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FIDEICOMISO: EL DESARROLLO DE LA OPERATORIA

INMOBILIARIA

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Diagramaciones usuales en los fideicomisos inmobiliarios

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Fideicomiso inmobiliario y el llamado “Estatuto del Consumidor”

Ab. Sebastián Heredia Querro

ESTUDIO JURÍDICO BOSSI, MAURE, HEREDIA QUERRO Y ASOCIADOS

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VEHÍCULOS PARA UN DESARROLLO INMOBILIARIA1º

Vehículos asociativos

Sociedades comerciales de objeto único

Sociedades anónimas o de responsabilidad

limitada

Sociedades civiles

Uniones transitorias de empresas

2º

Vehículos no asociativos

Condominio

Fideicomiso

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EL FIDEICOMISO: CONCEPTO Y PRINCIPALES EFECTOS

Art. 1, Ley 24.441 (“LDF”): “Habrá

fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),

quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”Art. 11, LDF: “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria

que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren

a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas.”Art. 14, LDF: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado

del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida

cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.”Art. 15, LDF: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.”

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¿POR QUÉ

RECURRIR AL FIDEICOMISO PARA UN DESARROLLO INMOBILIARIO?

1°

Por la mayor seguridad

que otorga a los compradores o a los inversores,

posibilitando la sustitución de financiamiento con la preventa: Reduce la necesidad de financiarse con fondos de terceros

2°

Por la gran flexibilidad

para asignar resultados:

Todos los fiduciantes (propietario/desarrollista) más el constructor y los proveedores pueden ser beneficiarios o fideicomisarios

3°

Protección de los créditos originales por la financiación del proyecto: Aísla el riesgo de insolvencia de los participantes por la creación

de un patrimonio separado en cabeza del fiduciario ¡¡¡

Importancia de una buena elección del fiduciario !!!

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DIAGRAMACIONES MÁS USUALES5

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CONTACTO CON LOS CONSUMIDORES

•

Si bien a veces el producto íntegro del desarrollo inmobiliaria se reparte sólo entre los fiduciantes

originantes, quienes son a su vez beneficiarios (como era el

caso con los viejos “consorcios de construcción”), en la gran mayoría de los casos el negocio se volcará

al mercado, y el fideicomiso entrará

en contacto con los

consumidores mediante pre-ventas y ventas

•

En este último escenario, el Estatuto del Consumidor será

aplicado al fideicomiso,

sin importar el esquema utilizado: adquisición de unidades mediante boleto de compraventa con el fiduciario, o mediante incorporación como fiduciante-

beneficiario (Carlos Molina Sandoval, en “La protección jurídica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso inmobiliario”, en LL, 01/10/07)

•

En el régimen del Estatuto del Consumidor, la finalidad es tipificante

y

predomina sobre la estructura típica del negocio (Ricardo Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 113). Lo dirimente será

la causa

determinante del aporte y quién ha sido responsable del desarrollo del negocio (Molina Sandoval, cit.)

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR•

El Estatuto del Consumidor a nivel nacional (“LDC”) está compuesto por el Art. 42 de la C.N., la Ley 24.240,

sancionada el 22/09/93, su Dto. Reglamentario 1798/94, y las reformas efectuadas por las Leyes 24.568 (1995), 24.787 (1997), 24.999 (1998) y 26.361 (2008)

•

A nivel provincial, Art. 58 de la Constitución, y se aplica también la Ley 8835 (“Carta del Ciudadano”), Cap. V, Arts. 34 a 49

•

A nivel municipal, se aplica también la Ordenanza Municipal 8852/92, modificada por las Ordenanzas 9460/96, 9803/97 Y 9810/97

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

¿Quién es consumidor?

Art. 1, LDC:

toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita

u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes

o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está

expuesto a una relación de consumo

Destinatario final

= adquiere un producto o servicio para satisfacer una necesidad

personal, y no simplemente para integrar la cadena de distribución del producto

El acento está

puesto no en la relación de consumo, sino en el consumo mismo: es suficiente que el consumidor adquiera o utilice el bien aún sin celebrar un contrato de consumo; o, incluso, sin utilizarlo, esté

expuesto a una relación de consumo, para que se aplique todo el régimen de la LDC (Carlos Molina Sandoval, LL, Supl. Especial Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, Abril de

2008, págs.

81/108)

No se requiere oferta pública dirigida a persona indeterminada (Augusto Morello, “Aproximaciones sustanciales y procesales al consumidor inmobiliario en la Ley 26.361”, JA 2008-II-1158)

No

será

necesario adjuntar un contrato de consumo para probar la legitimación activa, bastando acreditar haber estado “expuesto a una relación de consumo”: incluiría a todos aquellos afectados (pero no adquirentes ni usuarios ocasionales) por la generación de productos inmobiliarios −por

caso, grandes emprendimientos−, por las consecuencias nocivas de esta urbanización como inundaciones, perturbaciones en el sistema cloacal, etc. (Morello, cit.)

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

¿Quién es proveedor? Art. 2º, LDC: la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuariosSe excluye a los

profesionales liberales

que requieran para su

ejercicio título universitario y matrícula

otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. Sí

se incluye la publicidad que hagan de su ofrecimiento

Expresamente queda comprendido como “proveedor”

la empresa constructora

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR Y SU APLICACIÓN A LOS INMUEBLES

La LDC se aplica a:

Empresas constructoras de todo tipo de inmuebles, sea destinados

a vivienda, oficinas, locales comerciales, appart-hotel, etc., en tanto encuadren en la noción de proveedor

Locadores de obra en tanto briden

servicios a un locatario como destinatario final

Inmuebles nuevos o usados, siempre que provengan de un “proveedor”

Locación de inmuebles con destino a vivienda o comercial, siempre que sea realizada por un proveedor a favor de un consumidor (caso de una empresa dedicada a la locación de inmuebles)

La actividad profesional del administrador de consorcios

Corredores inmobiliarios: en principio, estarían exentos en tanto y en cuanto

sus servicios “requieran para su ejercicio título universitario y

matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello”. Sí

se incluye la publicidad que se haga de

sus servicios

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR Y SU APLICACIÓN A LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES

En beneficio de:

Compradores (para destino final) de inmuebles nuevos o usados, o lotes de terreno adquiridos para tal fin, sin importar

si compra mediante boleto, o mediante incorporación al fideicomiso, etc. (finalidad tipificante)

Locatarios que contratasen para el mismo objeto (la construcción o reparación de sus viviendas)

Quienes reciban prestaciones de servicios que tengan por objeto inmuebles, tal como los servicios brindados por entes que

administran countries

y emprendimientos similares (Eduardo Gregorini

Clusellas, “El consumidor inmobiliario. Su tutela en la

Ley 24240 reformada por la ley 26361”, en JA 2008-II-1261.

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ESTATUTO DEL CONSUMIDOR Y SU APLICACIÓN A LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES

Lo dirimente para la aplicación de la LDC en materia de inmuebles será

que exista un contratante profesional

encuadrable

dentro de la noción de proveedor, y exista un usuario o consumidor. Si no se dan estos recaudos, la operación concreta queda al margen de la aplicación de la LDC (pero sujeta al régimen general del Cód. Civil y LDF)

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CUESTIONES COMPLEJAS: CONSUMIDORES VS. FIDEICOMISOS

En un proyecto podrá

haber un grupo de consumidores en contacto con un fideicomiso

quienes coexistirán, a su vez, con adquirentes de unidades que no son “consumidores”

(p.ej., fiduciante

inversor) La exposición de la firma constructora y/o administradora de la obra a la luz de la LDC es clara, en cuanto encuadra en la noción de “proveedor”, pero, la exposición del fiduciario dependerá

de las funciones que se haya reservado por contrato: (1)Si el fiduciario sólo es el soporte material del negocio, administra los activos pero no realiza función alguna conforme al Art. 2, LDC (no construye, no administra la

obra, no comercializa, no pone su marca, etc.) no debiera ser pasible de sanciones fundadas en la LDC.(2)Sin embargo, aún si el fiduciario no realiza ninguna de las actividades del Art. 2

LDC, asumiendo un rol de mera administración del activo, existe la posibilidad de que se interprete que es una de las partes intervinientes

responsables (Nicolás Malumián, “El fideicomiso en garantía y la responsabilidad del fiduciario frente al consumidor”, en LL-2005-E, 436)(3)Ahora bien, si el fiduciario además ocupa el rol de empresa constructora o administrador de obra, su responsabilidad ya no dependerá

de su rol de fiduciario, sino de su rol como constructor o administrador de obra (Molina Sandoval, cit.)Además, el orden público del Estatuto del Consumidor (Art. 65, LDC) puede afectar el clausulado del contrato en punto a: cláusulas abusivas, publicidad

efectuada, derecho de información y rendición de cuentas, responsabilidad, daños punitivos

y vicios redhibitorios

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LA EXPOSICIÓN DEL FIDUCIARIO

Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires (CNFedContenciosoadministrativo, Sala II, LL 20/09/2005) –

Operatoria Línea de Crédito BHSA para financiación de emprendimientos constructivos con fideicomiso en garantía

Plataforma fáctica:

Un consumidor adquirió

un inmueble a estrenar, y al tomar la posesión resultó

que no se hallaban terminadas las tareas de obra previstas (había luz de obra, no había luz de emergencia, ascensores funcionaban incorrectamente y escombros sin remover)

Plantea el caso en sede administrativa ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor

La constructora reconoció

las faltas en terminación

En sede administrativa se constataron violaciones a la LDC: Art. 5

(“Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud

o integridad física de los consumidores o usuarios”), 8

(publicidad), 10 bis

(“El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”) y 18

(“La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicará

de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá

ser opuesto al consumidor”).

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El Gobierno de la C.A.B.A. impuso una multa de $10.000 solidariamente al fiduciario y a la constructora

(y mandó

publicar la sanción en un diario)

El contrato de fideicomiso

con la constructora estipulaba que el fiduciario no

respondería frente a terceros como consecuencia de los actos u omisiones de la constructora-vendedora

El boleto de compraventa

era firmado por la constructora y también liberaba de

responsabilidad al fiduciario, sin perjuicio de la responsabilidad de la constructora. El fiduciario sólo comparecía en el boleto “a los efectos de comprometer la ulterior transferencia de dominio”

El fiduciario escrituraba por cuenta y orden de la constructora (fiduciante-

deudora), que era quien construía y vendía (o pre-vendía)

Las ventas eran gestionadas por el fiduciario y se hacían en sus oficinas

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LA EXPOSICIÓN DEL FIDUCIARIO Se consideró

que el fiduciario integraba la cadena de

comercialización, no siendo un mero agente financiero, quedando subsumida su actuación en el Art. 40 LDC y, por ende, responsable

El fiduciario debió

controlar que los bienes fideicomitidos

se encontraren correctamente terminados, o bien hacerse cargo de las eventuales reparaciones

La cláusula de eximición

de responsabilidad del fiduciario inserta en el boleto es inoponible

al consumidor, por ser una

cláusula abusiva en un contrato de adhesión (Art. 37, LDC)

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Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A. (CNCiv, Sala G, 09/08/2006)

Plataforma fáctica:

Un consumidor interpuso una demanda civil de daños y perjuicios persiguiendo daño moral contra el fiduciario

en virtud de los vicios

de construcción (filtraciones) del inmueble adquirido (522 Cód. Civil)

En el contrato de fideicomiso, el fiduciario se reservó

la facultad de: cobrar una comisión por cada unidad vendida, certificar el avance y calidad técnica de la obra, aprobar planes de venta y escrituración

El contrato de fideicomiso tenía una cláusula de eximición

de responsabilidad del fiduciario, salvo

en casos de culpa grave o dolo

(Art. 7 LDF: el contrato no podrá

dispensar al fiduciario de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes)

En la escritura traslativa de dominio, se pactó

que las humedades estarían a cargo de la empresa constructora, y no del fiduciario

La constructora dio en comodato al actor otro departamento mientras solucionaba las filtraciones (reconocimiento de las filtraciones)

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LA EXPOSICIÓN DEL FIDUCIARIO Las cláusulas de irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento (fiduciante

y fiduciario) son inoponibles

a los

adquirentes, por ser predispuestas y haber sido impuestas

El fiduciario no se limitó

a actuar como agente de apoyo financiero

El incumplimiento por parte del titular fiduciario del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, respecto de su deber de controlar la calidad de la obra, constituye un obrar contractual culposo

que compromete su

responsabilidad por las consecuencias inmediatas

de tal incumplimiento en los

términos del art. 520 del Cód. Civil.

Los arts. 14 y 16, LDF referidos a la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de fideicomiso o de su ejecución no resultan aplicables respecto de la acción de daños y perjuicios

entablada por el

adquirente del inmueble objeto de un fideicomiso de garantía por cuanto, no se trata de obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, es decir entre fiduciante

y fiduciario, sino respecto de terceros que adquirieron el dominio

de un inmueble que ha dejado de ser un bien fideicomitido

La pretensión del actor

deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y del agravio moral padecido en consecuencia, no deriva de la responsabilidad objetiva de carácter extracontractual

prevista por el

art. 1113 del Cód. Civil (art. 14, LDF).

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El incumplimiento del fiduciario respecto de su deber de controlar tanto el avance como la calidad de la obra que se colocaba a la venta, constituyó

un incumplimiento

contractual culposo, que lo colocó

en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, consecuentemente, comprometió

su responsabilidad por las consecuencias

inmediatas que de tal incumplimiento se derivaron (art. 520, Cód. Civil).

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FIDEICOMISO CON CLÁUSULAS ABUSIVAS Art. 37, LDC:

Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daños;b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga

de la prueba en perjuicio del consumidor.La interpretación del contrato se hará

en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará

a la que sea menos gravosa.En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda

el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá

derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará

el contrato, si ello fuera necesario. La autoridad de aplicación vigilará

que los contratos de adhesión o similares, no contengan tales cláusulas Debe darse que la cláusula haya sido impuesta y sin margen de negociación, pero no se requiere que el proveedor la haya redactado: si redactó

un tercero debió

haber controlado el instrumento (Molina Sandoval, cit.) En casos de ambigüedad, la interpretación es a favor del consumidor y en contra de quien estipuló. Si hay varias interpretaciones posibles, regirá

la más beneficiosa al consumidor Si una mínima ventaja del consumidor ocasiona un enorme dispendio económico o de esfuerzos al proveedor, la solución podría ser irrazonable, debiendo ser morigerada la interpretación (Molina Sandoval, cit.)

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FIDEICOMISO CON CLÁUSULAS ABUSIVAS

Se consideran abusivas las cláusulas que confieren el derecho:-

(1) exclusivo al proveedor para interpretar el significado del contrato-

(2) al proveedor de modificar unilateralmente el contrato, salvo casos específicos

-

(3) de resolver el contrato sin causa y sin preaviso, salvo que el consumidor tenga el mismo derecho-

(4) a supeditar la entrada en vigencia a un acto de aceptación del proveedor, cuando el consumidor haya aceptado la oferta-

(5) al proveedor de compensar lo adeudado por el consumidor con suma que el proveedor le adeude por otro contrato-

(Resol. 53/2003 de la SCDyDC)

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FIDEICOMISO CON CLÁUSULAS ABUSIVAS

Puede interpretarse que una cláusula abusiva será

inexistente en la medida que no haya existido consentimiento del consumidor a la condición impugnada. Y la LDC presupone que tal consentimiento no existió. Resulta entonces fundamental la constatación técnica de la voluntad del consumidor de aceptar tal cláusula (p. ej., inicializarla, o suscribirla específicamente) De considerársela inexistente: (1) no se aplican las reglas de la nulidad (ni siquiera el Art. 1051, Cód. Civil: terceros adquirentes de buena fe a título oneroso) y (2) la inexistencia puede ser solicitada por todo interesado y en cualquier instancia del proceso (Molina

Sandoval, cit.) Una complicación: ¿La cláusula declarada inexistente sólo beneficiaría al consumidor que demandó, o beneficiaría a todas las partes del contrato, incluidos los beneficiarios no-consumidores (fiduciante-inversor)?

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FIDEICOMISO: CONTENIDO OBLIGATORIO DEL CONTRATO

Art. 10, LDC: En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá

constar:a) La descripción y especificación del bien.b) Nombre y domicilio del vendedor.c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere.d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley.e) Plazos y condiciones de entrega.f) El precio y condiciones de pago.g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente.La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí

indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto.Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor. La regulación del doble ejemplar es más estricta que la del Cód. Civil

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FIDEICOMISO, OFERTA Y PUBLICIDAD

Art. 7, LDC: “La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así

como también sus modalidades,

condiciones o limitaciones.La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.” La oferta puede ser dirigida por el fiduciario, o por la comercializadora contratada por el fiduciarioArt. 8, LDC: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá

figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del

oferente” Debe haber comunicación fluida entre áreas de venta/marketing y área de legales, para evitar ofertar/publicitar algo que no es correcto

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RENDICIÓN DE CUENTAS Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

Art. 4, LDC:

“El proveedor está

obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,

clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.”Art. 1, Dto. 1798/94: “b) En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos

destinados a vivienda, se

facilitarán al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes

de la

vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados. Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupadoArt. 7, LDF: “El contrato no podrá

dispensar al fiduciario de la obligación de rendir

cuentas, la que podrá

ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones

contractuales (…) En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año”

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RENDICIÓN DE CUENTAS Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

La rendición de cuentas debe hacerse de acuerdo a lo pactado en el contrato

de fideicomiso (si no se pacta periodicidad, será

anual). El único obligado es el fiduciario. Los comerciantes tienen obligación de conservar sus libros de comercio hasta 10 años después del cese de su actividad, y la documentación contable durante 10 años contados desde su fecha (Cód. Com, Art. 67). Es útil que el fiduciario se reserva la facultad de elegir cómo rinde cuentas, respetando lo dispuesto en el Cód. Com. (Arts. 68 a 71). Ante el incumplimiento, puede exigírsele compulsivamente la rendición, o demandar por daños y perjuicios causados por la falta de rendición. El derecho de información bajo la LDC puede ejercerse en cualquier momento, con los límites del 1071 Cód. Civil y la razonabilidad

(Art. 28, C.N.). El obligado es el proveedor. Ante el incumplimiento, el consumidor puede: (1) exigir judicialmente la

información, (2) reclamar daños y perjuicios, (3) solicitar nulidad del contrato y (4) solicitar

una multa (Art. 47, LDC). Si exige judicialmente la información, el ministerio público actuará

como fiscal de la ley en el proceso (idem

si el juicio de rendición de cuentas es interpuesto por un “consumidor”

beneficiario) Se ha señalado que la rendición de cuentas sólo puede pedirse durante la vigencia del contrato de fideicomiso, y como acto final con la extinción o liquidación, en cambio, el derecho de información de la LDC incluye el íter

precontractual, contractual y postcontractual

(Molina Sandoval, cit.) Todo beneficiario-consumidor tendrá

la alternativa de solicitar rendición o acceder al derecho a la información, pero debe tenerse en cuenta que el derecho a la información es más amplio que la rendición de cuentas

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RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR

Art. 40, LDC:

Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá

por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará

total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.Art. 40 bis, LDC: Daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o

consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.La autoridad de aplicación podrá

determinar la existencia de daño directo

al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, (a Julio: $7,239) que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).El acto administrativo de la autoridad de aplicación será

apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá

título ejecutivo a favor del consumidor.Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.”

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RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR

El daño directo es daño sufrido por el consumidor como damnificado directo (Cód. Civ., Art. 1079) y no incluye daño sufrido por otras personas (Atilio Alterini, “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor –

primera lectura, 20 años despues”, LL, 09/04/08)

El daño directo incluye todo tipo de perjuicio, tales como daño material, moral, a la personalidad, etc. (Molina Sandoval, cit.). Excluye sólo la indemnización punitiva del Art. 52 bis, LDC

Existe vía recursiva ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Córdoba (recurso deberá

estar fundado e interponerse

ante la misma autoridad que dictó

el acto administrativo dentro de los diez (10) días hábiles de notificado, confr. Art. 37 Ley 8835)

Al consumidor le asiste derecho a iniciar, además, una acción civil de daños y perjuicios

Se ha criticado la atribución de facultades propias de los jueces a diversas autoridades administrativas, en violación de la división de poderes (Gregorini

Clusellas, cit.)

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“DAÑOS PUNITIVOS”

Art. 52 bis, LDC: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el

juez podrá

aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará

en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones

que correspondan. Cuando

más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente

ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de

regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)

de esta ley ($5,000,000)” Es una figura independiente, no accesoria a otros “daños”

que puedan

corresponder a la víctima, por lo que un juez podría hacer lugar al pedido de daños punitivos, aún cuando se rechacen todos los otros rubros indemnizatorios (Ramón D. Pizarro y Carlos Molina Sandoval, “Los daños punitivos en el Derecho Argentino”, RDCCE, Sept. 2010, Año 1, N°

1, p. 65)

Se ha criticado la solidaridad en la imposición de daños punitivos

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VICIOS REDHIBITORIOSCód. Civil, Art. 2164: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos

de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió

por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.

Art. 17, LDC:

En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está

destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de

recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

Art. 18, LDC:

La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:

a) A instancia del consumidor se aplicará

de pleno derecho el artículo 2176

del Código Civil (Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó

al comprador, tendrá

éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato)

b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá

ser opuesto al consumidor

(El enajenante está

también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio)

Art. 50, LDC:

Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará

al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá

por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

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VICIOS REDHIBITORIOS“Jofre

Jorge c/ Comasa

A. A. y otro s/ vicios redhibitorios”(Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Neuquén, en LLPatagonia, 2008, 544)Plataforma fáctica:El

actor adquiere un departamento para vivienda de Comasa

S.A., con la financiación del Banco Hipotecario. Al tomar posesión (20/10/998), se constatan condiciones de inhabitabilidad

del inmueble (faltaban tareas de decoración y pintura, medidores de gas, agua y luz)Al

tiempo (02/03/99) aparecieron más defectos de construcción El consumidor presentó

denuncia ante la autoridad local de aplicación de la LDC el 20/12/2000, y el 06/12/02 inicia demanda contra la constructora y el banco por vicios redhibitorios para obtener reducción del precio o en subsidio, acción de cumplimiento (reparación de lo construido incorrectamente), pidiendo también daño moral Las demandas opusieron prescripción de la acción (Art. 4041, Cód. Civil, 3 meses). La primera instancia acogió

la excepción, y la Cámara revocó

en función de la LDC, y el plazo de 3 años de prescripción allí

establecido La garantía por vicio redhibitorio es un elemento natural del contrato, las partes pueden renunciarla, restringirla o modificarla

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JUSTICIA GRATUITALa ley 26.361 ha incluido el concepto de “justicia gratuita”

regulándolo de manera diferente según la pretensión sea deducida por:

(1) un consumidor o usuario (art. 53 in fine): "las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada

podrá

acreditar la solvencia del

consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará

el beneficio”; o

(2) una asociación, en defensa de “intereses colectivos”

(art.

55): “las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de litigar sin gastos”.

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JUSTICIA GRATUITA

En ambos casos se trata de una exención ope

legis, en donde: (1) Si la demanda es interpuesta por un consumidor individual,

se admite que la contraria acredite

que el consumidor goza de la solvencia

necesaria como para que tal exención no se

aplique,(2) Si la demanda es interpuesta por una asociación de

consumidores, no se admite

desarticular la exención en función de un incidente que demuestre la solvencia

de la

asociación(Raúl Fernández, “Beneficio de litigar sin gastos y tasa de

justicia”)

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JUSTICIA GRATUITA Y CONSUMIDOR INDIVIDUAL

(1) La justicia gratuita para el consumidor individual implicaría que no sólo no pagaría la tasa de justicia, sino TAMPOCO LAS COSTAS

del proceso

(situación igual a la vigente en Cba. previo a la sanción de la ley 9874 que reforma esencialmente el Código Tributario Provincial y entró

en vigor en

enero del corriente)(2) Sin embargo, la exención del pago de la tasa de justicia mediante la ley 23.631 sería inconstitucional

por invadir facultades no delegadas:

inconstitucionalidad declarable de oficio (Fernández, cit.)(3) La ley 23.631 no puede interferir con la regulación local en materia de tasa (ley 9874), por lo que si un consumidor individual pretende exonerarse del pago de tasa, deberá

inexorablemente promover un BLSG

(4) Respecto de las costas y honorarios, rige la ley 23.361, que

establece una exención ope

legis

del pago de costas y honorarios, salvo que se

pruebe solvencia incidentalmente

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JUSTICIA GRATUITA Y ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES

Si la demanda es interpuesta por una asociación de consumidores, deberá

iniciar el BLSG, y no podrá

eximirse

de pagar costas y honorarios, dado que el Art. 55 no otorga posibilidad de demostrar solvencia. Concedido el BLSG, sólo estaré

exento de pagar la tasa de justicia

correspondiente

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JUSTICIA GRATUITA: CONCLUSIÓN

CONCLUSIÓN: la situación es un tanto anómala, producto de desarmonía legislativa consecuencia de la influencia de la ley nacional y la ley provincial (Fernández, cit.)

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JUSTICIA GRATUITA: CONCLUSIÓN

MUCHAS GRACIAS!

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