática de su reflejo registral", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fideicomiso, 2001-3, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 45. 21Oportuno es resaltar que una persona puede desempeñarse como fiduciario de más de un fideicomiso, en tales casos deberá llevar contabilidad separa por cada patrimonio de afectación respecto del cual actúe en la citada calidad.

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características sociológicas de nuestra sociedad en materia de cumplimiento de las normas22. Prestigiosa doctrina especializada23 ha señalado que el uso desviado de fideicomiso para eludir el cumplimiento de las normas laborales pareciera no constituir la regla, ni una patología generalizada. Sin perjuicio de que, hasta donde sabemos, no existen estadísticas que permitan ponderar acabadamente la situación existente en la materia, ni vislumbrar de qué manera puede evolucionar en el futuro la utilización de este instituto, lo cierto es que no es posible desconocer que nuestra sociedad, por motivos diversos que exceden el acotado objeto de este trabajo, no resulta particularmente apegada al cumplimiento de las normas. La utilización que algunas empresas han realizado de las sociedades comerciales (constituidas en nuestro país o en el exterior), que han dado lugar a lo con acierto califica Richard de “prácticas viciosas de <emprendedores> con prisa para hacer ganancias”, constituye un dato relevante a tener en cuenta, máxime considerando que el fideicomiso permite crear, de manera simplificada y sin una regulación rigurosa, un patrimonio de afectación con consecuencias muy amplias. De igual manera, sostiene Lisoprawski que buena parte de las dificultades para el cobro de las acreencias laborales son fruto de los desaciertos y la improvisación de los litigantes, afirmación que puede compartirse parcialmente. Sin embargo, creemos que la mirada de lo que viene ocurriendo en nuestro país desde 1995 en materia de fideicomiso no debe quedar allí. No basta analizar la cuestión como una mera contienda entre privados (trabajador-empleador) donde la mayor formación profesional y sagacidad de los asesores letrados de una parte constituya fundamento suficiente para provocar un resultado en detrimento del crédito laboral reclamado por el sujeto hiposuficiente que goza de especial protección constitucional24. Debe repararse en la circunstancia no menor de que el Estado tiene una responsabilidad, tanto interna como internacional, de garantizar la tutela judicial efectiva y el cobro de los créditos laborales, entre otras cosas, por su especial naturaleza alimentaria25. En tal contexto, haber incorporado un instituto notoriamente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico como el fideicomiso, de una manera absolutamente amplia y mediante una norma de aplicación inmediata, soslayando principios básicos del Derecho Comercial en materia de publicidad y sin preveer herramientas específicas para desalentar una posible utilización fraudulenta del nuevo contrato que se tipifica, resulta claramente disvalioso. Que tal situación perdure desde hace casi dos décadas sin que se hayan incorporado modificaciones legislativas pone en evidencia no sólo una deuda del Estado al respecto, sino también la gravedad de legislar como se lo hizo en 1994-1995. Ante tal panorama, el órgano jurisdiccional no puede permanecer como mero espectador inerme. Por cierto que el contrato de fideicomiso es un marco o continente de otro negocio jurídico subyacente que debe ser objeto de análisis en cada caso. Sin embargo, de su carácter de vehículo para la realización de otros negocios no se deriva necesariamente que el mismo sea “neutral” o “inocuo”, ni que el legislador pueda desentenderse de regularlo adecuadamente para, cuanto menos, desalentar su utilización de manera fraudulenta. El fideicomiso fractura, entre otros principios, aquel que vincula la obtención del beneficio producido por determinada actividad con la asunción de las obligaciones derivadas de la

22Por sólo citar una obra emblemática en la materia, señalamos los aportes de NINO, Carlos, Un país al margen de la ley, Ed. Ariel, Bs. As., 2005 y el concepto de la anomia boba. 23LISOPRAWSKI, Silvio V., “Límites a la separación patrimonial en el fideicomiso. Fraude laboral”, LL-2014-C, 707, AR/DOC/191/2014. 24La cuestión ya fue señalada, incluso para el proceso civil, por Piero CALAMANDREI, en Elogio de los jueces escrito por un abogado, Ed. Ejea, Bs. As., 1956, pág. 33. 25Arts. 14 bis de la C.N., 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 y 7 del PIDESC, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convenio 95 de la O.I.T., etc.

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misma26, cuestión que puede llevar a debates tanto sobre la constitucionalidad de su regulación, como con relación a la aplicación de ciertos institutos antifraude (en particular nos parece que la cuestión podría centrarse en los arts. 14 y 29 de la LCT). Por otra parte, el análisis no debe limitarse a establecer si una determinada contratación laboral con la cual se encuentra vinculado (directa o indirectamente) un fideicomiso resulta fraudulenta o no, sino que también, cuando se considere que dicha contratación resulta válida y legítima, cabe analizar quienes son los sujetos responsables por las obligaciones nacidas con motivo de la misma. Y esa responsabilidad puede surgir tanto de las cláusulas contractuales (de lo que las mismas establezcan o, incluso, de aquello que omitan regular), de las normas de Derecho Civil o Comercial y de las de propias del Derecho del Trabajo (interno e internacional). De allí que el operador jurídico deba conocer las normas de todos los ámbitos mencionados para poder interpretar adecuadamente el contrato de fideicomiso (incluso en sus silencios) y advertir cuáles son los mecanismos para responsabilizar a distintos sujetos o, por el contrario, para determinar que ellos no resultan obligados frente a los créditos laborales que pueden reclamarse. CAPÍTULO VII. Algunos aspectos de la responsabilidad de los sujetos contratantes en el fideicomiso frente a los créditos laborales.- VII. A) Incidencia de las normas civiles y comerciales: VII. A.1) La normativa general sobre actos jurídicos (con especial atención en el abuso de derecho). El contrato de fideicomiso es, ante todo, un acto jurídico y, por tanto, aunque resulte una verdad de Perogrullo debe tenerse en cuenta que el mismo debe cumplir los requisitos exigidos por nuestro Derecho con relación a éstos, como así también que la violación de tales recaudos puede llevar a declarar ineficaz o inoponible al acto o a ciertas consecuencias derivadas del mismo. En tal sentido resulta claro que tanto la celebración del contrato de fideicomiso como la actuación del patrimonio separado creado por él deben respetar lo establecido, entre otros, por los arts. 17, 18, 19, 21, 499, 502, 910, 913, 921, 922, 924, 925, 926, 927, 931, 932, 936, 937, 941, 953, 954, 955, 961, 962, 963, 967, 1.040, 1.044, 1.071, 1.198 y 3.591 del Código Civil. Ocurre que la noción de orden público, tan cara al Derecho del Trabajo27, también tiene hondo impacto en los restantes ámbitos del ordenamiento jurídico. De los diversos institutos que regulan las normas indicadas, el vinculado con el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1.071 del C.C.)28 probablemente resulte el que más tenga para aportar frente a la problemática creada por la incorporación del fideicomiso en nuestro sistema jurídico sin las necesarias salvaguardas. Así, el uso desviado del contrato de fideicomiso, y las disvaliosas consecuencias que ello puede producir a la comunidad en general y al acreedor laboral en particular, puede encontrar en ciertos casos remedio en dicho instituto que fuera incorporado con acierto por la reforma llevada adelante por Borda en el año 1968 y que también puede considerarse receptado por el art. 32, apartado 2, de la C.A.D.H.29

26Este principio que tiene su raíz en el derecho romano no sólo ha fundado las nociones de “riesgo provecho” o, más modernamente las elaboraciones sobre “riesgo de desarrollo”, sino que puede llegarse a considerar ínsito o implícito en ciertas concepciones del Derecho del Trabajo, por ejemplo a la luz de los arts. 4, 5, 6, 14, 25, 26, 29, 30, 31, 75 y 76 y ccds. de la LCT. 27Sobre la cuestión del orden público en materia laboral remitimos a lo expuesto por FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2da. Edición, 2012, T. I, pág. 300 y sgtes. 28La doctrina ha sido muy prolífica en la materia, pero siempre resulta conveniente consultar la clásica obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. 29Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 32. “Correlación entre Deberes y Derechos. 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

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Si tenemos en cuenta que el fideicomiso no es, ni más ni menos, que un recurso técnico que el legislador brinda para fomentar la inversión y la realización de distinto tipo de actos jurídicos, fácilmente puede hacerse un parangón con las elaboraciones realizadas en torno al artículo 2° de la ley 19.550 en materia societaria. Es decir, no puede convalidarse la utilización de esta herramienta para defraudar derechos de terceros (menos aún de aquellos que gozan de especial tutela constitucional –art. 14 bis de la C.N.-). Por aplicación de ello puede resultar posible superar el valladar del patrimonio de afectación, por ejemplo: * Cuando el fideicomiso se encuentra “infracapitalizado” o si se prefiere “infrapatrimonializado” con relación a la actividad por él desplegada; * En los casos en que el contrato no prevé (o no lo hace de manera adecuada a las circunstancias del caso) la forma en que se atenderán las obligaciones de índole laboral existentes al momento de su celebración o que puedan previsiblemente originarse en el futuro con relación a los contratos de trabajo existentes al momento señalado30 o con motivo de la extinción del fideicomiso (por cualquier causal); * Cuando el contrato de fideicomiso se constituye sin la finalidad de realizar una actividad, sino como mera técnica para intentar impedir que los acreedores (ya existentes o de aparición futura) puedan agredir determinados bienes que integran el patrimonio del fiduciante31. * En aquellos supuestos en los cuales los bienes fideicomitidos constituyen la totalidad, o una parte irrazonablemente mayoritaria, del patrimonio del fiduciante y ello provoca que éste, con motivo de tal transmisión, se vea impedido de continuar con su actividad o incluso ponga en riesgo su existencia (en el caso de las personas jurídicas). El abuso del derecho puede ser una de los institutos más relevantes a tener en cuenta32 al momento de efectuar lo que la doctrina ha denominado con acierto el análisis de sustentabilidad legal33. Compartimos la opinión de Richard en el trabajo citado en el sentido de que se puede invocar la inoponibilidad del fideicomiso a través de la teoría del abuso del medio técnico o del fraude tradicional, que importan imputaciones aditivas pero sin perjudicar a terceros. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa al fiduciario, la posibilidad del concurso o quiebra de éste por su responsabilidad y la de decretar una intervención judicial ante su inconducta. VII. A.2) La acción de fraude: Llamativamente ésta resulta ser la única vía prevista expresamente por la ley 24.441 (en concreto por su art. 15) para dar solución a los terceros que se ven impedidos de cobrar sus acreencias con motivo de la transmisión fiduciaria. Sin embargo, creemos que ello no puede llevar a considerar, como lo hace parte de la doctrina34, que esta sea la única acción que pueda intentar el acreedor para sortear la separación patrimonial.

30Un ejemplo de ello es lo resuelto en autos: JNT N° 12 Expte n° 14190/05 sent. Int. 1345, 27/9/07, “Paradela, Vilma c/ Obra Soc. para el Ministerio de Economía s/ despido” (BTJ CNAT Fideicomiso). 31Conf. RICHARD, Efraín Hugo, “Centro de imputación: el fideicomiso (técnica de patrimonialización). Donde se dialoga sobre el patrimonio afectado, los terceros y la liquidación”, en El Fideicomiso en las Sociedades y los Concursos, Ed. Legis, Bs. As., 2011, pág. 109 y sgtes. 32Ídem, con cita de con cita de GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 448. 33FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, LL, 2010-F, diario del 08/11/2010, pág. 1 y sgtes. 34GOTLIEB, Verónica - VEZZONI, Malvina - COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor laboral frente al fideicomiso”, LL, 27/10/2008, apartado 5.

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Un primer problema es dilucidar si el art. 15 de la ley 24.441 implica un reenvío a las previsiones de los arts. 961 y sgtes. del C.C.35 o si, por el contrario, permite la aplicación de una noción mucho más amplia, como lo es la de fraude a la ley36. Nos inclinamos por la segunda opción37, no sólo por la literalidad de la norma (que no califica a la acción, ni efectúa un reenvío expreso como si lo hace en el art. 14 con relación al art. 1.113 del C.C.), y para no vaciarla de contenido38, sino también porque la acción pauliana (si bien puede tener un ámbito de aplicación más amplio del que prima facie parecería surgir de su regulación por el C.C.) no siempre aportará soluciones adecuadas a los casos planteados. Frente a ello, y a las deficiencias apuntadas con relación a la regulación legal del fideicomiso, en particular en materia de publicidad, nos parece que esta interpretación resulta más valiosa en términos axiológicos. La categoría conceptual de fraude a la ley implica la existencia de un negocio jurídico formalmente lícito (realizado al amparo de una norma de cobertura general –art. 1.197 del C.C.- o particular –ley 24.441-), de una ley imperativa que prohíbe el resultado obtenido y la intención de defraudar a ésta última (aunque es posible considerar que basta el hecho objetivo de su vulneración sin necesidad de indagar en el aspecto subjetivo del sujeto actuante). El negocio fraudulento distorsiona la causa tenida en cuenta por la norma de cobertura, en el caso en estudio, habitualmente para sortear las normas de orden público laboral y/o frustrar los derechos de acreedores laborales. Esta toma de posición provoca no sólo que la acción de fraude (a la ley) resulte de aplicación a una mayor cantidad de supuestos, sino que también determina que se morigeren los recaudos a cumplir para su procedencia (ya que no nos encontramos en el ámbito del art. 962 del C.C.), como así también que no se aplique la prescripción anual prevista por el art. 4.033 del C.C. En consonancia con la postura expuesta, Vázquez39 plantea si la constitución de un fideicomiso que transmitiera los bienes de titularidad de un ente que resultan imprescindibles para su funcionamiento (v.g. créditos presentes y futuros por expensas comunes de un consorcio de copropietarios) no justificaría declarar nulo dicho acto jurídico por existir una prohibición implícita de cesión de tales créditos o mediante la aplicación del art. 953 del C.C. Por su parte, Rodríguez Ponte40 señala que acreditada la existencia de fraude (a partir de una noción amplia de éste) y mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad receptado por el art. 14 de la LCT, sería posible responsabilizar al fiduciante de manera similar a lo que acontece en el caso de corrimiento del velo societario. 35Éste pareciera ser el criterio que surge de los siguientes fallos: CNAT, Sala IX, Expte n° 22410/05 sent. Int. 10314, 30/5/08, “Sappia Etcheto, Juan c/ Obra Social para el Personal de M. de Economía s/ despido”; CNAT, Sala IV, Expte n° 15936/04 sent. Int. 46269, 11/8/08, “Menéndez, Francisco c/ Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro s/ despido”, CNAT, Sala I, Expte n° 28750/07 sent. Int. 58565, 28/12/07, “Bertoldi, Heraclio c/ Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/ despido”, BTJ CNAT Fideicomiso. 36Sobre el concepto de fraude a la ley resulta de recomendable lectura la obra de FERREIRÓS, Estela M. – OLAVARRÍA Y AGUINAGA, José M. - LÓPEZ PALOMERO, Eduardo. – VÁZQUEZ, María C., El fraude y sus consecuencias jurídicas, Ed. La Rocca, Bs. As., 2007; como así también ver la opinión de FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley…, ob. cit., T. I, pág. 313 y sgtes. 37En el mismo sentido se han expedido GAMES, Luis M. F. y ESPARZA, Gustavo A., Fideicomiso…, ob. cit., pág. 116 y sgtes.; FERREIRÓS, Estela M., “El contrato de fideicomiso y las dificultades del trabajador para el cobro de sus créditos laborales”, RDLSS-2009-B-1605, apartado II. 38Si como vimos el contrato de fideicomiso es un acto jurídico sometido a las regulaciones generales respecto de éstos (incluida la acción paulina), interpretar el art. 15 de la ley 24.441 como un mero reenvío a aquella importaría tanto como considerarlo redundante e innecesario. 39VÁZQUEZ, Gabriela, “El fideicomiso. Panorama general y visión desde el derecho del trabajo”, en Cuestiones societarias y fideicomiso en el Derecho del Trabajo, García Vior, coordinadora, Ed. Errepar, Bs. As., Bs. As., 2009, pág. 407. 40RODRÍGUEZ PONTE, J. Facundo, “El crédito laboral frente al fideicomiso”, en Cuestiones societarias y fideicomiso en el Derecho del Trabajo, García Vior, coordinadora, Ed. Errepar, Bs. As., Bs. As., 2009, pág. 407.

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Luego de señalar la amplitud con que debe ser analizado el fraude como vicio del acto jurídico y su vinculación con la distorsión en la télesis del contrato, Ferreirós41 analiza la responsabilidad amplia que a su entender le cabe al fiduciario (con todo su patrimonio), como así también la conducta del Estado que, pese a permitir el fideicomiso y regular la creación del patrimonio separado, al establecer las responsabilidades tributarias tiende a personificar al fideicomiso y responsabiliza solidariamente al fiduciario por las deudas fiscales como administrador de patrimonio ajeno. De todas formas, si no se compartiera la posición que proponemos, además de la posibilidad de recurrir al abuso del derecho como ya fuera indicado en el apartado anterior, interesa señalar algunos aspectos a considerar respecto de la acción pauliana para impedir que se reduzca de manera inapropiada su ámbito de actuación. Evidentemente el acreedor que accione por esta vía (que puede tener la amplitud prevista por el art. 964 del C.C.) deberá cumplimentar con los recaudos del art. 962 del C.C., es decir acreditar: * El estado de insolvencia del deudor, o sea que no se encuentran bienes que permitan mediante su ejecución obtener el cobro de la obligación, lo cual debe ser analizado en el caso en concreto42. *Que el perjuicio para él resulte del acto del deudor –en el caso la transferencia del dominio fiduciario- o que antes ya se hallase insolvente, sin que resulte necesario contar con una condena judicial incumplida para acreditar ello. Es importante demostrar este recaudo, y su vinculación con la insolvencia indicada en el punto anterior, para evitar que una interpretación inadecuada del art. 961 del C.C. pudiera llevar a rechazar la acción pauliana intentada por un acreedor laboral privilegiado43. * Que el crédito sea de fecha anterior al acto del deudor44, con la excepción prevista por el art. 963 del C.C. con relación a la denominada previsión fraudulenta, la que tiene un ámbito de aplicación material mayor al que surge de la literalidad de la norma45 y, además, debe ser ponderada con amplitud de criterio (arts. 14 bis de la C.N., 9 y 14 de la LCT, 1.198 del C.C.)46. Resulta evidente que en esta temática, muy particularmente con relación al estado de insolvencia del deudor, resultará de aplicación el principio de las cargas probatorias dinámicas47, toda vez que será el deudor quien esté en mejores condiciones de probar que existen bienes en su patrimonio que demuestran la inexistencia de tal estado48.

41FERREIRÓS, Estela Milagros, “El contrato…”, trabajo citado, RDLSS, 2009-B-1605. 42Conf. CROVI, Daniel, en Código Civil Comentado. Hechos y actos jurídicos, RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela, directores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 452. 43Ídem, pág. 447. 44Si el crédito consta en instrumento privado no se requiere probar la fecha cierta del mismo para intentar la acción (conf. CROVI, Daniel, en Código…, ob. cit., pág. 452). 45Conf. CROVI, Daniel, en Código…, ob. cit., pág. 453. 46Al respecto podría replicarse el debate existente en doctrina y jurisprudencia (v.g. CNAT, Sala III, Expte n° 27628/89 sent. int. 74224, 14/6/97, “Morel Ruiz e Leguizamón, Gabina c/ Beraja, Salomón s/ despido”, BTJ CNAT Nº 51) con relación al hecho a considerar (por ejemplo el origen del contrato y/o las modalidades con que éste puede desenvolverse, o por el contrario la fecha de nacimiento del crédito) a los fines comparar su fecha con la de celebración del acto atacado. 47Sobre esta temática puede verse Cargas probatorias dinámicas, PEYRANO, Jorge W., director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008. 48 Conf. VÁZQUEZ, Gabriela A., “El fideicomiso…”, en Cuestiones…, GARCÍA VIOR, coordinadora, ob. cit., pág. 404.

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Parte de la doctrina49 sostiene que adicionalmente debe acreditarse la existencia de complicidad en el fraude por parte del fiduciario (conf. art. 968 del C.C.), en base a considerar que el contrato de fideicomiso es oneroso. Sin perjuicio de que la exigencia de la citada norma se ve morigerada por la previsión del art. 969 del C.C., consideramos que tal recaudo no resulta aplicable cuando se trata del fideicomiso, toda vez que la transmisión del dominio fiduciario (que es lo que debe analizarse para resolver la cuestión, y no si el contrato de fideicomiso resulta oneroso o gratuito) no se realiza a título oneroso sino de confianza o fiducia50. Asimismo, se señala51 que implicando el fideicomiso la trasmisión del dominio de los bienes fideicomitidos no bastará con acreditar ello para justificar la insolvencia sino que se requiere demostrar la cesación de pagos. Tal posición nos merece dos comentarios. Por un lado insistir en que en tales supuestos resultarán de indudable aplicación las cargas probatorias dinámicas (y es evidente que, como principio, será el fiduciario quien esté en mejores condiciones de probar), y por otro, que sobre éste tópico el contrato de fideicomiso no difiere de otros que también importan transmitir el dominio, motivo por el cual no existe nada en su regulación normativa, ni en su naturaleza, que justifique un análisis más riguroso con relación a los postulados tradicionales en materia de acción paulina. Interesa destacar, finalmente, que el plazo de prescripción para el inicio de la acción pauliana comienza a computarse desde que el acreedor laboral tuvo, o pudo tener actuando con la razonable diligencia ponderada de acuerdo a las circunstancias del caso y a los principios que rigen en la materia, conocimiento del acto que se ataca. La ausencia de adecuada publicidad del contrato de fideicomiso no puede ser argumento válido para perjudicar los derechos de los acreedores laborales52. Un criterio diverso, unido a la exigencia de que el acreedor laboral recién promueva la acción de fraude cuando tenga una sentencia firme que reconozca su crédito53, podría provocar el disvalioso resultado de considerar prescripta la acción54, y aún cuando no se llegara a tal extremo, generaría una notoria demora en el trámite judicial, incompatible con la naturaleza de los créditos laborales. VII. A.3) Acciones de ineficacia en el ámbito concursal.- De manera preliminar conviene apuntar que el art. 16 de la ley 24.441 determina que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas durante la ejecución del fideicomiso no dará lugar a la declaración de su quiebra. Por otra parte, las situaciones que pueden plantearse resultarán diversas según que el fallido resulte ser el fiduciante o el fiduciario.

49GOTLIEB, Verónica - VEZZONI, Malvina - COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor…”, trabajo citado, LL, 27/10/2008, apartado 5.a). 50Conf. HAYZUS, Fideicomiso, ob. cit., pág. 53 y sgtes., en particular 60. La cuestión también fue correctamente señalada en el ámbito del Derecho del Trabajo por GUERRERO, Agustín A.; LABONIA, Pablo A., en su trabajo “Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales“, RDLSS 2005-2-85. 51GOTLIEB, Verónica - VEZZONI, Malvina - COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor…”, trabajo citado, LL, 27/10/2008, apartado 5.a), seguidos en esta materia por LISOPRAWSKI, Silvio V., “Límites…”, trabajo citado, LL-2014-C, 707, AR/DOC/191/2014. 52En sentido discordante se han pronunciado GOTLIEB, Verónica - VEZZONI, Malvina - COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor…”, trabajo citado, LL, 27/10/2008, apartado 5.a) ii. 53Tal como lo sostienen GOTLIEB, Verónica - VEZZONI, Malvina - COPPOLETTA, Sebastián C., “El acreedor…”, trabajo citado, LL, 27/10/2008, apartado 5.b) iii. 54Aún puestos en ésta hipótesis, que no compartimos, consideramos que cabría alegar que la prescripción no ha comenzado a correr por no encontrarse firme la sentencia de condena que, se señala, constituiría recaudo para accionar.

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Sentado ello, señalamos que la situación está regulada por los arts. 118 y 119 de la LCQ55, sin perjuicio de lo normado también por los arts. 109, segundo párrafo, y 122 de la LCQ. El art. 118 declara ineficaces de pleno derecho a los actos a título gratuito, el pago anticipado de deudas que vencían el día de la quiebra o con posterioridad al mismo y la constitución de preferencias respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía dicha garantía, realizados durante el período de sospecha. Sostiene la norma que esta declaración se pronuncia sin necesidad de petición expresa y sin tramitación, resultado apelable y recurrible por vía incidental. Por su parte, el art. 119 de la LCQ dispone que los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden ser declarados ineficaces respecto de aquellos si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. Esta acción tramita por vía ordinaria (salvo acuerdo de partes para llevarla adelante en forma incidental) y se encuentran legitimados para promoverla el síndico (previa autorización) o cualquier acreedor interesado (previa intimación por 30 días al síndico para que la promueva que no haya tenido resultado positivo –conf. art. 120 de la LCQ-). Lo relevante es que los actos hayan sido otorgados durante el período de sospecha (arts. 115 y ss. de la LCQ), sin que resulte exigible que el crédito del acreedor sea de fecha anterior al acto impugnado. También es fundamental acreditar que el acto provocó perjuicio a los acreedores. Si la ineficacia es declarada, la misma beneficia a la masa de acreedores (sin perjuicio de la preferencia que establece el último párrafo del art. 120 de la LCQ), a diferencia de lo que ocurre con la inoponibilidad limitada propia de la acción pauliana. VII. A.4) Aplicación analógica de la teoría del disregard.- Cierta doctrina56, analizando exhaustivamente algunas similitudes del fideicomiso con las UTE y la tendencia a la personificación de este tipo de entes (de manera asimilable a lo ocurrido con relación al consorcio de copropietarios) postula la aplicación de la inoponibilidad de la persona jurídica prevista por el art. 54, tercer párrafo, de la LSC57 como forma de lograr responsabilizar al fiduciante. Por nuestra parte, más allá de lo opinable que puede resultar intentar aplicar analógicamente tal instituto sin suficiente basamento normativo y de las dificultades que ha tenido la aplicación de dicha norma societaria58,

55Sobre esta temática puede verse RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, T. II, pág. 109 y ss. 56ARABIA, Fabiana, “El fideicomiso como posible estrategia de fraude”, diciembre de 2008, www.saij.jus.gov.ar, Id Infojus: DACC080121 (autora que también ha trabajado el tema del fideicomiso en su tesis realizada en el marco de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la UNTREF). 57Como literatura general sobre la problemática de la inoponibilidad de la persona jurídica destacamos SERICK, Rolf, Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles: el abuso del derecho por medio de las personas jurídicas, traducción de Puig Brutau, Ed. Ariel, Barcelona, 1958; MASNATTA, Héctor, El Abuso del Derecho a través de la Persona Colectiva (Teoría de la Penetración), Rosario, Ediciones Jurídicas ORBIR, 1967; DOBSON Juan M., El abuso de la personalidad jurídica (en el Derecho Privado), Ed. Depalma, Bs. As., 1991; CAPUTO, Leandro Javier, Inoponibilidad de la persona jurídica societaria, Ed. Astrea, Bs. As., 2006; y en materia específica de créditos laborales puede verse con provecho CAÑAL, Diana, Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y socios de sociedades comerciales, Ed. Quorum, Bs. As., 2001; ÁLVAREZ, Eduardo, “El art. 54 de la ley 19.550”, Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001 – 1; NISSEN, Ricardo A., "Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica", LL, LL 1999-B, pág. 5 y sgtes., disponible también en Infojus. 58Téngase presente el criterio marcadamente restrictivo que imperó en la anterior composición de la CSJN, por ejemplo en autos: “Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. (en liquidación) y otros", Fallos: 325:2817, "Palomeque, Aldo Renée c. Benemeth S.A. y otro", Fallos 326:1062; y que subsiste en la doctrina legal de la SCBA sobre la cuestión (SCBA LP L 100212 S 19/12/2012, “Cockshott, Juana Vera c/ Jardín y Colegio Nuevo Mundo S.R.L. y otros s/ Despido”; SCBA L 94909 S 05/09/2012, “Coito, Eduardo c/ El Ruiseñor S.A. y otros s/Indemnización por despido, etc.”, SCBA LP L 102643 S 04/05/2011, “De Melo, Adrián Alejandro c/ Industrias Plásticas Chilavert S.A. s/ Indemnización por despido”; SCBA LP L 95085 S 04/08/2010, “De Luca, Marcelo F. c/ Manfidan S.R.L. y otros s/ Despido”; SCBA LP L 85741 S 25/04/2007, “Cortina, Carlos c/ Power Tools S.A.C.I.F. y otros s/ Salarios, etc.).

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consideramos más oportuna y (en términos relativos) sencilla, la utilización para buscar solución a estos casos del instituto del ejercicio abusivo del derecho59. No obstante ello, cabe señalar que reconocida doctrina comercialista60, al puntualizar la necesidad de que se respete la alteralidad, sostiene que fiduciante y fiduciario no pueden ser el mismo sujeto, ni dos sujetos aparentemente distintos pero que responden a una misma sustancia o cuya personalidad pudiera ser allanada (art. 54, tercer párrafo, ley 19.550)61. Destacamos que en dicho trabajo, Favier Dubois (h), en opinión que no resulta pacífica en doctrina comercial, sostiene la imposibilidad de llevar adelante un negocio societario bajo forma de fideicomiso, con excepción de los emprendimientos para la realización de una obra única y concreta, y de los llamados fondos de inversión directa. Por último con relación a este apartado señalamos que una cuestión conflictiva puede presentarse cuando el fiduciario es una persona jurídica y la actuación como tal resulta exorbitante respecto del objeto social de la misma. VII.B) La aplicación de las normas laborales.- Por supuesto que, como vimos, si el patrimonio de afectación se constituye al solo efecto de quitar ciertos bienes de la prenda común de los acreedores y no teniendo en miras realizar una actividad real y lícita podría responsabilizarse a fiduciante y fiduciario (este último conforme lo previsto por el art. 1.081 del C.C.) por las obligaciones laborales contraídas por el primero de ellos (conf. art. 14 de la LCT). Asimismo, si el fiduciario contrató personal para proveerlo a otras empresas resultará de aplicación la responsabilidad solidaria del art. 29 de la LCT. De igual forma, si la transmisión a título fiduciario implica la transferencia de un establecimiento (art. 225 de la LCT)62, indudablemente resultará de aplicación la responsabilidad solidaria que regula el art. 228 de la LCT, en los términos establecidos por el plenario N° 289 en la conocida causa “Baglieri, Osvaldo Domingo c/ Francisco Nemec y Cía. S.R.L. y otro s/ despido”. Al respecto tres señalamientos nos resultan ineludibles: * La responsabilidad solidaria del fiduciante (por las deudas existentes al momento de la transmisión) se podrá hacer efectiva sobre todo su patrimonio, la del fiduciario en principio sólo sobre el patrimonio de afectación, excepto que se demuestre un obrar abusivo, fraudulento y/o que, analizado a la luz del estándar del art. 6 de la ley 24.441, permita responsabilizarlo con su patrimonio personal. * Dado que la transmisión fiduciaria resulta esencialmente temporaria63, conforme lo previsto por el art. 227 de la LCT si los bienes fideicomitidos volvieran al fiduciante y ellos incluyeran un establecimiento en los términos del art. 6 de la LCT, existiría responsabilidad solidaria e ilimitada del fiduciante por las obligaciones laborales nacidas durante la ejecución del fideicomiso con relación a dicho establecimiento. Por el contrario, si el establecimiento no es enajenado por el fiduciario a un tercero en los términos del art. 17 de la ley 24.441 y finalmente es transmitido al beneficiario o al fideicomisario, también existirá responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos en los términos del art. 228 de la LCT.

59Conf. RICHARD, Efraín Hugo, “Centro de imputación…”, trabajo citado, pág. 109 y sgtes. 60FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “Fideicomiso …”, trabajo citado, LL, 2010-F, diario del 08/11/2010, pág. 1 y sgtes. 61KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado…, ob. cit., 2012, T. I, pág. 91, también han remarcado la invalidez del fideicomiso unilateral. 62Sobre la temática de la transferencia en general resulta de recomendable lectura la obra de MARTORELL, Ernesto Eduardo, La transferencia de la empresa: problemática laboral, Ed. Depalma, Bs. As., 1993. 63 Conf. HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, ob. cit., pág. 61 y sgtes.

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Pero además nos interesa resaltar que la utilización lícita del fideicomiso, incluso cuando no produzca responsabilidades solidarias en los términos indicados por las normas citadas en los dos párrafos anteriores, provocará ciertas particularidades, derivadas fundamentalmente de la actuación del fiduciario. De ellas, por razones de espacio, nos limitaremos a plantear las siguientes. En primer término, y pese a la amplitud del art. 26 de la LCT, se considera que, careciendo de personalidad el patrimonio de afectación creado por el fideicomiso, quien contrata y asume el rol de empleador es el fiduciario64. Sin perjuicio de ello, en la práctica existen circunstancias que pueden llevar a confusiones, dado que el propio Estado (además de personalizar al fideicomiso a los fines fiscales) le otorga a éste clave única de identificación tributaria (CUIT) y lo inscribe como sujeto empleador en el régimen de la seguridad social, con lo cual es habitual ver recibos de remuneraciones que colocan como empleador al nombre de fantasía del fideicomiso y el número de CUIT correspondiente al mismo. En segundo lugar, para que la contratación con el fiduciario pueda ser considerada tal es fundamental no sólo que aquel haya actuado en dicho carácter y así lo haya indicado expresa y regularmente durante la vinculación65, sino que, adicionalmente, las tareas efectivamente prestadas por el o los trabajadores deben vincularse forma exclusiva con la actividad propia de dicho fideicomiso66, ya que de lo contrario podrá existir responsabilidad del fiduciante, del fiduciario (pero también con su patrimonio personal) e incluso de terceros, de acuerdo a las circunstancias del caso y las normas que resulten aplicables al mismo (v.g. arts. 14, 29, 30 o 31 de la LCT). CAPÍTULO VIII. Vías procesales para acceder a la información necesaria para la promoción adecuada del reclamo.- Sentado lo anterior se advierte la importancia (prácticamente necesidad) de que quien pretende reclamar el cumplimiento de una obligación laboral nacida de una vinculación con un fideicomiso, pueda conocer el contrato que le da origen al mismo. Es allí donde la inadecuada regulación legal existente con relación al contrato de fideicomiso provoca una de las más graves dificultades. Sin embargo, aún en la criticable realidad actual, existen ciertas vías para poder obtener la preciada información que surge del contrato de fideicomiso. Interesa remarcar desde ahora que buena parte de dichas vías exigen una actividad por parte de quien reclama el cumplimiento de obligaciones de naturaleza laboral que puede importar demoras e incluso la necesidad de peticionar en sede judicial (con las vicisitudes que resultan inherentes a ello). La imposibilidad de acceder de manera rápida y sencilla a la relevante información que surja del contrato de fideicomiso puede dificultar gravemente la actuación de pretenso acreedor laboral, particularmente durante la etapa de intercambio epistolar que, como es sabido, resulta esencial para establecer los términos y alcances del conflicto (por ejemplo, en lo relativo a la existencia de injuria suficiente para producir la ruptura del contrato de trabajo, la determinación de a quien o quienes se considera empleador y a quienes obligados solidarios, en su caso, etc.). Precisamente por ello, el órgano jurisdiccional debe estar particularmente proclive a receptar favorablemente este tipo de pedimentos por parte de quien acciona, o indica que lo hará en

64 Conf. VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra, “El fideicomiso…”, en Cuestiones…, GARCÍA VIOR, coordinadora, ob. cit., pág. 398. 65 HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, ob. cit., pág. 180; VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra, “El fideicomiso…”, en Cuestiones…, GARCÍA VIOR, coordinadora, ob. cit., pág. 376; CNAT, Sala III, Expte n° 28245/03 sent. 88643, 30/3/07, “Sánchez, Edulfo c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido”. 66 Conf. LISOPRAWSKI, Silvio V., “Límites...”, trabajo citado, LL-2014-C, 707, AR/DOC/191/2014.

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el futuro, sea en el marco de un contrato de trabajo celebrado con un fiduciario o incluso de otra manera posiblemente vinculado a un contrato de fideicomiso. Pero además, si el acceso tardío por parte del pretenso acreedor laboral (fundado en las dificultades ya señaladas y no en una actuación negligente e inexcusable que le resulte imputable) a la información necesaria para dirigir adecuadamente su reclamo provocara, por ejemplo, que las intimaciones telegráficas hubieran sido erróneamente dirigidas (sea respecto de su destinatario –por la determinación de quienes resultan ser los verdaderos empleadores y/o obligados solidarios frente a los reclamos efectuados-, del domicilio al cual han sido dirigidas las mismas, o del carácter en que se ha remitido dicha interpelación a esa persona67) debiera existir una cierta flexibilidad del órgano jurisdiccional para poder enderezar el reclamo con posterioridad a que la parte pudo contar con la información necesaria para advertir el error. No obstante, es evidente que si la confusión del reclamante persiste por un lapso temporal importante los efectos de la misma probablemente dificulten que, advertido el error, puedan remitirse intimaciones válidas en tiempo oportuno. La cuestión resultará más grave si ya se han promovido acciones judiciales replicando el error evidenciado en el intercambio epistolar, y más aún si, en lugar de solicitar medidas previas para tratar de dilucidar la situación, la parte actora avanza en la traba de la litis en tales condiciones. De allí que el buen abogado litigante tenga que estar particularmente atento a estas alternativas y, entre otras cosas, deba no sólo indagar profusamente y de manera adecuada al nivel cultural de su cliente respecto de todos aquellos aspectos que puedan llevar a dilucidar quien o quienes resulta/n empleador/es y, en su caso, quienes podrían ser considerados deudores solidarios de las obligaciones laborales reclamadas, sino también a ciertos datos que pueden surgir en algunos casos del propio intercambio epistolar o incluso de la actuación en instancias prejudiciales, como puede ser el procedimiento de conciliación ante el SECLO en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires68. En otras ocasiones, la formulación de una denuncia en sede administrativa por infracciones laborales cometidas en el marco de dicho contrato de trabajo puede resultar una herramienta útil para la determinación de los extremos señalados y, en lo que nos ocupa, para lograr tener acceso al contrato de fideicomiso. Tal como analizaremos seguidamente, probablemente una de las medidas más idóneas para lograr la correcta individualización del empleador y/o determinar los alcances de su responsabilidad y eventualmente la de terceros (o supuestos tales) involucrados, será la petición de una diligencia preliminar en sede judicial para recabar la información necesaria para dilucidar los señalados extremos. Al respecto no resulta un tema menor que, de manera similar a lo que ocurre con las normas laborales sustantivas, la regulación procesal de las diligencias preliminares fue dictada sin tener en miras la existencia del fideicomiso y que, tanto al legislarse respecto de éste último como con posterioridad al dictado de la ley 24.441, no se han dictado disposiciones tendientes a regular la cuestión. Ahora bien, si con los elementos recolectados en la etapa prejudicial no fuera posible direccionar adecuadamente la acción judicial, y si el actor no recurriera a la vía de la 67 Así, por ejemplo, podría ocurrir que el destinatario de la comunicación tenga responsabilidad respecto de las obligaciones reclamadas pero en un carácter distinto de aquel que se le imputa en la intimación, como sería el caso de un deudor solidario al que se le remite un telegrama en calidad de supuesto empleador, o viceversa. 68 Si bien en el ámbito bonaerense el tránsito por la sede administrativa resulta opcional, ante situaciones que en apariencia revistan dificultades para la determinación del sujeto empleador, o de aquellos que puedan resultar deudores solidarios por las obligaciones de aquel, presentar un reclamo en dicha sede puede resultar conveniente para intentar dilucidar tales extremos o, cuanto menos, dejar sentada la posible mala fe de los reclamados al no aportar los elementos necesarios para esclarecer la cuestión, aspecto que posteriormente puede ser invocado, y debidamente valorado por el órgano jurisdiccional, para solucionar eventuales conflictos en la materia.

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diligencia preliminar, ella fuera desestimada por el órgano jurisdiccional69, o no arrojara el resultado previsto que permita aclarar la cuestión, en ciertos casos podrá intentarse la solución del problema mediante la promoción de un nuevo proceso70. En tal supuesto, la Suprema Corte bonaerense ha señalado que: “Si el actor -que demostró ser diligente en procurar la percepción de sus acreencias- no pudo dirigir correctamente su primer demanda al estar viciada su voluntad por error de hecho excusable respecto a la persona de su real empleador, debe declararse aplicable la dispensa de prescripción en los términos del art. 3980 del Código Civil” (SCBA, L 44675 S 18-12-1990, “Villagrán Apablaza, Aldo Ernesto c/ Pérez, Carlos Alberto s/ Cobro de haberes, etc.”, AyS 1990-IV, 538 - ED 143, 411 - DJBA 142, 88). Sin embargo es importante tener en cuenta que al momento de promoverse el nuevo proceso judicial la situación del contrato de trabajo (si uno de los temas debatidos se vincula a su extinción) debe estar previamente definida71, ya que la Suprema Corte bonaerense ha resuelto que: “La notificación de la demanda no suple la obligación del dependiente de comunicar al principal su voluntad rescisoria” (SCBA, L 53912 S 5-12-1995, “Corvalán, Juan Manuel c/ Federación Argentina de Cooperativas Agrarias Cooperativa Limitada s/ Indemnización art. 212, Ley de Contrato de Trabajo”, DJBA 150, 95 - AyS 1995 IV, 596). Por su parte, en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo el art. 71, último párrafo, de la ley 18.345 (texto según ley 26.345), dependiendo de la actitud que tome el empleador (o supuesto empleador) y la reacción que exista frente a ello por parte del reclamante, puede ser una solución para determinados casos. Sobre el tema puede verse con provecho la opinión de Mazza72 y Sudera73. Por lo demás, no puede soslayarse que las dificultades prácticas que se evidencian, muy especialmente en el trabajo clandestino, para individualizar correctamente a la figura del empleador74, han llevado al legislador (en el marco de la llamada igualdad por compensación derivada de la hiposuficiencia del trabajador expresamente reconocida por el art. 17 bis de la LCT) a receptar expresamente la llamada doctrina de la apariencia en el art. 36 de la LCT, norma que, por receptar un principio general que ya fuera señeramente advertido por Josserand, podría resultar aplicable analógicamente a la situación creada por la intervención de un fideicomiso. Por supuesto que, por tratarse también de una doctrina general, derivada del principio de la buena fe (arts. 1.198 del C.C., 63 de la LCT)75, también

69 Recordemos que en el ámbito bonaerense la justicia laboral resulta de instancia única con lo cual una denegación a tal petición sólo es susceptible de ser recurrida mediante recurso de revocatoria que será resuelto por el mismo tribunal (conf. art. 54 de la ley 11.653). 70 Creemos que en estos casos el órgano jurisdiccional debe estar muy atento a las conductas desplegadas por las partes -tanto en sede judicial como en los actos previos- y proclive a imponer las costas por su orden si se demuestra la existencia de una actuación de mala fe, o de desidia en intentar aclarar la cuestión por parte del demandado (las pautas del art. 902 del C.C. y de los arts. 62, 63 y 79 de la LCT pueden resultar aquí de valiosa aplicación), y una actividad diligente por parte del reclamante, valorada ésta en el contexto específico existente en el caso. 71Y como ya hemos señalado debe prestarse particular atención a que tal definición se produzca de manera oportuna con relación a los hechos en los cuales se fundamente o que, de no ser así, ello se encuentre justificado al punto de ser excusable. 72MAZZA, Miguel Ángel, “El enderezamiento de la demanda permitido por el nuevo articulo 71 de la ley 18345”, Ed. Errepar, Rev. de Doctrina Laboral, N° 194, octubre de 2001. 73SUDERA, Alejandro, en Ley 18.345. Organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo. Ley 24.635. Conciliación obligatoria previa. Comentadas y concordadas por quienes las aplican, SUDERA coordinador, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, T. I, pág. 449 y sgtes. 74La situación se agrava especialmente en el caso de empleador múltiple (art. 26 de la LCT), o cuando existen deudores solidarios, en particular si actúan personas jurídicas. 75Ello ha sido reiteradamente resuelto por la SCBA, por ejemplo en las causas: Ac. 34713 S, 8-9-87, "Banco Crédito Provincial S.A. c/ Juretic, Vladimiro y otra s/ Cobro ejecutivo", AyS 1987-III-539; Ac. 39842 S, 29-10-91, "La Inversora Bahiense S.A. c/ Petrini, Augusto Enrique s/ Cobro hipotecario", AyS 1991 III, 720 - DJBA 143, 11 - JA 1992-III, 313;

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puede resultar aplicable en la especie la doctrina de los propios actos, que se vincula incluso con el respeto por la confianza generada, legítima y razonablemente, en el otro contratante (en el caso el trabajador)76. Claro está que existen otras cuestiones relevantes que pueden darse en la práctica. Una de ellas se vincula con la obligación (cuyo cumplimiento deberá ser juzgado de conformidad al estándar previsto por el art. 6 de la ley 24.441 y lo establecido por el art. 902 del C.C.) que recae sobre el fiduciario de hacer saber que contrata en su calidad de tal77, elemento de particular relevancia en el marco de las relaciones laborales (arts. 62, 63 y 79 de la LCT), tal como lo ha destacado la jurisprudencia del fuero ya citada. Sin embargo, debe tenerse presente que se trata de una obligación genérica cuyos alcances deben ser analizados en cada caso concreto. Por ende, si en el caso en particular el contrato de fideicomiso hubiera tenido publicidad suficiente y/o el trabajador por su cargo, función o las tareas desarrolladas tuvo acceso al mismo (y es presumible por su nivel cultural que tuvo la necesaria compresión de su contenido78), y las tareas desarrolladas por el trabajador se vinculaban con la actividad propia y habitual del fideicomiso, no parece razonable extender tales exigencias a extremos propios del exceso ritual manifiesto. Otra posibilidad es que el fiduciario haya actuado exorbitando sus facultades, con lo cual, deberá analizarse si, pese a ello, ha comprometido la responsabilidad del patrimonio fideicomitido79 (por aplicación de los ya señalados conceptos vinculados al principio de la buena fe, la teoría de la apariencia y la doctrina de los propios actos), o en su caso sólo la responsabilidad del fiduciario, que en tal hipótesis no sufrirá la limitación prevista por el art. 16 de la ley 24.44180. Sin perjuicio de lo anterior, en términos generales resulta probable que si del relato del reclamante surge que existe una vinculación entre el contrato de trabajo y un fideicomiso (al menos en grado de cierta probabilidad), lo más conveniente sea (además de intentar requerir las respectivas aclaraciones en el intercambio epistolar y en sede administrativa) promover en sede judicial una diligencia preliminar a fin de poder acceder al contrato de fideicomiso o al menos a ciertos datos que surjan del mismo81. Adviértase que el acceso al contenido del contrato de fideicomiso resulta relevante por múltiples aspectos entre los cuales merecen citarse: * El conocimiento de cual es el objeto del fideicomiso, los bienes afectados al mismo y su duración.

Ac. 44212 S, 3-12-91, "Sassara, Mario Guerino c/ Luna, Eduardo Alberto y otro s/ Daños y perjuicios -inc. de ejecución de sentencia", DJBA 143, 61 - AyS 1991 IV, 323; Ac. 47151 S, 3-8-93, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Mateo Dobao, Antonio L. s/ Constitución servidumbre de electroducto"). 76Conf., entre muchos otros: SCBA, L 51032 S 17-8-1993, “Seri, Osvaldo Rodolfo c/ Municipalidad de General San Martín s/ Accidente”, LL 1994-D, 455 - DJBA 145, 177 - TSS 1993, 1171; SCBA, L 70380 S 19-2-2002, Juez DE LAZZARI (MI), “Romano, Eduardo Luis c/ Servicios Petroleros Australes S.A.”; SCBA, L 76879 S 12-11-2003, “García, Manuel c/ Tubetex S.A. s/ Accidente”; SCBA, B 56704 S 11-4-2012, “Agremiación Médica Platense c/ Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) s/ Demanda contencioso administrativa.” 77Esta situación ha sido señalada reiteradamente por la doctrina: HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, ob. cit., pág. 180; LASCALA, Jorge Hugo, Práctica del fideicomiso, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, pág. 81; y receptada por la jurisprudencia laboral: CNAT, Sala III, Expte n° 28245/03 sent. 88643, 30/3/07, “Sánchez, Edulfo c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido”. 78Así puede ocurrir, por ejemplo en el caso de dependientes jerárquicos o incluso los denominados cuadros medios si por su formación es razonable que han comprendido adecuadamente las cláusulas contractuales vinculadas a éste tema; sin perjuicio de señalar que todo ello deberá ser ponderado en el contexto general ya indicado de la presunción de hiposuficiencia del trabajador y teniendo presente que se trata de un sujeto que goza de preferente tutela constitucional. 79Al respecto resulta de recomendable lectura la opinión de HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, ob. cit., pág. 180 y sgtes. 80Conf. CASABE, Eleonora R. – SOLIGO SCHULER, Nicolás A., “Actos del fiduciario exorbitantes al objeto del fideicomiso”, en Tratado de Daños Reparables, GHERSI director, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, T. IV, pág. 404 y sgte. 81U otra información que resulte relevante para determinar quién revistió la calidad de empleador o de deudor solidario.

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* La determinación de los sujetos intervinientes en el mismo y, en particular, la individualización del fiduciario. * El establecimiento de cuál es el domicilio del fiduciario o en su caso de otros sujetos vinculados al contrato que puedan tener que ser interpelados telegráficamente o notificados en trámites administrativos o judiciales. * El esclarecimiento respecto de qué situaciones han sido contempladas por las partes en el contrato porque de allí, o de la omisión de ciertas previsiones, pueden surgir elementos para responsabilizar a los sujetos contratantes o para delimitar la responsabilidad endilgada. * La determinación de la fecha y modalidades en que se ha celebrado el contrato y/o producido la transmisión fiduciaria de los bienes. Dijimos entonces que la diligencia preliminar será la herramienta procesal idónea para intentar determinar, por ejemplo, quien resultará legitimado pasivo frente a la acción82. Pero ocurre que, en términos generales, en el fuero laboral si bien se reconoce que las diligencias preliminares no se limitan a los casos enumerados por los códigos adjetivos (arts. 323 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.P.B.A.), suele darse una tendencia restrictiva en la concesión de estas medidas83, la cual está basada en la vigencia del principio dispositivo, y parte de la noción de que son las partes quienes deben correr con la realización de tales averiguaciones en beneficio de su propio interés84. Sin embargo, se ha admitido la viabilidad de la diligencia preliminar para determinar los datos de quien fue el empleador en el marco de un contrato de trabajo clandestino85. En términos generales es posible considerar que las particularidades propias del proceso laboral, evidenciadas no sólo por la naturaleza de los derechos sustantivos allí debatidos (arts. 14 bis de la C.N., 39 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.; 9, 12, 14, 17 bis de la L.C.T.), sino también en las normas procedimentales (arts. 36, 41, 46, 53, 56, 71, 80, 90, 91, 92, 132 de la ley 18.345; arts. 12, 17, 22, 23, 25, 27, 37, 38, 39, 44 incisos b y d, 48, 53 ter, de la ley 11.653)86 permite flexibilizar tales postulados tradicionales87, tal como lo ha

82Un dato que consideramos relevante es que la diligencia preliminar se encuentra exenta del trámite ante el SECLO, motivo por el cual podría promoverse incluso durante el intercambio epistolar para intentar direccionar correctamente el reclamo desde su fase inicial. 83Conf. CNAT, Sala I, Expte Nº 36.720/07, Sent. Int. Nº 58.615 del 12/2/2008, “Alegre, Alejandro Agustín y otros c/ Centro Integral de Clínicas SA y otros s/ despido s/ recurso de hecho”; Sala II, Expte. N° 17.047/2011 Sent. Int. N° 61.271, 23/8/2011, “Méndez, Germán c/ Nordelta SA y otros s/ dilig. preliminar”; Sala VIII, Expte. N° 25.790, Sent. N° 33.007, 10/2/2006, “Chuquillanqui Cueva, Aníbal c/ Meals Service SRL y otros s/ dilig. preliminar”; Sala IX, Expte N° 13.346/2012, Sent. Int. N° 13.346, 13/7/2012, “Luciani, Viviana María del Valle c/ Arenas, Judith s/ dilig. preliminar”; Sala X, Expte N° 24.619/98, “González, María c/ Penta Salud SA s/ dilig. preliminar”. En sentido contrario: CNAT, Sala IV, Expte. Nº 29.130/2012, Sent. Int. Nº 49.555, 19/10/2012, “Canabide, Nadia Soledad c/ Valmed Salud y otro s/ dilig. preliminar”; Sala VI, Expte. N° 30.085/07 Sent. Int. N° 30.231, 12/02/2008; “Morozovich, Romina Mariela c/ Loan Business S.A. s/ despido” (BTJ CNAT). 84Conf. GRISOLIA, Julio A. – PERUGINI, Alejandro H., Procedimiento Laboral, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, T. II, pág. 587 y sgtes. No obstante, puede señalarse que incluso en el procedimiento civil y comercial estos postulados se encuentran en crisis (conforme, por todos, BERIZONCE, Roberto O., “Algunas propuestas para la transformación del proceso civil”, Revista de Derecho Privado, Infojus, Bs. As., año II, N° 7, noviembre de 2013, pág. 25 y sgtes., en particular apartado 3.2.2, pág. 34 y sgtes. con tratamiento de las pre-action protocols del derecho inglés que fueron analizadas en el XIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Río de Janerio, 2007) y en el XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Bs. As., 2009). 85CNAT, Sala VII, Exp. 11.312/06, Sent. Int. N°. 27.892, 22/09/2006, “Moreno, Darío Saúl c/ Jiménez Horacio s/ dilig. preliminar”; (BJT CNAT). Una posición distinta ha sido resuelta en: CNAT, Sala IV, Expte N° 16.650/95, Sent. Def. N° 74.975, 19/6/1996, “Bellay, Fernando c/ Organización Fiel SRL y otro s/ despido”, Sala II Expte. N° 41.973/2011, Sent. Int. N° 62.203, 17/4/2012, “Da Silva, Diego Gabriel y otros c/ Fundación Madres de Plaza de Mayo s/ dilig. preliminar”. 86La necesaria vinculación entre las normas adjetivas y sustantivas en materia de Derecho del Trabajo ha sido resaltada por prestigiosa doctrina, pudiendo mencionarse lo señalado por COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1979, T. I, pág. 275 y sgte.; PODETTI, J. Ramiro, Tratado del proceso laboral, Ed. Ediar, Bs. As., 1949, T. I, pág. 15 y sgtes.; CAÑAL, Diana R., Decisiones judiciales. La relación entre normas de fondo y de forma. Una mirada desde el Derecho del Trabajo, Ed. Quorum, Bs. As., 2006, en particular pág. 39 y sgtes., y 93 y sgtes.; ELFFMAN, Mario, Cuestiones y cuestionamientos de la justicia del trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, pág. 51 y sgtes.

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reconocido prestigiosa doctrina88. Cabe recordar que los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (conforme jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH-, como por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-) determinan la necesidad de que exista una tutela judicial efectiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en particular correspondientes a sectores vulnerables, entre los cuales cabe incluir a los trabajadores, siendo fundamental garantizar la llamada igualdad de armas entre contendientes que evidentemente resultan desiguales. Ello surge de numerosas sentencias de la Corte IDH e incluso ha sido sistematizado por la C.I.D.H.89. Por otra parte, ello resulta mucho más necesario cuando se trata de obtener información necesaria para direccionar y fundar adecuadamente la pretensión vinculada a un derecho laboral originado en un contexto fáctico en el cual ha tenido participación (cuanto menos en apariencia) un fideicomiso. Ello es así, por cuanto, a las limitaciones y dificultades propias de la amplia mayoría de quienes accionan por un reclamo laboral, deben agregarse los obstáculos que surgen por la aplicación del fideicomiso en nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, las deficiencias existentes en materia de publicidad. Por otra parte, podría sostenerse que lo previsto por el art. 1.938 del C.C.90 en materia de mandato constituye un principio general aplicable también al caso del fideicomiso. En el orden nacional el art. 155 de la ley 18.345 sólo considera aplicables al proceso laboral los supuestos previstos por los incisos 1, 2, 6, 7, 8 y 10 del art. 323 del C.P.C.C.N., mientras que en el proceso bonaerense la remisión genérica del art. 63 de la ley 11.653 no permite hacer exclusiones, más allá de que las que surjan de la propia naturaleza de las acciones que pueden tramitar ante el fuero laboral. Sin perjuicio de que como vimos las enumeraciones de los arts. 323 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.P.B.A. no resultan taxativas, lo más probable es que el solicitante de la medida recurra al supuesto contemplado en el inciso 1° (que quien vaya a ser demandado preste declaración jurada sobre datos relativos a su personalidad) con la petición adicional de que sea exhibido el contrato de fideicomiso, lo cual es una situación similar, aunque claramente no idéntica, a la prevista por el inciso 5° de los arts. 323 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.P.B.A.91 Pero aún obteniendo la concesión de la diligencia preliminar peticionada, las dificultades pueden continuar. Si bien resulta muy amplia la gama de obstáculos que en la práctica 87Es que como lo señalan GRISOLÍA y PERUGINI (Procedimiento…, ob. cit., T. II, pág. 591) es posible que, durante el período de recolección de datos “…el letrado puede encontrarse con vallas insalvables, al menos para él o su cliente, que imposibilitan confeccionar el escrito inicial con la exactitud o precisión que ello requiere, pero a los cuales se podría acceder a través de una orden judicial que evite, v. gr., la reticencia de las fuentes, tal como ocurre con el secreto fiscal, el secreto bancario u otras situaciones de similar naturaleza que impidan el acceso a una información necesaria”. La imposibilidad a la que aluden dichos autores entendemos que no sólo puede resultar de disposiciones normativas (como ocurre en el caso de los secretos bancario o fiscal) o contractuales (por ejemplo cláusulas de confidencialidad), sino también de limitaciones económicas (teniendo en cuenta los costos inherentes a ciertas averiguaciones y el principio de gratuidad propio de fuero) u otras situaciones fácticas. 88SOSA AUBONE, Ricardo Daniel, Ley de procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires, Ed. LEP, La Plata, 2004, T. I, págs. 619 y 620, notas al pie. 89CIDH, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, disponible en http://www.cidh.org/pdf%20files/ACCESO%20A%20LA%20JUSTICIA%20DESC.pdf, última consulta 25/09/2014. 90Art. 1.938 del C.C.: “Los terceros con quienes el mandatario quiera contratar a nombre del mandante, tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuración, las cartas órdenes, o instrucciones que se refieran al mandato. Las órdenes reservadas o las instrucciones secretas del mandante, no tendrán influencia alguna sobre los derechos de terceros que contrataron en vista de la procuración, órdenes o instrucciones, que les fueron presentadas”. 91La CNAT, Sala VII, Expte N° 7.099/07, Sent. Int. N° 28.592 del 28/5/2007, en autos: “Torres, Ricardo Jorge c/ Coca Cola FEMSA SA y otro s/ dilig. preliminar”, ordenó al Club Atlético Independiente que remitiera copia certificada en su autenticidad de un contrato de concesión a fin de determinar la posible existencia de legitimación pasiva.

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pueden aparecer, en atención a la extensión del presente trabajo nos ocuparemos sólo de dos de ellos: VIII. A) Las dificultades para notificar la orden judicial originada en la diligencia preliminar. Precisamente la ya mencionada falta de información por parte del reclamante de un crédito laboral puede llevar a que incluso resulte difícil determinar a qué domicilio debe ser dirigida la intimación92. Resulta presumible que el pedido de información será dirigido por el órgano jurisdiccional al fiduciario (conf. art. 18 de la ley 24.441 y su doctrina). Una primera cuestión a señalar es que sin perjuicio del domicilio que tenga la persona que actúa como fiduciario, lo habitual será que en el propio contrato de fideicomiso él haya fijado un domicilio especial (cuestión de particular trascendencia en el caso de que el fiduciario actúe en dicho rol respecto de varios fideicomisos). Sin perjuicio de la validez de tal estipulación contractual, de acuerdo a lo previsto por el art. 1.195 del C.C., y teniendo en cuenta que precisamente el solicitante de la diligencia preliminar habitualmente no habrá tenido acceso al contrato (recordemos lo ya señalado respecto de las falencias en materia de publicidad), como principio es posible sostener que en tanto y en cuanto el requerimiento judicial haya entrado en la esfera de conocimiento del fiduciario éste estará obligado a responderlo (art. 1.198 del C.C.), sin poder ampararse válidamente en la existencia de un domicilio contractual especial para intentar eludir brindar la información requerida93. Sentado lo anterior, corresponde señalar que salvo aquellos casos en los cuales el fiduciario ofrece públicamente sus servicios como tal (en los cuales debe tratarse de las entidades financieras autorizadas y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores –art. 5 de la ley 24.441-), puede desempeñarse en dicho rol tanto una persona física como jurídica. Si se trata de una persona jurídica evidentemente la notificación podrá ser cursada a su domicilio legal atento su carácter de forzoso (conf. art. 90, inciso 3°, del C.C., art. 11, inciso 2°, de la ley 19.55094). En cambio, si se trata de una persona física las dificultades para concretar la diligencia en su domicilio real pueden resultar importantes y derivar en las previsiones de los arts. 145 y sgtes. del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.P.B.A., respectivamente, como así también, en su caso, en la notificación bajo responsabilidad de parte. Pero a tales dificultades, digamos generales, se adicionan otras propias de la figura contractual en estudio y derivadas de la vinculación de la misma con los múltiples actos jurídicos que, bajo su estructura, pueden realizarse de acuerdo a la amplitud con que ha 92Téngase presente que, por ejemplo, el trabajador puede haber prestado sus servicios fuera del ámbito del establecimiento, o éste haber cesado en su actividad, a lo que pueden agregarse un sinnúmero de actitudes obstruccionistas o dilatorias por parte de quienes deben ser receptores de la orden judicial. Sobre la cuestión general de las comunicaciones que deben cursarse las partes del contrato de trabajo puede verse GUERRERO, Agustín A., “Comunicaciones telegráficas en el contrato de trabajo”, DT 2007 (marzo), 269 y SERRANO ALOU, Sebastián, “Las misivas enviadas por el trabajador al empleador y la falta de recepción”, MJ-DOC-5355-AR | MJD5355. 93Similar criterio parece conveniente adoptar en materia de comunicaciones extrajudiciales remitidas por el trabajador, en particular cuando el fiduciario revista la calidad de empleador, supuestos en los cuales entrarán a jugar también las disposiciones de los arts. 57 y 63 de la LCT y el art. 1 de la ley 24.487. 94Ello ha sido ratificado pacíficamente por la jurisprudencia, pudiendo indicarse a título de ejemplo lo resuelto en CSJN, autos: “Arias, Adelia c/ Servitec S.A.”, Tomo: 323 Folio: 3905, 27/11/2000; SCBA, C 99776 S 25-3-2009, “Contreras Ponce, Carlos s/ Incidente de verificación tardía en autos "AM-SUD S.A. s/ Concurso preventivo"; CNCiv., Sala D, autos: “Etchegoyen, José Ernesto c/ Noren Plast S.A. s/ Daños y perjuicios”, Nº Sent.: C. D13898, 30/03/1994; CNCiv., Sala G, autos: “Torres de Botta, Margarita c/ Mandatos Alsina S.A. s/ Escrituración”, Nº Sent.: C. G256254, 21/10/1998; CNCom., autos: “Diez, Haydée c/ Woodco S.A.”, Mag.: Caviglione Fraga - Quintana Terán, 25/09/1987; CNCom., autos: “Cia. Financiera Flores SA c/ Crypsa SA.”, Mag.: Guerrero - Garzón Vieyra – Ramírez, 26/11/1987; CNAT, Sala II, sentencia del 28-04-1989, autos: “Raba, Antonio Jorge c/ Del Sur Motors S.A. s/ Despido”; CNAT, Sala VIII, autos: “Mazza, Domingo c/ Pulvi Metalurgia Rossi SA s/ ejec. de créditos laborales”, 31/05/2004, Nro. Exp.: 17055/03 Nro. Sent.: 24874.

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sido admitida la misma por nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, aparece como bastante probable que un trabajador, aún cuando pueda tener noticias más o menos precisas respecto de que prestó sus servicios en el ámbito de actuación de un fideicomiso, no pueda determinar quienes son los sujetos contratantes, por ejemplo. Es allí donde creemos que quien peticiona la diligencia preliminar, si no logra superar tal incertidumbre con las averiguaciones extrajudiciales razonables (en base a la situación y posibilidades concretas del trabajador y su letrado), debe plantear la problemática con el debido detalle al juzgado o tribunal y acreditar en lo posible qué averiguaciones realizó y cuáles fueron los resultados obtenidos. Cumplido ello, el órgano jurisdiccional debería tener un criterio de particular amplitud para receptar este tipo de pedidos y, por caso, admitir cursar la diligencia preliminar a quien se considere parte del contrato de fideicomiso, aún cuando no resulte claramente determinable si el mismo resulta ser el fiduciario o el fiduciante. Adicionalmente, podría dirigirse también la diligencia preliminar respecto del beneficiario o en su caso del fideicomisario, toda vez que éstos, pese a no ser parte en el contrato, en su carácter de terceros pueden ser también alcanzados por el pedido de información95. Con el mismo fundamento, la diligencia preliminar podría ser dirigida a otros terceros como por ejemplo aquellos que contrataron con el fiduciario respecto de actividades vinculadas al objeto del fideicomiso y/o al establecimiento donde prestó servicios el trabajador y que, por ello, puedan tener información relevante para el pretenso acreedor. Por supuesto que, si el patrimonio fideicomitido contiene bienes registrables (y ese dato es conocido por el pretenso acreedor), será posible también acceder a información relevante realizando las consultas respectivas al registro pertinente96. Algo similar podría ocurrir con información que surja de entidades financieras, la Comisión Nacional de Valores o incluso de los propios organismos de recaudación tributaria, aunque, especialmente en el último supuesto pueden surgir obstáculos propios del secreto fiscal (que de todas formas no impedirán, al menos, obtener el domicilio fiscal del fiduciario o incluso “del fideicomiso”97). VIII. B) La problemática para obtener adecuada respuesta a la información requerida mediante la diligencia preliminar. Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que, concretada la diligencia preliminar, no siempre se obtenga la información necesaria, sea porque el requerido no conteste, se niegue a brindar la información solicitada o incluso aporte información parcial, confusa y/o lisa y llanamente falsa. Los efectos de este tipo de conductas indudablemente podrán variar de acuerdo a si el requerido es o no parte del contrato de fideicomiso, aunque aún cuando se trate de terceros, podrá indagarse no sólo si efectivamente revisten dicho rol en la realidad (art. 14 de la LCT), sino también si, pese a ello, mantienen con el fiduciante y/o el fiduciario algún grado de vinculación que pueda llevar a expandir las consecuencias de sus actos a las partes de contrato (art. 1.198 del C.C., doctrina de los propios actos anteriores jurídicamente relevantes). Interesa destacar desde ahora que el fiduciario, por su rol y obligación de rendir cuentas periódicamente (que surge de los arts. 6 y 7 de la ley 24.441 y habitualmente es reforzada por las cláusulas contractuales) claramente debe contar con la información actualizada vinculada al fideicomiso que resulte de interés para el pretenso acreedor y por tanto no podrá válidamente alegar lo contrario.

95Conf. GRISOLIA, Julio A. – PERUGINI, Alejandro H., Procedimiento…, ob. cit., T. II, pág. 594. 96Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda, Registro Nacional de la Propiedad Automotor, registro de aeronaves, buques, caballos de pura sangre, etc. 97Recordemos que nuestro ordenamiento jurídico hace un tratamiento ecléctico del fideicomiso en el cual si bien no se le reconoce personalidad jurídica, en materia tributaria se permite la inscripción fiscal del patrimonio de afectación generado por aquel.

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Si bien son múltiples las posibilidades a darse en estos casos, nos ocuparemos brevemente de las siguientes: VIII.B.1) El requerido mantiene silencio frente a la comunicación judicial. Para este supuesto el ordenamiento ritual prevé la aplicación de multa (conf. arts. 329 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.P.B.A.), e incluso de astreintes98 (expresamente en el código nacional y por aplicación de la norma general del art. 37 en el ámbito bonaerense); como así también la posibilidad de secuestrar el instrumento o cosa mueble (art. 329 del C.P.C.C.N.). Pero además, para prevenir este tipo de conductas es importante que la parte peticionante de la diligencia preliminar, además de solicitar la aportación de documentos u otras medidas, concretamente requiera que el destinatario del requerimiento preste declaración jurada acerca de determinadas circunstancias que resulten relevantes, porque ello provocará que se tengan por ciertas las afirmaciones realizadas por el peticionante de la diligencia preliminar, al menos hasta tanto no se acredite lo contrario en el proceso. En caso de darse esta última posibilidad, de todas formas el órgano jurisdiccional deberá estar muy atento a la conducta procesal de dicha parte, no sólo para aplicar las sanciones procesales que puedan resultar procedentes, sino también para eximir de imposición de costas a la parte actora cuya conducta fue inducida por el silencio de la requerida y/o para facilitar que la acción se encauce adecuadamente en ese u otro proceso. VIII.B.2) El destinatario del pedido se niega a brindar información alegando la existencia de secreto profesional o un deber de confidencialidad. Es posible que el fiduciario invoque que se encuentra impedido de informar lo solicitado en base al secreto profesional propio de su actividad. Asimismo, cabe ponderar que sobre el fiduciario recae un deber de confidencialidad inherente a su función dentro del fideicomiso (art. 6 de la L.F)99. A ello en algunos casos suelen adicionarse cláusulas del propio contrato de fideicomiso que refuerzan tal deber o incluso que lo extienden a otros sujetos sean éstos (v.g. fiduciario) o no (v.g. beneficiario, fideicomisario), parte en el contrato. En líneas generales consideramos que frente a la orden judicial el destinatario de la misma deberá responder ella de manera oportuna y completa, no pudiendo ampararse, como principio, en cláusulas contractuales para negarse a ello100, máxime cuando la petición es formulada por un órgano jurisdiccional que, en atención a la naturaleza de los derechos que se intentan hacer valer ante él, tiene facultades investigativas particulares (arts. 36, apartado 4, del C.P.C.C.N., 36, inciso 2°, del C.P.C.C.P.B.A., 80 de la ley 18.345, 12 de la ley 11.653). De todas formas, si el requerido considera que existe una disposición normativa o contractual que le impide brindar la información solicitada deberá así hacerlo saber al juez o tribunal dentro del plazo fijado para dar su respuesta y en definitiva será aquel quien determine si es posible autorizar a brindar dicha información, limitar o dejar sin efecto el requerimiento inicialmente dispuesto, teniendo en cuenta, por supuesto los principios que rigen en la materia a los cuales ya hemos hecho referencia. Indudablemente en estos casos, tanto al proveer inicialmente la petición del promotor de la diligencia preliminar, como al resolver el pedido de quien invoca estar limitado por un deber de confidencialidad, el órgano jurisdiccional, como es propio de las diligencias preliminares, debe ponderar la relación existente entre la futura acción a entablarse con la información solicitada, como así también los alcances, validez u oponibilidad de las normas o cláusulas contractuales que se invocan para fundar las limitaciones a informar.

98Un estudio acabado sobre las astreintes puede verse en BREBBIA, ROBERTO H., Instituciones de Derecho Civil, Ed. Juris, Rosario, 1997, T. I, pág. 237 y sgtes. 99Con relación al deber del fiduciario de guardar secreto puede verse KIPER, Claudio – LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado…, ob. cit., 2012, T. I, pág. 322. 100De hecho los contratos de fideicomiso, especialmente aquellos en los cuales actúa un fiduciario profesional que publicita sus servicios, suelen indicar expresamente como un supuesto en el cual éste último queda autorizado a brindar información el caso en que la misma es requerida judicialmente.

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VIII.B.3) El requerido no brinda la información peticionada invocando que no tiene acceso a la misma. En estos casos el órgano jurisdiccional deberá valorar si ello luce verosímil y, en caso negativo, aplicar las sanciones indicadas en el inciso b.1. Pero aún cuando ello no pudiera ser determinado inicialmente pero sí quedara comprobado con el devenir del proceso principal, en tal oportunidad sería procedente la aplicación de las sanciones procesales señaladas101. Claro está que este tipo de invocación será, como principio, de dudosa verosimilitud cuando la realiza quien es parte del contrato y, muy especialmente, el fiduciario, pero incluso si se trata de terceros vinculados el análisis de tal invocación debe realizarse con criterio restrictivo a su acogimiento cuando las particularidades del caso demuestran la existencia de una estrecha relación entre el requerido y la actuación del fiduciario (o la génesis de fideicomiso), más aún cuando la información peticionada resulte básica y de fácil conocimiento por parte de quienes, por ejemplo, han contratado con el fiduciario. Un supuesto bastante habitual encuadrable en lo expuesto es que el requerido invoque que la información solicitada (especialmente si la misma resulta compleja, de índole técnica o surge de registros voluminosos o especializados) se encuentra en poder de terceros, habitualmente estudios contables, jurídicos, etc. VIII.B.4) El sujeto destinatario de la consulta brinda información parcial o confusa. Este supuesto puede darse con relativa frecuencia y por ello el solicitante de la diligencia preliminar debe estar particularmente atento a esta posibilidad. Por su parte, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta que su actividad no se limita al otorgamiento de la diligencia preliminar peticionada sino que debe desarrollar un actividad diligente e integral para lograr que se obtenga el fin buscado con aquella en tiempo oportuno. Los criterios restrictivos sostenidos por parte de la jurisprudencia laboral pueden tener en estos casos fuerte impacto y provocar graves dificultades para que el pretenso acreedor esté en condiciones de direccionar adecuadamente su reclamo. Una de las posibilidades para intentar prevenir este tipo de conductas es solicitar, y admitir, que los requerimientos se formulen102 a más de un sujeto. Otro camino es peticionar, directamente o ante el fracaso del planteo inicial, el secuestro de la documentación de la cual pueda surgir la información requerida103. Por otra parte, el juez o tribunal, además de verificar el resultado concreto del requerimiento (y su vinculación con aquello que llevó a peticionar el mismo), puede hacer uso de sus facultades sancionatorias para lograr vencer la resistencia del requerido. Independientemente de ello, en tanto y en cuanto el requerimiento del órgano jurisdiccional haya resultado claro y concreto, el destinatario podrá ser considerado responsable por los daños y perjuicios que su reticencia u obrar confuso haya generado (arts. 902, 1.109, del C.C.)104. VIII.B.5) El requerido aporta información falsa o inexacta. 101Serán igualmente aplicables los criterios jurisprudenciales proclives a lograr el correcto encauzamiento del reclamo, la eximición de costas al solicitante y/o la promoción de un nuevo proceso. 102Preferentemente de manera conjunta pero de lo contrario al menos alternadamente si la respuesta obtenida permite suponer que no es clara y/o completa. 103En supuestos que podrían considerarse parcialmente asimilables la jurisprudencia laboral se ha mostrado particularmente restrictiva a conceder medidas de secuestro de documentación. Pueden verse al respecto los siguientes precedentes: CNAT, Sala II, Expte Nº 19.137/02, Sent. Int. Nº 50.132, 24/9/2002, “Sola, Pablo c/ Asociación Argentina de Golf s/ dilig. preliminar”; CNAT, Sala III, Expte N° 28.414/02, Sent. Int. N° 53.982, 27/12/ 2002, “Osorio, Romina c/ Expreso Alberino SA y otros s/ accidente acción civil”. Un criterio más amplio se aplicó en los casos CNAT, Sala IX, Expte N° 8.063/06, Sent. Int. N° 8.971, 31/8/2006, “Goldfarb, Mauricio c/ Moneta, Raúl y otros s/ despido” y de la misma Sala IX, Expte. Nº 28.004/06, Sent. Int. N° 9.379, 26/2/2007, “Alvis, Raúl Lino c/ Sobreaguas S.A. y otro s/accidente-acción civil”. 104Los importantes desarrollos efectuados por el Derecho del Consumo en materia de información pueden aportar un marco conceptual muy interesante para evaluar la conducta del requerido.

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Nuevamente aquí el órgano jurisdiccional debe asumir una conducta activa y comprometida que lleve tanto a la aplicación de las sanciones procesales respectivas como a favorecer la posibilidad del reclamante de encauzar adecuadamente su pretensión cuando se advierte que la información aportada no resultó adecuada. La circunstancia, bastante probable, de que se advierta la falsedad o inexactitud de la información brindada recién con el avance del proceso no debe llevar a que la reprochable conducta quede impune. En este supuesto, probablemente con mayor claridad, pueda existir responsabilidad civil del fiduciario, sin perjuicio de que adicionalmente su actitud pueda eventualmente caer dentro de algún tipo penal (art. 239, 292, 296 del C.P.) y comprometer civilmente al patrimonio separado y/o eventualmente al fiduciante (art. 1.113, primer párrafo, del C.C.). Sin perjuicio de las distintas alternativas mencionadas, cabe reafirmar que de concretarse este tipo de conductas por quienes son parte del contrato de fideicomiso, ello probablemente pueda genera presunciones hominis, además de la aplicación en su caso de las llamadas cargas probatorias dinámicas al momento de dictarse sentencia. Capítulo IX. A modo de conclusión.- El contrato de fideicomiso, y el patrimonio separado que con él se genera, han irrumpido hace casi dos décadas en nuestro ordenamiento jurídico generando fuertes tensiones con los principios y normas tanto del Derecho Civil, Comercial como Laboral y plantea múltiples interrogantes que la ley 24.441 está muy lejos de contestar y respecto de los cuales la labor de la jurisprudencia y de la doctrina tienen mucho por elaborar. En materia laboral el fideicomiso provoca numerosas situaciones novedosas y carentes de regulación específica, lo cual importa la necesidad de una relectura de muchas normas y principios nacidos con anterioridad a la regulación legal y utilización práctica de éste contrato, que permita conciliar la validez de una figura que se ha mostrado idónea para canalizar la inversión con el necesario respeto por los derechos de las personas en situación de trabajo. En tal contexto, además de sostener la necesidad de una reforma legislativa que contemple las dificultades apuntadas a lo largo de esta ponencia (falencias en materia de publicidad, protección adecuada del crédito laboral, regulación procesal apropiada de las vías para obtener la tutela judicial efectiva respecto de los créditos laborales, tratamiento detallado de la situación del acreedor laboral frente a la insuficiencia patrimonial del fideicomiso, etc.) y compatibilice los distintos ordenamientos que confluyen en la problemática, propugnamos por una conducta comprometida y activa de los órganos jurisdiccionales a fin de brindar adecuado resguardo al acreedor laboral y evitar que el contrato de fideicomiso sea utilizado por ciertos “emprendedores” como vía idónea para defraudar los derechos amparados por el orden público laboral. Por ello nos vienen a la memoria aquellas palabras del clásico autor francés Pierre Lepaulle cuando respecto del fideicomiso indicaba: "....De tal suerte que al proseguir nuestro estudio, teníamos la impresión de penetrar en un extraño castillo cuyos habitantes, de común acuerdo, empleaban un lenguaje que no tenía sino un valor simbólico y que nos guiaban sus actos..."105. Creemos que, frente a la deuda del legislador en la temática, el desafío actual es para los abogados litigantes y magistrados a fin de evitar que el fideicomiso se convierta para el acreedor laboral en un castillo lúgubre, complejo y asfixiante como aquel que describiera magistralmente Kafka en su célebre obra106.

105LEPAULLE, Pierre, París, 1932, citado en Boutin, ob. cit. nota bibliografía 1. 106KAFKA, Franz, El castillo, Ed. Terramar, Bs. As., 2009, 1° ed.