UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
LEGITIMIDADE DAS PARTES
Por: Luis Henrique de Jesus Silva
Orientador
Prof. Dr. Jean Alves
Rio de Janeiro
2007
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
LEGITIMIDADE DAS PARTES
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Processo Civil.
Por: .Luis Henrique de Jesus Silva
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AGRADECIMENTOS
O Mestre não é aquele que apenas
ensina, mas aquele que escuta, reflete
e divide os ensinamentos com o seu
discípulo.
Agradeço ao meu orientador Professor
Jean Alves por dividir seus
conhecimentos, a vivência profissional e
pessoal, para o desenvolvimento deste
trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus e a minha
amada família, pelo amor, compreensão,
apoio e estímulo, fundamentais e
necessários para o empreendimento
desta obra.
5
“Não dá o seu dinheiro à usura; nem
recebe dádivas para oprimir inocente. O
que faz estas coisas não será jamais
abalado.”
Salmos, capítulo 15, versículo 5.
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RESUMO
O presente trabalho de monografia teve como escopo o estudo da
legitimação das partes apresentando idéias com o objetivo de mostrar de
forma clara e sucinta em princípio o que decorre da relação direta entre o
direito material e aquilo que abstratamente se entende como legítimo.
Interessa para a verificação da legitimidade é o direito abstratamente
invocado e a afirmação do Autor de tal forma que o juiz possa estabelecer um
nexo entre a narrativa e a conclusão.
Assim, a legitimidade é a titularidade ativa e passiva da ação, é a
pertinência subjetiva da ação. Em sentido processual resuma como um dos
sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é,
aquele que pede a tutela jurisdicional, e aquele em face de quem se pretende
fazer atuar dita tutela. Uma qualidade jurídica que liga aquele que consta na
esfera subjetiva na situação jurídica retratada na inicial, com a peculiaridade de
emergir essa qualidade da própria afirmação da situação espelhada na inicial,
independente de real existência desta.
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METODOLOGIA
Os métodos que levam ao conhecimento da legitimidade das partes é
proposto, após coleta de dados, pesquisa bibliográfica, pesquisa de campo,
observação do objeto de estudo, questionários, etc.
Primeiramente informamos a respeito do tema da evolução histórica da
legitimidade, que hoje é parte essencial na organização do instituto que não se
refere a um determinado campo exclusivo do direito, mas sim,possui
entendimento em todas as áreas, podendo adentrar na teria geral do direito.
Em segundo plano aborda-se o tema da ação que por ser um direito
público, tem sua natureza constitucional, por isso, trata-se de direito subjetivo
que consiste em poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo
exercício da função jurisdicional.
Num terceiro momento falaremos das condições da ação que são
categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei,
mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final.
Por fim, a questão da legitimidade que estará legitimada ao autor
quando for possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do
réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a
ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I - Evolução Histórica 13
CAPÍTULO II - Ação: Conceito 15
CAPÍTULO III - Condições da Ação 16
3.1 Possibilidade jurídica do pedido 17
3.2 Interesse de agir 17
3.3 Legitimidade das partes 18
CAPÍTULO IV – Legitimidade 20
4.1 Legitimidade do Ministério público 20
4.2 Legitimidade do terceiro 21
4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares 23
4.4 Legitimidade de partes nas ações do código do consumidor 24
4.5 Legitimidade extraordinária 30
4.6 Legitimidade no processo de conhecimento 32
4.7 Legitimidade no processo cautelar 41
9
4.8 Legitimidade no processo de execução 44
4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução 49
CONCLUSÃO 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52
BIBLIOGRAFIA CITADA (opcional) 55
ANEXOS 58
ÍNDICE 59
FOLHA DE AVALIAÇÃO 63
10
INTRODUÇÃO
A norma jurídica é um preceito abstrato, para cuja materialização no
plano da vida jurídica mister se faz surgimento de uma situação de fato que se
adeqüe à sua hipótese.
Aquele trecho da vida humana objetivada só se vivifica novamente com
a inserção no cerne de generalização. De uma cunha de subjetivação
correspondente a um novo segmento de vida humana que com ele se
identifica. Uma nova conduta contemplada na norma que, como toda conduta,
está visceralmente presa a um ou mais indivíduos, ou, no plano jurídico,
pessoas. Assim, surgem os direitos subjetivos, ou, pelo menos, a afirmação de
uma titularidade de um direito subjetivo.
Como toda criação humana, o direito está jungido ao homem, e,
principalmente, o direito subjetivo tem como requisito fundamental a existência
de um sujeito. Não há direitos subjetivos apartados de uma realidade fática
contemplada na norma jurídica ou no sistema jurídico. Não pairam eles no
universo jurídico como astros longínquos desvinculados da realidade terrena e
de nexos fáticos com a sociedade humana. Pelo contrário, encontram-se
sempre solidamente ancorados a uma determinada situação de fato, que
rigidamente se espelha sob dois ângulos, o subjetivo e o objetivo, ambos
indispensáveis à existência do direito subjetivo.
Todavia enquanto todas as pessoas, ou, pelo menos, enquanto toda
uma categoria de pessoas é em tese, qualificada para se inserir na esfera
subjetiva da situação ensejadora do surgimento de um direito subjetivo,
apenas aquelas que efetivamente estão em tal esfera podem desfrutar das
potencialidades presas no direito emergente da adequação dessa situação à
norma que a contempla. Disso decorrem categorias jurídicas afins, porém
específicas, como a capacidade e a legitimidade, cuja importância no direito
material, embora significativa, não tem sido tão enfatizada como no direito
11
processual. É que, neste, a legitimidade tem sido encontrada como uma
preliminar ao deslinde da lide, o que torna um degrau inevitável no inter lógico-
jurídico do julgador. Por outro lado, a controvérsia sobre o direito de ação ao
qual está a legitimidade ligada, inclusive como condição de seu regular
exercício, tem tornado repleto de problemas o tema já em si não tranqüilo na
teoria geral do direito. Daí a preocupação central deste trabalho de, no
emaranhado da problemática da legitimidade, exibir uma colocação pessoal no
enfoque da questão e de suas repercussões no direito positivo brasileiro. Essa
colocação pessoal, cabe ressaltar, não significa uma criação nova na doutrina
pertinente à legitimidade dentro da trilogia fundamental do processo, mas,
simplesmente, uma opção e ordenação de resultados já concluídos por juristas
que versarem a matéria.
Assim, a legitimidade no processo resuma como uma qualidade
jurídica que liga aquele que consta na esfera subjetiva na situação jurídica
retratada na inicial, com a peculiaridade de emergir essa qualidade da própria
afirmação da situação espelhada na inicial, independente de real existência
desta.
Conseguintemente, o fenômeno jurídico da legitimidade no plano
processual tem a peculiaridade de depender, no pólo ativo da relação jurídico-
processual, da harmonia interna entre as esferas subjetiva e objetiva da
situação jurídica retratada na inicial, em conexão com o exercício do direito de
ação, ainda que tal situação, a final, venha a ser declarada judicialmente
inexistente. Ou seja, basta que exista pertinência refletida na inicial entre o
autor e o titular do direito questionado, seja por identidade entre ambos, seja
por expressa autorização legal, para que a legitimidade seja indiscutível,
embora o direito venha a ser reconhecido como extinto, inexistente ou
modificado no plano da relação jurídico-processual, o réu estará legitimado
pela simples coincidência de sua situação jurídica com aquela retratada na
inicial, que pode, inclusive, a final, ser reconhecida inexistente por decisão
judicial. Se não houver disparidade entre aquela situação real do réu com a
12
alegada posição passiva apontada pelo autor, a legitimidade passiva emergirá
no processo, mesmo que inexistente o vínculo jurídico entre as partes.
Por isso, o réu, uma vez citado para responder a uma ação, se não
adquire só por esse ato a legitimidade para ser vencida no mérito a dúvida
jurídica levada pelo autor à tela judicial relativa a uma relação jurídica na qual
foi ele, réu, envolvido, independentemente de vontade, pelo menos, vê
assegurada a possibilidade de argüir no processo a sua falta de legitimidade
passiva, entre outras formas de defesa no exercício do direito a esta. Portanto,
a citação outorga ao réu, indiscutivelmente, o direito de questionar no processo
a sua legitimidade, além da legitimidade do autor. Mas a sua legitimidade
passiva resulta da adequação de sua situação jurídica ao pólo passivo da
pretensão veiculada pelo autor na inicial. Sendo assim, a citação legitima o réu
a exercitar o direito de defesa, embora não lhe assegure, por si só, o direito de
ver a pretensão do autor conhecida e repelida no mérito. Verifica-se, pois, que
a problemática da legitimidade é rica e variada, só podendo ser deslindada
após uma tomada de posição a respeito de temas fundamentais do processo,
como se disse supra. Este é o propósito do vertente trabalho, que procura
enfocar a legitimidade para agir no processo civil, sem perder de vista o
tratamento doutrinário e legislativo do instituto em sistemas jurídicos variados,
levando-se em consideração a sua posição categorial no processo e as suas
implicações no processo de conhecimento, executivo e cautelar. Além de
reunir jurisprudências de sentenças com natureza jurídica variadas.
13
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O CONCEITO
...Deus é maior que todos os obstáculos.
A legitimidade constitui, hoje, um instituto que não se refere a um
campo específico do direito, mas tem penetração em todas as áreas deste,
podendo, então, encartar-se na teoria geral do direito. Entretanto, sem
embargo da amplitude de sua aplicação na ciência e dogmática jurídicas, seu
destaque, com a autonomia exigível para a sua caracterização como um
instituto próprio, é relativamente recente. Surgiu, principalmente, da
insuficiência de institutos já antigos na solução de problemas decorrentes de
fenômenos jurídicos não inteiramente analisados e explicados. Trata-se do
resultado de exames mais aprofundados da realidade jurídica e de institutos já
existentes, ao apoio dos quais apareceu com a suficiente autonomia para
garantir sua independência conceitual e sua permanência como categoria
jurídica distinta das que lhe são relacionadas.
Por outro lado, a legitimidade não representa um simples resultado de
especulações jurídicas despidas de importância no mundo da atuação do
direito, alcançadora nos campos de intelectualizações apartadas da realidade.
Pelo contrário, sua importância e as conseqüências práticas dela defluentes no
plano jurídico lhe garantiram a expansão de um para outros campos do direito,
a fim de solucionar de maneira mais lógica, racional, e, portanto, mais simples,
problemas ali existentes.
Aliás, a possibilidade de se acolher tais questões de difícil solução
dentro dos esquemas tradicionais à sombra do conceito de legitimidade e de
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suas conseqüências demonstra de maneira decisiva a sua importância no
mundo jurídico.
De um modo geral, o desenvolvimento da teoria da legitimidade deveu-
se precipuamente aos processualistas, onde o problema aflorou de modo mais
agudo e a própria natureza do processo, com sua projeção no tempo e sua
seqüência de atos vinculados a um determinado fim propiciou uma melhor na
análise desse instituto, principalmente no que tange à legitimidade para agir,
que pode ser enfocada como um ponto de conexão entre o direito processual e
o direito material. No campo do direito privado, teve sua expansão garantida
para a explicação de fenômenos como a representação e a substituição, ou
seja, de um modo geral, daquelas formas de atuação na tutela de interesses
alheios, e, ainda, na solução de problemas decorrentes de atos praticados em
função de uma situação fática asseguradora de aparente titularidade de uma
relação jurídica legitimante.1 Destarte, sob esse prisma, o instituto da
legitimidade veio aprofundar as raízes científicas da tutela da boa fé de
terceiros, princípio geral de direito já inabalável.
Assim, sob o enfoque da legitimidade podem encontrar tratamento
unitário situações jurídicas como a do herdeiro aparente, no direito privado, a
do funcionário de fato, no direito administrativo, e outras, que justificam a
elogiável preocupação de sintetizar em um único instituto a chave da resolução
de questões como tais, espalhadas em vários campos dos direitos privado e
público. Em verdade, um dos juristas mais aprofundados nessa sintetização,
levou até para o plano de outros ramos do direito público aquele instituto, o
que demonstra a sua versatilidade e espectro de abrangência. Mas, em
definitivo, o que insere de modo irrespondível a legitimidade na teoria geral do
direito é a sua qualidade de requisito indispensável à perfeição do ato jurídico,
no que, em sua essência, concordam a doutrina e a jurisprudência. Requisito
no seu sentido mais amplo de exigência legal e de perfeição também na
amplitude de seu conceito de pressuposto de ato válido e eficaz.
1 BEVILÁQUA.Clóvis apud ARMELIN,Donaldo.Legitimidade para agir no direito processual. São Paulo
15
Evidentemente, divergências existem na colocação da legitimidade em face do
ato jurídico, mas não quanto à sua indispensabilidade. Isto já é bastante para
garantir sua permanência e suficiência na teoria geral do direito, pois a vincula
à teoria do ato jurídico, núcleo irredutível daquela.
CAPÍTULO II
AÇÃO: O CONCEITO
É o direito ao exercício da atividade jurisdicional ou o poder de exigir tal
direito. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição que por sua vez
realiza os atos que compõem o processo.
Caracteriza-se a ação como uma situação jurídica que o Autor desfruta
perante o estado. Sendo assim, é dirigida somente contra este, embora tenha
efeito no patrimônio do réu. Por ser um direito público, a Ação tem sua
natureza constitucional. E a garantia constitucional da ação tem como escopo
o direito ao processo, resguardando a resposta do Estado, o direito de
sustentar as razões direito ao contraditório (art. 5º, inc. LIV da Constituição
Federal). Portanto e em suma, trata-se de um direito ao provimento
jurisdicional de qualquer natureza, favorável ou desfavorável, justo ou injusto.
Entretanto, a legitimatio ad processum, isto é, a capacidade de
exercício dos atos jurídicos processuais, corresponde, no campo processual, à
capacidade civil tal como regulada pelo direito material. As normas de direito
material projetam-se, também aqui, no direito processual.
Podemos, pois, distinguir:
a)capacidade processual plena;
b) capacidade processual limitada;
c) ausência de capacidade processual.
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As pessoas maiores e capazes, (art.3º do CC), bem como as pessoas
jurídicas (art.40 do CC), dispõem em princípio de capacidade processual plena,
isto é, são aptas a exercer, por si mesmas, por obra de sua vontade e
entendimento, os atos jurídicos processuais (naturalmente por meio de
advogado constituído para tal fim).
CAPÍTULO III
CONDIÇÕES DA AÇÃO: O CONCEITO
Os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, formando
uma relação de instrumentalidade, nos leva à conclusão de que o exercício da
ação está sujeito à existência de três condições que são; legitimidade,
interesse e possibilidade jurídica do pedido.
Como destaca Ada Pellegrini Grinover,
“o fenômeno da carência de ação nada tem a ver com a existência do
direito subjetivo afirmado pelo autor,nem com a possível inexistência dos
requisitos ou pressupostos da constituição da relação processual válida.É
situação que diz respeito apenas ao exercício de direito de ação e que
pressupõe a autonomia desse direito”.2
3.1 Possibilidade jurídica do pedido.
2 GRINOVER,Ada Pellegrini apud THEODORO JR, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
17
3.1 Possibilidade jurídica do pedido.
O direito de ação pressupõe que seu exercício visa à obtenção de uma
providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelar pelo direito objetivo. Está
visto,que para o exercício do direito de ação e pretensão formulada pelo autor
deverá se de natureza a poder ser reconhecida e juízo.Ou,mais
precisamente,o pedido deverá consistir numa pretensão que,em abstrato,seja
tutelada pelo direito objetivo,isto é,admitida a providência jurisdicional
solicitada pelo autor.
Possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à
pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em
abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. Por
isso mesmo, não se verifica essa condição,e ilegítimo é o exercício do direito e
ação (CPC, art. 267, VI) se o pedido nesta formulado é de uma providência
jurisdicional que condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque tal
pretensão não é tutela pelo direito pátrio.
3.2 Interesse de agir
O direito de agir, direito de ação, como já se disse, é distinto do direito
material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência
jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico
pretendido pelo autor.
Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito
substancial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido
pelo autor. Chama-se de interesse primário.
Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter
uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há
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o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que
esse tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por
isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade
de se obter o interesse primário ou o direito material pelos órgãos
jurisdicionais.
Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário,
instrumental, subsidiário, de natureza processual, consiste no interesse ou
necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse
substancial contido na pretensão.
Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo,
pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do
Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há
lugar à invocação da atividade jurisdicional o que move a ação é o interesse na
composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse
substancial).
3.3 Legitimidade das partes
Refere-se às partes, sendo denominada, também, legitimação para
agir ou, na expressão latina, legitimatio ad causam. A legitimidade no dizer de
Alfredo Buzaid “é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do
poder de demandar determinada pessoa sobre determinado objeto”.3 A cada
um de nós não é permitido propor ações sobre todas as lides que ocorrem no
mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da
relação jurídica de direito material trazido a juízo. Cada um deve propor as
ações relativas a seus direitos. Salvo casos excepcionais expressos em lei, só
está autorizado a agir o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, quem pode
3 BUZAID, Alfredo apud ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979.
19
propor a ação de cobrança de um crédito é o credor, quem pode propor a ação
de despejo é o locador, quem pode pleitear a reparação do dano é aquele que
o sofreu. “Estará legitimado o autor quando for possível titular do direito
pretendido.”4
A legitimação, para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no
pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em
relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la em face do outro pólo da
relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da
ordem jurídica material, deve adequadamente, suportar as conseqüências da
demanda.
“A legitimidade bilateral ocorre quando para a eficácia do ato jurídico,
mista se faz que ambas as partes estejam igualmente legitimadas, tal como ocorre
com a outorga de mandato judicial, onde se exige não só a legitimidade do
outorgante, como, também, do outorgado”.5
Usando os exemplos acima reportados, o réu da ação de cobrança
deve ser o devedor, da ação de despejo, o locatário, da ação de reparação de
dano, o seu causador.
Por fim, como já disse, a regra geral é a de que está autorizado a
demandar quem for titular da relação jurídica, dizendo-se, então, que a
legitimação é ordinária.
4 ALVIM, Arruda apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e legitimação para agir. 2. ed. Rio de Janeiro: RT 5 MONTEIRO, Washington de Barros apud ARMELIN. Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979.
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CAPÍTULO IV
LEGITIMIDADE: O CONCEITO
4.1 Legitimidade do Ministério Público
Legitima-se o Ministério Público para recorrer quando for parte ou atuar
no processo como fiscal da lei, nos casos do art. 82 do CPC, nada importando
a interposição de recurso pela parte em cujo benefício ocorreu a intervenção
(art.499, parágrafo 2º do CPC).
Em sua literalidade, o parágrafo 2º do art. 499 do CPC alude àqueles
processos em que o Ministério Público oficiou como fiscal da lei, ou seja,
naqueles em que já se operou sua intervenção. No entanto, idêntica
legitimidade lhe socorrerá quando for caso de intervenção e ela não ocorreu
ainda, ou lhe foi negada, sob pretexto de escapar à permissão do art.82 do
CPC.
Controverte-se sua legitimidade, porém, nas ações acidentárias,
quando maior a parte e representada por advogado. No sentido da
inadmissibilidade do recurso, se manifestou a 5ª Turma do STJ; e no da
admissibilidade, a 2ª Turma do STJ. Necessário reconhecer, que à luz do art.
499 parágrafo 2º do CPC, a restrição se mostra incompreensível.
O Ministério Público faz uso dos recursos atribuídos às partes e
observará, porque lhe tocam os mesmos poderes e ônus, reza o art. 81 do
CPC, todas as condições de admissibilidade do recurso interposto, exceção
feita de regra especial, a exemplo da dispensa de preparo (art. 511, parágrafo
único do CPC). Deverá evidenciar seu interesse em impugnar o
21
pronunciamento, embora respeitável doutrina o considere sempre
caracterizado.
Mais difícil é reconhecer legitimidade para o Ministério Público interpor
recurso adesivo quando não for parte. É que o art. 500 do CPC exige mútua
sucumbência – vencidos autor e réu -, permitindo a adesão da outra parte ao
recurso interposto por qualquer deles. Na condição de fiscal da lei, jamais se
poderá dizer, que o Ministério Público “sucumbiu”, parcialmente, vez que
sequer pôs direito em causa.
4.2 Legitimidade do terceiro
Como dito anteriormente o “terceiro”, mencionado no art. 499 do CPC,
caput, é aquele que não praticou qualquer ato, no processo, anterior ao
pronunciamento impugnável, e, igualmente, aquele sobre o qual não se
praticou, mesmo à falta de seu concurso nenhum ato no processo.
Esta última particularidade aduz Barbosa Moreira, “se mostra tão
indispensável quanto a primeira, pois às vezes o envolvimento na relação
processual decorre de ato praticado em face de alguém que de modo nenhum
contribuiu, com sua vontade, para ver-se envolvido.”6. Nesta situação se
encontrará, por exemplo, o réu que pretenda recorrer do acórdão que,
provendo apelação do autor, declarou apta a inicial, indeferida em primeiro
grau. Embora a nova redação do art. 296 dispense sua participação no
procedimento da apelação, nada impede que, tomando ciência do acórdão,
interponha o recurso porventura cabível, caso em que se vinculará àquele
resultado; naturalmente, seu recurso é de parte, porque assim figura no
processo.
6 MOREIRA, José Carlos Barbosa apud ALVIM, Arruda. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
22
Ao terceiro, diversamente do que ocorre em outros sistemas, o
ordenamento jurídico pátrio confere os mesmos recursos da partes (art. 496 do
CPC).
A lei não outorga a qualquer terceiro a possibilidade de impugnar os
atos decisórios proferidos em certo processo. Somente àqueles, reza o art. 499
parágrafo 1º, que demonstrarem o nexo de interdependência entre o seu
interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação é dado, de iure
conditio, o direito de recorrer. Em outras palavras, esclareceu a 3ª Turma do
STJ, cumpre demonstrar que a decisão recorrida afetará, direta ou
indiretamente, relação jurídica de que terceiro é titular.
Ao terceiro cumpre evidenciar, destarte, a existência de interesse
jurídico. Ele nada difere daquele exigido para intervir como assistente (art. 50
CPC). Por exemplo, o adquirente do imóvel, impedido de registrar seu título por
liminar de seqüestro, no julgado da 3ª Turma do STJ.
Mas não parece lícito e razoável concluir que o recurso do terceiro
prejudicado representa, simplesmente, uma assistência tardia. É preferível
uma fórmula mais ampla, de olhos posto em horizontes largos, com o fito de
não excluir o litisconsorte necessário preterido, perante quem o
pronunciamento se mostra ineficaz (inutiliter data), a teor do art. 47, caput. Na
corriqueira hipótese em que o litisconsorte preterido recorre para invalidar o
processo, ensejando sua citação, raramente surge controvérsia sobre sua
intuitiva legitimidade recursal.
A diretriz correta e abrangente consiste em reconhecer, na
demonstração do interesse jurídico, a situação legitimadora mínima, à luz do
art. 499 do CPC, parágrafo 1º, e que de modo algum excluirá situações de
maior quilate, perante as quais haja influência direta do pronunciamento sobre
o direito do terceiro.
23
Finalmente, o termo inicial do prazo recursal do terceiro é aquele
atribuído às partes, não se podendo admitir, estabeleceu a 4ª Turma do STJ,
com razão, que o prazo somente começaria a fluir quando o terceiro tivesse
ciência da decisão, circunstancia que protairia indefinidamente o trânsito em
julgado.
4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares
Além das pessoas indicadas no art. 499 do CPC, legitimar-se,
porventura, o juiz e os seus auxiliares, naqueles incidentais envolvendo seus
interesses pessoais, a exemplo da exceção de suspeição?
Quanto aos auxiliares, a questão aparece com freqüência na fixação
dos honorários periciais. A respeito, assentou a 4ª Turma do STJ: o perito
judicial não possui legitimidade para recorrer, visando ao aumento da sua
remuneração. Em sentido contrário, em hipótese e análoga, admitiu a
legitimidade do assistente técnico a 2ª Turma do STJ, sob fundamento de que
o ato, reflexamente, atingiu direito próprio do auxiliar. Opõe-se à última
orientação Nelson Nery Jr., para quem o prejuízo provocado pelo ato decisório
deverá ser discutido em ação própria.
Após mencionar que a exclusão do juiz do rol dos legitimados significa
que ele não pode, em nenhuma hipótese, interpor recurso, Nelson Nery Jr.,
admitiu a legitimação, a fortiori aplicável aos auxiliares, nas exceções de
impedimento e de suspeição porque a decisão condenará o juiz nas custas
(art.314 do CPC).7
O último parecer só encontra apoio na letra da lei, por óbvia exclusão
da qualidade de parte e de agente do Ministério Público, na figura do terceiro
interessado (art.499 caput). Em princípio, o órgão judiciário, inicialmente
7 NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais
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ocupando a posição de terceiro imparcial, indiferente aos interessados
submetidos ao seu julgamento, uma vez acolhida a recusa de uma das partes,
se vê perante um pronunciamento que proclama sua parcialmente e,
eventualidade, seu interesse na causa (art.135, V). Deste ato resulta, ademais,
o gravame concreto da condenação nas custas (art. 314, in fine).
Assim, o único fundamento para negar legitimidade recursal ao juiz –
que deixou de sê-lo porque recusado, jamais foi parte, e pode demonstrar a
influência direta do ato em direito próprio – repousa numa interpretação
bastante duvidosa e literal do art. 499, caput.
4.4 A legitimidade de partes nas ações do código do consumidor
O código de defesa do consumidor prevê, no âmbito do ressarcimento
do dano ocorrido nas relações de consumo tanto a ação individual comum,
manejável pelo consumidor prejudicado, segundo as condições gerais do
Código digo de Processo Civil, como a ação coletiva, exercitável por
determinados organismos públicos ou privados em defesa do grupo de
pessoas que tenham sido vítimas do mesmo tipo de lesão, dentro das
características da respectiva legislação especial.
A legitimidade ativa, no campo da relação de consumo, para pleitear
ressarcimento de danos oriundos de produtos ou serviços cabe, normalmente,
as vítimas (legitimidade direta) e, também, aos organismos instituídos para
defesa coletiva dos consumidores (legitimidade indireta). Esses agentes
especiais são, conforme o art.82 do CDC, o Ministério Público, a União, os
Estados, os Municípios e o Distrito federal, certas entidades e órgãos da
administração pública direta ou indireta e, por último, as associações civis
organizadas por consumidores. Entre todos eles, a legitimação é concorrente.
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Os interesses de grupo tuteláveis por meio das ações coletivas
previstas no CDC são, de acordo com seu art. 81, de três espécies:
I – interesse ou direitos difusos, que vêm a ser os transindividuais, de
natureza indivisível, cuja titularidade toca a pessoas indeterminadas e ligadas
apenas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, que são os transindividuais de
natureza indivisível, cuja titularidade cabe a um grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou como a parte contrária por uma relação jurídica de
base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, que são
perfeitamente divisíveis entre os respectivos titulares, mas que se aproximam
pela origem comum.
Enquanto nos casos de interesse difusos ou coletivos não caiba aos
indivíduos exerce-los individualmente, porque pertencem ao grupo e não
podem ser divididos entre os indivíduos que o integram (meio ambiente, bens
de valor histórico, paisagístico, cultural, etc.), em relação aos individuais
homogêneos a situação é completamente oposta: cada indivíduo lesado tem
direito próprio a exercitar individualmente contra o fornecedor. Na sua
essência, portanto, tais interesses não são coletivos, nem dependem do grupo
para serem exercitados, singularmente, pelos interessados. A sua tutela por via
de ação coletiva decorre de política legislativa inspirada no princípio de
economia processual apenas, que se justifica por apresentarem os casos
individuais agrupados por certa uniformidade de origem, capaz de lhes conferir
“coesão suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente
considerados”.
Em resumo: os interesses individuais homogêneos tanto podem ser
tutelados individualmente, em ações movidas pelo ofendido, como
26
coletivamente, em ações de grupo, como aquelas promovidas pelos sindicatos
e associações.
O CDC brasileiro, instituiu que o indivíduo age isoladamente e obtém
defesa apenas para si, ou determinados órgãos propõem ações coletivas na
medida de sua capacidade de representação institucional de toda a
coletividade ou apenas de determinados grupos.
Não se pode, todavia, pretender que todos estes órgãos públicos e
privados representem a coletividade como um todo. Há de se aferir até onde
vai, caso a caso, sua aptidão de representação. Entre o órgão substituto e os
indivíduos substituídos tem de haver um vínculo necessário, seja de ordem
pública ou privada.
Desta forma, na legitimidade para as ações coletivas de consumidores,
incluem-se órgãos públicos com aptidão institucional para defesa genérica de
toda a coletividade e órgãos privados instituídos convencionalmente para
defesa dos interesses de seus associados.
Na sistemática constitucional que estabeleceu a legitimidade das
associações para atuar, em juízo, na defesa de seus associados, criou-se uma
situação de substituição processual, pois a entidade estará autorizada a
demandar na defesa de direitos que não são seus mas, sim, de seus sócios.
Analisando a matéria, destaca José Afonso da Silva que:
“a Constituição de 1988 alterou o sistema tradicional da legitimatio ad
causam individual, para instituir também casos de “representação coletiva de
interesses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade.”Destaca
27
porém que as associações quando estatutariamente autorizadas, “têm legitimidade
para representar seus filiados em juízo ou fora dele (art.5º XXI).”8
Assim, ao cuidar do mandado de segurança coletivo, que é uma das
ações que se permite sejam propostas por associações, Celso Agrícola Barbi
ensina que a ação de grupo se destina “a reclamar direitos subjetivos
individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de
classe e associações”.9
Com efeito, o inciso XXI do art. 5º da CF, que se aplica a todas as
ações coletivas, inclusive às referentes a direitos individuais homogêneos
previstas no CDC, - conforme Celso Ribeiro Bastos – permite às entidades
associativas, quando expressamente autorizadas, “representarem seus filiados
em juízo ou fora dele”.10 O que a Constituição diz, e isto deve ser aplicado a
todas as ações de grupo, é que “poderá haver a representação de sues filiados
por parte de entidades associativas quando expressamente autorizadas”, o que
diz respeito tanto ao filiado que seja portador de “um interesse difuso quanto o
de um coletivo ou mesmo de um individual”.
O problema da legitimidade das associações para intentar ações
coletivas, na esfera dos direitos do consumidor, foi muito bem solucionado pela
lição de Vicente Greco Filho, in verbis:
“No que concerne, porém, à legitimação das associações de defesa do
consumidor, deve ser interpretada a legitimação em consonância com o inciso XXI
do art.5º da CF/88, ou seja, que as associações poderão promover a ação em
favor de seus associados ou filiados, para usar o termo da Constituição. Isso
porque, se a Constituição assegura o direito de não se associar (art.5º, XX),
8 SILVA, José Afonso da, apud THEODORO. Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 9 BARBI, Celso Agrícola apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro. Forense 10 BASTOS, Celso Ribeiro apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,2000.
28
consequentemente não se pode submeter o direito de alguém a decisão
judicial obtida por entidade de que não participe. Isso sem falar do abuso que
poderia ocorrer por parte das associações questionando direitos de pessoas
indeterminadas e estranhas.”11
Em jurisprudência, embora não haja um volume considerável de
decisões acerca do tema, já se decidiu que o IDEC (associação civil de defesa
do consumidor) é parte ilegítima “para postular interesses individuais
homogêneos de não associados”. Afirmou-se como fundamento da sentença,
que ocorre a “impossibilidade de se ampliar a incidência do art. 82, IV, do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor ale, dos limites estabelecidos na
Constituição Federal ( art. 5º, XXI).
A função da associação civil é privada e não vai além do interesse dos
seus associados. Não se pode, portanto, pretender sua atuação como órgão
de defesa e representação de toda a coletividade.
Somente órgãos públicos como o Ministério Público e outras
instituições integrantes da Administração Pública podem agir, em juízo, na
defesa genérica da comunidade, nunca simples associações privadas.
Dentro da conjugação entre a Constituição Federal (art. 5º, XXI) e o
CDC (art.82, IV), a associação, para propor ação indenizatória coletiva (direitos
individuais homogêneos), terá de fazê-lo apenas em nome de seus
associados, demonstrando, a um só tempo, a qualidade, de todos ou parte
deles, de consumidores lesados dentro da relação de consumo abrangida pela
Lei n.º 8.078/90, e, ainda, a existência de autorização estatutária para agir em
defesa dos interesses dos lesados. Só assim se demonstrará a existência de
interesse legítimo da parte Autora no provimento jurisdicional, e,
consequentemente, a sua legitimidade ad causam.
11 GRECO FILHO, Vicente apud THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
29
Caso venha uma associação ou qualquer entidade privada a intentar
ação com objetivo maior, qual seja o de defender uma comunidade anônima e
universal, incorrerá em evidente carência de ação, por falta de legitimatio ad
causam.
No plano do processo, a associação, ao impetrar o mandado de
segurança coletivo (ou outra ação coletiva, como as ações previstas no Código
de Defesa do Consumidor), coloca-se na posição de “substituto processual de
seus associados, não como mandatários destes”.
Em outros termos, a associação age, em juízo, em nome próprio,
mas defende direito alheio (isto é, direito de seus associados). Defende, como
substituto processual, justamente “aqueles direitos para cuja tutela
manifestaram (os titulares) interesse em filiar-se à associação.”
Atendendo ao escopo da Carta Constitucional, e dando interpretação
autêntica ao alcance da legitimação processual das associações, se faz inserir
o art. 2º - A e o parágrafo único na Lei n.º 9.494/97, determinando que “a
sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos seus interesses e direitos dos seus associados,
abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da
ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra entidades da
administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do
Distrito federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar
instruída como a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou,
acompanhada com relação nominal dos seus associados e indicação dos
respectivos endereços.
O dispositivo legal nada mais faz que consagrar aquilo que já vinha
serenamente entendendo o Supremo Tribunal Federal, na apreciação das
ações coletivas intentadas por entidades associativas, in verbis:
30
“ Constitucional. Processo Civil. Ação ordinária coletiva. Legitimação.
Entidade de classe. Autorização expressa. CF, art. 5º, XXI”.
I – Porque a recorrente é entidade ou associação de classe, e porque
se tem, no caso, ordinária coletiva, é aplicável a regra do art.5º, XXI, da CF:
exigência de autorização expressa dos filiados.
II – Agravo não provido.
Com a legitimação especial instituída pela Constituição em prol das
associações, criou-se a possibilidade de uma só parte defender dois direitos
subjetivos distintos nas ações coletiva, ou seja: “o direito subjetivo da entidade
ou associação a fazer valer, em nome próprio, o direito subjetivo individual de
associados seus, quando tenha esse direito subjetivo individual nexo causal
com o interesse que opera como vínculo associativo.”12
4.5 Legitimidade extraordinária
Quando o texto da lei expressamente autorizar, poderá acontecer de
alguém, que não o sujeito da relação jurídica de direito material, demandar em
nome próprio, sobre direitos alheios. À esses casos se dá o nome de
legitimidade extraordinária ou substituição processual. Como exemplos
comuns cite-se;a qualidade do marido de demandar na defesa dos direitos
referentes a bens da mulher do Regime Dotal; a legitimidade do gestor de
negócios do gerido; a legitimidade de qualquer credor em propor ação
revocatória em benefício em face da massa falida.
A legitimação extraordinária pode ser do tipo exclusiva, quando a lei,
atribuindo legitimidade a um terceiro, elimina a do sujeito da relação jurídica
12 THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor: Rio de Janeiro: Forense 2000.
31
que seria o legitimado ordinário. Ou pode ser do tipo concorrente quando a lei
admite a ação proposta pelo terceiro e também pelo legitimado ordinário
alternativamente.
Diz o art.3º do Código de Processo Civil; “para propor ou contestar a
ação é necessário ter interesse e legitimidade”, e ainda no art.6 “ninguém
poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por
lei”. Interpretando o texto legal pode-se dizer que a legitimidade é requisito que
deve estar presente tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo.
A legitimidade extraordinária ou substituição processual distingui-se da
representação processual e da sucessão processual. A primeira ocorre por
autorização legal, como já se disse, em nome próprio sobre direito alheio. A
segunda, verifica-se quando alguém demanda por intermédio de outrem
(representante), atuando este em nome alheio, sobre direito alheio. A
representação resulta, também, da lei, como exemplo, a dos pais que
representam os filhos menores em juízo e fora dele. Já a sucessão processual
se dá em casos de falecimento da parte, sendo esta sucedida pelos herdeiros
ou espólio.
Não obstante a legitimidade ser examinada no processo e ser uma
condição do exercício da ação, a regra é a de que as normas definidoras da
parte legítima estão no direito material, pois é quem define as relações
jurídicas entre os sujeitos de direito, determinando quais os respectivos
titulares. Assim, somente a análise cuidadora das relações jurídicas entre os
sujeitos, a serem submetidos ao judiciário, é que determina a legitimatio ad
causam.
Essa análise, via de regra, é simples, desde que as relações jurídicas
também apareçam claras e simples. Todavia, nem sempre é o que acontece.
Às vezes as relações jurídicas estão tão complexas que chegam a atrapalhar
uma definição tamanho é a obscuridade chega com esta definição ao mérito
da causa. Outra hipótese que também pode ocorrer é a da dificuldade de se
32
enquadrar os fatos à norma jurídica adequada, podendo incorrer o juiz em uma
interpretação imprópria. Por exemplo: A, menor impúbere, é proprietário
exclusivo de um imóvel que está locado. O pai, representante legal do menor,
propõe em nome deste, ação de despejo. A despeito de aparentemente
correta a propositura, a forma adotada apresenta um vício de legitimidade.
Com efeito, nos termos dos arts. 1689 e 1691 do CC, o pai, e na sua falta, a
mãe, são os administradores legais dos bens do filho que se achem sob o seu
poder, e o usufruto dos bens do filho é inerente ao exercício do pátrio poder.
“Quando a tutela dos interesses superindividuais é feita através de
grupos legalmente constituídos a legitimação também é ordinária, na medida em
que sustentam, um nome próprio, certas massas de interesse (ex: os dos
consumidores), para o quê a lei os considerou idôneos.”13
Deste modo a ação de despejo deveria ter sido proposta pelo pai, em
nome próprio, ainda que representante legal de seu filho seja ele. Tal
conclusão decorre do usufruto, figura de direito real sobre coisa alheia art.
1394 CC. Em síntese, a menoridade alterou a legitimidade determinando
diferente direitos, do pai e do menor, sobre o bem.
4.6 Legitimidade no processo de conhecimento
O Código de Processo Civil não contém regras sobre a legitimidade em
casos específicos, exceto algumas raras exceções. Mas exige a sua presença
para que o direito de ação se exerça validamente. Não poderia ser diferente,
aliás, é excepcional a legitimidade que emerge de situação exclusivamente
processual, sem qualquer vínculo, ainda que alegado, com o direito material.
Com efeito, a legitimidade ad causam, como condição da ação que é, não inibe
a atuação judicial a seu respeito, de modo que o magistrado de ofício poderá
examinar a legitimidade das partes, independente da vedações estatuídas no
13 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 2.ed. Rio de Janeiro: RT
33
art. 128 do CPC. É assim expressamente o art. 267, parágrafo 3, diz “o juiz
conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
proferida sentença de mérito” a legitimidade, dentre outras matérias ali
elencadas. A legitimidade, na sua categoria de condição de ação, é sempre
para conhecer a causa, enquanto o conhecimento desta lhes estiver adstrito,
concretamente. Assim, o julgador nunca se pronunciará sobre condição da
ação após ter sentenciado sobre o mérito, o mesmo acontecerá em 2ª
instância, ou seja, após o acórdão do tribunal. A menos que por força de
embargos infringentes a questão continue livre da preclusão máxima
decorrente de coisa julgada formal.
“Quando for proferida sentença de mérito entre partes ilegítimas ou
relativamente a uma das partes sem legitimidade é rescindível conforme o explicita
art. 485, V, do CPC. A literal disposição de lei a que alude o precitado dispositivo
legal não discrimina entre direito material ou processual, de tal sorte que, em
qualquer hipótese, a rescisória é admissível, cuidando-se de matéria atinente à
legitimidade.”14
Isto porque, ao prolatar tal acórdão, salvo admissibilidade dos
embargos supra mencionados, o tribunal cessa sua atividade jurisdicional,
ocorrendo, in casu ou a coisa julgada formal, e, em conseqüência, a material,
ou, sendo cabível o deslocamento para o STF, por força de recurso
extraordinário admitido. No caso dos embargos infringentes, a questão da
legitimidade somente poderá ser abordada acontecendo não unanimidade da
decisão. Na hipótese do recurso extraordinário, Moniz Aragão remata que “a
apreciação da legitimidade pode ser feita uma vez admitido tal recurso, pois a
aplicação do direito à espécie pressupõe o exame dos pressupostos
processuais e das condições da ação.”15
14 MIRANDA, Pontes de, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo. RT: 1979. 15 ARAGÃO, Moniz apud Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual brasileiro.São Paulo, RT 1999.
34
Embora incumba ao órgão judicante conhecer a ausência de
legitimidade, já que a presença é implicitamente reconhecida com a sentença
de mérito, não obsta e muito menos elimina o ônus da parte pelas custas do
retardamento, porque propiciará uma atividade processual inútil contrariando o
princípio de economia processual. A responsabilidade fixada em tal dispositivo
legal surge sempre em face de omissão de parte que, beneficiada com o
reconhecimento de ausência de legitimidade, deixa de arguir, na primeira
oportunidade processual para tanto, tal ausência.
Considerando-se a conjugação de dois deveres no processo,
concernente ao exame da legitimidade do órgão judicante, de procedê-lo de
ofício, e o da parte, de suscitar qualquer questão pertinente, sob pena de
sanções processuais junto com a evidência de que há um limite temporal
correspondente à prolação da sentença, no processo, onde a decisão de
mérito implica, implicitamente, decisão favorável à existência da legitimidade,
conclui-se que a apreciação da ocorrência ou não dessa legitimidade deve ser
feita antes do exame do mérito.
Pelo menos é o que conclui do estatuído nos arts. 295, II, 301, X, e
329 do CPC. O primeiro desses dispositivos prevê o indeferimento liminar da
inicial, por ocorrência de ilegitimidade, o segundo a obrigação do réu
contestante de alegar a ausência de legitimidade, e o último prevê a decisão
judicial extinguindo o processo, antes mesmo de incursionar-se no mérito, com
a constatação da ausência de tal condição da ação.
O exame da falta de legitimidade do autor ocorre liminarmente nos
casos macroscópicos da carência dessa condição da ação. Aliás essa
possibilidade processual atinge ao interesse processual e, indiretamente, à
falta de possibilidade jurídica do pedido.
Em tais casos a carência em pauta está tão flagrantemente evidente,
seja em função da estrutura lógico-formal da inicial, seja em decorrência dos
35
documentos que a esta se instrue, que desnecessário se torna o
estabelecimento de contraditório a respeito, podendo o juiz convencer-se disso
em auxílio de elementos carreados aos autos pela parte contrária. Portanto,
não se justifica o prosseguimento de um processo fadado a uma extinção
anormal claramente revelada. E em contrapartida, o despacho determinado a
citação do réu exibida na inicial, representa um reconhecimento implícito, da
ocorrência das condições da ação, ocorrência esta a ser reexaminada na fase
saneadora do processo. Não obstante poder ser antecipada a apreciação da
legitimidade em relação ao seu momento normal, banida na fase de
saneamento, em certos casos deve ser adiada para a fase decisória, após o
encerramento da instrutória, quando envolver matéria de fato, dependendo de
prova diversa da documental.
A oportunidade normal para o exame da legitimidade das partes é,
pois, a fase de saneamento do processo, após a manifestação do réu, ou, na
ausência desta, por ocasião do julgamento antecipado da lide (art. 330 do
CPC), se da revelia daquele resultar essa implicação. Nesse último caso, o
julgador reexaminará a matéria superficialmente enfocada por ocasião da
despacho da inicial, pois a legitimidade, como preliminar do mérito, há de ser
apurada no final da lide.
Assim, reconhecida a sua inexistência, o juiz extinguirá o processo, nos
termos do art. 329 do CPC. Tudo isso porém poderá ser precedido pelas
providências regularizadoras previstas nos arts. 326 e 327 do estatuto
processual, se for o caso. Na hipótese de o réu argüir ilegitimidade de parte,
nos termos do precitado art.301, X, do CPC decidirá o juiz a respeito,
extinguindo o processo, se for realmente constatada a inexistência de
legitimidade ou o saneará, em situação contrária. A decisão que reconhece a
ausência de legitimidade implica a extinção do processo sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC e, portanto, consoante o art.513
deste código, passível de reexame através de apelação, já que, aquela decisão
é, inequivocamente, sentença (art 162, parágrafo 1º do CPC).
36
E o art.268 do CPC, autoriza expressamente o ajuizamento da mesma
ação tantas vezes necessárias,uma vez extinto por falta de legitimidade, desde
que pagas as custas e honorários carreados pela parte vencedora no processo
extinto. Isso porque a decisão que extingue o processo sem julgar o mérito, faz
coisa julgada formal. Entretanto, embora em harmonia com o sistema
processual, essa reiteração de uma mesma ação carente de condições de
admissibilidade, agride os princípios informativos do processo, que buscam
outorgar a esta instituição o máximo de efetividade, considerada esta como a
maior aptidão de produzir efeitos, sempre com o menor esforço e tempo.
E então, salvo adequação da espécie às hipóteses elencadas nos arts.
14 e 17 do CPC, que não oferecem punição qualquer, a não ser as
conseqüências da sucumbência, constitui essa possibilidade de reiteração um
verdadeiro incentivo às aventuras judiciais. O ideal seria se o código
estatuísse, como o código pretérito, a impossibilidade de reiteração de ação,
salvo se a carência da ação reconhecida anteriormente viesse a ser eliminada
por fatos novos, tais como, especificamente no caso da legitimidade, a
aquisição desta por fato ou ato jurídico subseqüente à decisão anterior, ou por
norma jurídica récem-promulgada. Com isso, evitar-se-ia a excessiva rigidez da
coisa julgada material, chegando-se a termo médio, e obstando leviandades
processuais, valorizaria o conteúdo mutante das relações jurídicas.
Por outro lado, no próprio processo, a decisão que não reconheça a
legitimidade de parte não está sujeita à preclusão que impeça seu reexame
posterior. Por isso mesmo, contra decisão judicial que entender legítima uma
das partes, contra a alegação da outra no sentido da ilegitimidade da adversa,
mister não se faz a interposição do recurso de agravo, já que o reexame da
matéria poderá ser feito por ocasião da sentença de mérito, como preliminar
deste. Todavia, essa ausência de preclusão, decorre do próprio sistema
processual vigente, pois a presença ou ausência das condições da ação, deve
ser entendida dentro dos princípios da hierarquia jurisdicional.
37
Assim, se a presença da legitimidade repelida na sentença, foi
constatada através de acórdão que, reformando esta, confirmou tal presença,
obviamente não caberá ao juízo a quo reapreciar essa matéria, devendo,
conseguintemente, curvar-se ao acórdão a ser cumprido, a menos que fatores
supervenientes tenham eliminado a legitimidade reconhecida então como
existente. Portanto, no que tange ao exame da legitimidade ad causam, até a
sentença de mérito dever-se-à efetuar, de ofício ou mediante provocação da
parte,mas, se efetuada e constada a legitimidade antes dessa sentença, nada
impede que, por ocasião desta, o julgador reveja a questão, extinguindo o
processo exatamente por falta dessa condição da ação, mesmo que a parte,
que viu a sua alegação de ilegitimidade repelida, não tenha agravado de tal
decisão. Da mesma forma, o tribunal que, decidindo agravo de instrumento,
reconhece a existência de legitimidade ad causam em um processo, não
estará limitado a manter essa decisão, quando do exame da apelação relativa
à sentença de mérito. Isto porque no que concerne ao exame das condições
da ação não existe preclusão, tanto em casos de grau diferente de jurisdição,
ocorrendo tão somente a prevalência de uma decisão oriunda de órgão
hierarquicamente superior sobre a emergente de outro, inferior na escala
hierárquica.
A legitimidade há de ser afetada durante o processo, podendo ser
afetada por circunstâncias de fato ou de direito que influem na sua presença,
fazendo desaparecer ou surgir onde não existia, muito embora devesse
sempre ser examinada no momento da propositura da ação, o que obstaria a
corporificação da segunda hipótese. Assim, exemplos típicos de perda
intercorrente da legitimidade: o marido que, litigando a respeito de bens dotais
da mulher, vê seu casamento anulado; o do cidadão que, ajuizando uma ação
popular, perde a cidadania no decurso do processo. Nessas hipóteses, uma
legitimidade preexistente é afastada por circunstâncias supervenientes. Da
mesma forma, a ilegitimidade existente, enquanto não reconhecida, pode ser
superada por fatos novos que suprimam a lacuna anterior, implementando a
condição faltante. Como exemplo, a ação de sonegados ajuizada por quem
38
não era credor da herança (art. 1.994 CC), mas passa a sê-lo durante o
processo, antes de ser reconhecida a carência da ação. Militam em favor da
possibilidade dessa implementação o princípio da economia processual e o
disposto no art.462 do CPC, que determina sejam levados em conta, de ofício
ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos
do direito supervenientes à propositura da ação. Ora, principalmente quando a
legitimidade decorre de uma titularidade superveniente supre a ausência
alegada pela parte contrária. Pode haver ainda, transmissão de legitimidade no
processo.
É o que ocorre com a sucessão de partes, regrada sob o título de
substituição de partes, no vigente CPC. Para tanto, basta que seja
transmissível o direito questionado no processo, e, ademais, é importante
observar as regras para a alteração de legitimidade através da sucessão de
partes, conforme se estabelece no estatuto processual, arts. 42, 43 e 267, IX
do CPC. Ressalta-se mais uma vez, a transmissibilidade do direito material
objeto do processo, pois, dependendo a legitimidade direta da titularidade e
sendo esta derivada de um antecessor, basta a lei peremptoriamente vedar a
transmissão para que a legitimidade seja impossível. É porém, o estatuído no
art. 267, IX, supra citado uma hipótese de ausência superveniente de
legitimidade, sob esse prisma. Com efeito, o processo não pode subsistir em
lei vedando o ingresso de sucessores, materialmente impedidos de suceder
em virtude de peculiaridades específicas do objeto de transmissão proibida. Na
realidade, como já foi dito, ocorre a ausência superveniente da legitimidade,
por vedação imposta por regra de direito material. Verifica-se destarte, que,
embora oriunda do processo, a legitimidade, por vedação imposta por regra de
direito material. Verifica-se destarte, que, embora oriunda do processo, a
legitimidade não subsiste quando o sistema expressamente nega a existência
do direito nele invocado, a que ela se reporta.
Ainda no que tange a sucessão de parte no processo, o estatuto
processual não disciplina alguns casos excepcionais, em que essa sucessão
39
mesmo que haja falecimento da parte, se impõe. É o que ocorre quando o
legitimado extraordinariamente em caráter autônomo e exclusivo, como sucede
com o marido que litiga pelos bens dotais da mulher, perde a qualidade de
cônjuge, por anulação do casamento, e, perde a legitimidade extraordinária.
Este é um caso em que seja profundamente injusto fosse o processo extinto
sem que o titular do direito, ou seja, a mulher, que recuperou a legitimidade
plena sobre os bens, não pudesse suceder o seu substituto processual. O
mesmo aconteceria se o alienante do objeto processual do adquirente, em face
de recusa da parte contrária à sua sucessão, viesse a falecer sem deixar
herdeiros. Seria demasiadamente admissível, até mesmo pelo princípio da
economia processual, permitisse o ingresso do adquirente para suceder o
substituto processual falecido, impedindo a extinção do processo. Em
hipóteses como as supra aventadas, o princípio da perpetuatis legitimationis
deverá ceder espaço a princípios mais amplos e mais importantes para o
processo in genere do que a simples estabilização de cada processo no que
concerne às partes legitimadas.
A legitimidade na reconvenção deve ser aferida pelos mesmos
parâmetros pelos quais se faz na principal. A simples circunstância de o
reconvinte ser réu não lhe outorga, por si só, legitimidade, mas, sim,
oportunidade para ajuizamento da reconvenção. Por ser a reconvenção uma
ação do réu em face do autor no mesmo processo, indispensável se torna este
processo originário, e, pois, suas partes, com a devida situação legitimante que
autorizaria o deslinde do mérito se a ação reconvencional tivesse sido ajuizada
autonomamente. No caso da declaratória incidental, para ser admitida, não
prescinde de implementação de condições, dentre as quais a legitimidade para
agir. No que tange às ações de garantia, a legitimidade dos garantes deve ser
feita pela adequação às hipóteses previstas na lei processual, com referência
ao direito material ali reportado. Assim, as hipóteses de denunciação da lide e
de chamamento ao processo são admitidas nos arts. 70 e 77 do CPC, de tal
sorte que, com exceção daquelas ali previstas, não há condições processuais
de se estruturar a duplicidade de ações em um mesmo processo, justificadora
40
da legitimidade restrita nos precitados dispositivos legais. Qualquer pretensão
análoga virá veiculada por ação própria e independente, sem problemas
específicos de legitimidade passiva.
Quanto a nomeação à autoria, no plano da legitimidade, verifica-se
verdadeira objeção de ilegitimidade de parte, que só será admitida com a
concordância do autor e quanto o nomeado à autoria aceitar a nomeação, caso
em que o nomeante se desligará do processo (art. 66 CPC).
Esta alegação preliminar, mesmo que infrutífera, não obstará, todavia,
que o réu, que nomeou à autoria tempestivamente e permaneceu no processo,
discuta em nome próprio sua ilegitimidade ad causam passiva, durante o
processo. Finalmente, na oposição, as exigências de legitimidade ativa são s
mesmas de qualquer ação de conhecimento: ou ela está presente na sua
forma ordinária ou extraordinária, ou haverá a carência de sua admissibilidade.
No plano passivo, todavia, haverá, litisconsórcio, com autor e réu da ação
principal figurando como litisconsortes necessários (art. 57 do CPC), mas não
unitários. A decisão que examina a existência da legitimidade comporta,
conforme o seu conteúdo, recursos diversos, embora a omissão na sua
interposição destes não gere preclusão. Se acolher a ilegitimidade de parte e
puder fim, consequentemente, ao processo, será apelável, eis que de sentença
se tratará na espécie (art. 162, parágrafo 1º, combinado com art. 513 do CPC).
Pelo contrário, se entender legítimas as partes, será decisão interlocutória (art.
162, parágrafo 2º), e, com tal, agravável (art. 522 do CPC).
Portanto, o recurso cabível na espécie dependerá exclusivamente das
conclusões judicial pertinente à legitimidade das partes. Quando o estatuto
processual eliminou o agravo de petição, deixou claro que tais decisões
terminativas são apeláveis da mesma forma que as definitivas. Não é
adequado, como já foi dito supra, agravar de decisão que julgue legítimas as
partes, já que não gera preclusão. Todavia, aquele que quiser fazê-lo lançara
mão do agravo de instrumento, que levará ao conhecimento do tribunal a
41
questão, se assim pretender a agravante, ou por ocasião da apelação, como
preliminar desta, se de agravo retido se cuidar.
Por conclusão, a sentença de mérito proferida entre partes ilegítimas
ou relativamente a uma das partes sem legitimidade é admissível, nos termos
do art. 458, V, do CPC. ou ainda, de outros incisos desses artigos, em se
tratando de prova falsa de legitimidade ou de documento novo, ou, mesmo, de
erro de fato a respeito da legitimidade. Segundo dispõe a lei, em qualquer
hipótese, de direito material e processual, a rescisória é admissível, desde que
se atine à legitimidade. Assim, mesmo a coisa julgada que representa
preclusão máxima pode ser afetada através da ação rescisória, em matéria de
legitimidade. Essa orientação do Sistema Processual Brasileiro harmoniza-se
com a sua concepção da legitimidade como condição indeclinável à
admissibilidade da ação, e não discorda do direito anterior.
4.7 Legitimidade no processo cautelar
Os sujeitos principais do processo cautelar, como aliás de qualquer
outro processo, são as partes (autor e réu) e o juiz. Sujeitos secundários
podem ser o escrivão, o depositário e outros órgãos auxiliares da justiça que
acaso tenham que contribuir para a atuação da providência cautelar. Há
autores que afirmam não existir mérito no processo cautelar, porque, em
princípio, a sentença não fica sujeita à coisa julgada. Porém, esta é a mera
qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade adquirida pela sentença e seus
efeitos, em razão de ordem pública e existente apenas por determinação de
lei, não, efeito da sentença de mérito.
O que importa concluir é que, no processo cautelar, há também pedido
especificado, e o juiz, para respondê-lo, como imposição da obrigação
jurisdicional, deverá examinar as condições da ação, tais como definidas em lei
e conforme se faz em qualquer julgamento, ou seja, para que o juiz decida
42
sobre a matéria de fundo o pedido, o mérito então há de se verificar se há
condições da ação para deferimento ou não do pedido. As condições da ação
cautelar são as mesmas de qualquer outra espécie de ação, mas não se
confundem com as da ação de conhecimento ou de execução, a que se
procura a cautelar. Para que a medida cautelar pleiteada seja deferida, deverá
haver sua possibilidade jurídica, em abstrato. Quando for o caso de medidas
nominadas (arresto, seqüestro, busca e apreensão etc), dificilmente haverá
falta de possibilidade jurídica pois que delas há previsão expressa,
abstratamente. Nas medidas, atípicas, todavia, a falta de possibilidade do que
se requer com cautela já se confunde com o próprio mérito. Como exemplo,
para a autorização de funcionamento de posto de venda de combustíveis,
exige-se autorização administrativa que, por sua vez, tem por condição
contrato de fornecimento exclusivo com empresa distribuidora. O interessado
pretendeu rescindir o contrato com a distribuidora, para firmá-lo com outra, e,
para evitar prejuízos, requereu autorização judicial, cautelarmente, para
adquirir combustível de outra companhia e o estabelecimento de venda.
Quanto a aquisição da mercadoria, a questão era de livre avença
contratual entre as partes, não havendo, pois, necessidade de nenhuma
autorização acautelatória; quanto à abertura do estabelecimento, havia
impossibilidade jurídica do pedido, pois ao poder judiciário não compete
fornecer autorizações administrativas da competência de outro poder. O
pedido, pois, estava fora das previsões legais, mas seu indeferimento
importava, não na recusa de conhecimento, mas no seu próprio julgamento.
Há também falta de possibilidade jurídica que importa em julgamento de
improcedência do pedido quando se pleiteia impedimento de prática de ato
administrativo formalmente válido, como seria o caso de ser proibir lavratura de
escritura, registro de imóvel, legalização administrativa da transferência de
veículos na repartição própria etc.
A legitimidade ativa e passiva para a causa, no processo cautelar, é
sempre examinada em razão de sua instrumentalidade. Só tem legitimidade
43
quem for parte (não importa se legítima ou ilegítima), no processo de
conhecimento ou de execução a que a cautela se refere, autor e réu, credor e
devedor e o assistente litisconsorcial, que assume a qualidade de parte (art.54
do CPC). O assistente simples e o Ministério Público, quando atua como fiscal
da lei, não podem requerer tutela cautelar, por exemplo, nem o arresto pode
ser requerido contra quem não será nem é acionado como devedor.
Há valiosas opiniões de que, se o processo estiver em curso, O MP,
terá legitimidade de ação, mesmo se estiver como fiscal da lei. Não só o sujeito
ativo da ação de conhecimento pode manejar a ação cautelar. Tanto ele
quanto o réu podem se valer da tutela de segurança.
Os arts. 801, 802, 803 e 811, falam em requerente e requerido,
referindo-se às medidas cautelares, como se as qualificações de autor e réu
não fossem adequadas para designar as partes no processo cautelar. Não há,
à princípio, qualquer razão para tal atitude, que cabe ressaltar, não foi
observada no art.804, onde foi usada a palavra réu designando o sujeito
passivo da ação cautelar. O processo cautelar é autônomo, contencioso, e
como é da tradição processual, o seu sujeito ativo deve ser chamado de autor
e o passivo de réu.
A competência, segundo o Estatuto Processual, para o procedimento
cautelar é o do juiz que preside a causa principal já em andamento, ou se
ainda não foi esta proposta, é do juiz competente para conhecer dela,
futuramente. Ocorre, entretanto, a prevenção via de regra, de maneira que a
primeira que for ajuizada fixará a competência para que a ação seguinte, não
importando se a primeira é a principal ou a cautelar.
44
4.8 Legitimidade no processo de execução
A legitimidade no processo de execução surge também como condição
da ação que se revela principalmente através do título executivo. Este reflete,
na maioria das vezes, a legitimidade ativa e passiva para a ação de execução,
pois nele estão individualizados, geralmente, o credor e o devedor. Por isso
mesmo, não se pode dizer que, no processo de execução, ao contrário do que
acontece com o processo de conhecimento, a legitimidade origina-se da
afirmativa das partes no processo, uma vez que, revelando-se no título
executivo, ela é quase sempre, nesse caso, pré-processual, evidentemente, o
título executivo judicial, oriundo de um processo de conhecimento, é,
necessariamente, anterior ao processo de execução, e o título executivo extra
judicial, também o precede, irrecusavelmente. Mesmo nos casos em que a
legitimidade é de ser pesquisada fora do título executivo, deriva ela deste, seja
em função de sucessão nela operada, seja em decorrência de circunstâncias
jurídicas rigorosamente constatadas com os que nele figuram como devedor ou
credor. Assim, se o título não é sempre a fonte reveladora imediata da
legitimidade para a ação executiva, seguramente é o indiretamente, mesmo
nas hipóteses de legitimidade extraordinária, em que o substituto atua em
nome de um substituto que figura como credor no título.
Também no processo de execução ocorre a subdivisão da legitimidade
em ordinária e extraordinária, já vista sob o prisma do processo de
conhecimento. Aquele pressupondo a ação direta do credor na ação de
execução, esta a do substituo processual do credor. Isto quando a substituição
processual opera-se apenas no processo de execução. Quando o título
executivo judicial é formado em processo de conhecimento levado a termo
pelo próprio substituto processual, poderá este permanecer na substituição no
processo de execução ou ser dele retirado, não mais subsistindo as razões
que justificaram aquela legitimidade extraordinária. É o que acontece, por
exemplo, com o cedente de crédito objeto de ação de cobrança, que não pode
se desvincular do processo, com sua sucessão pelo cessionário, em virtude de
45
oposição do réu. Permanece ele no processo de conhecimento tão-só até o fim
deste, cabendo a iniciativa do processo de execução ao cessionário, como seu
sucessor. Da mesma forma que pode ocorrer que um processo de
conhecimento tenha sido iniciado e concluído mediante atuação de parte
ordinariamente legitimada e a execução do título executivo dele emergido ser
feita através de parte extraordinariamente legítima. A independência do
processo de execução em face do conhecimento permite, sem qualquer
arranhão ao sistema processual vigente, tais mudanças de legitimidade.
Quando se alega que a legitimidade na execução resulta diretamente
do título, cuida-se da legitimidade ordinária, de resto não totalmente alcançado
por tal afirmação. O Código de Processo Civil disciplina tal legitimidade nos
arts. 566 e 567, dizendo poder figurar ativamente na ação de execução: o
credor, a quem a lei confere título singular e o sub-rogado. No pólo passivo da
relação jurídico processual, na execução, estão legitimados conforme o
art.568, o devedor, reconhecido como tal no título executivo, o espólio, os
herdeiros ou os sucessores do devedor, ressalvada, quanto aos herdeiros e
sucessores mortis causa, a limitação da execução, a fim de que não se faça
ultra vires hereditas, o novo devedor, desde que o credor tenha concordado
com a substituição do primeiro, o fiador judicial e o responsável tributário. Com
esse elenco, o art. 568, retira qualquer legitimidade passiva ao terceiro cujos
bens sujeitam-se à execução, ex vi da responsabilidade patrimonial estatuída
no art. 593 do mesmo Código. Essa, aliás, a opinião de Mendonça Lima, ao
afirmar que:
“Nesses casos, a execução é promovida contra o devedor, ou seja, o
sujeito passivo da relação jurídica na qual aparece como obrigado (pelo contrato
ou por força de sentença)., embora os bens não estejam mais em seu poder ou
não mais lhe pertençam.”16
16 LIMA, Mendonça apud Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo. RT, 1999.
46
No mesmo sentido está Humberto Theodoro, que complementa, “os
titulares dos bens abrangidos em execução em que não são partes, mas são
terceiros, que devem-se valer, para defesa de seus direitos, dos embargos de
terceiros.”17 Em posição contrária está, que entende que tais titulares poderão
valer-se de embargos à penhora, quando se trata de bens de sócio
penhorados por dívida de sociedade. Disso deflui que, no entendimento desse
emitente jurista, o que tem apenas responsabilidade patrimonial na execução
assume a posição de parte, eis que os embargos à penhora hão de ser
entendidos como embargo do devedor, pertinentes, apenas aos executados,
legitimados como partes. Todavia, a legitimidade ordinária não se revela
exclusivamente do título executivo. Às vezes ela há de ser buscada fora do
título, como casos constantes do art. 566, 567, 568 do CPC, o que não faz
perder a qualidade ordinária. Esta, resulta da possibilidade de agir eficazmente
no próprio nome, e não da circunstância de constar do título como sujeito ativo
ou passivo da obrigação ali incorporada. A razão disso é por ser o título
insuscetível de alterações o que o leva a retratar, em alguns casos, partes que
não são legítimas, apesar de constarem do título seus nomes. Nos títulos
extrajudiciais que circulam, por serem ao portador, apenas a posse deles
confere legitimidade para a execução, sem qualquer registro de transferência
em seu contexto.
No título judicial, a sucessão causa mortis ou inter vivos, não se
espelha, mas, sim, em documento que o deve instruir para comprovar a
legitimidade do credor. Por essa razão, o problema da legitimidade ativa, no
processo de execução, enquadra-se em três hipóteses básicas:
A) O sujeito mencionado no título como credor é o titular do direito
material nele incorporado.
b) O sujeito mencionado no título como credor ou titular do direito
material não é titular do direito material incorporado ao título.
17 THEODORO, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
47
c) O sujeito não é mencionado no título, mas é o próprio titular do
direito material incorporado ao título.
Estas, com as devidas adaptações, também referem-se a legitimidade
passiva. Assim, havendo coincidência do sujeito mencionado no título, com o
titular do direito e o sujeito da obrigação, respectivamente, naquela
incorporados, obviamente a legitimidade, ativa e passiva, resultará do próprio
título. Do mesmo modo, em hipótese secundária, quando houver dissociação
entre o credor no título e o credor do direito nele incorporado, ocorrerá a
legitimidade para execução somente podendo esta ser obstada por via de
embargos do devedor, que são ações próprias.
O mesmo sucederá se o devedor do título não for realmente o
responsável pela obrigação nele incorporada.
Somente escapará dos efeitos da execução se embargá-la
tempestivamente, a menos que, em razão de circunstância extraordinária, a
dissociação entre o credor no título e o credor do direito nele incorporado
venha para os autos, refletindo a ilegitimidade do credor. É o que ocorreria, por
exemplo, na cessão de direitos decorrentes de sentença condenatória, que
viesse a ser executada pelo primitivo credor cedente, após essa cessão. Fora
disso, a legitimidade do credor nessas circunstâncias, é plena. Finalmente, da
última das precitadas hipóteses, ou seja, a de não ser o credor mencionado no
título, embora seja o titular do direito nele incorporado, decorre daquela forma
de ilegitimidade que não pode ser buscada tão-somente no título. Evidencia-
se, assim, que a legitimidade não pode ser aferida apenas de fatos que
vinculam o legitimado atual ao legitimado no título, através de negócio jurídico
lícito. Portanto, o sucessor do credor retratado no título há de se afirmar o
negócio ou fato jurídico assegurador da sucessão legal, em caso de sucessão
causa mortis ou inter vivos, respectivamente. Da mesma forma, no caso dos
títulos executivos judiciais condicionais, para que se comprove a legitimidade
48
do credor é indispensável pelo menos a afirmação do adimplemento da
condição estatuída no título.
Nos termos do art. 80 do Estatuto Processual, a sentença que julgar
procedente a ação condenando os devedores, valerá como título executivo, em
favor do que satisfazer a dívida, para exigi-la por inteiro, do devedor principal,
ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que lhes tocar.
Por isso mesmo, indispensável se torna, a par do título executivo judicial, a
prova do pagamento ou de outra forma de satisfação da obrigação, para se
concretizar a legitimidade ativa na execução do devedor principal ou dos co-
devedores. A legitimidade extraordinária, na execução, pode refletir no título,
sendo este judicial e derivando de processo de conhecimento iniciado pelo
próprio substituto processual, ou não estar espelhada no título, quando se
cuida de títulos extrajudiciais, onde conste como credor o substituído. Portanto,
não se pode inferir da simples inserção do nome do substituto processual no
título uma regra genérica para a categorização da legitimidade extraordinária
no processo de execução. A caracterização fundamental deste tipo de
legitimidade, ou seja, a possibilidade de operar validamente, afetando o
patrimônio alheio, é na execução a mesma. Em conseqüência, sua existência
é de ser constatada através desse requisito, e, não exclusivamente do exame
do título executivo. Exemplo típico de legitimidade extraordinária é a atuação
do ministério Público como parte no processo de execução, na defesa de
direitos alheios, conforme estatui o art. 566 do CPC.
Como casos de legitimidade extraordinária no processo de execução,
além da hipótese da atuação do Ministério Público, principalmente no interesse
das vítimas de acidentes de trabalho, o do curador à lide, com legitimidade
passiva.
49
4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução
Da parte se distingue o terceiro, segundo a opinião geral, por exclusão.
Terceiro é a pessoa que não figura como parte, nem coadjuvante desta, em
processo pendente. Muita atenção se exige, comparativamente ao processo de
conhecimento, ao traçar rumos tão vivos entre parte e terceiros na execução.
Por exemplo: o art. 626 do CPC reza que, alienada a coisa litigiosa, o meio
executório do desapossamento atua em face do adquirente, se o exeqüente
assim optar (argumento extraído, a contrário sensu, do art. 627, caput), o qual
será “ouvido após o depósito”. Então, o adquirente é parte, porque o credor
moveu-lhe execução? Em tal, hipótese, “ser ouvido abre ensacas ao
ajuizamento de embargos do devedor? Ou, ilegimitimamente atacado em sua
esfera patrimonial, porque alheio ao título, o adquirente é terceiro e cabe-lhe
enfrentar o ato abusivo através dos respectivos embargos (art. 1046 do CPC)
A relevância prática da distinção entre parte e terceiro, na demanda executória,
se mostra digna de registro face à contundente diversidade do regime de
defesa do devedor e do terceiro.
Cumpre ao devedor opor-se à execução mediante os embargos do art.
736 do CPC, cujo curto prazo é de 1 dia (art.738, caput). Ao terceiro tocam os
embargos do art. 1046 do CPC, que se reduzem a prazo mais generoso e
flexível (art. 1048 do CPC). Equívoco na qualificação da pessoa, tomando-se
alguém que é parte por terceiro, pode conduzir à perda do prazo para
embargar.
Pois bem. Em primeiro lugar, partes legítimas se ostentam todos
aqueles que figuram nominatim no título. E também os que, por efeito de
situação legitimante, incorrem na órbita da responsabilidade executiva, a
exemplo do fiador judicial, ex vi do art. 568, IV, do CPC, ademais partes são
todos que, embora flagrante a incongruência relativamente ao título, se acham
recusadas na petição inicial, quer no pólo ativo, quer no pólo passivo. Não se
trata de parte legítima, obviamente, eis que nenhuma situação legitimante lhes
50
confere a condição, mas, vencida a fase de controle da inicial sem denúncia da
irregularidade ou exame de ofício pelo juiz, a execução segue seu curso e a
questão se resolverá nos embargos, que comporta a matéria (art. 741, III, do
CPC) aliás, a falta de legitimidade decorre ou de lapso na petição inicial:
homonímia, se pessoa natural; ou ao apreciar-se a situação legitimante que,
supostamente, tornaria parte ilegítima alguém em princípio excluído do título. E
sucede, ainda, no tocante a determinados bens, extensão da responsabilidade
patrimonial.
Não se almeja na execução, o envolvimento da pessoa, e,
conseguintemente, do seu patrimônio (art. 591 do CPC). Quer-se apenas
sujeitar algum bem ao meio executório. Tal é ocaso do art. 626 do CPC. É
conveniente que, a rigor da lógica, o proprietário do bem escape do figurino de
parte, pela razão singela de que em face dele não se demandou; de outra
banda, porém, considera-lo terceiro aberra à circunstância de que o juiz, ciente
de sua estranheza quanto ao título, autorizou a invasão da sua esfera jurídica.
Tende parcela majoritária da doutrina a justificar aquele primeiro ponto de
vista, de que o adquirente submetido ao desapossamento é terceiro, a partir da
diferença entre dívida e responsabilidade, não seria parte e a lei afirma o
contrário.
Resolve-se o problema outra vez, empregando o conceito puro de
parte e avaliando a natureza prática da execução. Embora não se tenha
demandado o adquirente explicitamente, pouca dúvida resta de que, desde a
inicial da demanda executória, ou na oportunidade em que o oficial de justiça
certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do b em pode
deixar de faze-lo, o adquirente sofre o peso do meio executório mediante o
placet judicial. Logo, é parte. Fica a questão da legitimidade adiada aos
embargos do executado (art. 736 do CPC).
51
CONCLUSÃO
A legitimidade no plano da teoria geral do direito, constitui um
pressuposto de validade de eficácia do ato jurídico, não se confundindo com a
capacidade, podendo, portanto, ser exigida também na esfera processual,
onde configura, inclusive, um pressuposto de validade do processo, como
condição de exercício regular do direito de ação, considerando, tal como o
concebe o ordenamento processual vigente, como um direito a uma decisão
sobre o mérito. Sob esse prisma, legitimidade para agir insere-se entre as
condições de admissibilidade da ação, não se confundindo com o seu mérito e
sendo dotada de características próprias, que a distinguem das demais
condições específicas de tal admissibilidade, como são chamados
pressupostos processuais.
Em face da insuficiência das teorias da aparência jurídica e da relação
prodômica para explicar a presença da legitimidade nos processos em quem a
ação é julgada improcedente, parece razoável inferir-se que, no processo de
conhecimento e cautelar, a legitimidade emerge de uma situação legitimante
que resulta de própria pretensão, ou seja da afirmação da titularidade de um
direito, donde3, destarte, ter natureza processual, embora reportando-se ao
direito questionado, que pode ou não vir a ser reconhecido em juízo.
Já no processo de execução, a legitimidade está direta ou
indiretamente vinculada ao título executivo, de natureza pré-processual, quanto
a este processo. Usam-se, no processo civil, sem distinção entre os tipos de
processo, ambas as categorias de legitimidade: a ordinária e a extraordinária,
esta principalmente entrada no fenômeno da substituição processual.
No direito processual vigente, a disciplina genérica da legitimidade tem
sua sede própria nas regras do processo de conhecimento, daí irradiando-se
ao processo de execução, respeitadas as particularidade expressamente
estatuídas pelo sistema, e ao processo cautelar.
52
ANEXOS
Índice de anexos
O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio,
objetivando aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de
produção. Assim, o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção
de peças teatrais,show, eventos culturais, mensuração dos resultados entre
outros.
Anexo 1 >> Peça Teatral: O SURTO; dia 18/03/2007
Anexo 2 >> Show: LAURYN HILL; dia 16/06/2007 Anexo 3 >> Desafio de Vôlei: BRASIL x SÉRVIA; dia 30/06/2007 Anexo 4 >> Show: PONTO DE EQUILÍBRIO; dia 06/07/2007 Anexo 5 >> Peça Teatral: LEMBRANÇAS DE UM SONHO; dia 08/09/2007.
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JURISPRUDÊNCIAS
Legitimidade passiva ad causam. Ação indenizatória. Danos material e
moral. Ação intentada contra agência de turismo responsável pela venda de
pacote de viagem que não se realizou. Admissibilidade. Direito de regresso
resguardado contra outras empresas envolvidas na cadeia negocial dos
serviços ofertados e não cumpridos.
É parte legítima para figurar no pólo passivo de ação indenizatória por
dano material e moral a agência de turismo responsável pela venda de pacote
de viagem que não se realizou, ficando resguardado, no entanto, o seu
direito,de regresso contra outras empresas envolvidas na cadeia negocial dos
serviços ofertados e não cumpridos. BRASIL. TACivSP. Ap. 774.582-8 4ª Câm.
J. 09.09.1998. rel. Juiz Oséas Davi Viana.
Legitimidade passiva ad causam. Ação indenizatória. Acidente do
trabalho. Ação intentada contra empresa tomadora de serviços.
Admissibilidade, se ficar comprovada sua culpa ou dolo no evento danoso,
ainda que inexista vínculo empregatício com a vítima. BRASIL. TACivSP. Agln.
538896-00/0. 6ª Câm. J. 15.09.1998. rel. Juiz Carlos Stroppa.
Legitimidade passiva ad causam. Acidente de Trânsito. Indenização.
Responsabilidade da empresa pelos danos causados por seu preposto, ainda
que o veículo seja objeto de locação.
Surgindo do conjunto probatório a culpa da empresa pelo acidente de
trânsito, cujo veículo era conduzido por preposto seu, caracterizada está sua
legitimidade passiva para responder pelo sinistro, pouco importando ser o
veículo objeto de locação. BRASIL. TJBA. Ap. 33-764-0. 2ª Câm. J.
10.06.1997. rel. Dês. Amadiz Barreto.
54
Legitimidade passiva ad causam. Despejo. Ação intentada pelo espólio
representado pelo inventariamente, a fim de que o imóvel seja destinado para
uso de herdeiro. Admissibilidade. Inteligência do art. 1580 do CC, c/c o art. 12,
V, do CPC.
Face às disposições contidas no art. 1580 do CC, C/C O ART.12, v, do
CPC, O espólio representado pelo inventariamente tem legitimidade para
propor ação de despejo, a fim de que o imóvel seja destinado para uso de
herdeiro. BRASIL. STJ. Resp. 37.020/SP. 5ª T.J. 02.09.1997. rel Min. Cid.
Fláquer Scartezzini. DJU 06.10.1997 e republicado em 16.02.1998.
Acidente de trânsito. Indenização. Legitimidade ad causam. Ação
proposta pela concubina em razão da morte do companheiro. Admissibilidade,
ainda que fosse o de cujus casado, se vivia sob a dependência econômica
deste.
A concubina tem legitimidade para pleitear indenização por morte do
companheiro decorrente de acidente de trânsito ainda que casado o de cujus
se vivia sob sua dependência econômica e, ainda mais, se na declaração de
imposto de renda daquele figurava com a qualificação de esposa. BRASIL.
TACivSP. Ap. 437.594-2. 2ª.C. Esp. Julho/90. j. 11.07.90. rel. juiz Jacobina
Rabello
Acidente de trânsito. Legitimidade passiva ad causam. Indenização.
Ação movida contra os pais do menor, autor do ato ilícito. Admissibilidade por
incorrerem em culpa in vigilando. Inteligência do art.1518, parágrafo Único do
CC.
É parte legítima para figurar no pólo passivo da ação de indenização
por acidente de trânsito os pais do menor condutor do veículo, pois, embora a
responsabilidade seja do próprio menor, autor do ato ilícito, os pais continuam
solidariamente responsáveis sempre que incorrem em culpa in vigilando, nos
55
termos do art. 1.518, parágrafo único do CC. BRASIL. TACivSP. Ap. 761.544-
3. 6ªCâm. de Férias de Janeiro/98. j. 29.01.1998. rel. Juiz Jorge Farah.
Ministério Público. Promotor de justiça. Falta de legitimação
processual. Propositura de ação civil em nome de interdito com curador
nomeado. Inadmissibilidade. Órgão ao qual não se atribui a função de suprir as
deficiências do Serviço de Assistência Jurídica do Estado e nem substituir os
advogados que não cumprem o disposto no art. 87, XI, da lei 4.215/63, que
lhes impõe a prestação de serviços profissionais gratuitos ao necessitados.
Carência da ação decretada.
Não pode o promotor público propor ação civil em nome de interdito a
quem foi nomeado curador, tendo em vista que não constitui atribuição do
órgão do Ministério Público suprir as deficiências do Serviço de Assistência
Judiciária do Estado e nem substituir os advogados que não cumprem o
disposto no art. 87, XI, da Lei 4.215/63, que lhes impõe a prestação de
serviços profissionais gratuitos aos necessitados. BRASIL. TJSP. Ap. 116.185-
1. 7ª C. J. 1.11.89. rel. Dês. Sousa Lima.
56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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comentado. São Paulo. Revista dos tribunais, v. I e II, 1975.
ARAGÃO, Egas D. Moniz de. Comentários ao Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1974.
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brasileiro. São Paulo: RT, 1979.
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. 5 ed. Francisco
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BUZAID,Alfredo. Agravo de petição no sistema do Código de Processo
Civil. São Paulo: Saraiva, 1956.
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LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e
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MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, t. IV, 1974.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, “Direito das
obrigações”. São Paulo: Saraiva, v.II, 1958.
57
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo
sistemático da legitimação extraordinária. RT 404/9 e ss.
NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Legitimidade ad causam nos direitos
do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
58
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
SALMO 5
RESUMO 6
METODOLOGIA 7
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I - Evolução Histórica 13
CAPÍTULO II - Ação: Conceito 15
CAPÍTULO III - Condições da Ação 16
3.1 Possibilidade jurídica do pedido 17
3.2 Interesse de agir 17
3.3 Legitimidade das partes 18
CAPÍTULO IV – Legitimidade 20
4.1 Legitimidade do Ministério público 20
4.2 Legitimidade do terceiro 21
4.3 Legitimidade do juiz e dos seus auxiliares 23
4.4 Legitimidade de partes nas ações do código do consumidor 24
4.5 Legitimidade extraordinária 30
4.6 Legitimidade no processo de conhecimento 32
4.7 Legitimidade no processo cautelar 41
59
4.8 Legitimidade no processo de execução 44
4.8.1 Parte e terceiro no processo de execução 49
CONCLUSÃO 51
ANEXOS 52
JURISPRUDÊNCIAS 53
BIBLIOGRAFIA CITADA 56
ÍNDICE 58
FOLHA DE AVALIAÇÃO 60
60
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Instituto A vez do mestre
Título da Monografia: Legitimidade das partes
Autor: Luis Henrique de Jesus Silva
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
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