T.C

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ

(İSLÂM HUKUKU) ANABİLİM DALI

İSLÂM HUKUKUNDA KANUNLAŞTIRMA OLGUSU

DOKTORA TEZİ

Muhammed Tayyib KILIÇ

ANKARA - 2008

T.C

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ

(İSLÂM HUKUKU) ANABİLİM DALI

İSLÂM HUKUKUNDA KANUNLAŞTIRMA OLGUSU

DOKTORA TEZİ

Muhammed Tayyib KILIÇ

DANIŞMAN

Prof. Dr. Şamil DAĞCI

ANKARA - 2008

T.C ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLÂM BİLİMLERİ

(İSLÂM HUKUKU) ANABİLİM DALI

İSLÂM HUKUKUNDA KANUNLAŞTIRMA OLGUSU

Doktora Tezi

Tez Danõşmanõ: Prof. Dr. Şamil DAĞCI

Tez Jürisi Üyeleri

Adõ ve Soyadõ İmzasõ

Prof. Dr. Şamil DAĞCI

Prof. Dr. Mustafa AVCI

Prof. Dr. Mehmet BAYRAKTAR

Prof. Dr. İdris ŞENGÜL

Doç. Dr. Selahattin EROĞLU

i

ÖNSÖZ

Toplum içinde bir arada yaşamak zorunda olan insanlarõn gerek birbirleriyle

gerekse devletle ilişkilerinin tanzimi anlamõnda hukuk, her toplumda ilkel veya

gelişmiş düzeyde de olsa bulunmuştur. Hukukun soyut kurallar halinde tezahürü olan

kanun da yine istisnasõz bütün hukuk sistemlerinde ortaya çõkmõştõr. Hukuk

kurallarõnõn belirli sistem dâhilinde bir forma dökülmesi diğer bir ifadeyle kanun

yapma faaliyeti insanlõk tarihi kadar eskidir.

Genel hukuk tarihinde kanunlaştõrma olgusu iki şekilde ortaya çõkmõştõr. Kanun

yapma faaliyeti dediğimiz birinci tür, insanlõk tarihinin her döneminde

gözlemlenirken, yazõlõ olmayan, dağõnõk hukuk kurallarõnõn belirli bir sistem içinde

toplanmasõ anlamõnda kanunlaştõrma faaliyeti ise insanlõk tarihinin bir kõsõm

dönemlerinde ortaya çõkan ve örnekleri her toplumda görülmeyen bir hukukî

faaliyettir.

Kanun yapma olgusu toplumun düzen ve birliğini, kanunlaştõrma olgusu ise

mevcut hukuk sisteminin düzen ve birliğini sağlamayõ amaçlamõştõr.

Kanunlaştõrma olgusu genel hukuk tarihinde birçok örneği olan başlõ başõna bir

hukukî faaliyettir. İslâm hukuku da genel hukuk tarihindeki orijinal hukuk

sistemlerinden biridir. Bu nedenle Tezimizde İslâm hukuku bakõmõndan

kanunlaştõrma olgusunun imkân ve sõnõrlarõnõ ve bu alanda yapõlan düzenlemeleri

genel hukuk tarihindeki kanunlaştõrma olgusuyla mukayese ederek açõklõğa

kavuşturmaya çalõştõk.

Gerek konu seçiminde gerekse Tez çalõşmalarõ sõrasõnda yardõmlarõnõ, ilgi ve

alakalarõnõ esirgemeyen ve konu ile ilgili kaynaklara ulaşmamda kütüphanesinden

istifade ettiğim danõşman hocam Prof. Dr. Şamil DAĞCI�ya teşekkürlerimi

sunuyorum. Ayrõca bugünlere gelmemize vesile olan tüm hocalarõma ve Doktora

ders döneminde emekleri geçen Prof. Dr. İbrahim ÇALIŞKAN ve Prof. Dr. Osman

TAŞTAN hocalarõma teşekkürlerimi sunmayõ ifa edilmesi gereken bir borç olarak

biliyorum.

Ankara, Nisan 2008

Muhammed Tayyib KILIÇ

ii

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ .....................................................................................................................i

İÇİNDEKİLER.........................................................................................................ii

KISALTMALAR......................................................................................................x

GİRİŞ .......................................................................................................................1

I- KONUNUN ÖNEMİ...........................................................................................1

II- KONUNUN SINIRLANDIRILMASI .................................................................2

III- KONU İLE İLGİLİ KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ.......................4

IV- KONUNUN SUNULMASI ................................................................................7

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK KANUNLAŞTIRMA

I- Kanunlaştõrma İle İlgili Temel Kavramlar ......................................................10

A- Resepsiyon Kavramõ .......................................................................................10

1- Resepsiyon Kavramõnõn Genel Çerçevesi .....................................................10

2- Resepsiyon Faaliyetinin Ortaya Çõkõş Sebepleri ...........................................12

a- Toplumun Hukuk Yoluyla Dönüştürülmek İstenmesi ...............................13

b- Dõş Baskõnõn Etkisi...................................................................................13

c- Sömürge Hukukundan Bağõmsõz (Millî) Hukuka Geçme İsteği.................14

3- Resepsiyon Çeşitleri.....................................................................................14

a- Yapõsal Resepsiyon ..................................................................................14

b- Kõsmî Resepsiyon ....................................................................................15

c- Sentetik Ya Da Eklektik Resepsiyon.........................................................15

d- Küllî Resepsiyon......................................................................................15

4- Genel Hukuk Tarihindeki Başlõca Resepsiyon Örnekleri ..............................16

a- Almanya�da Roma Hukukunun Resepsiyonu............................................16

b- Latin Amerika Ülkelerinde Resepsiyon ....................................................17

c- Japon Resepsiyonu ...................................................................................18

d- Tarihsel Sürecinde Türk Resepsiyonu.......................................................19

aa- Tanzimat Dönemi Osmanlõ Resepsiyon Süreci ve Bu Dönemdeki

Resepsiyon Çalõşmalarõ.......................................................................20

iii

bb- Cumhuriyet Dönemi Resepsiyon Süreci ve Bu Dönemdeki Resepsiyon

Çalõşmalarõ ........................................................................................26

cc- Osmanlõ Dönemi Resepsiyon Süreci ile Cumhuriyet Dönemi

Resepsiyon Sürecinin Mukayeseli Değerlendirilmesi .........................32

B- Zorla Benimsetme ve Hukuk Yoluyla İstila Kavramlarõ ..................................34

C- Bir Hukukî Olgunun Aktarõlmasõ Kavramõ ......................................................35

II- Kanunlaştõrma Kavramõnõn Genel Çerçevesi.................................................35

A- Kanunlaştõrma Kavramõ ..............................................................................35

B- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Amaçlarõ ..........................................................42

1- Orijinal Bir Hukuk Sistemi İnşâ Etmek ....................................................42

2- Mevcut Hukuk Düzenini Tadil Etmek ......................................................42

3- Tek Bir Hukuk Sistemi Meydana Getirmek ..............................................43

4- Hukuk Düzenine Duyulan Güveni Korumak ............................................43

C- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Ortaya Çõkõş Sebepleri......................................43

1- Hukukî Birliğin Sağlanmak İstenmesi ......................................................44

2- Merkezî Devlet Fikrinin Güç Kazanmasõ .................................................44

3- İktisâdî Sebepler.......................................................................................46

4- Sistematik Hukuk İlminin Gelişmesi ........................................................46

5- Hukukun Millileştirilmesi İsteği ...............................................................47

6- Liberalizmin Güç Kazanmasõ ...................................................................47

7- Rasyonalizmin Güç Kazanmasõ ................................................................48

8- Tabiî Hukuk Ekolünün Güç Kazanmasõ....................................................49

D- Kanunlaştõrma Çeşitleri...............................................................................49

1- Müstakil Kanunlaştõrma ...........................................................................50

2- Şeklî Kanunlaştõrma .................................................................................50

E- Kanunlaştõrma Yöntemleri...........................................................................51

1- Muhafazakâr Yöntem...............................................................................51

2- Devrimci Yöntem.....................................................................................51

F- Kanunlaştõrma Metotlarõ ..............................................................................51

1- Somut Olay Metodu .................................................................................52

2- Soyut Kural Metodu.................................................................................52

G- Tabiî Hukuk Ekolü Bakõmõndan Kanunlaştõrma Olgusu ..............................53

iv

H- Tarihçi Hukuk Ekolü Bakõmõndan Kanunlaştõrma Olgusu .........................55

I- Kanunlaştõrmanõn Olumlu ve Olumsuz Taraflarõ ...........................................59

1- Kanunlaştõrmanõn Olumlu Taraflarõ..........................................................59

a- Kanunlaştõrma Hukukî İstikrarõ Sağlar..................................................59

b- Kanunlaştõrma Faaliyeti Beraberinde Siyasî İstikrarõ Getirir .................60

c- Kanunlaştõrma Hukukun Gelişimine Etki Eder......................................60

2- Kanunlaştõrmanõn Olumsuz Taraflarõ........................................................60

a- Kanunlaştõrma Hukukun Doğal Seleksiyonuna Müdahaledir.................60

b- Kanunlaştõrma Hukukun Donmasõna Neden Olur .................................61

c- Kanunlaştõrma Hukuk Egemenliğinden Kanun Egemenliğine

Yol Açar...............................................................................................62

İKİNCİ BÖLÜM

GENEL HUKUK TARİHİNDEKİ BAŞLICA

KANUNLAŞTIRMA FAALİYETLERİ

I- Genel Hukuk Tarihindeki Kanunlaştõrma Faaliyetleri ...................................64

A- Ön Asya�da Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri..............................................64

1- Hammurabi Kanunlaştõrmasõ........................................................................64

2- Manou Kanunu ............................................................................................68

3- Bochoris Kanunu .........................................................................................68

4- Dracon Kanunu............................................................................................68

5- Solon Kanunu ..............................................................................................69

B- Roma İmparatorluğunda Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri...........................69

1- On İki Levha Kanunu...................................................................................70

2- Corpus Juris Civilis ......................................................................................72

C- Uzakdoğu ve Asya�da Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri ..............................79

1- Tang Hanedanlõğõ Kanunu............................................................................79

2- Qing Hanedanlõğõ Kanunu............................................................................80

3- Cengiz Han Yasasõ .......................................................................................80

D- Kõta Avrupasõ�nda Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri....................................82

1- Prusya Kanunlaştõrmasõ................................................................................82

2- Fransõz Kanunlaştõrmasõ ...............................................................................83

v

3- Avusturya Kanunlaştõrmasõ ..........................................................................90

4- Hollanda Kanunlaştõrmasõ ............................................................................91

5- Alman Kanunlaştõrmasõ................................................................................92

6- Rusya Kanunlaştõrmasõ.................................................................................95

7- İsviçre Kanunlaştõrmasõ................................................................................96

II- Genel Hukuk Tarihindeki Kanunlaştõrma Faaliyetlerinin Temel

Özellikleri .........................................................................................................98

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUKU AÇISINDAN KANUNLAŞTIRMA OLGUSU

I- İslâm Hukukunda Kanunlaştõrma Olgusunun Genel Çerçevesi ...................102

II- İslâm Hukukunda Müstakil Kanunlaştõrmalarõn Ortaya Çõkmamasõnõn

Sebepleri ........................................................................................................105

A- Hukukun Maddî Kaynağõ ve Şekli Bakõmõndan İslâm Hukukunun Diğer Hukuk

Sistemlerinden Farklõ Olmasõ ......................................................................105

1- İslâm Hukukunun İlahî Kaynaklõ Bir Hukuk Sistemi Olmasõ......................105

2- İslâm Hukukunun Kaynağõ İtibariyle Yazõlõ Bir Hukuk Sistemi Olmasõ .....107

3- İslâm Hukukunun Bir İçtihat Hukuku Olmasõ.............................................108

4- İslâm Hukukunun Kazuist Bir Hukuk Sistemi Olmasõ ................................110

B- Hukukun Gelişim Seyri Bakõmõndan İslâm Hukukunun Diğer Hukuk

Sistemlerinden Farklõ Olmasõ ......................................................................110

1- Usûl-i Fõkõh Yoluyla Sistematik Hukuk Biliminin Gelişmiş Olmasõ .........110

2- İslâm Hukukunda Nasslardan Hüküm Çõkarmada Lafõz-Anlam ve Maksat

Bütünlüğünün Esas Alõnmasõ ..............................................................111

3- Hukukun Mütehassõs Hukukçular Tarafõndan Şekillendirilmesi ve

Mahkemelerin Merkezi İdareye Tâbi Olarak Gelişmesi............................112

4- Fõkõh Kitaplarõnõn Sistematiğinde Sosyal Hayatõn Önceliklerinin Esas

Alõnmasõ ..................................................................................................116

C- Hukukun Konusu, Amacõ, Kapsamõ ve Muhataplarõ Bakõmõndan İslâm

Hukukunun Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ ...............................117

vi

1- Hukukun Konusu Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ

Olmasõ ......................................................................................................117

2- Hukukun Amacõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ..118

3- Hukukun Kapsamõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ

Olmasõ........................................................................................................118

4- Muhataplarõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ ........121

D- Hilafet Kurumunun İslâm Dünyasõnda Siyasî Birliği Temsil Etmesi..............122

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUK TARİHİNDEKİ ŞEKLÎ

KANUNLAŞTIRMA FAALİYETLERİ

I- İslâm Hukuk Tarihindeki Şeklî Kanunlaştõrma Faaliyetleri ........................126

A- Emevîler Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri................................................126

1- Ömer b. Abdülaziz�in Sünneti Tedvin Girişimi ..........................................126

2- Zeyd b. Ali�nin Fõkõh Mecmuasõ ...............................................................128

B- Abbasîler Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri ...............................................130

1- İbnü�l- Mukaffa�nõn Risâletü�s-sahâbesi....................................................130

2- İmam Mâlik�in el-Muvatta�õ.......................................................................135

3- Ebû Yûsuf�un Kitâbü�l-Harâc�õ ..................................................................137

4- Abdullah b. Tâhir�in Kitabü�l-Kuniyy�i......................................................140

5- Standart Fõkõh Metinleri .............................................................................141

a- Müstakil Konulu Eserler.........................................................................142

aa- Devlet İdaresiyle İlgili Eserler ..........................................................142

bb- Devletler Hukukuyla İlgili Eserler ....................................................143

cc- İslâm Ekonomi-Politiğiyle İlgili Eserler ............................................144

dd- Hukukun Genel İlkelerini Belirleyen Eserler ....................................145

b- El Kitabõ Mâhiyetindeki Muhtasar Eserler..............................................147

C- Selçuklular Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri.............................................150

1- Sultan Melikşâh�õn Mesâil-i Melikşâh�õ......................................................150

D- Osmanlõ Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri.................................................151

1- Tanzimat Öncesi Kanunlaştõrma Faaliyetleri .............................................151

vii

a- Yarõ-Resmî Hukuk Kodlarõ.....................................................................152

aa- Dürerü�l-Hükkâm .............................................................................153

bb- Mülteka�l-Ebhur ...............................................................................155

b- Fetva Kitaplarõ ......................................................................................155

aa- el-Fetâvâ�l-Velvâliciyye....................................................................160

bb- Fetâvâ-yõ Kâdîhân ............................................................................160

cc- el- Fetâvâ�t- Tatarhâniyye .................................................................161

dd- el-Fetâvâ�l- Bezzâziyye .................................................................161

ee- Ebüssuûd Efendi�nin Lâyiha Nitelikli Çalõşmalarõ ve Fetvalarõ .........162

aaa- Maruzât.......................................................................................162

bbb- Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi .........................................................164

ccc- Bir Hukukçu Olarak Ebüssuûd Efendi .........................................165

ff- el- Fetâva�l- Âlemgîriyye...................................................................167

gg- Fetâvâ-yõ Ankaravî ...........................................................................168

hh- Fetâvâ-yõ Ali Efendi ........................................................................169

õõ- Fetâvâ-yõ Darülulûm-õ Diyûbend.......................................................169

c- Kanunnâmeler ........................................................................................172

aa- Kanunnâme Çeşitleri.........................................................................175

aaa- Padişah Hükümleri Şeklindeki Kanunnâmeler .............................176

bbb- Sancak Kanunnâmeleri ..............................................................176

ccc- Belirli Gruplarla İlgili Kanunnâmeler ..........................................176

ddd- Devlet Teşkilatõyla İlgili Kanunnâmeler......................................177

eee- Genel Kanunnâmeler ..................................................................177

bb- Türk- İslâm İdarelerince Hazõrlanan Belli Başlõ Kanunnâmeler ........177

aaa- Alâüddevle Bey Kanunnâmesi ....................................................177

bbb- Uzun Hasan Bey Kanunnâmesi...................................................178

ccc- Fatih Sultan Kanunnâmesi...........................................................178

ddd- Sultan Süleyman Kanunnâmeleri ................................................179

cc- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Medeniyet İle Olan İlişkisi ....................179

d- Hukukun Uygulanmasõna Yardõmcõ Olan Belgeler .................................181

aa- Şeriyye Sicilleri ve Sakk Mecmualarõ ...............................................181

bb- Fermanlar .........................................................................................182

viii

cc- Adâletnâmeler...................................................................................183

dd- Ahidnâmeler.....................................................................................184

e- Hukukî Merkezileşme Açõsõndan Resmî Mezhep Uygulamasõ ................186

2- Tanzimat Sonrasõ Kanunlaştõrma Faaliyetleri .............................................193

a- Metn-i Metîn ..........................................................................................194

b- Arazi Kanunnâmesi................................................................................195

c- Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye ....................................................................198

d- Kitâbü�n-Nafakât ...................................................................................205

e- Sultan Mehmed Reşad Döneminde Çõkarõlan İrâde-i Seniyye .................206

f- Hukûk-õ Aile Kararnâmesi ......................................................................208

E- Diğer İslâm Devletlerindeki Kanunlaştõrma Faaliyetleri.................................212

1- Şiî-Safevî Devletinde Kanunlaştõrma Faaliyetleri .......................................212

2- Tunus�ta Kanunlaştõrma Faaliyetleri...........................................................213

3- Mõsõr�da Kanunlaştõrma Faaliyetleri ...........................................................214

a- Mehmed Ali Paşa�nõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri...................................214

b- Muhammed Kadri Paşa�nõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri..........................216

aa- el-Ahkâmüş-şeriyye fi�l-ahvâliş-şahsiyye..........................................217

bb- Mürşidü�l-Hayrân.............................................................................218

cc- Kânûnü�l-adli ve�l-insâf....................................................................219

4- Rusya Müslümanlarõnõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri ...................................219

5- Bulgaristan Müslümanlarõnõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri ..........................221

F- Sömürge Döneminde Batõlõ Devletlerin İslâm Hukukuyla İlgili Kanun

Çalõşmalarõ....................................................................................................224

1- Anglo-Mohammedan Law .........................................................................225

2- Franco- Mohammedan Law .......................................................................227

a- Code Tunõsõen des Oblõgatõons et des Contrats ......................................228

b- Avant-project de Code du Droõt Musulman Algerian .............................229

II- Hukukun İslâmileştirilmesi Faaliyetleri .......................................................230

A- Genel Olarak Hukukun İslâmileştirilmesi .....................................................230

B- Hukukun İslâmileştirilmesi Faaliyetleri .........................................................234

1- İslâm Ülkeleri Tarafõndan Yapõlan Çalõşmalar............................................235

a- Mõsõr ......................................................................................................236

ix

b- Irak .......................................................................................................238

c- Suriye.....................................................................................................239

d- Ürdün ....................................................................................................240

e- Fas ........................................................................................................241

f- Tunus......................................................................................................242

g- Pakistan ................................................................................................243

2- Münferit Çalõşmalar ..................................................................................245

a- Abdülkâdir Udeh�in Çalõşmalarõ .............................................................245

b- Mustafa Ahmed ez- Zerkâ�nõn Çalõşmalarõ .............................................246

III- Kanunlaştõrma Olgusu Bakõmõndan İslâm Hukuku ile Common Law

Hukuk Sisteminin Karşõlaştõrõlmasõ ............................................................246

SONUÇ................................................................................................................250

KAYNAKÇA.......................................................................................................256

x

KISALTMALAR

ABGB : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

ALR : Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜİFD : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi

BGB : Bürgerliches Gesetzbuch

BW : Bürgerlijk Wetboek

CIC : Corpus Juris Civilis

DİA : Diyanet Vakfõ İslâm Ansiklopedisi

H.A.K : Hukuk-õ Aile Kararnâmesi

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasõ

JLFR : The Jordanian Law of Family Rights

JLPS : The Jordanian Law of Personal Status

M.Ö. : Milattan Önce

M.S. : Milattan Sonra

MK : Medeni Kanun

MÜİFD : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi

OR : Schweizerischen Obligationenrechts

SBE : Sosyal Bilimler Enstitüsü

SLPS : The Syrian Law of Personal Status

TALİD : Türkiye Araştõrmalarõ Literatür Dergisi

UÜİFD : Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi

ZGB : Zivilgesetzbuch

GİRİŞ

I. KONUNUN ÖNEMİ

Hukuk kelimesi kullanõldõğõ bağlama göre farklõ anlamlar ifade etmekle birlikte

en genel anlamõyla toplumda kişilerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini

düzenleyen ve devletin yaptõrõm gücüyle uyulmasõ zorunlu kõlõnan davranõş

kurallarõnõn oluşturduğu düzendir. Bu düzenin sağlanmasõ da, hukukun soyut kurallar

halinde bir forma dökülmesi diğer bir ifadeyle kanun ile mümkündür.

�Hukuka giriş� başlõğõ ile telif edilen kitaplarda kanunlarõn nitelikleri

belirtilirken, kanunlarõn yazõlõ olmasõ, genel olmasõ ve süreklilik gibi bir takõm

özelliklerinden bahsedilmektedir. Kanunlarõn yazõlõ olmasõ, toplumdaki tüm fertlerin

hangi kurallarla muhatap olduklarõnõ bilmesi bakõmõndan önem taşõmaktadõr.

Kanunlarõn genel olmasõ da bunlarõn belirli bir kişiyi değil toplumun tüm fertlerini

kapsamasõ bakõmõndan önemlidir. Kanunlarõn sürekli olmasõ ise yasalarõn belirli bir

zaman dilimi için değil her zaman uygulanmalarõ amacõyla çõkarõldõklarõnõ

göstermektedir. İşte bütün bu özellikleriyle kanun, toplumda hukukî güven ve eşitliği

sağlamayõ hedeflemektedir.

Toplumda hukukî güven ve eşitliğin sürdürülebilmesi de bu kanunlarõn belirli

bir takõm esaslar çerçevesinde ve belirli ilkelere riayet edilerek hazõrlanmasõna

bağlõdõr. Hukukî istikrar ve uygulama birliği dediğimiz bu olay, genel hukuk

tarihinde �kanunlaştõrma� olgusu ile sağlanmõştõr. Kanunlaştõrma olgusu Türk hukuk

literatüründe biri genel diğeri de özel anlamda olmak üzere iki manada

kullanõlmaktadõr. Genel hukuk tarihinde kanunlaştõrma olgusu (codification), dağõnõk

bir halde mevcut olan yazõlõ veya yazõsõz bütün hukuk kurallarõnõn devlet gibi

müesses bir otorite tarafõndan sistemli bir şekilde bir araya getirilmesi faaliyeti olarak

ifade edilmiştir. Bu duruma göre, genel anlamda kanunlaştõrma ile toplumun düzen

ve birliğinin sağlanmasõ hedeflenirken özel anlamda kanunlaştõrma olgusu ile de

mevcut hukuk sisteminin düzen ve birliğinin sağlanmasõ hedeflenmiştir. Kõsaca ifade

etmek gerekirse kanunlaştõrma ile amaçlanan, hukukî istikrar ve uygulama birliğidir.

İlâhî menşeli bir hukuk sistemi olmasõ itibariyle İslâm hukukunun bir kõsõm

hükümlerinin değişime kapalõ olmasõ, değiştirilemez bir takõm hükümler içermesi,

gelişimini içtihat düşüncesine dayanarak sürdürmüş olmasõ ve sistematik olarak

kazuist bir yapõya sahip olmasõ, İslâm hukukunun diğer hukuk sistemlerinden ayrõlan

2

en önemli özelliklerindendir. Tarihsel süreç dikkate alõndõğõnda genel hukuk

tarihindeki bütün hukuk sistemleri hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini sağlamak

amacõyla bir takõm kanunlaştõrma faaliyetlerinde bulunmuşlardõr. 1400 yõllõk bir

zaman zarfõnda büyük insan kitlelerinin hukukî ihtiyacõnõ karşõlayan ve günümüzde

de orijinalitesini muhafaza eden bir hukuk sistemi olarak İslâm hukukunda

kanunlaştõrma olgusunun imkân ve sõnõrlarõ ile bu alanda yapõlan faaliyetler

incelenmeye değer bulunmuştur.

II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI

Hukuk idesinin kanunlaştõrma süreci bir vakõa olarak gerek özel gerekse genel

anlamõyla pek çok hukuk sisteminde ortaya çõkan bir hukukî faaliyettir. Bu nedenle

konunun sõnõrlarõ bir doktora tezini aşacak boyuttadõr. Her bir konusu, üzerinde

müstakil çalõşmalarõ gerektirecek kadar geniş olan bu konuyu çalõşmamõzda sadece

özel anlamda kanunlaştõrma (tedvîn-codification) olgusunu ele alarak sõnõrlandõrdõk.

Dolayõsõyla genel anlamda kanunlaştõrmayõ ifade eden kanun yapma (taknîn-

legislation) faaliyetini çalõşmamõzõn kapsamõ dõşõnda tuttuk.

Kanunlaştõrma kavramõnõn gerek Türkçe gerekse diğer dillerdeki bazõ hukuk

tarihi eserlerinde anlam kargaşasõna uğramasõ sebebiyle kanunlaştõrma kavramõnõn

benzeri hukuk faaliyetleri ile ilişkisi üzerinde durduk. Ancak konuyu ele alõrken

aralarõndaki yakõn ilişkiden dolayõ sadece resepsiyon konusunu detaylõ bir şekilde ele

aldõk. Zorla benimsetme, hukuk yoluyla istila ve bir hukukî olgunun aktarõlmasõ gibi

konulara sõnõrlõ olarak yer vermekle yetindik.

Konumuzun daha iyi ortaya konulmasõna ve kanunlaştõrma olgusunun

anlaşõlmasõna zemin hazõrlamasõ bakõmõndan Tezimizin, �Kanunlaştõrma

Faaliyetlerinin Ortaya Çõkõş Sebepleri� başlõğõ altõnda tabiî, tarihçi, liberal ve

rasyonel hukuk ekollerinin konuya ilişkin görüşlerine de temas etmeye gayret ettik.

Ancak Tezimizin ana temasõndan uzaklaşmamak için bu hukuk telakkilerinin hukuk

ve kanunlaştõrma anlayõşlarõna sõnõrlõ olarak diğer bir ifadeyle, sadece kanunlaştõrma

olgusu çerçevesinde yer verdik. Burada amacõmõz bu konularõn kanunlaştõrma olgusu

ile ilişkilerini ortaya koymak olduğundan bu konularõn ayrõntõlarõnõ çalõşmamõz

kapsamõ dõşõnda tuttuk.

3

Genel hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrma örneklerini incelediğimiz

ikinci bölümde amacõmõz bu faaliyetler hakkõnda detaylõ bilgi vermekten ziyade bu

kanunlaştõrmalarõ bir bütün halinde ele almaktõr. Günümüzde batõ medeniyetinin

hâkim medeniyet konumunda olmasõ ve bu medeniyetin de Roma hukukuna

dayanmasõ sebebiyle insanlõk düşünce ve hukuk tarihi genel olarak batõlõ hukukçular

tarafõndan Roma ile başlatõlmaktadõr. Bu manada, kanunlaştõrma olgusu da Roma

hukukunun sistemli bir şekilde kodifie edildiği Corpus Juris Civilis ile

temellendirilmektedir. Bizim burada amacõmõz, kanunlaştõrma faaliyetinin sadece

Roma�ya özgü olmadõğõnõ, Roma hukukunun dõşõndaki başka hukuk sistemlerinde de

benzer faaliyetler olduğunu göstermektir. Bu sebeple Tezimizde konu bütünlüğünün

sağlanmasõ amacõyla genel olarak tarihsel süreçte ortaya çõkan kanunlaştõrma

faaliyetlerini ana hatlarõ ile ele aldõk. Bu faaliyetlerin ortaya çõkõş sebeplerini, bu

kanunlarõn hangi komisyon üyeleri tarafõndan hazõrlandõğõnõ, bunlarõn

hazõrlanmasõnda hâkim olan hukukî ve siyasal zihniyetin ne olduğunu ve ortaya

konulan kanunlarõn detaylõ olarak (madde madde) tahlilini çalõşmamõzõn kapsamõ

dõşõnda tuttuk.

İslâm hukukunda kanunlaştõrma olgusunun imkân ve sõnõrlarõnõ incelediğimiz

üçüncü bölümde, müstakil kanunlaştõrmalarõn İslâm hukuk tarihinde ortaya

çõkmamasõ sebebiyle birinci bölümde ele aldõğõmõz tarzda bir tasnife gitmedik.

Kanunlaştõrmanõn amaçlarõ, sebepleri, çeşitleri gibi konular genel hukuk tarihinde

ortaya çõkan kanunlaştõrmalar için geçerli olduğundan İslâm hukukunda bu tarz bir

tasnifi konumuzun dõşõnda tuttuk. İslâm hukukunda müstakil kanunlaştõrmalarõn

ortaya çõkmamasõnõn sebeplerini ele alõrken İslâm hukukunun genel özelliklerinden

istifade ettik. Ancak bu özellikleri bütünüyle değil sadece müstakil

kanunlaştõrmalarõn (substantive codification) ortaya çõkmamasõnõn sebepleri

bağlamõnda değerlendirdik. Ayrõca konumuzun genel anlamda kanun yapma

faaliyeti (taknîn-legislation) değil, mevcut hukukun belirli bir sistem dâhilinde devlet

gibi müesses bir otorite tarafõndan yazõlõ hale getirilerek tüm ülkede yürürlüğe

konulmasõ anlamõndaki kanunlaştõrma (tedvîn-codification) faaliyeti olmasõ sebebiyle

İslâm hukukunda �kanun� olgusunu veya literatürde tartõşõlan �şerîat-kanun�

ayrõmõnõ çalõşmamõzõn kapsamõ dõşõnda tuttuk.

4

İslâm hukuk tarihinde hukukun özüne değil formüle ediliş biçimine dair

meydana getirilen şeklî kanunlaştõrma (formal codification) örneklerini incelediğimiz

dördüncü bölümde bu yönde yapõlan çalõşmalarõ bir bütün halinde ortaya koymayõ

amaçladõk. Bu nedenle yapõlan İslâmî kanun kodlarõnõn içeriğini değil sadece

hazõrlanõş süreçlerini detaylarõna girmeden ele aldõk. Arazi Kanunnâmesi, Mecelle,

H.A.K. gibi kanunlaştõrma faaliyetlerinin başlõ başõna bir çalõşma konusu teşkil

edeceğini düşünerek, konularõ ana hatlarõyla ele almakla yetindik. Buna göre örneğin,

Mecelle�nin hazõrlanmasõ, ortaya çõkõş sebepleri, Mecelle�yi hazõrlayan komisyon

üyeleri, Mecelle�nin getirdiği yenilikler, Mecelle�nin maddelerinin tahlili gibi

konularõn başlõ başõna bir çalõşma konusu olduğu mülahazasõyla genel mâhiyette

bilgilerle yetinip ayrõntõlarõ konumuzun dõşõnda tuttuk. Genel olarak hukuk tarihinde

meydana gelen kanunlaştõrma faaliyetlerinin nihâî amacõ hukukî istikrar ve uygulama

birliğini sağlamaktõr. Bu itibarla, İslâm hukukunda bu amacõn resmî mezhep

uygulamasõ, mezhep içinde muteber kabul edilen bazõ fõkõh metinlerinin uygulamaya

esas olmasõ gibi sebepleri sadece kanunlaştõrma olgusu bakõmõndan ele aldõk.

Dolayõsõyla mezheplerin teşekkülü, ortaya çõktõklarõ coğrafya veya mezheplerin

temel doktrinleri gibi konulara hiç temas etmediğimiz gibi yarõ-resmî hukuk kodu

olarak kabul edilen Molla Hüsrev�in ed-Dürer ve�l-Gurer ve İbrahim el-Halebî�nin

Mülteka�l-Ebhur gibi eserler dõşõnda literatüre de değinmedik. Hukukun

İslâmlaştõrõlmasõ veya İslâmileştirilmesi kapsamõnda son dönemde ortaya çõkan

kanun çalõşmalarõnõ ise, kendisinden sonrakilere örneklik etmesi sebebiyle ve konu

bütünlüğünün sağlanmasõ amacõyla sadece birkaç ülke ile sõnõrlandõrdõk.

III. KONU İLE İLGİLİ KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Türkiye Cumhuriyeti, hukuk sistemini resepsiyon yoluyla yeni baştan inşâ

etmesine rağmen gerek resepsiyon gerekse kanunlaştõrma olgusu ülkemizde

yeterince çalõşõlmõş bir konu değildir. Çok farklõ hukuk iklimine ait bir hukuk

sisteminin yine çok farklõ hukuk iklimine sahip bir başka ülke tarafõndan

benimsenmesi bazõ hukuk tarihçileri tarafõndan son 150 yõlõn en ürkütücü hukuk

faaliyeti olarak değerlendirilmesine rağmen resepsiyon ve kanunlaştõrma olgusu

ülkemizde hak ettiği değeri bulamamõştõr. Sõnõrlõ sayõda ortaya çõkan birkaç

çalõşmada ise, resepsiyon ve kanunlaştõrma olgusu eleştirel bir tarzda ele alõnmamõş,

5

mutlak manada olumlu bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Gerek makale gerekse

müstakil eser kapsamõnda ortaya çõkan hemen hemen bütün çalõşmalarõn genel

karakteristiği bu yönde olmuştur.

Tespit edebildiğimiz kadarõyla ülkemizde kanunlaştõrma konusu ilk defa Hõfzõ

Veldet Velidedeoğlu tarafõndan ele alõnmõştõr. Velidedeoğlu, genellikle İstanbul

Üniversitesi öğretim üyeleri tarafõndan hazõrlanan ve Tanzimat�õn 100. Yõldönümü

münasebetiyle neşredilen Tanzimat I. adlõ kollektif eserde, Kanunlaştõrma

Hareketleri ve Tanzimat adlõ bir makale neşretmiş ve konuyu çok sõnõrlõ bir şekilde

incelemiştir. Tanzimat�õn yõldönümü anõsõna çõkarõlan bir eserde konunun ele

alõnmasõ konunun kapsamõnõ sõnõrlamõş ve konu daha ziyade Tanzimat dönemi

çalõşmalarõnõ ihtiva etmiştir. Bununla birlikte Velidedeoğlu genel manada

kanunlaştõrma kavramõnõ ve umumî hukuk tarihinde meydana gelen kanunlaştõrma

örneklerini de ele almõş, ancak burada kavramlar arasõnda her hangi bir ayrõma

gitmeden resepsiyon ve kanunlaştõrma kavramõnõ birbirinin yerine kullanmõştõr. Buna

bağlõ olarak da genel hukuk tarihindeki kanunlaştõrmalarõ XVIII. yy.daki

kanunlaştõrma hareketleri ile başlatmõş, diğer kanunlaştõrma faaliyetlerini ise konu

dõşõ bõrakmõştõr.

Resepsiyon ve kanunlaştõrma olgusu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisinin 1956 yõlõna ait sayõsõnda müstakil olarak ele alõnmõş, konuyla ilgili pek

çok makale dergi (Les Anneles de la Faculté de Droit d�Istanbul) içinde yer almõştõr.

Ancak, dergideki makaleler sadece Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnõ kapsamõş,

genel olarak resepsiyon ve kanunlaştõrma faaliyetlerine değinilmemiştir.

Resepsiyon olgusunun genel anlamda kanunlaştõrma faaliyetinin bir parçasõ

olmasõ sebebiyle konuyla ilgili en kapsamlõ çalõşma Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi öğretim üyelerinden Gülnihal Bozkurt�a aittir. Bozkurt, Batõ Hukukunun

Türkiye�de Benimsenmesi adlõ eserinde, Osmanlõ Devleti�nde Tanzimat ile başlayan

resepsiyon faaliyetlerini 1930�lu yõllarda sona eren Cumhuriyet dönemine kadar

incelemiştir.

Resepsiyon konusuyla ilgili olarak literatürde Cahit Can�a ait Hukuk ve Tarih

Açõsõndan Resepsiyon (1982) adlõ bir doçentlik çalõşmasõ zikredilmekle birlikte

araştõrmamõz süresince esere ulaşamamõz sebebiyle istifade edemedik.

6

Türkçe literatürde, İslâm hukukunda kanunlaştõrma olgusu ile ilgili müstakil

olarak yapõlmõş bir çalõşmaya rastlayamadõk. Ancak, konunun Türk-İslâm ve

Osmanlõ hukukunu ilgilendirmesi sebebiyle, doğrudan bu konunun kapsamõna

girmemekle birlikte Fetva literatürü, Arazi Kanunnâmesi, Mecelle ve H.A.K. ile ilgili

pek çok çalõşma yapõlmõştõr. Bu çalõşmalar içinde M. Akif Aydõn�a ait İslâm-Osmanlõ

Aile Hukuku ile Ahmet Akgündüz�e ait Osmanlõ Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri

adlõ eser en çok yararlandõğõmõz eserlerdendir. Aydõn�õn eseri H.A.K.�nin esas

alõndõğõ bir doktora tezi olmakla birlikte aynõ zamanda İslâm-Osmanlõ hukukunun

genel yapõsõ ile ilgili bilgiler de içermektedir. Akgündüz�ün dokuz ciltlik eseri ise

Türk hukuk literatüründe Osmanlõ Kanunnâmeleri ile ilgili günümüze kadar yapõlan

en kapsamlõ çalõşmadõr. Kanunnâmelerin metinlerine de yer verilen eserin, giriş

mâhiyetindeki ilk cildinde Osmanlõ hukukunun genel yapõsõyla ilgili geniş bilgiler

bulunmaktadõr. Bu yönüyle de istifade ettiğimiz bir kaynak konumundadõr.

Türkçe hukuk dilinde kanunlaştõrma kavramõnõn hem genel hem de özel

anlamda kullanõlmasõnõn ortaya çõkardõğõ karõşõklõk sebebiyle Salih Tuğ�un İslâm

Ülkelerinde Anayasa Hareketleri adlõ eserini de burada zikretmek istiyoruz. Tuğ�un,

İslâm ülkelerinde anayasa hareketlerini incelediği bu eser, codification anlamõndaki

kanunlaştõrma faaliyetlerini değil, legislation anlamõndaki kanunlaştõrma

hareketlerini ele almakta ve bütünüyle anayasa çalõşmalarõnõ kapsamaktadõr. Bu

yönüyle hukukun diğer alanlarõndaki çalõşmalara yer vermemekte ve 1920�1965

yõllarõ arasõndaki sõnõrlõ bir zaman dilimini kapsamaktadõr.

Tespit edebildiğimiz kadarõyla, Arapça literatürde de konu müstakil olarak ele

alõnmamõştõr. Ulaşabildiğimiz kaynaklarda Türkçe hukuk dilindeki karõşõklõğõn bu

eserlerde de olduğunu gördük. Abdurrahman Abdülazîz el-Kâsõm�a ait el-İslâm ve

Taknînü�l-Ahkâm adlõ eser, kanunlaştõrmayõ hem genel (legislation) hem de özel

(codification) anlamõyla incelemekte, tedvîn-taknîn ve teşri� kavramlarõ arasõnda

herhangi bir ayõrõma gitmeden birini, diğerinin yerine kullanarak, çerçeveyi hem çok

geniş tutmakta hem de ilgili ilgisiz pek çok konuyu ele almaktadõr. Eser bu yönüyle

müstakil anlamda kanunlaştõrma ile ilgili bir çalõşmadan ziyade, Hukuka Giriş

mâhiyetindeki bir eser görünümündedir.

Muhammed Zeki Abdülber�e ait Taknînü�l-Fõkhi�l-İslâmî adlõ eser de yine

İslâm hukukunda genel manada kanunlaştõrmayõ içermektedir. Ancak bu çalõşma

7

taknîn anlamõnda kanunlaştõrma ile ilgili klasik kaynaklardaki görüşleri de

kapsamakta ve bu yönüyle yukarõda ele aldõğõmõz Kâsõm�õn eserinden ayrõlmaktadõr.

Eserde İslâm hukukunun dört önemli ekolünün konuyla ilgili görüşlerine yer verilmiş

ayrõca kadõlarõn bir mezhebe göre hüküm vermeleri şartõyla atanmalarõ gibi konular

da ele alõnmõştõr.

Daha ziyade Arap ülkelerindeki son dönem kanun çalõşmalarõnõn incelendiği

Suphi Mahmasânî�ye ait el-Evdâü�t-teşrîiyye fi�d-düveli�l-arabiyye mâdõhâ ve

hâdõruhâ adlõ eser de, son dönem çalõşmalarõ ele almasõyla önemli bir boşluğu

doldurmaktadõr. İslâm hukukunda özel anlamõyla kanunlaştõrma (codification)

faaliyetlerine de yer verilen bu eser son dönem İslâm ülkelerindeki hukukî

düzenlemeler konusunda istifade ettiğimiz bir kaynak konumundadõr.

IV. KONUNUN SUNULMASI

Tezimiz bir giriş ile dört bölümden oluşmaktadõr.

Birinci bölümde, genel olarak kanunlaştõrma kavramõ üzerinde durulmuştur.

Kanunlaştõrma kavramõnõn hukuk tarihindeki benzeri kavramlarla mukayesesine yer

verilmiş, bu amaçla resepsiyon, zorla benimsetme ve bir hukukî olgunun aktarõlmasõ

kavramlarõ ele alõnmõştõr. Kanunlaştõrma faaliyetinin amaçlarõ, ortaya çõkõş sebepleri,

çeşitleri, yöntemleri, kanunlaştõrma metotlarõ, kanunlaştõrma faaliyetinin olumlu

olumsuz yönleri ele alõnarak genel hukuk tarihindeki kanunlaştõrma olgusu

açõklanmõştõr.

İkinci bölümde, kanunlaştõrma faaliyetinin tarihsel süreci ele alõnmõştõr. Bu

bölümde ayrõca genel hukuk tarihinde ortaya çõkan belli başlõ kanunlaştõrma

faaliyetleri üzerinde durulmuş, bunlarla ilgili bilgiler verildikten sonra bu

kanunlaştõrmalarõn temel özellikleri ele alõnmõştõr.

Tezimizin üçüncü bölümünde, İslâm hukukunda kanunlaştõrma olgusunun

imkân ve sõnõrlarõ incelenmiştir. Genel hukuk tarihindeki örnekleriyle mukayese

edildiğinde İslâm hukukunda meydana gelen hukukî düzenlemelerin müstakil ve öze

ilişkin (substantive) kanunlaştõrma kapsamõnda değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

İslâm hukukunun ilâhî kaynaklõ bir hukuk sistemi olmasõ ve gelişimini içtihat

düşüncesine bağlõ olarak sürdürmesinin müstakil kanunlaştõrmalarõn ortaya

çõkmasõna engel olduğu ama diğer taraftan hukukî istikrarõ ve toplumsal hayatõn

8

ihtiyaçlarõnõ karşõlama konusunda bir takõm düzenlemelerin de yapõldõğõ dikkate

alõnarak İslâm hukuk tarihinde ortaya çõkan hukukî faaliyetler şeklî kanunlaştõrma

(formal codification) kapsamõnda değerlendirilmiştir. İslâm hukukunun orijinal bir

hukuk sistemi olarak kendine özgü bir yapõsõnõn bulunduğu ve bu yapõ içinde

hukukun belirli kalõplar halinde düzenlenmesi anlamõnda müstakil kanunlaştõrmalarõn

ortaya çõkmamasõnõn sebepleri üzerinde durulmuştur.

Dördüncü bölümde ise, İslâm hukuk tarihinde ortaya çõkan şeklî kanunlaştõrma

örneklerine yer verilmiştir. İslâm hukukunun, XIX. yy.a kadar devlet gibi müesses

bir otorite tarafõndan merkezî bir yasama faaliyetine konu olmamasõ sebebiyle bu

örnekler, genel hukuk tarihindeki örnekleriyle mukayese edildiğinde başlõ başõna

müstakil faaliyetler şeklinde ortaya çõkmamõştõr. Mecelle ve H.A.K. gibi bir takõm

çalõşmalar bulunmakla birlikte bunlar, umumî hukuk tarihindeki örnekleriyle

karşõlaştõrõldõğõnda müstakil kodifikasyon şeklinde değildir. Kanunlaştõrma olgusu

veya düşüncesi ile amaçlanan hukukî istikrar ve uygulama birliği, İslâm hukukunda,

bir mezhebin uygulamaya esas kabul edilmesi, yargõçlarõn belirli bir mezhebe göre

atanmasõ, hükümlerin mezhep içinde muteber kabul edilen fetva koleksiyonlarõna ve

muhtasar eserlere göre verilmesi, bazõ temel fõkõh metinlerinin yarõ-resmî hukuk

kodu olarak kabul edilmesi şeklinde sağlanmõştõr. Bu nedenle, İslâm hukukunda şeklî

kanunlaştõrma örnekleri olarak bu konular ele alõnmõştõr. Ayrõca, konu bütünlüğünün

sağlanmasõ amacõyla sömürge sonrasõ bazõ İslâm ülkelerinde �Hukukun

İslâmileştirilmesi� adõ altõnda yapõlan kanun çalõşmalarõna kõsaca da olsa temas

edilmiştir.

Tezimizde kaynaklara atõfta bulunurken önce bibliyografik künye tam olarak

verilmiş, aynõ kaynağa yapõlan daha sonraki atõflarda ise sadece yazarõn soyadõ ve

eserin adõ zikredilmiştir. Ayrõca metin içinde verilen eser isimlerinin ilk harfi büyük,

sonraki harfleri küçük olarak verilmiştir. İnternet tabanlõ kaynaklarda ise web adresi

bir bütün halinde ve son erişim tarihi ile birlikte verilmiştir.

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK KANUNLAŞTIRMA

10

I- KANUNLAŞTIRMA İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

Gerek Türkçe gerekse yabancõ dildeki bazõ hukuk tarihi eserlerinde

kanunlaştõrma kavramõ birbirinden farklõ anlamlarda kullanõlmaktadõr. Çalõşmamõzõn

ana konusunu teşkil eden kanunlaştõrma kavramõnõn hukuk tarihinde ne anlama

geldiğinin tespit edilebilmesi, kanunlaştõrma kavramõnõn benzeri kavramlarla olan

ilişkisinin ortaya konulmasõna bağlõdõr. Resepsiyon, zorla benimsetme ve bir hukukî

olgunun aktarõlmasõ gibi hukuk tarihinde farklõ anlamlar ifade eden hukukî faaliyetler

zaman zaman anlam kaymasõna uğramakta ve kanunlaştõrma kavramõnõn yerine

kullanõlmaktadõr. Hâlbuki bu kavramlar hukuk tarihinde biri diğerinin yerine

kullanõlamayacak derecede farklõ anlamlar ifade etmektedirler. Konunun daha iyi

anlaşõlabilmesi için önce kanunlaştõrmayla ilgili benzer kavramlar hakkõnda bilgi

verilecek ve böylece kanunlaştõrma olgusunun ne olmadõğõ açõklanacak, daha sonra

da kanunlaştõrma olgusu müstakil olarak ele alõnacaktõr.

A- Resepsiyon Kavramõ

1- Resepsiyon Kavramõnõn Genel Çerçevesi

Latince almak, kabul etmek, geri istemek gibi anlamlara gelen recipere

mastarõndan türetilen receptio kelimesi, İngilizcede reception, Fransõzcada re�ception

Almancada rezeption ve İtalyancada recezione şekillerinde kullanõlmaktadõr.1 Bu

kelime bugün hukuk tarihinde bir toplumun hukukî mevzuatõnõn bir başka toplum

tarafõndan, kendi hukuku olmak üzere alõnmasõ olgusunu ifade etmektedir.2

Literatürde Latince �Ius receptum� sözcükleriyle belirtilen bu kavram Türk hukuk

dilinde �iktibas� sözcüğüyle karşõlanmakta ise de resepsiyonun, topyekûn bir alõş

anlamõna gelmesi sebebiyle iktibas kelimesiyle ifade edilmesi doğru değildir. Çünkü

iktibas kelimesi, �bir şeyi tam olarak almak�tan ziyade �seçerek almak� manasõna

gelmektedir. Bu sebeple, bir hukuk tarihi kavramõ olarak �yabancõ kanunlarõn

alõnmasõ� veya �resepsiyon� tabirini kullanmak maksada daha uygundur.3 Ancak

Türkçe eserlerde �resepsiyon� kelimesini ifade etmek üzere �iktibas� ve

�benimseme� kelimeleri de sõklõkla kullanõlmaktadõr.

1 Richard Honig, Roma Hukuku, çev: Şemseddin Tâlib, İstanbul, 1938, s: 4 2 Gülnihâl Bozkurt, Batõ Hukukunun Türkiye�de Benimsenmesi (Osmanlõ Devletinden Türkiye Cumhuriyetine Resepsiyon Süreci), Ankara, 1996, s: 6 3 Ferit Ayiter, Yabancõ Kanunlarõn Alõnmasõ ve Millî Hukuk, Medeni Kanunun XV. Yõldönümü İçinde, İstanbul, 1944, s: 171

11

Belirli bir hukuk düzeninde ya da hukuk ikliminde (legal climate) gelişen bir

hukukî kurum, kavram ya da olgunun veya bunlarõn tümünden oluşan bir

kompleksin, istenerek, başka bir hukuk düzeni ya da iklimine alõnõp aktarõlmasõ4 olan

resepsiyonun tipik özellikleri, benimsenen hukuk olgusunun benimseyen ülke

tarafõndan, istenerek ve bilinçli olarak alõnõp aktarõlmasõ ve benimsenen hukukun ana

yurdu ile benimseyen ülke arasõnda iki yanlõ bir ilişkinin (Zweiseitigkeit)

bulunmasõdõr. Bu özellikler, benimseme ya da bazõ hukukçularõn deyimiyle gönüllü

benimseme (voluntary reception, freiwillige rezeption) olgusunun, yabancõ hukukun

benimsenmesiyle ilgili diğer iki görünümden (imposition ve transplantation of a

legal phenomenon) ayõrt edilmesini kolaylaştõrmaktadõr.5

Medeniyetler, toplumlar, ülkeler hõzla ilerlemekte ve gelişmektedir. Bu

durumun doğal bir sonucu olarak da karşõlõklõ bir etkileşim söz konusudur. Hukuk

tarihindeki genel gelişime bakõldõğõnda, ülkeler arasõnda kaçõnõlmaz olan kültür

etkileşiminde hukuk kavramlarõnõn ve kurumlarõnõn da sõk sõk başka toplumlara

geçtiği görülmektedir. Esasen, karşõlõklõ etkileşim hukuk tarihçileri arasõnda sürekli

bir tartõşma konusu olagelmiştir. Örneğin, tarihçi hukuk okulu, hukukta değişim ve

etkileşimi reddederken, Rudolf Von Jhering gibi hukukçular, hiçbir hukuk sisteminin

dõş etkilerden yoksun olarak gelişemeyeceğini savunarak hukukta değişim ve

etkileşimi kabul etmişlerdir.6 Her toplumda hukukun tüm dallarõnda az ya da çok

oranda yabancõ kurumlar vardõr.7 Tamamen saf bir hukuk sistemi mevcut değildir.

Ancak resepsiyonla kabul edilen, sadece yabancõ bazõ hukuk normlarõ değil aynõ

zamanda o hukuk sistemine ait hukukî düşüncedir.8

4 Max Rheinstein, Types of Reception, Les Annales de la Faculte� de Droit d�Istanbul, No: 6, 1956, s: 31 5 Ergun Özsunay, Yabancõ Hukukun Benimsenmesi Yoluyla Bir Çağdaşlaşma Modeli: Kemalist Hukuk Devrimi Üzerine Gözlemler ve Değerlendirmeler, III. Türk Hukuk Kurultayõ, Türk Hukuk Devrimi İçinde, Ankara, 1981, s: 355, Albert Kocourek, Factors in The Reception of Law, Tulane Law Review, 1936, sayõ: 10, s: 210. 6 Sadri Maksudi Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, İstanbul, 1948, s: 22�25 7 Bu konuda verilebilecek örnek bir çalõşma olarak, M.Fuad Köprülü�nün �Bizans Müesseselerinin Osmanlõ Müesseselerine Tesiri Hakkõnda Bazõ Mulahazalar, İstanbul, 1931, 153 sayfa (Türk Hukuk ve İktisat Tarihi Mecmuasõndan Ayrõ Basõm) adlõ eserini zikredebiliriz. Köprülü bu eserinde, medeniyet tarihinde her biri ayrõ bir öneme sahip olan Bizans, Sâsânî ve Osmanlõ medeniyetlerinin hukukî kavram ve kurumlarõ arasõndaki etkileşimi incelemekte ve çarpõcõ örnekler sunmaktadõr. 8 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 7

12

Resepsiyon, Roma hukukunun Almanya�da benimsenmesi gibi aynõ kültür

iklimine sahip ülkeler arasõnda olabileceği gibi, İsviçre Medeni Kanunu�nun

Türkiye�de benimsenmesi gibi ayrõ kültür iklimine sahip ülkeler arasõnda da olabilir.9

Aynõ kültür iklimine sahip ülkeler arasõndaki resepsiyonda hukuk sisteminde

düzeltme, iyileştirme, birlik, sosyal ve ekonomik değişikliklere uygunluk gibi

amaçlar söz konusu iken farklõ kültürler arasõnda yapõlan resepsiyon faaliyeti ise

devrimci bir karakter taşõmaktadõr.10

Yabancõ hukukun benimsenmesi; örf ve âdet hukukunun benimsenmesi

(Rezeption durch das Gewahnheitsrecht) ve kanun koyma yoluyla olmak üzere

(Rezeption im Wege der Gesetzgebung) başlõca iki yolla gerçekleşmiştir. Almanya�da

Roma hukukunun benimsenmesi birinci duruma, yabancõ kanunlarõn Türkiye

tarafõndan benimsenmesi de ikinci duruma örnek olarak verilebilir.11

2- Resepsiyon Faaliyetinin Ortaya Çõkõş Sebepleri

Bazõ hukuk tarihçileri resepsiyon faaliyetini �son 150 yõlõn en ürkütücü hukuk

olayõ� olarak nitelendirmektedir.12 Muhtemelen bu niteleme, resepsiyon faaliyetinin

salt hukukî bir faaliyet olmamasõndan kaynaklanmaktadõr. Çünkü resepsiyonla

sadece hukukî bir takõm kurum ve kavramlar değil aynõ zaman da hukukî tefekkür ve

yaşam tarzõ da iktibas edilmektedir. Hukuk tarihinde ortaya çõkan resepsiyon

örneklerini tek bir sebebe bağlamak mümkün değildir. Her resepsiyon faaliyetinin

kendine özgü sebepleri olmakla birlikte genel olarak bir sõnõflandõrma yapacak

olursak resepsiyon faaliyetlerinin ortaya çõkõş sebeplerini ana başlõklarõyla; toplumun

hukuk yoluyla dönüştürülmek istenmesi, dõş baskõnõn etkisi ve sömürge hukukundan

bağõmsõz hukuka geçme isteği olarak özetlemek mümkündür. Şimdi bunlarõ kõsaca

açõklamaya gayret edelim.

9 Ergun Özsunay, Türkiye�de Yabancõ Hukukun Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanununun Anlamõ ve Önemi, Medeni Kanunun 50.Yõl Sempozyumu İçinde, İstanbul, 1978, s: 400 10 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 7 11 Ergun Özsunay, Karşõlaştõrmalõ Hukuka Giriş, İstanbul, 1976, s: 271 12 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 8

13

a- Toplumun Hukuk Yoluyla Dönüştürülmek İstenmesi

Umumî hukuk tarihindeki resepsiyon faaliyetleri genel olarak toplumu hukuk

yoluyla dönüştürme isteğinin bir neticesi olarak ortaya çõkmõştõr. Mevcut hukukî

kurum ve kurallarla toplumun ilerlemesinin mümkün olmadõğõ durumlarda, mevcut

yapõyõ değiştirmek ve �modern� dünya ile bütünleşmek için resepsiyon yoluna

başvurulmuştur.13 Toplumlarõn hõzla gelişmesi, yeni yeni problemlerin ortaya

çõkmasõ, mevcut hukuk sisteminin bu hõzlõ ve baş döndürücü gelişmeler karşõsõnda

yeterli olamamasõ ve belki de gelişimin önünü tõkamasõ gibi nedenler toplumda

hukuk kurallarõnõn ve hukuk sisteminin yeterliliğini sorgulama ihtiyacõnõ

doğurmuştur. Sosyal gelişmelerle paralel gitmesi gereken hukuk, bu özelliğini

yitirdiğinde toplumun gerisine düşmektedir.

Hukuk yoluyla toplumu dönüştürmeyi, yeni bir toplum yaratmayõ hedefleyen

siyasî kadrolar, hukukun toplumu dönüştürmedeki muazzam gücünü, kendi siyasî

programlarõndaki hedeflere göre kullanmak istemişlerdir. Değişimin aracõ olarak

hukuk, siyasî, idarî ve kültürel pek çok alanda yapõlmasõ hedeflenen dönüşümler için

bir alt yapõ işlevi görmüş, sonraki aşamalarda ise bu değişimi sürdürmenin adeta

sigortasõ konumunda olmuştur. Burada, hukukun toplumsal bir değişim aracõ olarak

kullanõlmasõndan söz etmek mümkündür.14 Bu nedenle resepsiyon, hukukî yönü

olmakla birlikte siyasî yönü daha ağõr basan bir faaliyettir. Meiji dönemi Japon

resepsiyonu veya Cumhuriyet dönemi Türk resepsiyonu, hukukî olduğu kadar, siyasî,

idarî, ekonomik ve sosyal alanlarda da son derece farklõ etkilere sahip olaylardõr.

b- Dõş Baskõnõn Etkisi

Siyasî, iktisadî ve askerî yönden zayõf durumdaki devletler kendilerinden daha

güçlü devletlerin baskõ ve telkinleriyle hukuk sistemlerinde değişikliklere

gidebilmektedirler. İmparator Meiji (1868�1912) dönemi Japon resepsiyonu15 ile

Osmanlõ Devleti�nin XIX. yy.da gayr-i müslim vatandaşlarõnõn hukukî durumlarõyla

13 Kocourek, Factors in The Reception of Law, s: 220, Ferit Ayiter, The Interpretation of A National System of Laws Received From Abroad, Annales İçinde, s: 41�43 14 Tufail Ahmad Qureshi, Methodologies of Social Change and Islamic Law, Hamdard Islamicus, cilt: 10, sayõ: 2, 1987, s: 16�18 15 Shigenari Kanamori, German İnfluences on Japanese Pre-war Constitution and Civil Code, European Journal of Law and Economics, 1998, sayõ: 7, s: 93�94

14

ilgili olarak Avrupa devletlerinin baskõsõyla bir takõm resepsiyonlara girişmesi16

resepsiyon olgusundaki dõş baskõya örnek olarak verilebilir.

c- Sömürge Hukukundan Bağõmsõz (Millî) Hukuka Geçme İsteği

Bağõmsõzlõklarõnõ kazanarak yeni devletler kuran toplumlar, hukukî yaşamlarõnõ

da yenileme yoluna gitmekte ve resepsiyona başvurmaktadõrlar. Fransõz ihtilali

sonrasõ dünyada esen bağõmsõzlõk ve milliyetçilik rüzgârõnõn etkisiyle

bağõmsõzlõklarõnõ kazanan Latin Amerika ülkelerinin Code Napoleon�u

benimsemeleri buna örnek olarak verilebilir.17

3- Resepsiyon Çeşitleri

Hukuk tarihçileri çeşitli özelliklerini dikkate alarak resepsiyonu dört grupta ele

almõşlardõr.

a- Yapõsal Resepsiyon

Yapõsal resepsiyon, yabancõ bir kanunun sistematiği, düzenlediği hukukî kurum

ve kavramlar göz önüne alõnarak, içeriğinin, benimseyen ülkenin belirli sosyo-

ekonomik gereksinmelerini karşõlayacak biçimde yeniden düzenlenmesidir.18

Örneğin; 1804 tarihli Code Civil�in, İspanya, Portekiz ve bazõ Latin Amerika ülkeleri

tarafõndan benimsenmesinde bu model söz konusudur.19 Aynõ şekilde, İsviçre Medeni

Kanunu (ZGB) ve Borçlar Kanunu�nun (OR) Liechtenstein tarafõndan benimsenmesi

de yapõsal resepsiyona verilebilecek bir diğer örnektir.20

16 Halil Cin, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku ve Yargõlama Usûlleri, 150.Yõlõnda Tanzimat, Ankara, 1992, s: 19, Bilal Eryõlmaz, Osmanlõ Devletinde Gayr-õ Müslim Tebeanõn Yönetimi, İstanbul, 1996, s: 95�147, Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, Ayrõ Basõm, İstanbul, 1940, s: 32, Konuyla ilgili daha geniş bilgi için bkz: Gülnihâl Bozkurt, Alman-İngiliz Belgeleri Işõğõ Altõnda Gayrõmüslim Osmanlõ Vatandaşlarõnõn Hukukî Durumu, Ankara, 1989 17 M.C. Mirow, The Power of Codification in Latin America: Simon Bolivar and the Code Napoleon, Tulane Journal of International and Comparative Law, sayõ: 8, 2000, s: 85�87 18 Özsunay, Çağdaşlaşma Modeli, s: 356�357 19 Wõenczyslaw J.Wagner, Codification of Law in Europe and the Codification Movement in the Middle of the Nineteenth Century in the United States, Saint Louis University Law Journal, sayõ: 2, 1952�1953, s: 340�344 20 Özsunay, Çağdaşlaşma Modeli, s: 357

15

b- Kõsmî Resepsiyon

Kõsmî resepsiyonda yabancõ hukuka ilişkin bir hukukî kurum ya da kavramõn

alõnmasõ söz konusudur.21 Alman limited şirketlerine ilişkin 1892 tarihli Kanunun

(Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) bazõ Avrupa ülkeleri

tarafõndan benimsenmesi örnek olarak verilebilir.22

c- Sentetik Ya Da Eklektik Resepsiyon

Yabancõ hukuk düzenlerinden çeşitli kurum ve kavramlarõn alõnarak ulusal bir

hukuk düzeninin oluşturulmasõna sentetik ya da eklektik resepsiyon adõ verilir. Mao

devriminden önceki Çin�de Batõ Avrupa hukukunun benimsenmesi, Etiyopya�daki

benimseme hareketi ve II. Dünya Savaşõ�ndan sonra Sovyet modeli sosyalist

hukukun çeşitli Doğu Avrupa ülkelerince benimsenmesi bu görünümün tipik

örneklerindendir.23

d- Küllî Resepsiyon

Yabancõ bir hukuk sisteminin veya çok önemli temel yabancõ kanunlarõn

tümüyle alõnmasõ küllî resepsiyon (global reception) olarak kabul edilmektedir.24 Bu

resepsiyon çeşidinin iki temel özelliği bulunmaktadõr. Birincisi; yabancõ bir hukuk

sisteminin bütün kurum ve kurallarõyla başka bir ülkenin hukuk sisteminin yerini

almasõ, ikincisi de; karakteri itibariyle devrimci bir nitelik taşõmasõdõr.

Küllî resepsiyonla hukuk sisteminin bir bütün olarak değiştirilmesi önemli

problemlere neden olabilmektedir. Çünkü küllî resepsiyonla sadece hukuk sistemi

değil, aynõ zamanda o hukuk sistemine hâkim olan hukukî zihniyet de alõnmaktadõr.

Bu zihniyetin etkileri sadece hukuk sisteminde değil, hukuk öğretiminde, adalet

örgütünde ve doğal olarak hukukun düzenlediği sosyal ve ekonomik yapõda da

görülmektedir.25

Hukuk tarihinde, Meiji dönemi Japon resepsiyonu ve Cumhuriyet dönemi Türk

resepsiyonu, küllî resepsiyonun iki önemli örneğidir.

21 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 15 22 Rheinstein, Types of Reception, s: 36 23 Özsunay, Çağdaşlaşma Modeli, s: 357 24 Özsunay, Karşõlaştõrmalõ Hukuka Giriş, s: 273 25 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 14

16

4- Genel Hukuk Tarihindeki Başlõca Resepsiyon Örnekleri

Planlõ, programlõ, bilinçli ve istekli bir şekilde bir hukuk sisteminin başka bir

hukuk sistemini etkilemesi olarak kabul edebileceğimiz resepsiyonun genel hukuk

tarihindeki en önemli örnekleri şunlardõr.

a- Almanya�da Roma Hukukunun Resepsiyonu

Genel hukuk tarihinin en önemli resepsiyon örneği, Roma hukukunun

Almanya�da benimsenmesidir.26 Bu resepsiyon sürecinde Ortaçağ Avrupasõ�nõn

meşhur hukuk mektebi Bologna Hukuk Okulu, önemli bir yere sahiptir. Hukuk

eğitimi için başta Almanya olmak üzere Avrupa�nõn değişik ülkelerinden İtalya�ya

gelen öğrenciler bu okulda Roma hukukunu tahsil etmişlerdir. M.S. IV. yy. da

İtalyan hukukçular tarafõndan yeniden canlandõrõlõp geliştirilen Roma hukuku bu

öğrenciler vasõtasõyla Kõta Avrupasõ�na yeniden yayõlma imkânõ bulmuş, hukuk

tahsillerini tamamlayan Alman öğrenciler ülkelerine döndüklerinde, yürürlükte olan

Germen hukuku yerine Roma hukukuna göre hüküm vermeye başlamõşlardõr.27

Roma hukukunun Germen hukukuna nisbetle daha ileri seviyede olmasõ, karşõlaşõlan

sorunlara, özellikle de yeni gelişmelere karşõ çok daha kolay çözümler sunmasõ,

Alman üniversitelerinde Germen hukuku ile birlikte Roma hukukunun okutulmasõna

sebep olmuştur. Rönesansõn da etkisiyle Protestanlõğõn ve bireyci bir hukuk sistemi

olan Roma hukukunun Almanya�da önem kazanmasõ sonucunda Roma hukuku

Almanya�da benimsenmeye başlanmõştõr. Ayrõca kendilerini Roma İmparatorlarõ�nõn

halefi sayan Alman İmparatorlarõ�nõn Roma hukukunun ülkede yayõlmasõnõ

desteklemeleri, bu hukuk vasõtasõyla iddialarõna tarihî ve kültürel bir meşruiyet

sağlamaya çalõşmalarõ ve küçük Alman devletçiklerini hukukî açõdan tek çatõ altõnda

toplama düşüncesi de Roma hukukunun Almanya�da benimsenmesinde önemli rol

oynamõştõr.

Bölgeden bölgeye değişen Germen halk hukukunun ortaya çõkardõğõ karõşõklõk

7 Ağustos 1495 tarihinde Kral I.Maximilian�õn emriyle Hessen�de yapõlan bir

düzenlemeyle son bulmuş ve hâkimlere Roma hukukunu uygulama emri verilerek,

Roma hukuku Almanya�da benimsenmiştir.

26 Andreas B. Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, çev: Türkan Rado, İstanbul, 1945, s: 12 27http://www.surrey.ac.uk/law/German/Comparative_Law/Vorlesung_Deutsche_Rechtsgeschichte20030127.doc

17

Almanya�da kabul edilen Roma hukuku, Corpus Juris Civilis�de saptanmõş

olan hukuk olmayõp, bunun İtalyan Hukukçularõ ve Kommentatorlar tarafõndan

işlenmiş biçimidir. Roma hukuku Germen hukukunu tam olarak ortadan

kaldõramamõş, yerel hukuk da Roma hukukunun yanõ sõra, yeni metot ve kavramlarla

yorumlanõp geliştirilmiş, zamanla Roma hukuku ile kaynaşõp, Ortak Hukuk

(Gemeines Rech) olarak ortaya çõkmõştõr.28

b- Latin Amerika Ülkelerinde Resepsiyon

Coğrafî keşifler sonucu eski kõta (Avrasya), yeni kõtayõ (Amerika) keşfetmiş, bu

yeni kõtadaki zengin altõn ve gümüş madenleri ile ucuz iş gücü batõlõ devletlerin

iştahõnõ kabartmõştõr. XVI. yy.õn denizlere hâkim iki krallõğõ İspanya ve Portekiz�in,

deniz aşõrõ imparatorluk kurma sevdasõ bu iki krallõğõn tüm dikkatini Güney

Amerika�ya yöneltmiş ve bölge çok hõzlõ bir şekilde sömürgeleştirilme sürecine

girmiştir. İspanya krallõğõ, sömürgeleştirdiği Latin Amerika�ya kendi hukuku olan

Kastilya hukukunu ve bu arada Hõristiyanlõğõ da ihraç etmeye başlamõştõr.29 XIX.

yy.da Napoleon�un Avrupa�yõ baştanbaşa işgali güçler dengesinin değişmesine,

İspanya�nõn sömürgeleriyle bağlarõnõn zayõflamasõna ve zamanla kopmasõna neden

olmuştur. Yüzyõllarca İspanyol ve Portekiz genel valilerince insafsõzca yönetilen

Latin Amerika ülkeleri birbirinin peşi sõra bağõmsõzlõklarõnõ kazanmaya başlamõşlar

ve başta hukuk sistemleri olmak üzere bir dizi reform hareketine girişmişlerdir.

Napoleon�un talimatõyla hazõrlanan ve 1804�de yürürlüğe giren Fransõz Medeni

Kanunu Code Civil, bağõmsõzlõklarõnõ kazanan ülkeler için bir model ve kaynak

olmuştur. Özellikle Fransõz İhtilali sonrasõ dünyada esen özgürlük, egemenlik ve ulus

devlet rüzgârõ, bağõmsõzlõklarõnõ yeni yeni kazanan bu sömürge ülkelerini adeta

28 Coşkun Üçok-Ahmet Mumcu, Türk Hukuk Tarihi, Ankara, 1981, s: 293�300, W.S.Holdsworth, The Reception of Roman Law in the Sixteenth Century, The Law Quarterly Review, I/sayõ: 27, s: 387�398, 1911, II/sayõ: 28, s: 39�51, 1912, III/sayõ: 28, s: 131�147, 1912, IV/sayõ: 28, s: 236�254, 1912, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 19�21, Andreas B. Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, ter: Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, İstanbul, 1942, s: 7�9, Özcan Karadeniz, Roma Hukuku, Ankara, 1974, s: 5�9, Paul Koschaker, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, çev: Kudret Ayiter, Ankara, 1950, s: 14�15, Alan Watson, Aspects of Reception of Law, The American Journal of Comporative Law, sayõ: 44, 1996, s: 335�339, İmre Zajtay, Reception of Foreign Laws and Unification of Law, Louisiana Law Review, sayõ: 35, 1974�1975, s: 1117�1120, Coşkun Üçok, Alman Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakõş, AÜHFD, cilt: 7, sayõ: 1�2, 1950, s: 292�321 29 �When the missionaries came to Africa, they had the Bible and we had the land. They thaught us to pray with our eyes closed. When we opened them, we had the Bible in our hand, and they had the land.� Jomo Kenyatta (First Presedent of an Independent Kenya)�nõn bu sözü misyonerlikle sömürge arasõndaki yakõn ilişkiyi açõklamaya yeterlidir. http://en.wikiquote.org/wiki/Jomo_Kenyatta

18

büyülemiş ve bu ülkelerin Fransõz Medeni Kanunu�nu benimsemelerinde en büyük

etken olmuştur.30

Latin Amerika�daki kanun çalõşmalarõnda Fransõz etkisi kadar öneme sahip bir

diğer faktör de İngiliz hukukçu Jeremy Bentham�õn (1748�1832) kodifikasyonla

ilgili görüşlerinin Latin Amerika aydõnlarõ üzerindeki tartõşõlmaz etkisidir.31

Latin Amerika�daki resepsiyon faaliyetleri içinde, Kõta�daki pek çok ülkeye

model ve kaynak olmasõ sebebiyle Brezilya�daki resepsiyon faaliyetleri en dikkat

çekici olanõdõr.32

Genel hukuk tarihi içinde başlõ başõna bir monografi konusu teşkil edecek kadar

kapsamlõ olan Latin Amerika�daki resepsiyon faaliyetlerini, çalõşmamõzõn imkân ve

sõnõrlarõnõ göz önünde bulundurarak konu bütünlüğünün sağlanmasõ açõsõndan sadece

kronolojik olarak zikretmekle yetiniyoruz. Buna göre; Haiti (1825), Bolivya (1843),

Ekvador (1851), Peru (1852), Şili (1855), Brezilya (1865), Uruguay (1868), Arjantin

(1869), Meksika (1870), Nikaragua (1871), Kolombiya (1873), Guatemala (1877),

Honduras (1880), Salvador (1889), Venezuela (1896) ve Panama (1917) gibi Latin

Amerika ülkeleri, Fransõz Code Civil�ini benimsemişlerdir.

c- Japon Resepsiyonu

XIX. yy.da Batõyla başlayan ticari ve siyasî ilişkiler, o güne kadar kapalõ bir

toplum yapõsõnõ sürdüren Japonya�yõ dünyaya açmõş, modernleşme ve batõlõlaşma

rüzgârõ bin yõllõk Shogunluk kurumunun sonunu getirirken, askerî aristokrasinin

etkinliğine de son vermiştir. İktidardaki küçük bir grup aydõnõn eseri olan bu

değişiklikle, İmparator Meiji (1868�1912) Samurailerin yardõmõyla Shogunlarõ

ortadan kaldõrmõş ve merkezî bir hükümet kurmuştur. Ülkeyi yeniden yapõlandõrma

kararõ alan İmparator Meiji çareyi Batõ�ya yönelmede bulmuş, her alanda Batõ

kurumlarõnõ örnek alarak bir takõm sosyal, ekonomik ve siyasî reformlar

gerçekleştirmiştir. Avrupa kültür ve ideolojisinin Japonya�ya yerleştiği bu döneme

�Meiji Restorasyonu� denilmektedir. Meiji dönemi Japon resepsiyonu, reform 30 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 84�86, Robert C.Means, Codification in Latin America: The Colombian Commercial Code of 1853, Texas Law Review, sayõ: 52, 1973�1974, s: 18�41, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 22�24, Louis Baudouin, The Influence of the Code Napoleon, Tulane Law Review, sayõ: 33, 1958�1959, s: 21�28 31 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 98�99 32 W.R. Swartz, Codification in Latin America: The Brazilian Commercial Code of 1850, Texas International Law Journal, sayõ: 10, 1975, s: 347

19

çalõşmalarõnõn hukuk alanõna yansõmasõnõn bir sonucudur. Bu dönemde modern bir

devlet yapõlanmasõna zemin hazõrlamak amacõyla hem kamu hem de özel hukuk

alanlarõnda bir takõm yasal düzenlemelere gidilmiştir. Bu bağlamda hükümet, 1870

yõlõnda bir medeni kanun hazõrlanmasõna karar vermiş, hukukçulardan oluşan bir

komisyon teşkil ederek Code Civil�i Japonca�ya tercüme ettirmiştir. Ancak, Code

Civil�deki Fransõzca kavramlarõn Japonca karşõlõğõnõn bulunmamasõnõn tercümeyi

zorlaştõrmasõ ve ortaya çõkan çalõşmanõn Japon halkõnõn ihtiyaçlarõnõ karşõlamayacağõ

gerekçesiyle bu kanun tasarõsõ Japon hükümeti tarafõndan reddedilmiştir. Daha sonra

teşkil edilen bir komisyon başta Code Civil olmak üzere, 1794 tarihli Prusya Genel

Memleket Kanunu (Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten), Saksonya

Aynasõ (Der Sachsenspiegel), 1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunu�nu

(Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) ve 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu�nu

(OR) incelemiş ve Japon Medeni Kanunu�nu hazõrlamõştõr.

Yaklaşõk otuz yõllõk bir çalõşmanõn ürünü olan ve 21 Haziran 1898�de

yayõnlanõp 16 Temmuz 1898 tarihinde yürürlüğe giren Japon Medeni Kanunu,

Alman etkisinin ağõrlõkta olduğu bir resepsiyon faaliyetidir.

Fransõz Code Civil�inin Latin Amerika ülkelerinde etkili olmasõ gibi Japon

resepsiyonu da Çin, Kore ve Tayvan başta olmak üzere Uzakdoğu ülkelerinin hukukî

faaliyetlerinde etkili olmuştur. 33

d- Tarihsel Sürecinde Türk Resepsiyonu

Genel hukuk tarihine ilişkin eserlerde küllî resepsiyona örnek olarak gösterilen

Cumhuriyet dönemi Türk resepsiyonunun hem daha iyi anlaşõlabilmesi hem de

tezimizin sonraki bölümlerinde Osmanlõ dönemi kanunlaştõrma faaliyetlerine

bir alt yapõ oluşturmasõ bakõmõndan bu konuyu Tanzimat Dönemi Osmanlõ

33 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 24�33, Andreas B. Schwarz, Medeni Hukukta Umumî Kõsõm Meselesi Mevzuatta ve Hukuk İlminde Tarihte ve Bugün, Medeni Kanunun XV. Yõldönümü İçinde, s: 446�447, Kanamori, Germen İnfluences on Japanese, s: 93�94, Kocourek, Factors in the Reception of Law, s: 222�224, Masami Arai, Türkiye�de ve Japonya�da Islahatçõ Düşüncelerde Değişiklik ve Süreklilik: Çağdaşlaşma Üzerine Bir Deneme, I.Uluslararasõ Atatürk Sempozyumu İçinde, Ankara, 1994, s: 113�119, Ahmet Cihan, Japonya�da Modernleşmenin Sosyo-Ekonomik ve Kültürel Temelleri, www.dicle.edu.tr/dictur/suryayin/khuka/cihan.htm, Zajtay, Reception of Foreing Laws, s: 1120, Wilhelm Röhl, Foreign Influences, s: 23�28, History of Law in Japan Since 1868, edited by: Wilhelm Röhl, Brill, 2005 İçinde, Ronald Frank, Civil Code: General Provision, History of Law içinde, s: 166�204

20

Resepsiyonu ve Cumhuriyet Dönemi Türk Resepsiyonu olmak üzere iki ana başlõk

altõnda inceleyemeyi uygun görüyoruz.

aa- Tanzimat Dönemi Osmanlõ Resepsiyon Süreci ve Bu Dönemdeki

Resepsiyon Çalõşmalarõ

Tanzimat hareketinin bir geçiş dönemi olmasõ sebebiyle başlangõç ve sona

erişini kesin sõnõrlarla belirlemek mümkün olmamakla birlikte34 genellikle III. Selim

(1789�1807) zamanõnda yapõlan bir dizi reform hareketi bu devrin başlangõcõ olarak

kabul edilmektedir. Eski nizam ve teşkilat yerine orduya yeni bir düzen vermek

isteyen III. Selim �Nizâm-õ Cedîd� tabirini kullanõrken, zaman içinde devletin bütün

teşkilat ve müesseselerine yeni bir düzen verilmesi isteğiyle �Nizâm� yerine

�Tanzimat� tabiri kullanõlmaya başlanmõştõr.35

3 Kasõm 1839 tarihinde ilan edilen Gülhane-i Hatt-õ Hümayun ile reform süreci

hõzlanmõş ve Osmanlõ tarihinde ilk defa bir padişahõn yetkileri sõnõrlanarak �hukuk

devleti� ilkesinin gerçekleştirilmesi yolunda önemli bir adõm atõlmõştõr.36

28 Şubat 1856 tarihinde ilan edilen Islahat Fermanõ ise hukukî bakõmdan

Tanzimat Fermanõ�nõn tamamlayõcõsõ niteliğindedir. Tanzimat Fermanõ�nõn ilanõndan

sonra yapõlmasõ hedeflenen bir takõm değişikliklerin gerçekleştirilememesi Islahat

Fermanõ�nõn ilanõndaki başta gelen sebeplerdendir.

Tanzimat ve Islahat Fermanlarõ�nõn ön gördüğü hususlarõn gerçekleştirilmesi

için pek çok kanun çõkarõlmõştõr. Bu dönem yapõlan kanun çalõşmalarõnõ; batõ

hukukundan tercümeler yoluyla yapõlan resepsiyon çalõşmalarõ ve yabancõ bir

34 Bazõ hukuk tarihçileri Tanzimat Devrini, hukuk tarihi açõsõndan Gülhane Hatt-õ Hümayunu�nun ilan edildiği 1839 tarihinden birkaç sene öncesinden başlatõp Cumhuriyetin hukuk inkõlâplarõnõn yapõldõğõ 1924�1926 yõllarõna kadar devam ettirirler. Ekrem Buğra Ekinci, Osmanlõ Devleti�nde Mahkemeler ve Kadõlõk Müessesesi Literatürü, TALİD, cilt: 3, sayõ: 5, 2005, s: 417 35 Tanzimat, düzenleme, nizam verme anlamõna gelen �tanzim� kelimesinin çoğuludur. Bir devri ifade için kullanõlan bu kelime, daha çok hukuk faaliyetlerini çağrõştõrõr niteliktedir. Nitekim bazõ batõlõ yazarlar tarafõndan Tanzimat kelimesi, �legislation� olarak karşõlanmõş ve bu dönem öyle anõlmõştõr. Bu sebeple Tanzimat�õn en önemli yönünün hukukî yönü olduğu söylenebilir. Mustafa Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü, TALİD, cilt: 3, sayõ: 5, 2005, s: 647 36 Gülhane-i Hattõ Hümayunda padişah kanuna uyma sözü vermiştir. Bu bakõmdan �Kanun�, Tanzimat siyasal kültürünün baş tacõ ettiği bir kavram haline gelmiş ve adeta bir �kanun yüceltmesi� (culte) yaşanmõştõr. Bülent Tanör, Osmanlõ-Türk Anayasal Gelişmeleri, Yapõ Kredi Yayõnlarõ, İstanbul, 2001, s: 98

21

kanunun esas alõnmadõğõ, doğrudan doğruya hazõrlanan yerli kanunlar olmak üzere37

iki ana başlõk altõnda toplamak mümkündür.

Tanzimat Fermanõ�nõn ilanõndan sonra ilk kanun çalõşmasõ ceza hukuku

alanõnda yapõlmõş ve Fermanõn ilanõndan yedi ay sonra 3 Mayõs 1840 tarihinde bir

ceza kanunu hazõrlanmõştõr. Esasen bu dönemde resepsiyon yoluyla yapõlan hukukî

düzenleme 1858 tarihli Ceza Kanunu�dur. Ancak konu bütünlüğünün sağlanmasõ

açõsõndan 1840 ve 1851 tarihli ceza kanunlarõyla ilgili kõsaca da olsa bilgi vermeyi

uygun görmekteyiz.

Bu dönemin ilk kanun çalõşmalarõ kamuoyunun muhtemel tepkisi dikkate

alõnarak ceza hukuku alanõnda başlamõştõr. Osmanlõ Devleti�nde, İslâm ceza

hukukunun boşluk bõraktõğõ alanlarõn padişahõn örfî yetkisine dayandõrõlarak

doldurulmasõ sebebiyle (tazir), kamuoyu esasen bu tarz bir faaliyete yabancõ değildi.

Ayrõca II. Mahmut döneminde, 1838 yõlõnda ulema ve memurlar için iki ceza

kanunnâmesi çõkarõlmõştõ. Bu kanunnâmelerin en önemli özelliği, ilk kez belirli bir

sõnõf vatandaşõn bir kanun metninde yazõlõ suçlardan başkasõyla itham

edilemeyeceğinin ve orada belirlenen cezalardan başkasõna da çarptõrõlamayacağõnõn

belirtilmesiydi. Buna göre artõk memurlarõn kõsas ve hadd cezalarõ dõşõnda ölümle

cezalandõrõlmalarõ sona ermekte, yüzlerce yõl kamu görevlilerinin korkulu rüyasõ olan

�siyaseten katl� tarihe karõşmaktaydõ. Ayrõca, memurlarõn işleyebilecekleri suçlar ve

cezalar ayrõ ayrõ belirtilmekteydi. Bu kanunnâmeler, modern anlamda kanun

tekniğine tam olarak uygun olmamakla birlikte Avrupaî anlamda bir ceza sistemine

geçişi sağlamalarõ açõsõndan önemli bir adõmdõ.

3 Mayõs 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1838�de memurlar için hazõrlanan ceza

kanununun (Tarik-i İlmiyeye Dair Ceza Kanunnâmesi) uygulanmasõndan doğan

problemleri gidermek için çõkarõlmõştõr. Bu kanun, Osmanlõ Devleti�nde tüm

vatandaşlarõ, ayrõcalõksõz olarak kapsamõna alan ilk kanun olup, suçlarõ gruplara

ayõrmakta, ölüm cezasõnõ gerektirecek eylemleri sõnõrlamakta ve bu cezanõn infazõnõ 37 Enver Ziya Karal, Tazimattan Evvel Garplõlaşma Hareketleri, Tanzimat I İçinde, s: 13�20, İlyas Doğan, Tanzimat Sonrasõ Osmanlõ Aydõnlarõnda Çağdaşlaşma Sorunu ve Arayõşlar, Uluslararasõ Kuruluşunun 700. Yõldönümünde Bütün Yönleriyle Osmanlõ Devleti Kongresi Bildirileri İçinde, Konya, 2000, s: 485�495, Eyüp Sabri Erman, Türk Devlet İdaresi ve Hukukunda Reform Hareketleri, Adalet Dergisi, sayõ: 2�3, 1973, s: 101�103, Cin, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku, s: 11�13, Kemal Beydilli, Küçük Kaynarca�dan Tanzimat�a Islahat Düşünceleri, İlmi Araştõrmalar, sayõ: 8, İstanbul, 1999, s: 25�64, Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1995, s: 117�118, Yavuz Abadan, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Anayasa Sistemine Geçiş Hareketleri, AÜHFD, cilt: XIV, sayõ: 1�4, 1957, s: 3�17, Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 304�316

22

padişahõn onayõna bağlamaktaydõ. Kanunda hem şerî hem de örfî cezalar

birleştirildiği için ceza hukuku alanõnda birleşme sağlanmõştõ ki bu da önemli bir

adõmdõ.

1851 yõlõnda ise 1840 tarihli Ceza Kanunu�nun yerine yeni bir ceza kanunu

(Kanun-i Cedîd) yürürlüğe girmiştir. Bir öncekine göre büyük bir yenilik getirmeyen

bu kanunun en önemli özelliği, adam öldürme suçlarõnda maktulün velilerinin (suçun

mağdurlarõnõn) kõsasõ gerektiren durumlar da suçluyu affetmesinin, devletçe

bağlayõcõ olmamasõ ilkesini getirmesiydi. Mağdurun yakõnlarõ tarafõndan suçlu

affedilse bile, devletin suçluyu cezalandõrabileceği ifade edilmekle, İslâm ceza

hukukunun, özel hukuka yaklaşan bir ilkesi kaldõrõlarak, kamu davasõ anlayõşõ

Osmanlõ hukukuna girmişti.

Fransõz mevzuatõndan esinlenerek 3 Şubat 1855�de çõkarõlan �Rüşvetle

Mücadele (Men-i İrtikâb) Nizamnâmesi� ile bir taraftan Osmanlõ ceza hukukunun

Batõya açõlmasõ kolaylaşmõş diğer taraftan bu nizamnâme, 9 Ağustos 1858 tarihli

Ceza Kanunnâmesi�ne de bir alt yapõ işlevi görmüştür. 1810 tarihli Fransõz Ceza

Kanunu�na dayanan 1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi,38 ağõrlõklõ olarak Fransõzca

metnin aynen çevirisi ile hazõrlanmõştõr.39 Bu yasa ile zina eden kadõnõn recm

olunmasõ, sarhoşlarõn kõrbaçlanmasõ, hõrsõzlarõn elinin kesilmesi gibi cezalar

kaldõrõlmõştõr. Hâlbuki bu cezalar, bu suçlarõ işleyenler için İslâm hukukunca

38 Ceza Hukuku alanõnda yapõlan bu çalõşmalarõn Fransõz Hukuk sisteminden etkilendiğine dair hâkim görüşün doğru olmadõğõna dair tartõşmalar için bkz: Pertev Bilgen, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Hukuk Devleti Fikri ve 3 Mayõs 1840 Tarihli Ceza Kanunnâme-i Hümayunu, Toplum ve Ekonomi, sayõ: 2, 1991, s: 63�76 ve M.Macit Kenanoğlu, Osmanlõ Kanunnâmeleri Neşriyatõ Üzerine Bir Tahlil, TALİD, cilt: 3, sayõ: 5, 2005, s: 175 39 Tahir Taner, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I İçinde, s: 221�232, Taner, Ceza Hukuku, İstanbul, 1949, s: 144�150, Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 34�36/40�41, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 96�103, Bozkurt, Tanzimat ve Hukuk, Tanzimatõn 150.Yõldönümü Sempozyumu İçinde, Ankara, 1994, s: 273�274, Gabriel Baer, The Transition From Western Criminal Law in Turkey and Egypt, Studia Islamica, sayõ: XLV, 1977, s: 139�148, Anton Bertram, The Legal System of Turkey, The Law Quarterly Review, sayõ: 25, 1909, s: 24�28, Cin, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku, s: 18�19, Cin, Türk Hukuk Tarihi, s: 287�290, Ahmet Akgündüz 1274/1858 Tarihli Osmanlõ Ceza Kanunnâmesinin Hukukî Kaynaklarõ, Tatbik Şekli ve Men�i İrtikab Kanunnâmesi, Belleten, c: 51, sayõ: 199, s: 153�173, Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 309, 321�322, Naci Şensoy, The Reception of Foreign Codes of Criminal Law and Criminal Procedure in Turkey, Annales İçinde, s: 182�183

23

konulmuş olan cezalardõr.40 Bu yasa ile modern anlamda ceza hukuku Osmanlõ

Devleti�ne girmiştir.41

Tanzimat döneminde özel hukuk alanõnda çõkarõlan ilk kanun ise Kanunnâme-i

Ticaret�tir. 1807 tarihli Fransõz Ticaret Kanunu, Kanunnâme-i Ticaret adõyla

1849�da Çamiç Ohannes Efendi tarafõndan tercüme edilmiştir. Bu kanunun ticaret

hukukuna ilişkin 1. ve 3. kitaplarõ 1850 yõlõnda, İflasa ilişkin hükümleri ihtiva eden 2.

kitabõ ise İflas Kanunnâmesi adõyla 1855�de yayõnlanmõştõr

Ticaret Kanunnâmesi�nin yürürlüğe girmesi, ticaret davalarõnda takip edilecek

usûl konusunda uygulamada çõkan olumsuz sonuçlara cevap vermede yetersiz olduğu

için 1861�de yine Fransõz Ticaret Usûl Kanunu�nun tercümesi yoluyla, Usûl-u

Muhâkeme-i Ticaret Nizamnâmesi kabul edilmiştir. Bu kanunun önemi, Osmanlõda

şerî yargõlama usûlünden ayrõlan ilk yasal düzenlemeye örnek oluşturmasõdõr. Bu

kanunda İslâm hukukuna ve Osmanlõ uygulamasõna uyum meselesi dikkate

alõnmamõş, ticaret hukuku ayrõ bir teknik alan gibi düşünülmüştür.42 Ceza hukuku

alanõnda yapõlan bazõ düzenlemelerde uygulamada İslâm hukukunun geri plana

itilmesine karşõn 1850 tarihli Ticaret Kanunu�nda ise ilk kez dini hukuka aykõrõ bir

takõm hükümler getirilmiştir. İslâm hukuku tarafõndan kesin olarak yasaklanan faiz

bu yasa ile ticari ihtiyaçlar için kabul edilmiştir.43

5 Kasõm 1850 tarihi itibariyle yürürlüğe giren ve 314 maddeden oluşan Ticaret

Kanunnâmesi�nin İslâm dünyasõ için önemi şudur: Bu kanunnâme ile Avrupa hukuku

ilk defa bu kadar şümullü bir şekilde İslâm ve Osmanlõ dünyasõna giriş yolu

bulmuştur. Çünkü ticaret hukuku kapsamõnda değerlendirilebilecek Ticaret

Kanunnâmesi, Osmanlõ sosyal ve iktisadî kültüründen kaynaklanan kanunlardan

oluşmamõş, Fransõz ticaret hukukundan alõnarak hazõrlanmõş kanunlardan teşekkül

etmiştir. Dünyanõn yeni ekonomik düzenine ayak uydurmak adõna liberal

nazariyelerden oluşmuş Fransõz Ticaret Kanunu�nun adaptasyonu, çõkarõldõğõ

dönemi ve şartlarõ düşündüğümüzde, Osmanlõ Devleti�nin fikrî, siyasî ve ekonomik

40 Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri ve Bunun Batõ Hukuk Sistemleriyle İlişkileri, Prof.Dr. Fikret Arõk�a Armağan, Ankara, 1973, s: 557 41 Bazõ hukuk tarihçileri Ceza Hukuku alanõnda yapõlan bu düzenlemeleri, Osmanlõ Devletinin dinî hukuktan sapmasõ şeklinde değerlendirmektedir. Özellikle ilk nesil Cumhuriyet aydõnlarõ (Barkan, Velidedeoğlu vb.) özelde Ceza Hukuku genelde de Tanzimat dönemi resepsiyonlarõnõ Osmanlõ Devleti�nin laikleşmesi ve İslâm hukukunu terk etmesi şeklinde yorumlamaktadõrlar. 42 Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü, s: 656 43 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma, s: 575

24

liberalleşme ve laikleşmesi yolunda atõlmõş önemli bir adõmdõr. Bu Ticaret Kanunu

ile Osmanlõda, Batõ mevzuatõna uygun şirket kurulmasõna kapõ aralanmõş, faiz kabul

edilmiş, ticari davalarda din ve mezhep ayrõmõ kaldõrõlmõş, ticari davalarõn görülmesi

için ticaret mahkemelerinin kurulmasõ esasõ getirilmiştir.44

1863 yõlõnda sadece Fransa değil, Hollanda, Sardunya, Prusya gibi diğer

denizci milletlerin de kanunlarõndan istifadeyle Ticaret-i Bahriye Kanunnâmesi

tercüme edilip yürürlüğe girmiş ve böylece ticaret kanunu ile ilgili düzenlemeler

tamamlanmõştõr.45

21 Haziran 1879�da, 1807 tarihli Fransõz Hukuk Yargõlama Kanunu�na

dayanan, Usûl-i Muhâkemât-õ Hukukîyye Kanûn-i Muvakkatõ çõkarõlmõştõr. Kanun,

Fransõz örneği ile Mecelle�deki usûl hükümlerini içeren (karma) bir nitelik

taşõmaktadõr.

Ceza hukuku alanõndaki hõzlõ kanunlaştõrmaya karşõlõk, bu kanunun

uygulanmasõyla doğrudan doğruya ilgili olan yargõlama kurallarõ çok geç kabul

edilmiştir. 1808 tarihli Fransõz Ceza Yargõlama Kanunu tercüme edilerek 25 Haziran

1879�da Ceza Muhâkemeleri Usûlü Kanunu kabul edilmiştir.46

Tanzimat dönemi resepsiyon faaliyetleri ana hatlarõyla bunlardan ibaret olup,

bu dönem resepsiyonlarõ genel olarak da şu özelliklere sahiptir.

Birincisi: Hukuk sisteminde ve kanunlarda düalitenin bulunmasõdõr. Klasik

dönemde uzun yõllar çok iyi işleyen yargõ fonksiyonu ve adliye teşkilatõ, devletin

bütün unsurlarõndaki bozulma ile beraber zayõflamõştõr. Buna, son asõrlardaki ticari

gelişmeler, Avrupa�nõn baskõsõ, merkezî otoriteyi güçlendirme endişesi de eklenince,

adliye teşkilatõnda bir õslahata ihtiyaç duyulmuştur. Tanzimat reformcularõ bu

õslahatõ, mevcut adliye teşkilatõ üzerinde icrâ etmek yerine, eskisinin yanõnda,

modern ihtiyaçlarõ bir nebze olsun karşõlayacak, görev ve yetki sahasõ farklõ yeni bir

adliye teşkilatõ kurmayõ tercih etmişlerdir. Bunun sonucu olarak da Osmanlõ

44 Ejder Okumuş, Osmanlõ Şibih-laik Tanzimat Devleti�nin Oluşum Sürecinde Ekonomide Laikleşmenin Belirtileri, İslâmi Araştõrmalar, sayõ: 19/1, 2007, s: 182�183 45 Bertram, The Legal System of Turkey, s: 28�30, Velidedeoğlu, De Certains Problemes Provenant De La Reception Du Code Civil Suisse En Turquie, Annales İçinde, s: 104, Jasper Yeales Brinton, Judical Reform in Turkey, The Constitutional Review, sayõ: 5, 1921, s: 6�7, Bozkurt, Tanzimat ve Hukuk, s: 276, İlber Ortaylõ, Osmanlõ Devletinde Laiklik Hareketleri Üzerine, Türk Siyasal Hayatõnõn Gelişimi İçinde, İstanbul, 1986, s: 165, Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 329 46 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 62�63, Bozkurt, Tanzimat ve Hukuk, s: 274, Bertram, The Legal System of Turkey, s: 29�30, Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 323

25

Adliyesinde bir düalite meydana gelmiştir.47 Bu arada İmparatorlukta İslâm

hukukunun uygulanmasõna devam edildiği için esaslõ bir meşruiyet problemi de

doğmamõştõr. Böylece kamuoyundan gelebilecek muhtemel tepkilerin de önüne

geçilmiştir.

İkincisi: Gerek adlî teşkilatta yapõlan reformlarda gerekse tercüme yoluyla

alõnan kanunlarda, Osmanlõ Devleti�nin öteden beri müttefiki olan ve kendi kültürünü

dünyaya dayatma çabasõnda bulunan Fransa model olarak alõnmõştõr. Bunda da,

Osmanlõ õslahatõnõ gerçekleştirenlerin hemen hepsinin otoriter bir bürokrat

zihniyetinin hâkim olduğu Fransa�da yetişmesinin ve bu kültüre aşina ve hayran

olmalarõnõn son derece büyük etkisi bulunmaktadõr.48

Üçüncüsü: Osmanlõ Devleti�nde kanunnâme geleneğinin bulunmasõ ve İslâm

hukukunun boşluk bõraktõğõ alanlarõn, İslâm�õn devlet başkanõna tanõdõğõ yetkiye

dayandõrõlarak doldurulmasõ gibi sebeplerden dolayõ bu dönem yapõlan faaliyetler,

devlet başkanõnõn yasama yetkisi içinde değerlendirilmiş ve kamuoyundan ciddi

tepkiler gelmemiştir.49

Tanzimat dönemi, Osmanlõ Devleti�nin pek çok alanda değişim içine girdiği bir

dönemdir. Değişimin hukuk alanõna yansõyan kõsmõ sadece ceza, ticaret gibi maddî

hukuk resepsiyonlarõndan ibaret olmayõp aynõ zamanda yargõlama usûlune ilişkin

şekli hukuku da kapsamõştõr. Burada Tanzimat döneminde Osmanlõ Devleti�nin

yabancõ hukuklarõ iktibasõnõ ele aldõğõmõzdan dolayõ resepsiyon faaliyetleri dõşõndaki

hukukî gelişmelere temas etmeyip sadece konu bütünlüğünün sağlanmasõ açõsõndan

resepsiyon dõşõndaki hukukî faaliyetleri isim olarak zikretmekle yetiniyoruz. Buna

göre; kamu hukukuna ilişkin olmak üzere hazõrlanan ve millî özellikleri ağõr basan

ilk yazõlõ anayasa (Kanûn-i Esâsî) 1876�da, bu sürecin devamõ olan II. Meşrutiyet ise

1908�de ilan edilmiştir. Bu dönemin önemli kanun faaliyetleri içinde yerli kanunlar

diyebileceğimiz çok önemli çalõşmalar yapõlmõştõr. 1855 yõllarõnda medeni kanun

hazõrlanmasõ için Meclis-i Tanzimat bünyesinde oluşturulan Cemiyet-i İlmiyenin

tamamlanmamõş çalõşmasõ olan Metn-i Metîn, ekonomisi ağõrlõklõ olarak ziraata

dayalõ bir devlet olan Osmanlõ Devleti için hayatî öneme sahip 1858 tarihli Arazi

47 Esasen bu düalite Cumhuriyet dönemi hukuk inkõlâbõna kadar devam etmiştir. Konuyla ilgili daha geniş bilgi için bkz: Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, Türk Hukuk Hayatõndaki Düalizm ve Şerî Hukuktan Laik Hukuka Geçiş, Yargõtay 100.Yõldönümü Armağanõ, İstanbul, 1968, s: 710�718 48 Ekinci, Osmanlõ Devleti�nde Mahkemeler ve Kadõlõk Müessesesi Literatürü, s: 419�420 49 Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü, s: 648

26

Kanunnâmesi, İslâm hukukunun bir kõsmõnõn kodifikasyonu diyebileceğimiz 1869�

1876 tarihli Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye ve aile hukuku alanõnda önemli bir boşluğu

dolduran 1917 tarihli Hukûk-õ Aile Kararnâmesi bu dönemin başta gelen kanun

faaliyetlerindendir.

Hukûk-i Âdiyeden olan basit davalarõn görülmesi için kurulan Divân-õ Deâvi

Nezareti, Osmanlõ Devleti�nde modern anlamda ilk parlamento ve günümüzdeki

Yargõtay ve Danõştay�õn bir prototipi diyebileceğimiz Meclis-i Vâlâ-yõ Ahkâm-õ

Adliyye, kanun taslaklarõnõn ve nizamnâmelerin hazõrlanmasõndan sorumlu Meclis-i

Âli-yi Tanzimât, daha sonralarõ bu iki kurumun birleştirilmesiyle oluşan Meclis-i

Ahkâm-õ Adliyye ve 1868 yõlõnda Meclis-i Ahkâm-õ Adliyye�nin idarî ve yasama

işini üstlenen Şûrâ-yõ Devlet ile adlî yargõ işini üstlenen Divân-õ Ahkâm-õ Adliyye

gibi kurumlar Tanzimat döneminde kurulmuş başlõca adlî ve idarî kurumlardandõr.

Mahkemeler ile ilgili düzenlemeye gelince, Ticaret Mahkemeleri, Nizâmiye

Mahkemeleri ve Meclis-i Tahkikât adõ altõnda kurulan Ceza Mahkemeleri, Tanzimat

dönemi mahkemelerindendir.

Avukatlõk kurumu (Muhâmî Müessesesi), 1875 yõlõnda açõlan hukuk mektebi

ve 1879 tarihli Mukâvelât Muharrirleri Nizamnâmesi ile kabul edilen Noterlik

kurumu da hukuk alanõndaki diğer önemli gelişmelerdendir.50

bb- Cumhuriyet Dönemi Resepsiyon Süreci ve Bu Dönemdeki Resepsiyon

Çalõşmalarõ

Batõlõ devletlere karşõ verilen büyük mücadele ile Kurtuluş Savaşõ zaferle

sonuçlanmõş ve yeni Türk Devleti Lozan�da barõş görüşmelerine davet edilmiştir. 20 50 Mehmet Seyitdanlõoğlu, Divân-õ Hümâyundan Meclis-i Mebusan�a Osmanlõ İmparatorluğu�nda Yasama, Osmanlõ Ansiklopedisi, cilt: 6, s: 17�23, Seyitdanlõoğlu, Tanzimat Devrinde Meclis-iVâlâ, Ankara 1994, s: 36�63, M.Tayyib Gökbilgin, Tanzimat Hareketinin Osmanlõ Müesseselerine ve Teşkilatõna Etkileri, Belleten, 1967, sayõ: XXXI/121, Ankara, 93�119, Fahri Çoker, Tanzimatõn Getirdiği Hukuk Kurumlarõ ve İşlevleri, Tarih ve Toplum, sayõ: 71, 1989, s: 16�20, Mustafa Çalõk, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Anayasa Fikrinin Doğuşu ve Meşrutiyet Anayasalarõnda Siyasî Hürriyetler, Türkiye Günlüğü, sayõ: 51, Yaz 1998, s: 61�68, Ortaylõ, Osmanlõ Devletinde Laiklik Hareketleri, s: 165�166, Ekrem Buğra Ekinci, Tanzimat ve Sonrasõ Osmanlõ Mahkemeleri, İstanbul, 2004, s: 125�157, Cin, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku, s: 23�32, Coşkun Üçok, Savcõlõklarõn Avrupa Hukukunda Gelişmesi ve Türkiye�de Kuruluşu, Ord. Prof. Sabri Şakir Ansay�õn Hatõrasõna Armağan, Ankara, 1964, s: 45�46, Nevin Ünal Özkorkut, Savcõlõk, Avukatlõk ve Noterlik Kurumlarõnõn Osmanlõ Devletine Girişi, AÜHFD, cilt: 52, sayõ: 4, 2003, s: 147�154, Sõttõka Ayaz, Osmanlõ Devletinde Kanunlaştõrma Hareketleri (19�20. Yüzyõlar), MÜSBE, Y.Lisans Tezi, İstanbul, 1998, s: 106�145 M.Akif Aydõn, İslâm-Osmanlõ Aile Hukuku, İstanbul, 1985, s: 127�135, Özlem Gülenç, Tanzimat�õn İlk Yõllarõnda Yapõlan Yasal Düzenlemeler, Ankara Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, 2002, s: 23�104

27

Kasõm 1922�de başlayan Lozan Konferans�õ, hem batõlõ devletlerin daha önce

Osmanlõ Devleti�nden elde ettikleri kapitülasyonlarõ koruma hem de Türkiye�de

yaşayan gayr-i müslim azõnlõklarõn eski imtiyazlarõnõ sürdürme talebinde õsrar

etmeleri nedeniyle zaman zaman kesintiye uğramõştõr. Kapitülasyonlara dayanarak

faaliyetlerini sürdüren konsolosluk mahkemelerinin keyfî ve adaletsiz uygulamalarõ

ve Türkiye�de yaşayan yabancõlara kendi dinî hukuklarõnõn uygulanmasõnõn ortaya

çõkardõğõ problemler yargõ birliğini zedelemiş ve ülkede bir �hukuk reform�u

yapmayõ zorunlu hale getirmiştir. Yeni Türk Devleti�nin Lozan�da bu iki konuda

sõkõştõrõlmasõ da hukuk reformunu hõzlandõrõcõ bir etken olmuştur. Batõlõ devletlerin

Türk Adalet sisteminde kapitülasyonlardan çok daha geniş bir denetim ağõ kurmak

üzere hazõrladõklarõ tasarõyõ (Türkiye�de Adaletin Yönetimine İlişkin Bildiri Tasarõsõ)

reddeden Türk Heyetinin konferansõ terk etmesi üzerine, batõlõ devletler bu

isteklerinden vazgeçmişler ve Türk Heyeti de görüşmelere yeniden katõlmõştõr.

Uzun tartõşmalar sonucu Lozan Antlaşmasõna �İdare-i Adliyeye Dair

Beyannâme� adõ altõnda eklenen bir protokolle Türk Hükümeti, yabancõlara Türk

mahkemelerinde adil bir yargõlamada bulunacağõnõ taahhüt etmiştir. Batõlõ devletlerin

bu iki konuda õsrarcõ olmalarõ, gerçekte kendi vatandaşlarõnõ korumaktan ziyade

Osmanlõ Devleti�nde hukuk alanõnda var olan çok başlõ sistemin devamõnõ sağlayarak

hukuk alanõndaki kargaşanõn devam ettirilmesi ve bu durumdan istifadeyle devletin

iç işlerine müdahale imkânõnõ bulmaktõr.51

Saltanatõn kaldõrõlmasõ ve Lozan Antlaşmasõnõn imzalanmasõndan sonra sõra

hukuk alanõnda bir takõm değişiklikler yapmaya gelmişti. Bu amaçla Adliye Vekâleti

tarafõndan eski kanunlarõ zamanõn ihtiyaçlarõna göre tadil ve tanzim etmek üzere

Medeni Kanun Komisyonu, Usûl-i Muhâkeme-i Şeriyye Komisyonu, Ticaret-i

Bahriyye ve Berriyye Komisyonu, Usûl-i Muhâkemât-õ Cezaîyye Komisyonu ve

Kânun-u Ceza Komisyonu gibi komisyonlar kurulmuştur. Medeni Kanun Komisyonu

Ahkâm-õ Şahsiyye ve Vâcibât Komisyonu olmak üzere iki alt komisyon halinde

51Ruth A.Miller, The Ottoman and Islamic Substratum of Turkey�s Swiss Civil Code, Journal of Islamic Studies, sayõ: 11/3, 2000, s: 338�339, Hõfzõ Timur, The Place of Islamic Law in Turkish Law Reform, Annales İçinde, s: 76�77, Cemil Bilsel, Medeni Kanun ve Lozan Muahedesi, Medeni Kanunun XV. Yõldönümü İçinde, s: 21�71, M.Akif Aydõn, Türk Hukukunun Laikleşme Sürecinde Lozan�õn Oynadõğõ Rol, İslâmi Araştõrmalar, cilt: 8, sayõ: 3�4, s: 166�172, Gülnihâl Bozkurt, Cumhuriyetle Neden Bugünkü Hukuk Sistemimize Geçildi, Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun Seksen Yõllõk Gelişimi Sempozyum Bildirileri, Ankara, 2003, s: 8

28

çalõşmalarõnõ sürdürmüştür. Ahkâm-õ Şahsiyye Komisyonu şahsõn hukukuna, Vâcibat

Komisyonu ise borçlar hukukuna ilişkin konularõ düzenlemeye çalõşmõştõr.

Vâcibât Komisyonu �ahkâm-õ şeriyye�ye muhalif olmamak üzere, fakihler

arasõnda tartõşmalõ olan konularda hangi müçtehidin hükmü mevcut ihtiyaçlarõ

karşõlõyorsa, onun reyi tercih edilerek, Mecelle�nin ilgili konudaki hükümlerinin ona

göre tadil olunacağõ, fõkõh ile uyumu muhafaza suretiyle hukuk kurumlarõndan

yararlanõlacağõ, ehliyet ve kifâyeti hâiz pek az hâkimin bulunmasõ ve hâkimlere fazla

takdir hakkõ bahşetmenin birçok hatalara yol açabileceği� gibi esaslar çerçevesinde

çalõşmalarõnõ sürdürmüştür.52

Ahvâl-i Şahsiyye Komisyonu da çalõşmalarõnõ Vâcibat komisyonunca

benimsenen genel esaslar çerçevesinde sürdürmüş ve sonuçta 1917 tarihli Hukûk-i

Aile Kararnâmesine çok benzeyen bir tasarõ hazõrlamõştõr. Bu tasarõ dönemin Adliye

Vekili Seyyid Bey tarafõndan 30 Aralõk 1923�te Meclis�e sunulmuş ve görüşleri

alõnmak üzere adliye ve şeriyye encümenlerine havale edilmiştir. Her iki encümenin

de tasarõnõn özüne dokunmadan yapmõş olduklarõ cüzi bazõ değişiklikler sonrasõ

tasarõ, yeni adliye vekili Necati Bey tarafõndan tekrar görüşüleceği gerekçesiyle geri

çekilmiştir.

11 Mayõs 1924�de yeniden çalõşmalarõna başlayan komisyon 142 maddelik bir

aile kanunu lâyihasõ hazõrlamõştõr. Bu lâyiha (tasarõ) da ana yapõsõ itibariyle Hukûk-i

Aile Kararnâmesi�ne benzemekle birlikte aile hukukunda Müslim-gayr-i müslim

farkõnõ ortadan kaldõrmasõ, komisyonun çalõşma biçimine dair hazõrlanan

talimatnâmeye uyularak Batõ hukukundan önemli derecede istifade edilmesi,

özellikle kazâi boşanma sebepleri arasõna İslâm hukukunda olmayan birçok boşanma

sebepleri ilave edip talak yetkisini kadõn ve erkeğe eşit olarak vermesi ve taaddüt-i

zevcâtõ hâkimin iznine bağlamasõ gibi hükümleriyle Hukûk-i Aile Kararnâmesi�nden

oldukça farklõ nitelikler arzetmekteydi.53 Bu Tasarõ da 1 Aralõk 1924�te Adliye

52 Velidedeoğlu, İsviçre Medeni Kanunu Karşõsõnda Türk Medeni Kanunu, Medeni Kanunun XV. Yõldönümü İçinde, s: 352, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 186 53 1917 tarihli H.A.K.�nin 1923 ve 1924 tarihli tasarõlarla mukayesesi için bkz: Abdullah Akdoğan, Türkiye�de 1919�1927 Yõllarõ Arasõnda Aile Hukuku Alanõndaki Kanunlaştõrma Çalõşmalarõ, MÜSBE, Y.Lisans Tezi, İstanbul, 1999, s: 75�79

29

Encümenine havale edilmesine rağmen54 medeni kanun hazõrlõklarõ başladõğõndan

dolayõ görüşülmeden rafa kaldõrõlmõştõr.55

Avrupa�da hukuk eğitimi almõş olan bazõ aydõnlarõn yazdõklarõ makalelerde

gündeme getirdikleri Batõ hukukunun resepsiyonu fikri her geçen gün güçlenmiş ve

mevcut kanunlarda �tadil ve tanzim� yapmak yerine batõlõ devletlerin kanunlarõnõn

alõnmasõ fikri üstün gelmiştir.56

Kanaatimizce burada bir hususun özellikle vurgulanmasõ gerekmektedir. Bugün

Türkçe hukuk tarihi eserlerinde Cumhuriyet dönemi hukuk faaliyetleri Tanzimat

dönemi göz ardõ edilerek ele alõnmaktadõr. Hâlbuki bu sürecin birbirinden bağõmsõz

iki bölüm olarak ele alõnmasõ yanlõştõr. Çünkü memleketimizin batõlõlaşma macerasõ

Tanzimat dönemiyle başlamõş, Cumhuriyet döneminde ise şekil ve muhteva

bakõmõndan bir takõm değişikliklerle hõz kazanarak devam etmiştir. Bu bakõmdan

Türkiye Cumhuriyeti�nin yapmõş olduğu hukuk inkõlâbõnõ temelleri Tanzimatla

başlayan bir sürecin son aşamasõ olarak kabul etmek mümkündür. Ancak Tanzimat

döneminde yapõlan reformlarõn Cumhuriyet dönemindekilere göre en önemli farkõ,

eski hukuk sisteminin bütünüyle ortadan kaldõrõlmamasõ ve yüzyõllardõr devam eden

İslâm hukuk uygulamasõ konusunda kamuoyunun beklentilerinin ve tepkilerinin

dikkate alõnmasõdõr. Cumhuriyet döneminde ise bu tepkiler dikkate alõnmamõş, çok

farklõ bir hukuk ikliminden resepsiyonda bulunulmuştur. Bu dönemde yapõlan pek

çok hukukî düzenleme Tanzimat�tan beri süren tercüme vb. çalõşmalarõn devlet eliyle

resmiyete dökülmesinden ibarettir. Cumhuriyet döneminde hukuk tarihi açõsõndan

54 Lâyîhanõn tam metni ve detaylõ bilgi için bkz: Şamil Dağcõ, Mehmet Gönenli ve Türk Hukukuna Katkõlarõ, AÜİFD, cilt: XLIV, sayõ: 2, 2003�den ayrõ basõm, s: 9�24 55 Halil Cin, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Evlenme, Konya, 1988, s: 306�310, Aydõn, İslâm-Osmanlõ Aile Hukuku, s: 236�239, Velidedeoğlu, İsviçre M. K. Karşõsõnda T.M. Kanunu, s: 350�364 56 Esasen batõdan kanun iktibas etme fikri Cumhuriyet dönemi ile başlayan bir süreç değildir. Daha 1914 yõlõnda, İsviçre Medeni Kanunu, Dr.Nezâret Haçeriyan tarafõndan çevrilerek Cerîde-i Adliye�de yayõnlanmõştõr. Fransõz Hukukçusu Planiol�ün Fransõz Medeni Hukukuna ilişkin bir eseri de, 1918 yõlõnda çevrilerek Cerîde-i Adliye�nin eki olarak yayõnlanmõştõr. Daha önceden de, Fransõz Medeni Kanunu (Code Civil) ile Alman Medeni Kanunu da (BGB) dilimize çevrilmiş ve hukukçularõn istifadesine sunulmuştur. Bütün bu çalõşmalar, Cumhuriyet döneminde Batõ Hukukunun resepsiyonuna çok önemli katkõlar sağlamõştõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukukunun Umumî Esaslarõ, İstanbul, 1951, s: 74�75, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 186�188. Bir de bu çalõşmalarõn dõşõnda başlõ başõna bir hukuk sahasõnõ düzenlemekten ziyade nispeten hukukun daha dar alanõnõ düzenleyen bazõ tercümeler de yapõlmõştõr. Örneğin; İsviçre Memurîn Kanunu ( CA, Aralõk 1340, sayõ: 29, Ocak 1341, sayõ: 30, Şubat 1341, sayõ: 31), Alman Memurîn Kanunu ( CA, Ocak 1341, sayõ: 30, Şubat, 1341, sayõ: 31) Alman Sulh Mahkemeleri Kanunu ( CA, Ocak, 1341, sayõ: 30) vb. tercümeler yabancõ hukuk sistemelerini Türk toplumuna tanõtan tercümelerdendir.

30

oldukça kõsa diyebileceğimiz bir dönemde57 bu kadar hõzlõ bir resepsiyon süreci

yaşanmasõnda önceden yapõlan bu tercüme faaliyetlerinin çok önemli bir etkisi

olmuştur.

Bu dönem yapõlan resepsiyon çalõşmalarõ içinde en dikkat çekici olanõ İsviçre

Medeni Kanunu�nun yeni devletin medeni kanunu olarak iktibas edilmesidir.

Dönemin Adliye Vekili Mahmut Esat Bey�in de aralarõnda bulunduğu pek çok

hukukçu eğitimlerini İsviçre�de tamamlamõşlardõr. Yeni devletin idarî teşkilatõnda

görev alan bu nesil, İsviçre Medeni Kanunu�nun resepsiyonunda etkili olmuşlardõr.58

Bunun yanõnda, dilinin sade ve açõk olmasõ, hâkime geniş takdir yetkisi tanõyarak

elastiki bir yapõda olmasõ, liberal karakterde olmasõ, kadõn-erkek eşitliğine dayanan

bir aile düzeni içermesi ve İsviçre�nin I. Dünya Savaşõ�na katõlmayan tarafsõz bir ülke

oluşu gibi sebepler de İsviçre Medeni Kanunu�nun resepsiyonunda etkili olmuştur.59

Hukukçulardan oluşan bir komisyon tarafõndan Fransõzca aslõndan60 tercüme

edilen İsviçre Medeni Kanunu�nun tercümesinde, literatürde Türkçe karşõlõklarõnõn

olmamasõ nedeniyle zaman zaman güçlüklerle karşõlaşõlmõştõr. Bu durum gerek dil

57 Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnõn �alelacele tercüme ve iktibas edilerek� uygulama sahasõna konmasõnõ Eyüp Sabri Erman, her şeyi bir an önce düzeltmek ve yoluna koymak isteyen Türk Devriminin beklemeye tahammülü olmamasõna bağlamaktadõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Erman, Türk Devlet İdaresinde ve Hukukunda Reform Hareketleri, Adalet Dergisi, s: 105 58 �Ülkemiz hukuk tarihçilerinin pek çoğu iktibasõn haklõlõğõnõ ve yerindeliğini ispat etmeye çalõşmaktadõrlar. Yazõlanlarda hâkim olan temel anlayõşõn, �İslâm hukukundan kurtulmak için yapõlacak her şey doğrudur� anlayõşõ olduğu görülmektedir. Bu sebeple, kanunun İsviçre�den alõnmõş olmasõ, bizatihi önemli değildir. Fakat yine de pek çok müellif, İsviçre Medeni Kanununun tercih edilmesinin makul ve haklõ sebeplerini sõralamaktadõr. Ancak bütün bu sebepler sõralanõrken, İsviçre Medeni Kanunu ile Borçlar Kanunu�nun yõllar önce Osmanlõ Türkçesine tercüme edildiği, Ceride-i Adliye�de yayõmlandõğõ, daha sonra da kitap olarak basõldõğõ hususuna değinilmemektedir.� Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü, s: 661. 59 Aytekin Ataay, Neden İsviçre Medeni Kanunu, İsviçre Medeni Kanununun Türkiye Cumhuriyeti Tarafõndan İktibasõ Nedenleri, Medeni Kanunun 50. Yõldönümü Sempozyumu Bildiriler İçinde, İstanbul, 1978, s: 59�72, Andreas B. Schwarz, Bugünkü Hususî Hukuk Kanunlaştõrmalarõnda İsviçre Medeni Kanununun Tesiri, çev: Kudret Ayiter, Adalet Dergisi, sayõ: 8, Ağustos, 1948, s: 964�967, Hüseyin Avni Göktürk, Türk Medeni Hukuku, İkinci Kitap: Aile Hukuku, Ankara, 1954, s: 270�272, Hüseyin Nail Kubalõ, Les Factours Determinants de la Reception En Turquõe et Leur Porte Respective, Annales İçinde, s: 45, Ziyaeddin Fahri Fõndõkoğlu, Special Aspects of the Turkish Reception of Law, Annales İçinde, s: 163�165, Adil İzveren, The Reception of the Swiss Civil Code in Turkey and the Fundamental Problems Arising in The Practise of Turkish Courts Out of This Reception of a Foreign Civil Law, Annales İçinde, s: 171�174, Bozkurt, Türk Medeni Kanunu Nasõl Hazõrlandõ, s: 11�12, Emin Başaklar, Türk Aile Hukuku Devrimi, III. Türk Hukuk Kurultayõ Bildiriler İçinde, 1981, Ankara, s: 193�206 60 İsviçre kantonlarõnda Almanca, Fransõzca ve İtalyanca konuşulmasõndan dolayõ, İsviçre Medeni Kanununun Almanca, Fransõzca ve İtalyanca versiyonlarõndan, Fransõzca metin tercümeye esas alõnmõştõr. Lõpstein, makalesinde bu diller arasõndaki tercümelerde farklõlõklar olduğunu ama İsviçre kanun ruhuna en uygun dilin Fransõzca olduğunu bu nedenle Türk Medeni Kanunun İsviçre Medeni Kanununa benzerliğinin en üst düzeyde olduğunu ifade etmektedir. Daha detaylõ bilgi için bkz: K.Lipstein, The Reception of Western Law in Turkey, Annales İçinde, s: 12�13

31

reformu gerekse yeni kavramlarõn icat edilmesiyle aşõlmağa çalõşõlmõştõr.61 Tercüme

hatalarõnõn62 yol açtõğõ belirsizlikler ise zaman içerisinde uygulayõcõ tarafõndan, lâfzî

yorum yerine gaî yorum yapõlmak suretiyle giderilmeye çalõşõlmõştõr.63

4 Ekim 1926�da yürürlüğe giren Medeni Kanun evlilikte tek eşliliğin kabul

edilmesi, medeni haklardan yararlanmada kadõn-erkek eşitliği ilkesini benimsemesi

gibi pek çok yeni ve temel ilke getirmiştir.64

İsviçre Borçlar Kanunu�nun Fransõzca metninden aynen tercüme edilerek

hazõrlanan Borçlar Kanunu da 22 Nisan 1926�da Meclis�te kabul edilmiş ve Medeni

Kanun ile birlikte yürürlüğe girmiştir.65

Ceza hukuku alanõnda ise İtalyan Ceza Kanunu66 iktibas edilmiş,67 1 Mart

1926�da T.B.M.M� ne sunulan bu kanun, 24.4.1926�da kabul edilerek, 1 Temmuz

1926�da yürürlüğe girmiştir. Bu kanunla �kanunsuz suç ve ceza olmaz� prensibi

Türk ceza hukukunda yerini almõş ve Türk hukuk sistemi modern anlamda bir ceza

kanununa kavuşmuştur. Tazir, kõsas gibi uygulamalar kaldõrõlmõş, suç ve cezalar Batõ

hukuk sistemine göre tasnif edilmiştir. Zaman içinde Ceza Kanunu�ndaki bir takõm

eksiklikler göz önünde bulundurularak, 1930 tarihli yeni İtalyan Ceza Kanunu

(Codice Rocco)�dan pek çok hüküm alõnmõş ve yeni Ceza Kanunu 11.6.1936�da

yürürlüğe girmiştir.68

Ticaret hukuku alanõnda ise Alman ve İtalyan Ticaret Kanunlarõ�ndan iktibasta

bulunulmuş ve Medeni Kanunla birlikte yürürlüğe girmiştir. Ticaret Kanunu�nun

İsviçre�den değil de Almanya ve İtalya�dan iktibas edilmesinin sebebi, İsviçre

Ticaret Kanunu�nun o zamanlar da henüz tam olarak oluşturulmamasõdõr. Ayrõca

Kõta Avrupa�sõnõn en yeni ticaret kanunu Alman ve İtalyan Ticaret Kanunlarõydõ. Bu 61 Velidedeoğlu, İsviçre M.K. Karşõsõnda Türk M.K., s: 388�400 62 Coşkun Üçok, Medeni Kanunumuz ve Türkiye�nin Hukukî Bünyesi, AÜHFD, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1951, s: 365 63 Arzu Oğuz, Türk Medeni Hukukunun Gelişim Çizgisi ve Karşõlaştõrmalõ Hukukun Rolü, AÜHFD, c: 55, sayõ: 1�2, 2006, s: 203 64 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 198 65 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 196 66 30 Haziran 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu, dönemin Adalet Bakanõ Zanardelli tarafõndan hazõrlandõğõndan dolayõ onun adõnõ taşõmaktadõr. Literatürde Codice Zanardelli (Zanardelli Kanunu) olarak bilinen bu kanun Türk Ceza Kanunu için esas kabul edilmiştir. 67 Bu kanunun tercümesinin hazõr olduğundan dolayõ iktibas edildiği şeklindeki değerlendirmeler için bkz: Zeki Hafõzoğullarõ, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yõlõ, Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun Seksen Yõllõk Gelişimi Sempozyumu, Bildiriler İçinde, Ankara, 2003, s: 175. 68 Taner, Ceza Hukuku, s: 149�152, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 199�203, Şensoy, The Reception of Foreign Codes of Criminal Law, s: 184�185, Hafõzoğullarõ, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yõlõ, Bildiriler İçinde, s: 165�211

32

kanunla sigorta, faiz, ipotek vb kurumlar Türk hukukuna girmiştir. Ancak kanunun

değişik ve farklõ hukuk sistemlerinden iktibasõ ve tercümesinde bazõ hatalarõn

bulunmasõ gibi sebeplerle yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tenkit edilmeye

başlanmõş ve 1 Ocak 1957 tarihli yeni Türk Ticaret Kanunu ile yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.69 Alman hukukundan iktibas edilen Deniz Ticaret Kanunu ise 13

Mayõs 1929�da kabul edilmiş, zaman içinde ortaya çõkan bir takõm eksiklikler

üzerine, 19.6.1956�da kabul edilen yeni kanunla yürürlükten kaldõrõlmõştõr.70

Hukuk muhâkemeleri usûlü kanunu olarak ise 7 Nisan 1925 tarihli Code de

Procedure Civile adlõ İsviçre�nin Neuchatel Kantonu�nun Medeni Usûl Kanunu

iktibas edilmiştir. 5 Ekim 1927�de yürürlüğe giren bu kanun da sonraki zamanlarda

pek çok kez değişikliğe uğramõştõr.71

1877 tarihli Alman Ceza Muhâkemeleri Usûlü Kanunu�nun resepsiyonu ile

hazõrlanan Ceza Muhâkemeleri Usûlü Kanunu ise 20 Ağustos 1929�da yürürlüğe

girmiştir.72

Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnõn son halkasõ, İsviçre Federal İcrâ ve İflas

Kanunu�ndan iktibasla hazõrlanan Türk İcrâ ve İflas Kanunu�dur. Kanun, 4 Eylül

1929�da yürürlüğe girmiş, zaman içinde ortaya çõkan aksaklõklar üzerine İtalyan

Hukukundan istifadeyle 1932�de bir takõm değişiklikler yapõlmõştõr.73

cc- Osmanlõ Dönemi Resepsiyon Süreci ile Cumhuriyet Dönemi Resepsiyon

Sürecinin Mukayeseli Değerlendirilmesi

Yukarõda ana hatlarõyla görüldüğü gibi resepsiyon faaliyetleri Cumhuriyet

döneminden çok daha önceleri Osmanlõ Devleti zamanõnda başlamõştõr. Ancak bu iki

dönemin resepsiyon çalõşmalarõ arasõnda bir mukayese de bulunulursa şu sonuçlara

varmak mümkündür.

Osmanlõ dönemi resepsiyon faaliyetlerinin itici gücü dõş baskõlardõr. İktisadî,

siyasî ve askerî alanlarda zayõflayan Osmanlõ Devleti, gayr-i müslim vatandaşlarõnõn

hukukî durumlarõyla ilgili olarak batõlõ devletlerin baskõ ve yönlendirmelerine maruz 69 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 205 70 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 206 71 Baki Kuru, Hukuk Muhâkemeleri Usûlü, Ankara, 1968, s: 13�14, Konuyla ilgili detaylõ bilgi için bkz: Emel Hanağasõ, Hukuk Usûl Muhâkemeleri Kanununun Tarihsel Gelişimi, Ankara Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Ankara, 2001 72 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 207 73 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 207

33

kalmõştõr. Konsolosluk ve cemaat mahkemeleri yoluyla Osmanlõ Devleti�nin

egemenlik ve bağõmsõzlõğõna müdahale imkânõ bulan batõlõ devletler, Osmanlõ

Devleti�ne hukuk reformlarõ konusunda baskõ ve yönlendirmelerde bulunmuşlardõr.

Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnõn itici gücü ise değişme ve modernleşme

isteğidir. Lozan sürecinde batõlõ devletlerin baskõ ve yönlendirmelerini iç işlerine

müdahale sayan Türkiye Cumhuriyeti, dönemin şartlarõnõ göz önünde bulundurarak

bir resepsiyon sürecine gitmiştir.

Osmanlõ döneminde yapõlan resepsiyonlarda Fransõz hukuk sistemi ve

kanunlarõ hâkim konumda iken Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnda farklõ

ülkelerin hukuk sistemleri ve kanunlarõ iktibas edilmiştir.

Osmanlõ dönemi resepsiyonlarõ, hukukun belirli alanlarõnda ve kõsmî olarak

yapõlmõşken, Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõ hukukun her alanõnõ kapsayan, küllî

bir resepsiyondur.

Osmanlõ dönemi resepsiyonlarõnda hukukçular ve bürokratlar daha ön

plandayken Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõnda siyasîler daha ön plandadõr.

Osmanlõ dönemi resepsiyonlarõ bir anlamda İmparatorluğun ömrünü uzatmak,

meselelere geçici çözümler bulup günü kurtarmak endişesiyle yapõlmõşken,

Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõ, hukuk tarihinin gördüğü en radikal ve en

kapsamlõ resepsiyonlardandõr.

Osmanlõ dönemi resepsiyonlarõ daha ziyade gayr-i müslim vatandaşlarõn hukukî

durumlarõnõ iyileştirmek ve Osmanlõ Devleti�nin yabancõ ülkelerle ilişkilerini

düzenleme amacõyla yapõlmõşken, Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõ müslim-gayr-i

müslim ayõrõmõ yapmadan doğrudan Türk toplumu hedeflenerek yapõlmõştõr.

Osmanlõ dönemi resepsiyonlarõ hukukta birliği sağlayamamõştõr. Hatta tam

tersine çok başlõ hukuk sistemi (hukukî düalizm) eski karakterine oranla daha baskõn

bir hal almõşken, Cumhuriyet dönemi resepsiyonlarõ hukukta ve uygulamada birlik

ilkesini getirmiştir.

Osmanlõ dönemi, bir taraftan batõ menşeli kanunlarõn gerek muhteva gerekse

şekil bakõmõndan alõndõğõ ama bir taraftan da yerli kanunlarõn yapõldõğõ karma

nitelikli bir dönem iken, Cumhuriyet dönemi ise yerli kanunlarõn olmadõğõ, bütünüyle

yabancõ hukuk sistemlerinin ilham kaynağõ olduğu bir dönemdir.

34

B- Zorla Benimsetme ve Hukuk Yoluyla İstila Kavramlarõ

Genelde fetihler ve sömürgeler sonucu ortaya çõkan zorla benimsetme

(imposition) olgusu bir hukuk tarihi kavramõ olarak, üstün bir gücün hâkim olduğu

bölgede kendi hukukunu zorla uygulamaya koymasõ ve bu hukukun zamanla

bölgenin ana hukuku haline gelmesidir.74

Genel hukuk tarihinde görülen belli başlõ zorla benimsetme örnekleri arasõnda,

Napoleon�un Hollanda�yõ fethetmesi üzerine Fransõz Medeni Kanunu, Code Civil�in

bu bölgede yürürlüğe konmasõ ve Hindistan�õ sömürgeleştiren İngilizlerin uzun süre

bu bölgede Anglo-Sakson hukuk sistemini uygulamalarõ örnek olarak verilebilir.75

Yabancõ hukukun zorla benimsetilmesinin iki temel özelliği; benimseme

iradesinin yokluğu ve üstün bir güce istemeyerek boyun eğme durumudur. Zorla

benimsetmelerde de benimsenmiş hukukun bir süre sonra özümsendiği ve

benimseyen ülkede geliştirildiği görülmektedir. Örneğin; Hindistan, Pakistan,

Bangladeş ve Burma gibi İngiliz sömürgesi olan ülkelerde zorla benimsetilen İngiliz

hukuku zaman içinde özümsenmiş76 ve eski hukuk sisteminin yerini almõştõr.77

Bazõ hukuk tarihçileri ise bir ülkenin kendi hukukunu hâkim olduğu ülkeye

empoze etmesini resepsiyon saymamõş, bunun, resepsiyon elbisesi giydirilmiş

zorunlu bir hukuk uygulamasõ olduğuna işaret etmişlerdir.78 Bu görüşe göre,

resepsiyon kavramõ, sadece bilinçli olarak ve istekle yapõlan benimsemeler için

kullanõlabilir. Sömürgeci devletlerin kendi hukuklarõnõ sömürgelerine taşõmalarõna

ise resepsiyon değil, hukuk yoluyla istila (expansion) adõ verilmektedir. Buna göre,

Kuzey Amerika, Hindistan, Avustralya, Güney Afrika�nõn bazõ bölgelerinde ve Yeni

Zelanda�da İngiliz hukukunun, Kanada ve Kuzey Afrika�da Fransõz hukukunun, bazõ

Güney Afrika ülkelerinde ve Seylan�da Hollanda hukukunun, Orta ve Güney

Amerika�da İspanyol hukukunun uygulanmõş olmasõ Avrupa hukukunun, Avrupa

dõşõndaki bölgelere taşõnõp, o topraklarda yaşayan halklara istekleri dõşõnda kabul

ettirilmesi olup resepsiyon değil expansiondur.79 Bazõ hukuk tarihi eserlerinde ise

imposition ve expansion kavramlarõnõn biri diğerinin yerine olmak üzere yanlõş 74 Özsunay, Türk Medeni Kanunu, s: 400 75 Kocourek, Factors In the Reception of Law, s: 211 76 Tezimizin ilerleyen sayfalarõnda ele alacağõmõz, Anglo-Mohammedan Law hukuk sistemi zorla benimsetme yoluyla oluşmuştur. 77 Özsunay, Çağdaşlaşma Modeli, s: 356 78 Özsunay, Çağdaşlaşma Modeli, s: 357 79 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 15�16

35

kullanõldõğõ görülmektedir. Bu iki kavram arasõndaki temel farkõ genel olarak şöyle

ifade etmek mümkündür; imposition kavramõ, sömürge sonucu oluşan hukukî

faaliyetleri, expansion kavramõ ise fetihler sonucu oluşan hukukî faaliyetleri

kapsamaktadõr.

C- Bir Hukukî Olgunun Aktarõlmasõ Kavramõ

Hukuk tarihinde genellikle bir bölgeden başka bir bölgeye göç eden

toplumlarõn, gittikleri bölgeye kendi hukuk sistemlerini götürmeleri neticesi ortaya

çõkan bir hukukî olgunun aktarõlmasõ (transplantation of a legal phenomenon),

resepsiyon olgusundan iki temel farkla ayrõlmaktadõr. Burada aktarma

(transplantation) tek taraflõdõr (one sidedness), resepsiyon da ise örnek olan ve alõcõ

durumda bulunan iki hukuk iklimi söz konusudur. Ayrõca resepsiyon olgusunda,

benimseme istekli ve bilinçli olarak ortaya çõkarken, aktarmada ise istek ve bilinçten

ziyade farkõna varmadan bir kabullenme durumu söz konusudur.80

Genel hukuk tarihinde görülen en önemli aktarma, Amerika Kõtasõ�na göç eden

İngiliz göçmenlerin, sonradan Amerika Birleşik Devletleri�ni oluşturacak on üç

koloniye kendi hukuk sistemlerini (common law) götürmeleridir.81 Aynõ şekilde

Avustralya�ya yerleşen İngiliz yerleşimcilerin, kõtaya geldiklerinde belirli bir hukuk

sisteminin yürürlükte olmamasõ üzerine kendi hukuk sistemlerini yürürlüğe

koymalarõ ve buraya daha önce gelmiş olan Alman, Fransõz, İspanyol, İtalyan vb.

yerleşimcilerin bu hukuk sistemine tâbi olmalarõ da bir hukukî olgunun aktarõlmasõna

örnektir.82

II- KANUNLAŞTIRMA KAVRAMININ GENEL ÇERÇEVESİ

A- Kanunlaştõrma Kavramõ

Çalõşmamõzõn başõnda da belirttiğimiz gibi kanunlaştõrma kavramõ zaman

zaman anlam kargaşasõna uğramakta ve birbirinden farklõ anlamlar ifade eden hukukî

faaliyetler için kanunlaştõrma kavramõ kullanõlmaktadõr. Daha önce kanunlaştõrma ile

yakõn ilişkisi sebebiyle benimseme (reception), bir hukukî olgunun aktarõlmasõ

80 Özsunay, Karşõlaştõrmalõ Hukuka Giriş, s: 272�273 81 George L. Haskins, A Problem in the Reception of the Common Law in the Colonial Period, University of Pennsylvania Law Review, sayõ: 97, 1948�1949, s: 842 82 Rheinstein, Types of Reception, s: 35�36, Özsunay, Karşõlaştõrmalõ Hukuka Giriş, s: 272�273

36

(transplantation of a legal phenomenon), zorla benimsetme (imposition) ve hukuk

yoluyla istila (expansion) kavramlarõna temas etmiştik. Şimdi de kanunlaştõrma

kavramõnõ kõsaca analiz etmeye çalõşalõm.

Kanunlaştõrma kavramõ hukuk tarihi eserlerinde biri genel diğeri de özel olmak

üzere iki anlamda kullanõlmaktadõr. Genel anlamda kanunlaştõrma, kanun yapma

(taknîn-legislation) faaliyetidir. Özel anlamda kanunlaştõrma ise, dağõnõk bir halde

mevcut olan yazõlõ veya yazõsõz bütün hukuk kurallarõnõn devlet gibi müesses bir

otorite tarafõndan sistemli bir şekilde bir araya getirilmesi (tedvîn-codification)

faaliyetidir.83

Türk hukuk literatüründe kanunlaştõrma kavramõ hem genel hem de özel

anlamda kullanõlmaktadõr. Bunun da sebebi, mâhiyeti itibariyle farklõ olan bu iki

hukuk faaliyetinin aynõ kavramla ifade edilmesidir. Türkçemizde, �Kanun�

kelimesinin diğer dillerdeki gibi farklõ bir şekilde kullanõlmamasõ, kanunlaştõrma

kavramõnõn da yanlõş kullanõlmasõna neden olmaktadõr. Örneğin Medeni �Kanun� ve

2547 sayõlõ Yüksek Öğretim �Kanun�u dediğimiz zaman, her iki hukukî düzenleme

de �kanun� kelimesi ile ifade edilmektedir. Hâlbuki burada kullanõlan �kanun�

kelimeleri mâhiyeti itibariyle birbirinden farklõ anlamlarõ ifade etmektedirler.

Nitekim diğer dillerde, örneğin Fransõzcada Medeni Kanunu ifade ederken Code

Civil şeklinde �code� kelimesi kullanõlmaktadõr. 2547 sayõlõ Yüksek Öğretim

Kanunu ise �loi� kelimesi ile ifade edilmektedir. Ama biz bunu Türkçeye çevirirken

�code� ve �loi� kelimeleri arasõnda bir ayõrõma gitmeden her ikisini de �kanun�

olarak çevirmekteyiz. Çünkü Türkçede �code� kelimesine karşõlõk gelen bir kelime

bulunmamaktadõr. Kanunlaştõrma kavramõnõn anlam kargaşasõna sebep olmasõ da

buradan kaynaklanmaktadõr. Diğer bir ifadeyle �kanun� kavramõnõn aralarõndaki fark

belirtilmeden kullanõlmasõ kanunlaştõrma kavramõnõn da hangi anlamda

kullanõldõğõnõn anlaşõlamamasõna sebep olmaktadõr.84 Eski dilde bu iki kavram

83 Jale G.Akipek, Türk Medeni Hukuku, s: 26, Ankara, 1973, İbrahim Kâfi Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşõsõndaki Durumu ile Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşõsõndaki Durumu Arasõnda Bir Mukayese, MÜİFD, sayõ: 4, 1986, s: 23, Necip Bilge, Hukuk Başlangõcõ, Ankara, 1994, s: 81 84 Benzeri bir durum, son dönemdeki bazõ Arapça kitaplarda da görülmektedir. Kanun kelimesinin batõ hukuk sisteminde bu tarz bir farklõlõğõnõn Arapçada da olmamasõ, aynõ kavram kargaşasõnõn Arap dünyasõnda da yaşanmasõna sebep olmaktadõr. Örneğin, Taknînü�l-Fõkhi�l-İslâmi (Katar, 1983) adlõ eserinde Muhammed Zeki Abdülber, taknîn kelimesini codification karşõlõğõ olarak kullanmakta (s:5), taknin-teşri-tedvîn-legislation-codification kavramlarõ arasõnda ayrõma gitmeden, birini diğerinin yerine kullanmaktadõr. Verilen örnekler, konuyu açõklamaktan ziyade, daha da karõştõrõcõ olmaktadõr.

37

arasõndaki fark, taknîn ve tedvîn kelimelerinin kullanõlmasõyla aşõlmõştõr. Bugün

hukuk dilimizde bu iki kavram arasõndaki farkõ belirten bir kelimenin olmamasõ

büyük bir eksikliktir.85

Kanun yapma faaliyeti (taknîn-legislation-legiferer) her ne kadar Türkçe hukuk

tarihi eserlerinde dar anlamda kanunlaştõrma (codification) kavramõnõn yerine

kullanõlsa da temel özellikleri bakõmõndan aralarõnda derin farklõlõklar bulunmaktadõr.

Biz de çalõşmamõzda, kanunlaştõrma kavramõnõ, bir ülkede dağõnõk ve yazõlõ olmayan

mevcut hukuk kaidelerinin, belirli bir sistem çerçevesinde, yazõlõ hale getirilip tedvîn

edilmesi ve tüm ülkede geçerli bir hukuk sistemi meydana getirilmesi86 anlamõndaki

dar anlamõyla kullanacağõz.

Latince kanunlar mecmuasõ, büyük kanun, imparator emirnâmesi, mecelle

anlamõna gelen �codex� kelimesinden türetilen �codification� kelimesi, Türkçe�de

tedvîn veya kanunlaştõrma şeklinde kullanõlmaktadõr.87 Bu terimlerle kast edilen;

herhangi bir hukuk alanõnõ bir bütün olarak düzenleyen geniş, kapsamlõ ve sistematik

kanunlarõn yapõlmasõdõr.88 Roma hukukundaki imparator emirnâmelerinin derlenmesi

anlamõndaki codex kelimesi89 Batõ dillerine, kanun anlamõna gelen �code� kelimesi

olarak geçmiş,90 dağõnõk halde bulunan kanunlarõn derlenip toparlanmasõ ve bunlarõn

yazõya geçirilerek sistematik hale getirilmesi de codification kavramõyla

açõklanmõştõr.91 Ancak Romalõlar VI. yy.a kadar codificatio veya codificare

kavramlarõnõ kullanmayõp bunun yerine anakoikeusis kavramõnõ kullanmõşlardõr. Bu

kavram da �kitap üretme� anlamõna gelmektedir. Papirus vb. yazõ malzemelerinin

üzerine yazõlanlarõn derlenip toparlanmasõ, bir kitap haline getirilmesi antik çağda

�codex� olarak adlandõrõlmõştõr. Derlenip toparlanmõş kitaplar ifadesi Hõristiyan

kutsal kitaplarõ için de kullanõlmõştõr. Codex kavramõnõn hukuk terminolojisine ne

zaman girdiği tam olarak bilinmemekle birlikte, Diocletian zamanõnda İmparator

85 Son zamanlarda bu iki kavram arasõndaki farkõ belirtmek için �kod yasa-çerçeve yasa� şeklinde bir takõm ayõrõmlara gidilmektedir. Kanaatimizce bu kavramlar da içeriği tam olarak karşõlamamaktadõr. Konuyla ilgili daha detaylõ bilgi için bkz: Fahri Bakõrcõ, Kod Yasa-Çerçeve Yasa Ayõrõmõ Üzerine, AÜHFD, cilt: 54, sayõ: 3, 2005, s: 223�240 86 Jean Louis Bergel, Principal Features and Methods of Codification, Louisiana Law Review, sayõ: 48, 1987�1988, s: 1073, Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 5 87 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s.7 88 Mehmet Ünal, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler ve Özellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnâmesi, AÜHFD, c: XXXIV, sayõ: 1�4, 1978, s: 200 89 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 53 90 James A.Ballentine, Law Dictionary with Pronunciations, New York, 1948, s: 227 91 Henry Campbelle Black, Black�s Law Dictionary with Pronunciations, Fifth Edition, 1979, s: 234

38

Emirnâmelerinin yer aldõğõ kitaplara hukukçular �codices� adõnõ vermişlerdir. Codex

kavramõnõn bu bağlamda kullanõlmasõ kodifikasyonun modern anlamõyla ilgilidir.92

İngilizce�de codification, Almanca�da kodifikation, Fransõzca�da codification olarak

kullanõlan bu kelime Türkçe hukuk eserlerinde kanunlaştõrma, tedvîn, kodifikasyon

şekillerinde kullanõlmaktadõr.93 Çalõşmamõzda bu kavramlarõ biri diğerinin yerine

olmak üzere kullanacağõz.

Hukuk tarihi eserlerinde Roma hukukunun derlenip toparlandõğõ Corpus Juris

Civilis için �compilatio� (derleme) yani bir araya getirilmiş malzeme ifadesi

kullanõlmaktadõr.94 Aynõ şekilde Osmanlõ İmparatorluğu�nda, İslâm hukukunun bir

kõsmõnõn kanunlaştõrõlmasõ faaliyetine verilen ad olan �Mecelle�95 kelimesi de, hukuk

kaidelerinin derlenip toparlandõğõ kitap diğer bir ifadeyle �codex� anlamõna

gelmektedir.96

Kanunlaştõrma (tedvîn-codification) kavramõ ile kanun yapma (taknîn-

legislation) kavramõ arasõnda genellik-özellik yönünden farklar bulunmaktadõr.

Kanun yapma faaliyeti (taknîn), hukukun tümünü kapsamayacak şekilde sadece

belirli bir alanda yapõlan ve daha ziyade önceki mevcut kanunlarõn değiştirilip

benzeri veya farklõ hükümlerin konulmasõ amacõnõ taşõyan, kapsamõ ve uygulamasõ

sõnõrlõ bir hukuk faaliyetidir. Kanunlaştõrma (tedvîn) faaliyeti ise, esas olarak dört

önemli özelliğe sahiptir. Bu özelliklerin birincisi; hükümlerin yazõlõ olmamasõ, örf ve

âdet hukuku şeklinde toplum tarafõndan bilinen ama kayda geçirilmemiş

hükümlerden oluşmasõdõr. İkincisi; hükümlerin dağõnõk olmasõ, derli-toplu,

sistematik bir görünüm arz etmemesidir. Üçüncüsü; hukukun belirli bir alanõnda

değil, hukukun tüm alanlarõnõ kapsayacak şekilde yazõlõ olmayan dağõnõk hukuk

kurallarõnõn derlenmesidir. Dördüncüsü de; belirli bir bölgeden ziyade, ülkenin

tümünde yürürlüğe konmasõdõr. Ayrõca her iki faaliyetin de kendine özgü çok farklõ

siyasî, sosyal, ekonomik vb. nedenleri bulunmaktadõr. Kanunlaştõrma

92 A.M.Honore, The Background to Justinian�s Codification, Tulane Law Review, sayõ: 48, 1973�1974, s: 859�860 93 Türk Hukuk Lugatõ, s: 329, Pars Tuğlacõ, İktisâdi ve Hukukî Terimler Sözlüğü, İngilizce-Fransõzca-Türkçe, s: 96, İstanbul, 1965. 94 Ballentine, Law Dictionary, s: 258, Karadeniz, Roma Hukuku, s: 48 95 Mecelle�nin kanunlaştõrma (codification) olup-olmadõğõ konularõyla ilgili tartõşmalar, ilgili bölümde daha detaylõ bir şekilde işlenecektir. Burada en azõndan �Mecelle� kelimesini, kanun mecmuasõ anlamõnda değerlendirmek lazõmdõr. 96 Sõddõk Sâmi Onar, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn Codification�u Mecelle, İÜHFD, cilt: 20, sayõ: 1�4, 1955, s: 58

39

faaliyetlerindeki temel faktör hukukî nedenlerden çok siyasî, askerî, ekonomik ve

sosyal nedenlerken, kanun yapma faaliyetindeki ağõrlõklõ neden hukukîdir. Buna

göre, Hammurabi Codex�i veya 1794 tarihli ALR veya 1804 tarihli Fransõz Code

Civil�i, hazõrlanmasõnda hukukî olmaktan ziyade pek çok faktörün rol oynadõğõ,

dağõnõk halde bulunan ve yazõlõ olmayan hukuk kurallarõnõn belirli bir metot

içerisinde derlenip tüm ülkede yürürlüğe konulduğu bir hukukî faaliyet iken 1840

tarihli Ceza Kanunu veya 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasõ�nõn 2547

sayõlõ Yükseköğretim Kanunu hukukun tüm alanlarõnõ kapsamayan ve ortaya

çõkmasõnda hukukî ihtiyaçlarõn daha ağõrlõkta olduğu bir kanun yapma (taknîn-

legislation) faaliyetidir.

Kanun yapma (taknîn-legislation) ile kanunlaştõrma (tedvîn-codification)

arasõndaki farkõ şu şekilde de ifade etmek mümkündür. Her tedvîn aynõ zamanda bir

taknîn faaliyetidir. Ama her taknîn, tedvîn faaliyeti değildir. Buna göre resepsiyon,

bir hukukî olgunun aktarõlmasõ ya da zorla benimsetme gibi hukukî faaliyetler tedvîn

değil genel anlamda taknîn diğer bir ifadeyle kanun yapma kapsamõndadõr. Ayrõca

kanun yapma, diğer bir ifadeyle toplum içinde bir arada yaşayan insanlarõn

birbirleriyle ve devletle ilişkilerinin tanzimi anlamõnda bir takõm emir ve yasaklarõn

konulmasõ, her zaman ve her yerde olagelmiştir. Ancak, tedvîn dediğimiz

kodifikasyon faaliyetleri tarih boyunca örnekleri az olan, her zaman ve her toplumda

meydana gelmeyen hukukî faaliyetlerdir.

Modern anlamda kodifikasyon faaliyetleri XVIII. yy. Avrupa�sõnda ortaya

çõkmõş olmakla birlikte hukukî bir faaliyet olarak ilk örnekleri çok daha eski

zamanlara dayanmaktadõr. Toplum içinde yaşayan insanoğlunun hak ve

sorumluluklarõnõn belirli bir sisteme göre düzenlenmesi zorunluluğu, kodifikasyon

olgusunun da insanlõk tarihi kadar eski olmasõnõ gerektirmektedir. Hukuk tarihinin en

önemli faaliyetlerinden biri olan kanunlaştõrma olgusu günümüzde hukukla ilgili pek

çok eserde hem mâhiyeti hem de tarihsel süreci bakõmõndan çok farklõ olarak ele

alõnmakta, örneğin; kanunlaştõrma kavramõnõn sõnõrlarõ tam olarak belirlenmemekte

ve hukuk tarihinin bir diğer önemli olayõ resepsiyonla çok sõk bir şekilde

karõştõrõlmaktadõr. Aynõ şekilde kanunlaştõrma faaliyeti, umumî hukuk tarihinin en

önemli kanunlaştõrmalarõndan biri olan M.S. VI. yy.daki İmparator Jüstinyen

kodifikasyonu ile başlatõlmakta ve hemen ardõndan XVIII. yy.daki Napoleon

40

kodifikasyonuna gelinmektedir. Hâlbuki insanlõk tarihi ne VI. yy.dan ne de XVIII.

yy.dan ibarettir. M.Ö.1700�lerde yapõlan Hammurâbi kodifikasyonu, M.S. XII-XIII.

yy.larda Cengiz Han zamanõnda yapõlan Cengiz Yasalarõ ve XV-XVI. yy.larda 24

milyon km2.de hüküm süren Osmanlõ İmparatorluğu�nda kanunnâmeler yoluyla

yapõlan hukukî düzenlemeler insanoğlunun benzeri çabalarõ çok farklõ

medeniyetlerde ve çok farklõ zaman dilimleri içinde yaptõğõnõ göstermektedir. Ancak,

günümüzde hukuk ve hukuk tarihi Roma ile başlatõlarak binlerce yõllõk insanlõk tarihi

çok dar bir alana hapsedilmektedir. Roma hukukunun bir uzantõsõ olan bugünkü Batõ

medeniyetinin kurum ve kavramlarõyla hâkim bir konumda bulunmasõ farklõ

düşünme yeteneğimizi sõnõrlamakta ve kanunlaştõrma vb. olaylarõ sadece Roma�ya

özgü bir faaliyetmiş gibi değerlendirmemize neden olmaktadõr. Bu durum da

maalesef hukuk tarihi eserlerinin bir kõsmõna yansõmakta ve hukuk tarihinde M.S. VI.

yy. ile XVIII. yy. arasõnda büyük bir boşluk (great gap) oluşmaktadõr. Tezimizde bu

durumu dikkate alarak hem kanunlaştõrma kavramõna açõklõk getirmeye hem de bu

kavramõn tarihî süreci hakkõnda biraz da daha geniş bilgi vermeye çalõşacağõz.

Hukuk tarihi eserlerinde kanunlaştõrma kavramõnõn resepsiyon kavramõ ile

sõklõkla karõştõrõldõğõnõ belirtmiştik. Örneğin; çalõşmamõzõn ilk sayfalarõnda ele

aldõğõmõz resepsiyon faaliyeti, bazõ hukuk tarihi eserlerinde kanunlaştõrma faaliyeti

olarak zikredilmektedir. Hâlbuki genel anlamda kanunlaştõrma çatõsõ altõnda

zikredilse de özel anlamda birbirinden oldukça farklõ olan bu faaliyetler ne yazõk ki

bazõ eserlerde birbirinin aynõsõymõş gibi kullanõlmaktadõr. Örneğin; Cumhuriyet

dönemi hukuk faaliyetleri pek çok Türkçe eserde �kanunlaştõrma� kavramõyla ifade

edilmektedir. Hâlbuki bu dönem yapõlan hukukî faaliyetler özel anlamda

kanunlaştõrma (tevdin-codification) değil, umumî hukuk tarihindeki örnekleriyle

karşõlaştõrõldõğõnda da açõkça görüleceği üzere �resepsiyon�dur. Kanunlaştõrma

konusuyla ilgili Türkçe müstakil ilk çalõşmayõ yapan, kendisinden sonraki pek çok

çalõşmaya kaynaklõk eden ve bizim de çalõşmasõndan oldukça çok istifade ettiğimiz

Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu bile kanunlaştõrma kavramõnõ genel anlamda

kullanmakta97 ve bir karõşõklõğa neden olmaktadõr. Kanunlaştõrma kavramõnõ �muasõr

manada sistematik kanunlar yapma hareketi olarak�98 kabul etmekte, Hammurabi

Kanunu veya Justinyen Codex�i gibi �çok eski devirlerdeki kanunlaştõrma 97 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 3 98 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 7

41

hareketlerine, bunlarõn herhangi bir noktayõ nazara göre sistemleştirilmediği için�99

değinmemektedir. Modern anlamda kanunlaştõrmalarõn, diğer bir ifadeyle �muasõr

manada sistematik kanunlar yapmanõn� Code Civil ile başladõğõ doğru olmakla

birlikte bu durum, insanoğlunun hukuk düşüncesini Code Civil ile başlatmamõz

gereğini ortaya koymayacağõ gibi Code Civil�in ortaya çõkmasõna zemin hazõrlayan

hukukî düşünce geleneğini de göz ardõ etmemiz anlamõna gelmemelidir. Aynõ şekilde

�Latin Memleketlerdeki Kanunlaştõrma Hareketleri� konu başlõğõnda, Fransõz Code

Civil�inin Latin Amerika ülkeleri tarafõndan �resepsiyon�u kanunlaştõrma kavramõ

altõnda açõklanmõştõr. İmparator Napoleon tarafõndan görevlendirilen hukukçularõn

yapmõş olduğu Code Civil kanunlaştõrma faaliyetidir ama bunun Latin Amerika

ülkeleri tarafõndan iktibasõ özel anlamõndaki kanunlaştõrma faaliyeti değil

resepsiyondur. Benzeri durum Cumhuriyet döneminde yapõlan hukukî faaliyetler için

de geçerlidir. Genel anlamda kanunlaştõrma kavramõ altõnda işlenebilse de hukuk

tarihindeki benzerleriyle mukayese edildiğinde, Cumhuriyet dönemi hukuk

faaliyetleri kanunlaştõrma değil, hukuk tarihi eserlerine de örnek olmuş �resepsiyon�

faaliyetlerinin en tipik örneğidir. Nitekim hukuk tarihindeki resepsiyon faaliyetlerini

müstakil bir eserde ele alan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim

üyelerinden Gülnihâl Bozkurt ta bu konularõ �resepsiyon� konu başlõğõ altõnda

işlemiştir. Velidedeoğlu�nun kanunlaştõrma kavramõnõ �her hangi bir hukuk sahasõnõ

geniş, şümullü ve tam surette tanzim eden büyük kanunlar konulmasõ� 100 şeklinde

ele almasõ resepsiyon, zorla benimsetme (imposition), bir hukukî olgunun aktarõlmasõ

(transformation of a legal phemonen) ve kodifikasyon (codification) arasõnda bir

ayrõma gitmeden, bütün çalõşmalarõ �kanunlaştõrma� kavramõ altõnda

değerlendirmesine neden olmuştur. Sistematik hukuk ilminin, dönemin felsefe ve

düşünce akõmlarõ etkisinde gelişmesi ve hukukun ilk defa müstakil bir disiplin olarak

ele alõnmasõ, XIX. yy.a �kanunlaştõrma çağõ� damgasõnõ vurmuş ve tüm dünyada bir

kanunlaştõrma rüzgârõ estirmiştir. Toplum içinde bir arada yaşayan insanlarõn,

birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerinin tanzimi anlamõnda hukukun, insanlõğõn ilk

gününden beri ilkel düzeyde de olsa bulunmasõ, bu hukukun belirli şartlar altõnda

tanzim ve tedvîni, modern anlamda olmasa da kodifikasyon düşüncesi ve

örneklerinin çok eski zamanlarda da varlõğõnõ düşündürmektedir. Velidedeoğlu�nun 99 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 7 100 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 6

42

eserinde bu konulara girmemesi konu bütünlüğünün sağlanmasõ açõsõndan önemli

eksikliklerdendir. Kendisinden sonraki çalõşmalar da bu eksikliği giderme noktasõnda

pek de gayret göstermemişlerdir.101 Hâlbuki hukuk tarihinin önemli konularõndan biri

olan kanunlaştõrma olgusu hukuk bilimi veya kanun taslağõ oluşturmanõn en elzem

metotlarõndan birini oluşturmakta, temel metotlarõ hukuk sistemlerinin gelişmesiyle

yakõndan ilgili olmaktadõr.102 Her bir konusu üzerinde müstakil çalõşmalar yapmayõ

hak edecek bir önemde olmasõna rağmen ne yazõk ki memleketimizde yeterince

çalõşõlmõş bir konu değildir.

B- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Amaçlarõ

Umumî hukuk tarihinde ortaya çõkan belli başlõ kanunlaştõrma faaliyetlerinde

genel olarak şu amaçlar etkili olmuştur.

1- Orijinal Bir Hukuk Sistemi İnşâ Etmek

Hukuk tarihinde meydana gelen kanunlaştõrma faaliyetlerinin en önemli amacõ

tutarlõ, yeni baştan bir hukuk sistemi oluşturmaktõr. Değişen siyasî, iktisadî, sosyal

şartlarõn mevcut hukuk düzeninde yeterli olamamasõ ve hukuk sisteminin yeni baştan

ele alõnõp düzenlenmesi kanunlaştõrma olgusunun en önemli amaçlarõndandõr.

Kanunlaştõrma faaliyeti ile eski hukuk sisteminden gerek sistem gerekse muhteva

bakõmõndan oldukça farklõ yeni bir hukuk sistemi meydana gelmektedir. Bu tarz

faaliyetler daha ziyade resepsiyon kapsamõna giren hukuk çalõşmalarõnda

görülmüştür.103

2- Mevcut Hukuk Düzenini Tadil Etmek

Mevcut hukuk sisteminin günün değişen şartlarõna cevap verememesi sonucu

hukuk düzenini tadil ve õslah etmek kanunlaştõrma faaliyetlerinin bir diğer amacõdõr.

Buna göre hukuk sistemi yeni baştan ele alõnmamakta, mevcut hukuk sisteminde

köklü değişiklikler yapõlmadan bir takõm hukukî düzenlemeler meydana

101 Burada tek tek örnekleri üzerinde durmak tezimizin imkân ve sõnõrlarõ içinde mümkün olmamakla birlikte çalõşmamõzda istifade ettiğimiz ve bibliyografyada yer verdiğimiz son dönem y.lisans ve doktora çalõşmalarõ örnek olarak verilebilir. 102 Bergel, Methods of Codification, s: 1097 103 Bergel, Methods of Codification, s: 1078

43

getirilmektedir. Bu tarz faaliyetler daha ziyade şeklî kanunlaştõrma kapsamõna giren

hukuk çalõşmalarõnda görülmüştür.104

3- Tek Bir Hukuk Sistemi Meydana Getirmek

Ülke genelinde toplumun bütün kesimlerinin uyacağõ tek bir hukuk sistemi

oluşturma düşüncesi de kanunlaştõrma faaliyetinin bir diğer amacõdõr. Buna göre

ülkede farklõ etnik ve kültürel topluluklarõ tek bir hukuk sistemi altõnda toplamak ve

ülkedeki farklõ hukuk sistemlerini veya kurallarõnõ birleştirmek amacõyla

kanunlaştõrma faaliyetleri ortaya çõkmõştõr. Bu tarz faaliyetler daha ziyade

İmparatorluk şeklindeki siyasî yapõlanmalarõn başvurduğu bir yöntemdir.105

4- Hukuk Düzenine Duyulan Güveni Korumak

Toplumda farklõ hukuk sistemlerinin veya hukuk kurallarõnõn bulunmasõ hukuk

alanõnda bir kargaşanõn ve güven eksikliğinin ortaya çõkmasõna sebep olmuştur.

Hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrmalar toplumdaki bu hukuk anarşisinin

önüne geçmeyi ve ülkede herkes için eşit derecede uygulanacak bir hukuk sistemi

oluşturmayõ hedeflemişlerdir. Böylece, tüm bireylerin uyacaklarõ tek bir hukuk

sistemi oluşturmak suretiyle toplumdaki adalet duygusu, eşitlik, hukuk emniyeti ve

sisteme güven gibi unsurlarõn korunmasõ amaçlanmõştõr.106

C- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Ortaya Çõkõş Sebepleri

Genel hukuk tarihinde meydana gelen kodifikasyonlarõn her birinin kendine

özgü bir takõm sebepleri bulunmaktadõr. Örneğin; Jüstinyen kodifikasyonunda hukuk

yoluyla Roma�nõn siyasî birliğini sağlama düşüncesi ön plandayken, 1804 tarihli

Fransõz kodifikasyonunda, ihtilalin getirdiği rasyonalizm ve tabiî hukuk düşüncesi

daha ön planda olmuştur. Ancak şöyle bir genellemede bulunmak mümkündür:

XVIII. yy. öncesinde meydana gelen kanunlaştõrmalarda ülkede siyasî birliği

sağlamak ve tek bir hukuk sistemini hâkim kõlmak başta gelen sebeplerden iken

XVIII. yy. sonrasõ Avrupa kanunlaştõrmalarõnda bu iki etkenin dõşõnda sistematik

104 Bergel, Methods of Codification, s: 1078 105 Sophie Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator? An Economic Justification for Codification, European Journal of Law and Economics, sayõ:14, 2002, s: 244 106 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator? , s: 245

44

hukuk ilminin gelişmesi, hukukun millileştirilmesi isteği, rasyonalizmin güç

kazanmasõ gibi sebepler de etkili olmuştur. Tezimizde hukuk tarihinde görülen belli

başlõ kodifikasyonlarõn ortaya çõkmasõyla ilgili genel sebepler üzerinde duracağõz. Bu

nedenle konu başlõklarõnõn sõralanmasõ önem sõrasõna göre değil, konunun sistematik

olarak sunulmasõ ve kolay anlaşõlabilir olmasõ amacõna yöneliktir. Buna göre

kanunlaştõrma faaliyetinin ortaya çõkõş sebeplerini şu şekilde ifade etmek

mümkündür.

1- Hukukî Birliğin Sağlanmak İstenmesi

Kanunlaştõrma faaliyetlerindeki en önemli sebep, dağõnõk halde bulunan hukuk

kurallarõnõn ortaya çõkardõğõ problemleri en aza indirmek düşüncesiyle bir ülkede

hukukun tek çatõ altõnda toplanmasõ isteğidir.107 Ülkede farklõ hukuk sistemlerinin

olmasõ veya hukuk kurallarõnõn dağõnõk bir halde bulunmasõnõn uygulamada ortaya

çõkardõğõ güçlükler, vatandaşlar arasõnda adalet ve hukuk kavramlarõnõn yasa

koyucunun hiç de arzulamayacağõ şekilde değerlendirilmesine neden olmakta, bu da

hukuk sistemine olan güveni azaltmaktadõr. Ülkede tek bir hukuk sisteminin

bulunmamasõnõn (hukukî düalizm) uygulamada ortaya çõkardõğõ karõşõklõk vatandaşlar

arasõnda hoşnutsuzluğa neden olmakta bu durum da insanlarõn hukuk dõşõ yollara

başvurmalarõna yol açmaktadõr. Ülkedeki tüm vatandaşlarõ kapsayan tek bir hukuk

sistemi oluşturmak ve bu sisteme mümkün olan en yüksek güveni sağlama düşüncesi

hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrmalarõn en önemli sebebi olmuştur.108

2- Merkezî Devlet Fikrinin Güç Kazanmasõ

Tarihte ortaya çõkan devlet veya imparatorluk şeklindeki büyük siyasî

yapõlanmalar genel olarak şu iki aşamadan geçmişlerdir. Birincisi; kendi içlerindeki

siyasî bölünmüşlüğü sona erdirip tek bir devlet haline gelmişler ve zamanla komşu

devletleri veya bölgeleri nüfuzlarõ altõna alarak bölgesel veya küresel bir güç

olmuşlardõr. Siyasî anlamda bunun karşõlõğõ imparatorluktur. İkincisi de; askerî ve

siyasî anlamda bu güçlerini hukuk yoluyla �sürdürülebilir� hale getirmeye

çalõşmõşlardõr ki bunun da karşõlõğõ kanunlaştõrmadõr. Buna göre kodifikasyonu,

hukuk sisteminin yeni baştan organizasyonundan öte devletin siyasî gücünün tüm 107 Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, 2003, s: 176 108 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator?, s: 245

45

ülkede etkin kõlõnmasõ çabasõ olarak kabul etmek mümkündür. Diğer bir ifadeyle

kanunlaştõrma, hukukî birliğin sağlanmasõyla devlet gücünün daha etkin

kõlõnmasõdõr.109

Özellikle fetihler ve savaşlar yoluyla etki alanlarõnõ genişleten devletler,

bünyelerindeki õrk, din, dil vb. çok farklõ özellikteki toplumlarõ tek bir çatõ altõnda bir

arada tutma çabasõ içine girmişlerdir. Bu amaçla ülkedeki bütün insanlarõ kapsayan

tek bir hukuk sistemi oluşturmaya çalõşmõşlardõr. Merkezî devlet fikrinin güç

kazanmasõ, ülkeyi tek elden ve yeknesak kanunlarla idare edebilmek için dağõnõk

hukuku birleştirmek ve genelleştirmek gereğini ortaya çõkartmõştõr.110 Bu da ancak

büyük ve etraflõ hukukî düzenlemelerin yapõlmasõ ile mümkün olabilmiştir. İlk başta

fermanlar, emirnâmeler ve kanunnâmeler yoluyla başlayan bu süreç sistemli ve

kapsamlõ genel kanunlar yapõlmasõyla son bulmuştur. Örneğin; Mezopotamya�nõn

büyük küçük şehir devletlerini birer birer ele geçirerek Sümer ve Akkad ülkelerini

bir imparatorluk halinde birleştirip merkezî bir hükümet kuran eski Bâbil soyunun on

bir kralõnõn altõncõsõ olan Hammurabi, kendi adõyla anõlan codex�i, genel kanaatin

aksine birden bire kendiliğinden ortaya koymamõş, kendisinden yaklaşõk 170 yõl önce

fermanlar ve emirnâmeler yoluyla bu işe girişmiş olan Bâbil kralõ Lipit-Ischtar�õn

başladõğõ işi tamamlamõştõr.111 Merkezî devlet fikrinin güç kazanmasõ genel olarak

bu sõralamayõ takip etmiştir. Aynõ durumu Osmanlõlarõn gelişim sürecinde de görmek

mümkündür. Osmanlõ siyasal sisteminin devletten İmparatorluğa (Devlet-i

Osmanî�den Devlet-i Aliyye-i Osmanî�ye) dönüşüm süreci, Osmanlõ hukukuna da

fermanlar-emirnâmeler ve son olarak da kanunnâmeler şeklinde yansõmõştõr. Aynõ

şekilde Fransõz Medeni Kanunu Code Civil, İmparator Napoleon zamanõnda

meydana getirilen bir hukukî faaliyet olmakla birlikte ilk olarak 1400�lü yõllarda

XIV. Louis zamanõnda başlayan hukukî bir çalõşmanõn son halkasõnõ

oluşturmuştur.112

109 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 83 110 Aydõn, Batõlõlaşma maddesi, DİA, 5/162 111 Ernst Weidner, Dünyanõn En Eski Kanunnâmeleri(Eski Şarkta Yeni Buluntular), çev: Hasan Sevimcan, AÜHFD, cilt: VII, sayõ: 1�2, 1950, s: 379�380 112 Charles Sumner Lobingier, Napoleon and His Code, Harvard Law Review, sayõ: 32, 1918�1919, s: 115

46

3- İktisâdî Sebepler

İktisadî sebepler özellikle XIX. yy. Kõta Avrupasõ kanunlaştõrmalarõnda etkili

olmuştur. XV.-XVI. yy.a kadar Dünya ticaretinde önemli bir ağõrlõğõ bulunmayan

Kõta Avrupasõ, coğrafî keşifler ve sömürge faaliyetleri sonucu ucuz iş gücü ve

hammadde temin edebilmiştir. Daha ziyade Osmanlõ ve İslâm ülkelerinden geçen

ticaret yollarõnõn, coğrafî keşiflerle yön değiştirip, yeni ticaret yollarõnõn bulunmasõ,

eski ticaret yollarõnõn önemini kaybetmesine ve yeni ticaret yollarõnõn Kõta Avrupasõ

ülkelerinin kontrolüne geçmesine neden olmuştur. Bunun sonucu olarak, Venedik ve

Florensa gibi Avrupa liman kentleri hõzla gelişmiş ve Kõta Avrupasõ hõzlõ bir şekilde

üretim ekonomisinden finans ekonomisine doğru yol almõştõr. Ayrõca, XVII. ve

XVIII. yy. da buharõn sanayide kullanõlmasõ gibi ekonomik ve sosyal hayatõ derinden

etkileyen değişimler yaşanmõş, bu değişimin yansõmalarõ başta hukuk sistemleri

olmak üzere pek çok alanda tezahür etmiştir. Bu hõzlõ ve baş döndürücü değişime

ayak uyduramayan eski sistemin yeni baştan ele alõnmasõ zorunluluğu hukuk

sistemlerinde de değişiklikleri beraberinde getirmiş bu da kanunlaştõrmalarõn ortaya

çõkmasõnda önemli bir faktör olmuştur.113

4- Sistematik Hukuk İlminin Gelişmesi

Fransa ve Almanya başta olmak üzere tüm Avrupa�da temelini Rönesans ve

Reform hareketlerinin oluşturduğu bilim-sanat ve teknikteki ilerlemeler, XVIII-XIX.

yy.da hukuk ilminde kendini yeni arayõşlar olarak göstermiştir. Bunun sonucu olarak

hukuk, ilmî bir disiplin olarak ele alõnmaya başlanmõş, yeni metot ve kavramlarla,

hõzla değişen dünyanõn ihtiyaçlarõ göz önünde bulundurularak eskisinden çok farklõ

bir hukuk nazariyatõ meydana getirilmiştir. Bu durum da derli toplu ve büyük

kanunlarõn yapõlmasõ için uygun ortamõ hazõrlamõştõr.114

Kõta Avrupasõ�nda XVI. yy.a kadar derebeyliklerin hüküm sürmesi, siyasî

açõdan feodaliteyi hâkim kõlmõş bu durum da hukuk sistemlerinin bölgeden bölgeye

değişen çok parçalõ ve çok farklõ bir görünüm arz etmesine neden olmuştur. Belirli

bir devlet içindeki her bölgenin, hatta her büyük şehrin az çok kendisine ait hususî

bir hukuku mevcut olmuş ve bu hukuk da daha ziyade mahallî örf ve âdetlere

113 Mustafa Cevat Akşit, Hukuka Giriş ve Temel Kavramlar, Edirne, 1986, s: 19 114 Akşit, Hukuka Giriş, s: 18

47

dayanmõştõr.115 XVIII. yy.a kadar özellikle Batõ Avrupa�da Germen menşeli mahallî,

yazõlõ olmayan örf ve âdet hukuku yürürlükte olmuştur.116 Avrupa�da feodaliteden

merkezî hükümetlere geçiş beraberinde hukukun da tek bir çatõ altõnda toplanmasõnõ

getirmiş bu yönde yapõlan çalõşmalar hukuk ilmi ve kurumlarõnõn da gelişmesine

neden olmuştur. XVIII. yy.da ortaya çõkan felsefi akõmlarla hukuk, bir ilim dalõ

mâhiyetini almõş ve müstakil bir disiplin olarak gelişmiştir. Bu da kanunlaştõrmalarõ

oluşturan büyük ve sistematik kanunlarõn yapõlmasõndaki en önemli faktör olmuştur.

5- Hukukun Millileştirilmesi İsteği

Özellikle 1789 Fransõz ihtilâli sonrasõ dünyada esen bağõmsõzlõk ve ulus devlet

rüzgârõ, toplumlarõ ve ülkeleri derinden etkilemiş, bunun hukuk alanõna tezahürü de

millî hukuk oluşturma çabalarõ şeklinde olmuştur.117 Bu düşünce başta Latin

Amerika olmak üzere sömürge ülkelerindeki hukuk faaliyetlerini etkilemiş,118 bu

ülkeler bağõmsõzlõklarõnõ kazandõktan sonra kendi bünyelerine uygun hõzlõ bir

kanunlaştõrma faaliyetine girişmişlerdir. Aynõ şekilde XIX. yy.da Almanya�da

meydana gelen kanunlaştõrma faaliyetlerinde de milliyetçilik akõmõnõn etkilerini

görmek mümkündür. XIX. yy.a kadar Roma hukuku ile Fransõz hukukunun hâkim

konumda olduğu bu ülkede Code Civil�in iktibasõyla ilgili tartõşmalar milliyetçi

aydõnlarõ harekete geçirmiş, Almanya�nõn Fransõz nufuzuna girmesi endişesi Alman

kanunlaştõrmasõ (BGB) üzerinde birinci derecede etkili olmuştur.119

6- Liberalizmin Güç Kazanmasõ

XVIII�XIX. yy.larda, Avrupa orta sõnõfõnõn mutlakõyetçi devlet düzenlerine ve

teolojik dünya görüşüne karşõ mücadelesi içinde doğan, devlet, toplum ve birey

arasõndaki ilişkilerde önceliğin bireyin hak ve özgürlüklerinde olmasõ gerektiğini

savunan liberalizmin120 hukuk alanõna yansõmasõ kanunlaştõrma olgusu şeklinde

115 Voltaire�in �İnsan her konakta at değiştirdikçe, hukuk da değiştiriyor� şeklindeki meşhur sözü Kõta Avrupasõnõn Orta Çağdaki hukuk karmaşasõnõ göstermesi açõsõndan önemlidir. Daha detaylõ bilgi için bkz: Vasfi Raşid Sevig, X. Asõrdan Günümüze Kadar Ceza Muhâkemeleri Usûlü ve Gelişmesi, AÜHFD, cilt:13, sayõ: 3�4, 1956, s: 278 116 Akipek, Türk Medeni Hukuku, s: 28 117 Baudouin, The Influence of the Code Napoleon, s: 22 118 Özellikle Napoleon�un devrimci karakteri, Latin Amerika�nõn efsanevi devrimcisi Simon Bolivar üzerinde etkili olmuş, bu da Code Civil�in Latin Amerika�da kõsa sürede benimsenmesine yol açmõştõr. 119 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 8�9 120 Ana Britannica, s: 14/455, http://tr.wikipedia.org/wiki/Liberalizm

48

olmuştur.121 XIX. asõrda Avrupa�da güçlerin dağõlõmõ ilkesi beraberinde politik

liberalizmi getirmiş, parlamentolar yasalarõ yaparken hukukçular da bunlarõ

uygulamõşlardõr. Herkes hak ve sorumluluk bakõmõndan aynõ şeyle muhatap olmuş bu

da hukuk ve adalet idesine olan güveni sağlamõştõr.122 Özellikle Fransõz aydõnlanma

dönemi düşünürlerinin mücadelelerini insan haklarõ temelinde ele almalarõ,

liberalizmin hukuka etkisinin kodifikasyon olarak ortaya çõkmasõna sebep olmuştur.

Liberal düşüncenin temelini oluşturan; yasalarõn herkese eşit uygulanmasõ, hiçbir

birey veya zümreye yönelik yasa çõkartõlmamasõ ve en önemlisi yasalarõn devleti

bağlamasõ fikri, derli toplu, ülkenin tüm bireylerine eşit olarak uygulanacak

kanunlarõ gerektirmiş bu da dolaylõ olarak kanunlaştõrma faaliyetlerinin ortaya

çõkmasõna zemin hazõrlamõştõr.

7- Rasyonalizmin Güç Kazanmasõ

XVIII. yy. Avrupasõna hâkim felsefi düşünce tarzõ olan rasyonalizme göre,

hukuk kaideleri akla-mantõğa uygun olmalõ, din vb. dogmalardan arõndõrõlmalõ ve

herkes için riayeti gerekli olmalõdõr.123 Bu düşünce tarzõ eski hukuk kurallarõnõn yeni

baştan ele alõnmasõnõ gerekli kõlmõş bu da kanunlaştõrmalarõn yapõlmasõnda itici bir

rol oynamõştõr. Rasyonalizmle birlikte ele alõnmasõ gereken bir diğer faktör de

sekülerizmdir. Özellikle katõ Hõristiyan dogmalarõnõn toplumda meydana getirdiği

memnuniyetsizlik sonucu Avrupa�da esen reform rüzgârõ Kõta Avrupasõ�nõ sadece

dini yönden değil hukukî yönden de etkilemiş, kilisenin hayatõ tanzim eden rolü sona

ermiş bu da beraberinde eskiyi barõndõrmayan yeni hukuk kaidelerinin yapõlmasõnõn

önünü açmõştõr. İmparatorluk ve birleşik devlet türünde siyasî yapõlanmalarõn ortaya

çõkmasõ ile kilisenin feodal yönetimler üzerindeki etkisi sona ermiş bu da kilise

hukukunun nüfuzunun azalmasõna neden olmuştur. XVIII. yy.dan sonra Kõta

Avrupasõ�nda güçler dengesi kilisenin aleyhine değişmiş bu da hukukî faaliyetlere

dolayõsõyla da kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmasõna etki etmiştir.

121 Mario Ascheri, A Turning Point in the Civil-Law Tradition: From Ius Commune to Code Napolen, Tulane Law Review, sayõ: 70, 1995�1996, s: 1043 122 Ascheri, A Turning Point in the Civil Law Tradition, s: 1043 123 Akşit, Hukuka Giriş, s: 18

49

8- Tabiî Hukuk Ekolünün Güç Kazanmasõ

Tabiî hukuk ekolü bakõmõndan kanunlaştõrma olgusu başlõğõ altõnda konuyu

daha detaylõ ele alacağõmõz için burada kõsa bir bilgi vermekle yetinmek istiyoruz.

İnsan aklõna, doğasõna en uygun hukuk olan tabiî hukuk, her çağda ve her toplumda

var olan, evrensel, değişmez hükümlerden oluşmaktadõr.124 Tarihsel açõdan kökleri

İlkçağlara kadar uzanan tabiî hukuk XVII. yy.da Hugo Grotius�un öncülüğünde

sistemleşmeye başlamõş, bu hukuk düşüncesinin kamu hukuku ama özellikle de özel

hukuk alanõna uyarlanmasõ, özel hukuk alanõnda somut ve ayrõntõlõ durumlara

gereksinim doğurmuştur.125 Bu düşünce, hukukun her alanõnõ kapsayan sistemli,

somut ve ayrõntõlõ hukukî düzenlemeleri gerekli kõlmõş bu da Avrupa�da kodifikasyon

faaliyetlerinin başlamasõna neden olmuştur.126 Fransõz kodifikasyonu (Code Civil),

Prusya Genel Memleket Kanunu (General National Law for the Prussian States-

Allegemeines Landrecht für die Preussichen Staaten, ALR) hep bu düşüncenin ürünü

olan hukukî düzenlemelerdir. Ayrõca bir ekol olarak, Kõta Avrupasõ�ndaki hukuk ve

kanun çalõşmalarõna olumlu katkõlarda bulunmuş ve hukukun sistematik olarak bir

ilim hüviyetini almasõnda önemli bir rolü olmuştur. Tabiî hukuk düşüncesi, Kõta

Avrupasõ�ndaki hukuk çalõşmalarõnõn nitelik ve nicelik yönünden belirli bir mesafe

katetmesine önemli derecede etki etmiştir.127

Kanunlaştõrma sebeplerinden bahsederken, bu sebeplerin bütün kanunlaştõrma

faaliyetleri için geçerli olmadõğõnõ, biri için geçerli olan sebebin diğer bir faaliyet için

geçerli olamayabileceğini veya kõsmen etkisinin olabileceğini belirtmiştik. Tabiî

hukuk düşüncesi de kökleri tarihin ilk çağlarõna kadar uzanan bir düşünce olmakla

birlikte daha ziyade XVIII. yy. Avrupa kodifikasyonlarõnda etkili olmuş bir

faktördür.

D- Kanunlaştõrma Çeşitleri

Hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrma faaliyetleri müstakil kanunlaştõrma

ve şeklî kanunlaştõrma olmak üzere iki çeşittir.

124 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 281 125 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 84 126 Orhan Münir Çağõl, Hukuk Felsefesinde Tabiî Hukuk, Tahir Taner�e Armağan İçinde, İstanbul, 1956, s: 240 127Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 20, Karadeniz, Roma Hukuku, s: 85

50

1- Müstakil Kanunlaştõrma

Gerçek kanunlaştõrma (true codification) olarak da bilinen bu kanunlaştõrma

faaliyeti ile siyasî irade (devlet), ülkede dağõnõk bir halde mevcut olan yazõlõ veya

yazõsõz bütün hukuk kurallarõnõ, belirli bir sistem çerçevesinde, yazõlõ hale getirip

tedvîn etmiş ve tüm ülkede geçerli bir hukuk sisteminin yeni baştan inşâsõnõ

hedeflemiştir. Müstakil kanunlaştõrmalar (substantive codification) üç önemli

özelliğe sahiptir. Birincisi; siyasî otoritenin kanunlaştõrma isteğidir. Devletin, hukukî

alanda bir takõm düzenlemelerde bulunmasõ müstakil kanunlaştõrmalarõn en önemli

özelliğidir. İkincisi; yapõlan hukukî düzenlemenin dar kapsamlõ bir faaliyet

olmamasõ, hukukun tüm alanlarõnõ içermesidir. Üçüncüsü de; ortaya çõkan hukukî

düzenlemenin ülkenin belirli bölgelerinde değil, tümünde yürürlüğe konmasõdõr.

Hukuk tarihinde örneklerini gördüğümüz Prusya Genel Memleket Kanunu veya

Napoleon Kanunu gibi hukukî faaliyetler müstakil (substantive) kanunlaştõrmalarõn

tipik örneklerindendir. Bu tip kanunlaştõrmalar genelde tarihteki önemli dönüm

noktalarõnda meydana gelen hukukî faaliyetler olup etkileri de sadece hukukla sõnõrlõ

kalmamõştõr. Hukukî etkilerinin dõşõnda siyasî, sosyal, ekonomik ve tarihî pek çok

etkiyi de içinde barõndõrmõşlardõr.128

2- Şeklî Kanunlaştõrma

Şeklî kanunlaştõrma (formal codification), müstakil kanunlaştõrmadan farklõ

olarak başlõ başõna bir hukukî faaliyet olmayõp, temel hedefi de hukukî düzenin yeni

baştan kurulmasõ veya yeniden ele alõnmasõ değildir. Şeklî kanunlaştõrma daha ziyade

bir hukuk sahasõnda yapõlan iyileştirme çalõşmalarõnõ içermektedir. Şeklî

kanunlaştõrmalarõn en önemli özelliği -müstakil kanunlaştõrmalarõn aksine- siyasî

iradeden yoksun oluşlarõdõr. Siyasî irade bulunsa bile meydana getirilen

düzenlemenin ülkenin tümünde yürürlüğe girmemesi veya hukukun çok sõnõrlõ bir

alanõnda kanunlaştõrma faaliyetinde bulunulmasõ durumunda müstakil

kanunlaştõrmadan değil şeklî kanunlaştõrmadan söz etmek mümkündür. Bu tarz

kanunlaştõrmalar daha ziyade �Common Law� hukuk sisteminde ortaya çõkmõştõr.129

Bazõ hukuk tarihi eserlerinde bu tarz kanunlaştõrma faaliyetleri �codification� olarak

değil tadil, õslah, mevcut durumu iyileştirme gibi anlamlara gelen �modification� 128 Bergel, Methods of Codification, s: 1077�1078 129 Bergel, Methods of Codification, s: 1089

51

kavramõyla da ifade edilmektedir. Çalõşmamõzõn sonraki bölümlerinde ele

alacağõmõz, İslâm hukukunda kanunlaştõrma faaliyetlerini de şeklî kanunlaştõrma

kapsamõnda mütalaa etmek mümkündür.

E- Kanunlaştõrma Yöntemleri

Umumî hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrmalarda muhafazakâr ve

devrimci yöntem olmak üzere iki yöntem hâkim olmuştur.

1- Muhafazakâr Yöntem

Bu yöntemle yapõlan kanunlaştõrmalarda, hukuk sistemi eksiklikleri giderilerek

günün ihtiyaçlarõna cevap verebilir hale getirilmeye çalõşõlmõştõr. Bu yöntemde temel

amaç eski hukuk sisteminin yeni baştan ele alõnarak eksikliklerinin giderilmesi ve

toplumsal hayatõn ihtiyaçlarõnõn bu yolla giderilmeye çalõşõlmasõdõr.130 Örneğin;

Almanya�da ve İsviçre kantonlarõnda yapõlan kanunlaştõrmalarda muhafazakâr

yöntem takip edilmiştir.

2- Devrimci Yöntem

Bu yöntemle yapõlan kanunlaştõrmalarda hukuk sistemi baştan sona

yenilenmekte diğer bir ifadeyle, eski hukuk sistemi yürürlükten kaldõrõlarak yeni

hukuk sistemi yürürlüğe girmektedir.131 Devrimci yönteme göre yapõlan

kanunlaştõrmalarõn tipik örneği küllî (global) resepsiyonlardõr. Örneğin; Cumhuriyet

dönemi Türk resepsiyonu devrimci saikle yapõlan bir hukukî faaliyettir. Aynõ şekilde

Fransõz kodifikasyonu da devrimci yöntemin ağõrlõkta olduğu bir kanunlaştõrma

faaliyetidir.132

F- Kanunlaştõrma Metotlarõ

Genel hukuk tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrmalar somut olay metodu ve

soyut kural metoduna göre yapõlmõştõr.

130 Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s: 20 131 Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s: 20 132 Gözler, Hukuk Başlangõcõ, s: 177

52

1- Somut Olay Metodu

Meseleci (kazuist) metot dediğimiz bu yöntemde, kanun koyucu muhtemel her

olayõ ayrõ ayrõ düzenleyen, çok detaylõ ve ayrõntõlõ kanunlar koymuştur.133 Modern

anlamda kodifikasyonun ortaya çõktõğõ XIX. yy. öncesi kanunlaştõrmalarda bu

yöntem takip edilmiştir.

2- Soyut Kural Metodu

Bu metotla kanun koyucu muhtemel her olayõ önceden düşünerek, her bir

mesele için ayrõ ayrõ kanunlar veya kurallar koymak yerine, olaylarõn mâhiyetine

göre genel kurallar koymuştur.134 Örneğin; �bir kimse, başkasõnõn burnunu kõrarsa

100 lira tazminat verir� şeklindeki bir hüküm somut olay metoduna göre verildiği

halde, �başkasõnõn vücuduna zarar veren kimse tazminatla yükümlüdür� şeklindeki

bir hüküm soyut kural metoduna göre verilmiş genel bir hükümdür. Burada

tazminatõn miktarõ, burnun kõrõlmasõndaki çeşitli nedenlere göre hâkim tarafõndan

takdir edilmekte ve bu genel hüküm vücuda zarar veren benzeri bütün durumlarõ

kapsamaktadõr. Buna göre, örneğin burnun kõrõlmasõ olayõ değil de, gözün

retinasõndaki bir hasar benzer kapsamda değerlendirilmekte ve sonuca

bağlanmaktadõr.

XIX. yy.dan önce yapõlan kanunlaştõrma örneklerinde somut olay metodunun

hâkim olmasõ, her bir durum için ayrõ ayrõ hükümler koymanõn zorluğunu göstermiş,

sistematik hukuk ilminin gelişmesi ve XIX. yy.dan sonra sosyal ve ekonomik

olaylarõn baş döndürücü bir hõzla değişmesi, kanunlaştõrmalarda soyut kural

metodunun kullanõlmasõnõ gerektirmiştir.135

Somut olay metodunun tipik kanunlaştõrma örneği 5 Şubat 1794 tarihli Prusya

Genel Memleket Kanunu�dur. Kazuistik yöntemle hazõrlanan ve 19.194 paragraftan

(maddeden) müteşekkil bu kanun, kanun koyucunun muhtemel her bir durumu

önceden tahmin etmesi esasõna dayanmaktadõr.136 Aynõ şekilde 1832 tarihli 60.000

maddeden oluşan Çarlõk Rusya Kanunu somut (casuistique) olay metoduna göre

133 Akşit, Hukuka Giriş, s: 18 134 Akşit, Hukuka Giriş, s: 18 135 Ali Himmet Berki, Fetâvâ-yõ Alemgîriyye maddesi, İslâm-Türk Ansiklopedisi, cilt: I,1940, Asar-õ İlmiye Kütüphanesi Neşriyatõ, s: 278 136 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 83

53

hazõrlanmõştõr.137 Osmanlõ Devleti�nde, İslâm hukukunun bir kõsmõnõn, Batõ

hukukunun etkisinde kalõnarak hukukî kalõba döküldüğü 1876 tarihli Mecelle-i

Ahkâm-õ Adliyye de ise somut olay metodunun ağõrlõkta olduğu karma bir metot

kullanõlmõştõr.138

Hõzla gelişen hayatõn ihtiyaçlarõ zaman ve mekâna göre değişiklik arz

ettiğinden, her olay için belirlenmiş bir kural ortaya koymak ne kadar imkânsõzsa

bütün olaylarõ kapsayacak çok genel kurallar koymak da o derece imkânsõzdõr.

Birçok kanun taslağõ hazõrlamõş olan hukukçu Cambaceres(1753�1824) bir

kodifikasyonun muhtemel bütün sorunlara çözüm getirmesinin imkânsõz olduğunu

ifade etmektedir. Bu nedenle, hukuku uygulayacak olan hâkimler hukuk mantõklarõnõ

ve melekelerini kullanarak, kanunlarõn ruhunu, örf ve âdeti nazara alarak soyut kural

metoduna işlerlik kazandõrmõşlardõr.139

Toplum hayatõnda ortaya çõkabilecek bütün olaylarõ önceden farz edip, hiçbir

olayõ dõşarõda bõrakmayacak şekilde kanunlar koymanõn erişilemeyecek bir gaye

olmasõ, modern kanunlaştõrmalarõn bu gerçeği dikkate alarak benzeri adõmlar

atmaktan kaçõnmalarõna sebep olmuştur.140

Somut olay metodu kanunlaştõrmalarõnõn en önemli eksikliklerinden biri de,

çok kõsa sürede eskimeleri ve tatbik kabiliyetlerini yitirmeleridir. Kanunlaştõrma

olgusu bir ulusun tarihinde beş-on yõlda bir yapõlan hukukî düzenleme değildir.

Somut olay metoduna göre yapõlan hukukî düzenlemelerin toplumun başdöndürücü

hõzõna yetişememeleri sebebiyle zaman içinde bu metot etkisini yitirmiş ve soyut

kural metodu yapõlan kanunlaştõrmalarda kullanõlan tek metot haline gelmiştir.141

G- Tabiî Hukuk Ekolü Bakõmõndan Kanunlaştõrma Olgusu

Tabiî hukuk veya ideal hukuk, belirli bir memlekette, belirli bir dönemde

uygulanmakta olan değil, fakat uygulanmasõ gereken yani sosyal gereksinimleri

adalete en uygun biçimde karşõlayacağõ düşünülen hukuktur. Başka bir ifadeyle, özü

bakõmõndan tabiata en uygun olan hukuktur.142

137 Osman Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, İstanbul, 1997, s: 38 138 Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, s: 38�39 139 Ascheri, A Turning Point in the Civil Law Tradition, s: 1047 140 Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin. s: 26�27 141 Akipek, Türk Medeni Hukuku, s: 29, Bergel, Methods of Codification, s: 1082�1083 142 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 281

54

Tabiî hukuk düşüncesinin, hukuk tarihinde ilk çağlardan beri var olduğu kabul

edilmektedir.143 Bu düşünceye göre bütün hukuk sistemleri başlõca esaslarõ tabiatta

var olan, değiştirilemez ve insan aklõ ve fõtratõna uygun olan bu tabiî hukuk

nazariyesinden çeşitli derecede ilham almak suretiyle oluşmuştur.144 Tabiî hukuk

düşüncesi insan aklõnõn ve doğasõnõn bir ürünü olmasõ sebebiyle her toplumda ve

çağda geçerli, değişmez kurallarõ kapsamõştõr. Bu niteliğiyle, bütün insanlar için

ortak olan bir hukuktur.145 Tabiî hukuk düşüncesinin temel parametreleri ilk dönem

Yunan Felsefesine dayanacak kadar eskidir. Ancak sistemli bir görünüm kazanarak

hukuk tarihinde önem arz etmesi ancak XVII. ve XVIII. yy.larda Avrupa�da kamusal

hayat ile ilgili bir takõm düzenlemelerde kullanõlmasõyladõr.146 Özellikle XVII. yy.da

Hollandalõ meşhur hukukçu Hugo Grotius�un147 1625�de yayõmlanan De Jure Belli

Ac Pacis (Savaş ve Barõş Hukuku Hakkõnda) adlõ ünlü kitabõnda, çağdaş devletler

hukukunun temellerini tabiî hukuka dayandõrmasõ, bu hukuk düşüncesinin sonraki

yõllarda kamu hukukunun diğer alanlarõnda, bu arada özel hukuk alanõnda da

benimsenmesine yol açmõştõr. Ancak özel hukuk alanõnda birçok somut ve ayrõntõlõ

durumlar için temel ilkelerin yeterli olmamasõ, somut ve özel durumlarõ düzenleyen

hukuk kurallarõna gereksinim duyulmasõ özel hukuk alanõnda hukukî düzenlemeleri

diğer bir ifadeyle kodifikasyon olgusunu veya düşüncesini doğurmuştur.148 Bu

düşünceyle, hukukun belirli kalõplar halinde düzenlenmesi (kanunlaştõrma) fikri

önem kazanmõş ve Kõta Avrupasõ�nda hõzlõ bir kanunlaştõrma faaliyeti başlamõştõr.

Hukuk tarihinin en önemli kodifikasyonlarõnõn (1794 tarihli ALR ve 1811 tarihli AGB

gibi) Germen hukuk sisteminin hâkim olduğu Prusya, Avusturya gibi ülkelerde

görülmesi, tabiî hukuk düşüncesinin kanunlaştõrma faaliyetlerine bir yansõmasõdõr.

143 Çağõl, Hukuk Felsefesinde Tabiî Hukuk, s: 240 144 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 7, Susan Gaylord Gale, A Very German Legal Science. Savigny and the Historical School, Stanford Journal of International Law, sayõ: 18, 1982, s: 126 145 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 84�85 146 Çağõl, Hukuk Felsefesinde Tabiî Hukuk, s: 240, Karadeniz, Roma Hukuku, s: 86 147 1583�1645 yõllarõ arasõnda yaşamõş olan Hugo Grotius�a göre bütün insanlõğõ kapsayan ve değişmez nitelik taşõyan bazõ tabiî hukuk kurallarõ bulunmaktadõr. Bunlarõn başõnda �pacta sunt servanda� diğer bir ifadeyle söze bağlõlõk esasõ gelir. Grotius�a göre hukuk, doğru aklõn emridir. Matematik bilimi ile hukuk arasõnda bağlantõlar da kuran Grotius, sosyal sözleşme görüşünü de ortaya koymuştur. Grotius doğal hukuktan hareket ederek hukuku kilise kurallarõndan arõndõrõp laik bir temel üzerine oturtmuştur. Böylece aydõnlanma döneminde aklõn kurallarõna dayanan yasalarõn meşruiyetini temellendirmiştir. Ayrõca uluslararasõ hukukun kurucusu olarak kabul edilmektedir. Grotius savaşlarda dahi belirli hukuk kurallarõnõn uyulmasõ zorunluluğunu ifade etmiş, modern savaş hukuku onun düşüncelerinden esinlenerek şekillenmiştir. http://plato.stanford.edu/entries/grotius/ 148 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 84

55

Ayrõca tabiî hukuk doktrini genel de Kõta Avrupasõ�nda özel de ise Almanya�da

hukukun sistematik gelişmesine ve genel hukuk doktrinlerinin ve temel kavramlarõn

doğmasõna ve yerleşmesine de yardõmcõ olmuştur.149

H- Tarihçi Hukuk Ekolü Bakõmõndan Kanunlaştõrma Olgusu

Fransõz ihtilalinin Avrupa hukuk düşüncesine yansõmasõ, hukukun aklî olmasõ,

hukukun temel görevinin insan hak ve özgürlüklerini korumasõ ve sürekli ilerleyen

insanlõğõn eski hukuk sistemleriyle bu ilerleyişe ayak uyduramayacağõ gibi

düşünceler şeklinde olmuştur. Napoleon�un ele geçirdiği ülkelerin halklarõ, Fransõz

ihtilali sonrasõ ortaya çõkan bu düşünceleri ve özellikle bu düşüncelerin õşõğõ altõnda

meydana getirilen Code Civil�i aklî hukuk mahsulü bir eser ve Napoleon�un

fetihlerini de bu aklî hukuku bütün insanlõğõn hayatõna tatbik etmek için yapõlan

teşebbüsler olarak değerlendirmişlerdir.150 Bu genel kabul Almanya�da tabiî ve aklî

hukuk akõmõna karşõ bir reaksiyon doğurmuştur. Bu reaksiyonun doğmasõndaki temel

sebep, bugün de örneklerini gördüğümüz geleneksel Alman-Fransõz çekişmesidir.

Avrupa�nõn bu iki köklü ulusu bugün de her ne kadar tek çatõ altõnda birleşmiş olsalar

da (Avrupa Birliği) pek çok noktada aralarõndaki gizli bir rekabeti; Kõta Avrupasõ�na

hâkim olma düşüncesini açõğa vurmaktadõrlar.151 Code Civil�in Fransa dõşõndaki

ülkelere ihracõyla, Napoleon�un diğer ülkelere nüfuz ve hâkimiyet sağlayacağõnõn

farkõna varan Alman hukukçularõ, tabiî hukuk düşüncesinin yerine yeni bir hukuk

mektebi ikame etmek gerektiğine inanmõşlar bu da tarihçi hukuk okulunun

doğmasõna neden olmuştur.152

Fransõz Code Civil�in zamanõn en ileri medeni kanunu olduğu düşüncesi Alman

eyaletlerinde bu kanunun birer birer kabul edilmesine dolayõsõyla da kültürel esaret

149 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 20, Karadeniz, Roma Hukuku, s: 85 150 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 14 151 Avrupa Birliği, Jean Mannet ve Robert Schuman gibi Fransõz seçkinlerinin girişimleriyle kurulmuştur. Avrupa medeniyeti Napoleon�un inşâ ettiği hukuk sistemiyle bir düzene kavuşmuş ve sistemik olarak yeniden kurulmuştur. Bu anlamda Fransõzlar, Avrupa�da günümüz medeniyetinin kurucusu olduklarõna inanõrlar. 1789 ihtilali ile ulus-devletin kurucusu olan Fransõzlar işi daha da ileri götürürler ve kendilerini Avrupa�nõn en eski ulus-devleti olarak görürler. Bu düşünceye göre Fransa, Avrupa�nõn, Paris de medeniyetin merkezidir. 152 Hukuk tarihinde veya daha geniş bir ifadeyle insanlõk tarihinde ortaya çõkan bir takõm olaylarõ tek bir sebebe indirgemek mümkün olmamakla birlikte bizim burada temel amacõmõz bu ekoller hakkõnda detaylõ bilgi vermekten ziyade bu ekollerin kanunlaştõrma ile ilgileri meselesidir. Tabii ki tarihçi hukuk ekolünün doğuşu ile ilgili olarak hukuk tarihi eserlerinde daha pek çok sebep de sõralanmaktadõr.

56

tehlikesine yol açmaktaydõ. 1814 yõlõnda Anton Thibaut (1772�1880) Über die

Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (Almanya

İçin Genel Bir Medeni Hukuk Zorunluluğu Hakkõnda) adlõ bir kitap kaleme almõştõr.

Thibaut eserinde, Almanya�nõn çeşitli bölgelerinde uygulanmakta olan farklõ

kanunlarõn yerine bütün ülke için genel bir medeni kanun yapõlmasõnõ ve tüm ülkenin

tek bir hukuk çatõsõ altõnda birleştirilmesinin gerekliliğini ileri sürmüştür.153 Bu

düşünce, milliyetçi Alman hukukçularõ arasõnda bir endişeye neden olmuş, bu talebin

bir sonraki adõmõnõn Fransõz Medeni Kanunu�nun Almanya�da uygulanmasõ

olabileceği tehlikesi başta Savigny olmak üzere milliyetçi aydõnlarõ harekete

geçirmiştir.154 Bu endişeleri taşõyan Alman aydõnlarõnõn duygu ve düşüncelerine

Friedrich Karl von Savigny155 (1779�1861) tercüman olmuş156 ve Thibaut�a cevaben

Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Kanunlaştõrma ve

Hukuk Bilimi Açõsõndan Çağõmõzõn Eğilimi) adlõ bir kitap kaleme almõştõr.157

Savigny, bu eserinde temel olarak bütün Almanya için umumî bir medeni kanun

tedvînin henüz zamanõ gelmediğini, hukukun kaynağõnõn volksgeist (halkõn ruhu)158

olduğunu,159 hukuk kurallarõnõ doğuran temel amillerin, halkõn umumî temayülleri ile

153 Karl A. Mollnau, The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation, American Journal of Comporative Law, sayõ: 37, 1989, s: 85 154 Hukuk tarihinde pek çok örneği olan bu mücadeleyi Mecelle�nin hazõrlanmasõ sõrasõnda Ahmet Cevdet Paşa ile Âlî Paşa arasõndaki mücadeleye ve yine Amerika�da New York Civil Code�nun hazõrlanmasõ sõrasõnda David Dudley Field ile James Coolidge Carter arasõndaki mücadelelere benzetmek mümkündür. Fransõz Medeni Kanununun Almanya�da uygulanmasõnõ isteyen Thibauta karşõlõk Amerika�da da Field benzeri bir düşünceyi seslendiriyordu. Bu düşünceye karşõ çõkan Savigny�nin yerini ise Amerika�da Carter almõştõr. Düşüncelerini ifade etmek için kaleme aldõğõ 117 sayfalõk �On the Proposed Codification of Our Common Law (1884)� adlõ eseri Savigny�nin �Vocation of Our Age� adlõ eserinin adeta bir kopyasõ konumundaydõ. Daha detaylõ bilgi için bkz: Mathias Reimann, The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and Defeat of the New York Civil Code, The American Journal of Comparative Law, sayõ: 37, 1989, s: 99�103. Esasen burada bir kez daha görülmektedir ki, Fransõz Medeni Kanunu, Code Civil XIX. ve XX. yy.larda Osmanlõ Devletinden Amerika�ya kadar eski-yeni pek çok ülkeyi, bu ülkelerin aydõnlarõnõ, hukukçularõnõ derinden etkilemiş, gündemlerini çokça meşgul etmiştir. 155 Savigny�nin hayatõ, eserleri, fikirleri ve hukuk tarihindeki önemi ile ayrõntõlõ bilgi için bkz: Savigny: German Lawgõver, Marquette Law Review, sayõ: 55, 1972, s: 280�295, ayrõca, http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Karl_von_Savigny 156 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 15 157 Gale, Savigny and the Historical School, s: 130 158 Kelime anlamõ itibariyle �halkõn ruhu� olarak tercüme edilse de, Prof.Dr. Yavuz Atar�õn çevirisi ile �halkõn ayõrt edici hukuk dehasõ� maksadõ daha iyi anlatan, daha orijinal bir ifadedir. 159 Pek çok hukuk tarihi kitabõnda �halkõn ruhu� kavramõ, Savigny ile özdeşleştirilmiştir. Ama Sadri Maksudi Arsal bu kavramõ ilk kullananõn Puchta olduğunu belirtmektedir. Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 16

57

örf, âdet ve gelenekleri olduğunu iddia etmiştir.160 Savigny ayrõca Avrupa

hukukunun kodifikasyondan dolayõ yeterince gelişemediğini de ifade etmiştir.161

Esasen, Savigny�nin karşõ çõktõğõ olay, kanunlaştõrmadan ziyade, Fransõz Medeni

Kanunu�nun Almanya tarafõndan alõnmasõ düşüncesidir. Fakat bunu sistemli bir

şekilde temellendirebilmek için kanunlaştõrma ile ilgili itirazlarda bulunmuş bu da

onun, hukuk tarihinde kodifikasyon aleyhtarõ olarak tanõnmasõna neden olmuştur.162

Bu okulun en önemli temsilcilerinden Puchta (1798�1864) tarihçi hukuk okulunun

görüşlerini şu şekilde belirlemiştir: Hukuk kurallarõ, önce millî ruhun derinliklerinde

hazõrlanõr, örf ve âdet şeklinde belirir, sonra hukukçular halkõn şuur ve vicdanõndan

doğan bu kurallarõ yorumlar, düzenler, sistemleştirir ve kavramlaştõrõr. Hukuk daha

sonra kanunlaşõr ki bu döneme kodifikasyon dönemi denir. Ancak hukukun kanun

kalõbõna dökülmesi bir bakõma hukuku dondurmaktõr. Bu nedenle örf ve âdet,

hukukun doğal seleksiyonunu engellemeyen tek hukuk türüdür ve bu nedenle

kanundan daha değerlidir.163

Bu ekole tarihçi hukuk okulu adõnõn verilmesi de temel ilkelerinden

kaynaklanmaktadõr. Buna göre, her milletin tarihinde oluşan kültürel bir miras

bulunmaktadõr.164 Hukuk da bu miras içinde şekillenen bir olgudur.

Tarihçi hukuk ekolünün Kõta Avrupasõ hukukuna en önemli etkisi

kanunlaştõrma rüzgârõnõn hõz kesmesi şeklinde olmuş ve doğduğu yer olan Almanya

kanunlaştõrmasõnõ en geç yapan ülkelerden biri olmuştur.165

Tarihçi hukuk okulunun temel dayanağõ olan, hukukun milletlere mahsus

olduğu fikri kõsmen doğru olmakla birlikte bu bir anlamda insanoğlunun ortak akõl ve

medeniyet tecrübesinin inkârõ anlamõna da gelmektedir. Bu anlamda tarihçi hukuk

okuluna en ciddi eleştiriler yine bir Alman Hukukçu, Rudolf von Jhering�den

gelmiştir. Jhering, hiçbir hukuk sisteminin ve hiçbir hukuk müessesesinin bir millete

mahsus olmadõğõnõ, bunlarõn bir milletten diğer bir millete intikal edebileceklerini

160 Joachim Rückert, The Unrecognized Legacy: Savigny�s Influence on German Jurisprudence after 1900, American Journal of Comparative Law, sayõ: 37, 1989, s: 123, Mustafa Reşit Belgesay, Kuran Hükümleri ve Modern Hukuk, İstanbul, 1963, s: 365 161 Ascheri, A Turning Point in the Civil Law Tradition, s: 1042�1043 162 Mollnau, The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation, s: 85 163 Editor, Savigny: German Lawgiver, Marquette Law Review, sayõ: 55, 1972, s: 284�286, Ali Kaya, İslâm Hukukunda Örfün Kaynaklõk Değerinin Sõnõrlarõ Konusuna Hukuk Felsefesi Açõsõndan Bir Yaklaşõm, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, sayõ: 5, 2005, s: 186 164 Ali Acar, The Concept of Legal Culture, AÜHFD, cilt: 3, sayõ: 2, 2006, s: 145 165 Editor, Savigny: German Lawgiver, s: 289

58

nitekim XV. yy.da Alman milletinin Roma hukukunu kabul etmekle hukuk tarihinin

en önemli resepsiyon örneğini verdiğini ifade etmektedir. Ayrõca hiçbir hukukî

müessese de kendiliğinden, şuursuzca oluşmuş olmayõp, siyasî, iktisadî ve sosyal

bazõ şartlarõn ve hayatî ihtiyaçlarõn tesiri altõnda hareket eden belirli bir takõm

insanlarõn şuurlu faaliyet ve mücadeleleriyle oluşmuştur.166

Kanaatimizce tarihçi hukuk okulunun en önemli eksikliği, temel de

Almanya�nõn Fransõz nüfuzuna girmesi endişesinden kaynaklanarak kanunlaştõrma

düşüncesine karşõ çõkmalarõ olmuştur. Bu ekolün savunucularõ hukukun donmasõna

yol açacağõnõ ifade etmelerine rağmen167 nihâî noktada kendileri de kanunlaştõrma

düşüncesine gelmişlerdir. Kanunlaştõrma faaliyetinin insanlõğõn geldiği, geleceği en

üst seviye olduğunu iddia etmemekle birlikte sürekli olarak değişen hayatõn

ihtiyaçlarõnõ bir şekilde karşõlamak gerektiğini, kanunlaştõrmaya �hangi sebeple

olursa olsun- karşõ çõkarken de bu boşluğu dolduracak, hayatõn gerçeklerinden uzak

olmayan, makul ve mümkün alternatif bir teklifin de getirilmesi gerektiğini

düşünüyoruz. Çünkü örf ve âdetin ağõr gelişiminin, toplumlarõn her bakõmdan hõzlõ

doğan ve gelişen ihtiyaçlarõnõ karşõlayamadõğõ tarihte tecrübe edilmiştir. Ayrõca

devlet dediğimiz toplumsal mutabakatõn en üst organõ olan siyasî otorite hukukî,

iktisadî ve içtimaî ihtiyaçlarõ karşõlayacak ortak ve belirli ilkelere dayalõ kanunlar

yapmak zorundadõr. Gerçi, başta Savigny olmak üzere tarihçi hukuk okulu, alternatif

bir yol olarak Roma hukukunun orijinal haliyle yeniden ele alõnõp, bunun tarihî süreç

içerisinde geçirmiş olduğu aşamalarõn dikkate alõnarak bir hukuk sisteminin

oluşturulmasõnõ önermişlerse de168 bu da gerçekçilikten uzak bir yol olarak, Roma

hukukunun Almanya�da adeta kutsanmasõna ve Pandektizmin169 doğmasõna yol

açmõştõr. Ayrõca, Savigny�nin toplumsal deneyim tecrübesinin halkõn ruhu

(Volksgeist) teorisiyle birleşmesi �arî õrk� kavramõnõn Almanya�da kök salmasõna,170

166 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 22�25 167 Gale, Savigny and the Historical School, s: 132 168 Editor, Savigny: German Lawgiver, s: 290 169 Pandektizm: Roma Hukukunun Alman devlet/devletçiklerinde doktrin ve uygulama yoluyla aldõğõ biçime verilen addõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Eşref Küçük, XII. Yüzyõl Rönesansõ ve �Yeniden Doğan� Roma�yõ Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku, AÜHFD, cilt: 56, sayõ: 4, 2007, s: 111�122 170 Paul Koschaker, Mukayeseli Hukuk Tarihi, çev: Kudret Ayiter, AÜHFD, cilt: 11, sayõ: 1�2, 1954, s: 588

59

bunun tabiî bir sonucu olarak da Faşizmin ve Nazizmin Almanya�da güçlenmesine

neden olmuştur.171

Bütün bu eleştirilere rağmen, bu düşüncenin de insanlõk ortak aklõna, hukuk

tarihinin ehemmiyetini öğretmesi bakõmõndan faydasõ olmuş, tabiî hukukçularõn hiç

nazar-õ itibara almadõklarõ hukuk tarihi, bu düşüncenin etkisiyle milletlerin öncelikle

kendi tarihî mirasõnõ sonra da hukukî miraslarõnõ incelemeye yönelmeleriyle önem

kazanmõştõr.172 Bu da karşõlaştõrmalõ hukuk çalõşmalarõnõn gelişmesine önemli bir

katkõda bulunmuş, özellikle Almanya�da Roma hukukunun iktibasõyla ilgili yapõlan

detaylõ çalõşmalar Roma hukukunun Almanya�da daha farklõ bir şekilde

değerlendirilmesine imkân sağlamõş, bu da etkisini BGB çalõşmalarõnda

göstermiştir.173

I- Kanunlaştõrmanõn Olumlu ve Olumsuz Taraflarõ

Kanunlaştõrma olgusu insanoğlunun sosyal ve hukukî ihtiyaçlarõ sonucu

oluşmuş bir faaliyettir. Sosyal bir faaliyet olmasõ sebebiyle bu meseleyi bazõ hukuk

tarihi eserlerinde ele alõndõğõ gibi, matematiksel bir kesinlik içinde

değerlendirmemek lazõmdõr. Diğer bir ifadeyle kanunlaştõrma faaliyeti, iki kere ikinin

dört etmesi kesinliğinde ele alõnacak bir olgu değildir. Toplumun ve hukukun

gelişmesine fayda sağlayacak yönleri bulunabileceği gibi, toplumun veya hukukun

gelişmesine engel olabileceği durumlar da söz konusu olabilecektir.

1- Kanunlaştõrmanõn Olumlu Taraflarõ

a- Kanunlaştõrma Hukukî İstikrarõ Sağlar

Özellikle örf-âdet hukukunun etkili olduğu zamanlarda, bir ülkenin farklõ

bölgelerinde egemen olan ve uygulanan örf-âdet hukuku hukukî istikrarsõzlõğa yol

açmõş bu da vatandaşlarõn hukuk ve adalet idesine olan güvenlerini sarsmõştõr. Kõta

Avrupasõ�nõn feodal sistemlere göre idare edildiği Orta Çağ döneminde bu durum en

yüksek düzeyine ulaşmõştõr. Avrupa�nõn çeşitli bölgelerinde uygulanan çok farklõ

yerel hukuk, Kõta�da önemli problemlerin doğmasõna neden olmuştur. Ancak Kõta

171 Editor, Savigny: German Lawgiver, s: 294 172 Velidedeoğlu, Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda Değişme Zorunluğu, Ankara Barosu Staj Konferansõ, Ankara, 1972, s: 5 173 Gale, Savigny and the Historical School, s: 123

60

Avrupasõ hukuk sistemleri bu problemleri kanunlaştõrma faaliyetleri ile aşmõşlardõr.

Böylece ülkedeki tüm bireyleri kapsayacak genel bir hukuk sistemi, uygulamada

karõşõklõğõn önüne geçmiş bu da vatandaşlarõn sisteme olan güvenlerini pekiştirmiştir.

b- Kanunlaştõrma Faaliyeti Beraberinde Siyasî İstikrarõ Getirir

Kanunlaştõrmanõn bu yönü idarî sistemle ilgilidir. Kanunlaştõrma olgusu ile

merkezî idare arasõnda karşõlõklõ bir etkileşim söz konusu olup biri, diğerinin doğal

sonucudur. Merkezî devlet fikrinin güç kazandõğõ 1600�lü yõllara kadar Kõta

Avrupasõ�ndaki siyasal sistemin, birbirleriyle sürekli mücadele halinde olan

derebeyliklerden oluştuğu dikkate alõndõğõnda bu düşüncenin önemi ortaya

çõkacaktõr. Kõta Avrupasõndaki küçük siyasî yapõlanmalar (derebey, prenslik ve

küçük devlet(çik)ler zaman içinde büyük devlet veya imparatorluğa dönüşmüş, siyasî

alandaki bu dönüşüm hukukî alanda da kanunlaştõrma olarak tezahür etmiştir.

Kanunlaştõrma faaliyeti ile bir taraftan devletin hukuk yoluyla tüm ülkede hâkimiyeti

sağlanmõş, diğer taraftan da siyasî istikrarõn hukuk yoluyla sürdürülebilmesine

çalõşõlmõştõr. Böylece hukukî istikrar, siyasî istikrarõ da beraberinde getirmiştir.

c- Kanunlaştõrma Hukukun Gelişimine Etki Eder

Kanunlaştõrma ile yazõlõ olmayan dağõnõk hukuk kurallarõnõn belirli bir sistem

çerçevesinde bir araya getirilmesi hem hukukun hem de bu hukukun uygulanacağõ

mahkeme vb. adlî kurumlarõn gelişimine imkân sağlamõştõr. Planlõ programlõ hukukî

düzenlemeler ve etraflõ büyük kanun mecmualarõnõn yapõlmasõ ile hukuk, müstakil

bir ilim hüviyetini kazanmõştõr. Kanunlaştõrma faaliyeti bu yönüyle de adlî

kurumlarõn gelişimine katkõda bulunmuştur.

2- Kanunlaştõrmanõn Olumsuz Taraflarõ

a- Kanunlaştõrma Hukukun Doğal Seleksiyonuna Müdahaledir

Yukarõda tarihçi hukuk okulunun kanunlaştõrma ile ilgili görüşlerini ana

hatlarõyla belirtmiştik. Burada tekrara düşmeden şunlarõ ifade etmek mümkündür:

Kanunlaştõrma olgusuna eleştiriler daha ziyade tarihçi hukuk ekolü mensuplarõnca

getirilmiştir. Bu eleştirilere göre kanunlaştõrma, hukukun gelişimine dõşarõdan bir

müdahale anlamõna gelmektedir. Bu müdahale toplumda kargaşa ve karõşõklõğõn

61

doğmasõna neden olacaktõr. Hukuk, toplumun kendi iç dinamiklerinin bir tezahürü

olmalõ başka bir ifade ile dõşarõdan bir müdahalede bulunulmamalõdõr. Kanunlaştõrma

faaliyeti ise hukukun örf ve âdet şeklindeki doğal gelişimine dõşarõdan bir

müdahaledir. Esasen, tarihçi hukuk okulu, kanunlaştõrma olgusuna toplumun ve

hukukun doğal gelişiminden ziyade, Almanya�nõn Fransõz nüfuzuna girme

endişesinden dolayõ karşõ çõkmõştõr. Bu ekol alternatif bir yol olarak Roma hukukunu

ön plana çõkartmõş, ancak bu da Roma hukukunun kutsanmasõ sonucunu

doğurmuştur(pandektizm). Teklif ettikleri metot, toplumsal hayatõn ihtiyaçlarõnõ ve

problemlerini karşõlamaktan son derece uzak kalmõş, hukukun donmasõnõ önlemeye

çalõşõrlarken hayatõ dondurmuşlardõr.

b- Kanunlaştõrma Hukukun Donmasõna Neden Olur

Bu eleştiri sadece tarihçi hukuk okulu mensuplarõ tarafõndan değil, bağõmsõz

diyebileceğimiz hukukçular tarafõndan da getirilmiştir ve kendi içinde belirli bir

oranda da olsa haklõlõk payõ bulunmaktadõr. Ancak kanunlaştõrma olgusu İslâm

hukuku veya İngiliz hukuku gibi, hukukun temel gelişiminin �içtihat düşüncesi�

olduğu hukuk sistemlerinden ziyade kontinantal hukuk sisteminde meydana gelen bir

hukukî faaliyet olup, bu hukukun gelişimi de içtihat düşüncesine bağlõ değildir.

Kanaatimizce kanunlaştõrma olgusunun hukukun donmasõnda birinci derecede etkili

olmasõ, kanun koyucunun kanunlaştõrma faaliyetinde bulunurken somut olay

metodunda olduğu gibi muhtemel her mesele için ayrõ bir kural koyma yoluna

gitmesidir. Bu tarz bir yöntem toplumda ortaya çõkan ve çõkabilecek her durum

önceden düşünülerek, o duruma uygun kanun koyma esasõnõ getirmiştir. Bu

yöntemin imkân dâhilinde olmamasõ doğal olarak hukuk kurallarõnõn belli başlõ

kalõplar içine hapsedilmesine ve hukukun donmasõna neden olmuştur. Ancak, sürekli

bir ilerleme içinde olan insanlõk adeta deneme yanõlmaya benzer bir yöntemle, bu

tarz bir kanunlaştõrmanõn istenen faydayõ doğurmadõğõnõ, aksine zaman içinde

problemin kaynağõ olduğunu görmüş ve sonraki kanunlaştõrmalarda bu metottan

vazgeçerek soyut kural metoduna göre kanunlaştõrma faaliyetlerinde bulunmuştur.

Ayrõca kanunu uygulayacak olan hâkime takdir hakkõnõn verilmemesi de hukukun

donmasõna yol açacağõndan bundan da kaçõnõlmõştõr. Hukukun zaman içinde sosyal

hayatõn ihtiyaçlarõnõ karşõlamayacak şekilde toplumun gerisinde kalmasõ sadece

62

kanunlaştõrma sonucu ortaya çõkabilecek bir durum olmayõp, kanun koyucunun

toplumsal talep ve değişiklikleri takip etmemesi ile ilgili bir durumdur. Bu da esasen

bütün hukuk sistemlerinde ortaya çõkmasõ muhtemel bir tehlikedir.

c- Kanunlaştõrma Hukuk Egemenliğinden Kanun Egemenliğine Yol Açar

Bu görüşe göre kanunlaştõrma olgusu kanunun her şeye hâkim olmasõ (legal

absolutism) sonucunu doğuracaktõr. Bu durum ise örf ve âdet hukukunun ve içtihat

faaliyetinin ölmesine neden olacaktõr.174 Hukukî absolutizmin bu tür tehlikeleri

içermesi imkân dâhilinde olmakla birlikte aradaki denge gözetilerek yapõlan bir

kanunlaştõrma faaliyetinin bu tarz muhtemel tehlikelerden arõndõrõlmasõ da

mümkündür. Nitekim hukuk tarihindeki örneklerini gördüğümüz kanunlaştõrma

faaliyetlerinde bu tarz bir tehlike ortaya çõkmamõştõr.

Literatürde kanunlaştõrma faaliyetinin olumlu ve olumsuz taraflarõ ile ilgili

ortaya çõkan görüşler ana hatlarõyla bunlardan ibarettir. Yukarõda da belirttiğimiz gibi

kanunlaştõrma faaliyeti kendiliğinden ortaya çõkmõş bir olgu değildir. İnsanoğlunun

ihtiyaçlarõ neticesi oluşmuş bir hukukî faaliyettir. Bu nedenle kanunlaştõrma olayõnõ

kutsamadan toplumun ihtiyaçlarõnõ göz önünde bulundurarak değerlendirme yapmak

durumundayõz. Kanaatimizce bir hukukî faaliyet olarak kanunlaştõrma �uygulanacak

hukuk sisteminin özelliği göz önünde bulundurulmasõ şartõyla- artõlarõ, eksilerinden

çok daha fazla olan bir hukukî faaliyettir. Tarihsel süreci incelediğimizde

kanunlaştõrma faaliyetleri, hukuk biliminin ve hukuk sistemlerinin gelişimine önemli

katkõlarda bulunmuştur.

174 Paolo Grossi, Legal Absolutism and Private Law in the XIX. Century, Italian Studies Law 2, Edited by: Alessandro Pizzorusso, Netherlands, 1994, s: 3

İKİNCİ BÖLÜM

GENEL HUKUK TARİHİNDEKİ BAŞLICA

KANUNLAŞTIRMA FAALİYETLERİ

64

I- GENEL HUKUK TARİHİNDEKİ KANUNLAŞTIRMA

FAALİYETLERİ

Günümüzde kanunlaştõrma faaliyeti Roma hukukunun sistemli bir şekilde

tedvîn edildiği Corpus Juris�e kadar götürülmekte ancak modern anlamda

kanunlaştõrma çalõşmalarõnõn XVIII. yy.da Code Civil ile başladõğõ ifade

edilmektedir. Hâlbuki insanlõğõn ortak paydasõndaki en önemli paya sahip olan

hukuk, ne bir topluma özgüdür ne de bir medeniyetin tekelindedir. Toplum içinde bir

arada yaşama zorunluluğunda olan insanoğlunun birbirleriyle olan ilişkilerini

düzenleyen hukukun, insanlõk tarihinin ilk gününden beri sürekli bir ilerleme içinde

olduğu dikkate alõndõğõnda kanunlaştõrma düşüncesi ve faaliyetlerinin de her

toplumda ve her medeniyette ilkel manada bile olsa bulunduğu görülecektir.

Buna göre hukuka ilişkin, yazõlõ olmayan örf-âdetlerin ve diğer hukuk

kurallarõnõn belirli bir sisteme göre tedvîn edilip bir ülkede yürürlüğe konulmasõ

manasõnda kanunlaştõrma faaliyetlerinin en önemlilerini şu şekilde sõralamak

mümkündür.

A- Ön Asya�da Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Hammurabi Kanunlaştõrmasõ

Kanunlaştõrma sebepleri arasõnda zikrettiğimiz ülkenin siyasî birliğini

sağlamanõn hukuk yoluyla sürdürülebilir hale getirilmesi çalõşmalarõna verilebilecek

en güzel örneklerden biri Hammurabi kanunlaştõrmasõdõr.175 İnsanlõk tarihinin ilk ve

önemli kanunlaştõrmalarõndan176 olan bu kanun,177 adõnõ Babil�in VI. Kralõ

Hammurabi�den (M.Ö.1792�50) almõştõr.178 Sümer ve Akkad ülkelerini bir

imparatorluk halinde birleştirip merkezî bir hükümet kuran Hammurabi, ülkede

kendisinden önceki hukukî düzenlemeleri belirli bir sisteme göre derleyerek,

İmparatorluk sõnõrlarõnõn tamamõnda uygulanacak tek bir hukuk sistemi oluşturma

175 Türk Ansiklopedisi, cilt: 18, Hammurabi maddesi. 176 Hukuk tarihinde ilk yasama faaliyetlerinin genelde ceza hukuku ile başladõğõ kabul edilmektedir. Hammurabi Kanunu da temel de ceza hukuku ile ilgili hükümleri düzenlemek üzere meydana getirilmiş bu arada diğer konularõ da tanzim etmiştir. Detaylõ bilgi için bkz: Mustafa Avcõ, Osmanlõ Hukukunda Suçlar ve Cezalar, İstanbul, 2004, s: 25 177 Bergel, Methods of Codification, s: 1073, http://www.wsu.edu/~dee/MESO/CODE.HTM 178 Emin Bilgiç, Eski Mezopotamya Kavimlerinde Kanun Anlayõşõ ve Ananesi, DTCF Dergisi, cilt: XXI, sayõ: 3�4, Temmuz-Aralõk, 1963, s: 113

65

gayreti içine girmiştir.179 Hammurabi Kanunlarõ da bu düşüncenin bir ürünü olarak

doğmuştur. Yapõlan araştõrmalar sonucunda Hammurabi Kanunu�nun

Mezopotamya�da ilk kanun olmadõğõ, Lagaş Kralõ Uruganika,180 III. Ur sülalesinin

ilk hükümdarõ Urnammu, İsin kralõ Lipit-İştar181 ve Esnunna Krallõğõ kanunlarõnõn

Hammurabi Kanunlarõ�nõn esasõnõ teşkil ettiği ortaya çõkmõştõr. Fakat bu kadar geniş

kapsamlõ önsözü (prologue), uzun sonsözü (epilogue) ve 282 kanun maddesi ile

yazõlmõş başka bir kanun abidesi yoktur.182 Eldeki metin bir Sâmi dili olan Akkad

diliyle yazõlmõştõr. Günümüze Sümerce yazõlmõş bir metni ulaşmamõşsa da, yasalarõn

tek bir ülkede çok daha geniş bir hükümdarlõğõ kapsama ve Sâmi ve Sümer

geleneklerini bütünleştirerek bu halklarõ kaynaştõrma amacõ taşõdõğõ

anlaşõlmaktadõr.183

Hammurabi Kanunlarõ�nõn �codex� olarak kabul edilip edilemeyeceği tarihçiler

ve hukukçular arasõnda süre gelen bir tartõşma olmakla184 birlikte bu kanunlarõn

Hammurabi İmparatorluğu�nda geçerli olan kanunlarõn tadil ve õslah edilmiş şekilleri

ile yeni ilave maddelerden oluşmasõ, codex olarak değerlendirmemize neden

olmaktadõr. Ayrõca, genelde doğu toplumlarõnda, özelde ise Mezopotamya�da ortaya

çõkan kanun mecmualarõ veya derlemeler, belki örneklerini daha sonra göreceğimiz

�codex� tanõmõna tam olarak uymayabilir. Fakat doğu toplumlarõndaki �âdil

hükümdar ülküsü� en azõndan bu yönde bir çabanõn bulunduğunu göstermesi

bakõmõndan önemlidir. Kanun mecmualarõ veya derlemeler şeklinde olmasa da �adil

hükümdar� ülküsü krallarõ ve devlet adamlarõnõ hukuk ve adalet idesi noktasõnda

oldukça titiz davranmaya yöneltmiştir.

Hammurabi Kanunu iktisadî, siyasî, sosyal ve dinî bir dizi reform diye

nitelendirilecek düzenlemelerden oluşmaktadõr. Kanunda evlat edinme, nişan ve

evlilik ile ilgili düzenlemeler ile aile müessesesinde kadõna tanõnan haklarla Bâbil

179 Mebrûre Tosun-Kadriye Yalvaç, Sümer-Babil, Asur Kanunlarõ ve Ammi-Şaduqa Fermanõ, Ankara, 1975, s: 3 180 Martha Roth, Hammurabi�s Wronged Man, Journal of the American Oriental Society, cilt: 122, sayõ: 1, 2002, s: 45 181 Weidner, Dünyanõn En Eski Kanunnâmeleri, s: 379 182 Binnur Temuroğlu Serttaş, Hammurabi Kanunu ve Bu Kanunun Diğer Kanunlara Etkisi, Gazi Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Ankara, 2002, s: 109 183 Ana Britannica, c: 10, s: 349 184 Mebrûre Tosun, Hammurabi�nin Toprak Kanunlarõ, DTCF Dergisi, cilt: XXI, s: 3�4, s: 129

66

toplumunun sosyal haklarõnda önemli iyileştirmeler yapõlmõştõr.185 Aynõ şekilde tõmar

sisteminin kurulmasõ ile ülkenin imarõ ve ordu sayõsõnõn attõrõlmasõ amaçlanmõştõr.186

Dinî alanda ise, krala devleti yönetirken etkili olan idare meclislerine danõşma ve

halkõn tasvibini alma mecburiyeti getirilerek ülkede tek bir Tanrõ veya tek bir ferde

mutlak güç tanõnmamõştõr.187

Eski şarkta bugüne kadar bundan daha mükemmel bir kanunnâmeye

rastlanõlmamasõ ve kanunnâmenin zamanõna göre son derece ileri hükümler içermesi,

bazõ hukuk tarihçilerini Hammurabi Kanunu�nun uygulanmasõnda şüpheye

düşürmüştür. Buna göre Hammurabi Codex�i bir nevi tedvîn modeli olarak yapõlan

ve adeta kâğõt üzerinde kalan bir hukuk külliyâtõdõr. Uygulamada bu hükümlerin

yürürlüğüne dair hiçbir vesikaya rastlanõlmamasõ kralõn bu büyük eserinin ancak bir

tasavvurdan ibaret olduğu ve hiçbir zaman gerçek bir yasa mâhiyetini almadõğõ

şeklinde değerlendirilmiştir.188 Kanunnâmenin geneline baktõğõmõzda en ince

meseleleri bile teferruatlõ bir şekilde ele almõş olmasõ -uygulanabilirliği hususundaki

bilinmezler bir kenara bõrakõlõrsa- o günkü hukuk düşüncesinin geldiği nokta

hakkõnda bize yeterli bilgi vermektedir.

Bazõ hukuk tarihçileri Hammurabi Yasalarõ ile Tevrat arasõnda bir takõm

benzerlikler kurmaya çalõşmõşlardõr.189 Buna göre, Tevrat içerdiği hükümleri

Hammurabi Kanunu�ndan almõştõr. İsrailoğullarõnõn uzun süre yaşadõğõ Kenan ilinde

Babil hukuku uzun yõllar yürürlükte kalmõştõr. Kronolojik olarak Hammurabi

Kanunu�nun Tevrat�tan önce olmasõ ve bu iki hukuk sistemi arasõndaki şaşõrtõcõ

benzerlikler hukuk tarihçilerini, Tevrat�õn Hammurabi Kanunlarõ�nõn kötü bir

kopyasõ olduğu şeklinde değerlendirmelerine yol açmõştõr. Hukuk tarihçileri arasõnda

bu konuyla ilgili olarak genelde üç görüş ortaya çõkmõştõr. Bu görüşlerden birincisi;

Tevrat doğrudan doğruya Hammurabi Kanunu�ndan alõnmõştõr. İkincisi; Tevrat

doğrudan doğruya Hammurabi Kanunu�ndan alõnmõş değildir. Fakat Hammurabi

Kanunu�na da örneklik etmiş daha iptidaî müşterek bir metinden alõnmõş ve

185 Recai Galip Okandan, Umumî Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul, 1952, s: 122�133, Serttaş, Hammurabi Kanunu, s: 109 186 Tosun, Hammurabi�nin Toprak Kanunlarõ, s: 134�137 187 Mebrûre Tosun, Sümer, Bâbil ve Assur�lularda Hukuk, Kanun ve Adalet Kavramlarõ ve Bunlarla İlgili Terimler, Belleten, cilt: XXXVII, sayõ:148, Ankara, Ekim 1973, s: 574�576 188 Hamide Topçuoğlu, Eski İsrail Hukukunun Menşei, Hususiyetleri ve Hammurabi Kanunu ile Olan Münasebetleri, AÜHFD, cilt: V, sayõ: 1�4, s: 308 189 Ana Britannica, Hammurabi maddesi, cilt: 10, s: 349

67

işlenmiştir. Üçüncüsü ise; her iki kanun mecmuasõ da birbirinden ilgisiz farklõ

örneklerden istifade etmişler ve zamanõn gereklerine göre yapõlan ekleme ve

çõkarmalarla kendi hüviyetlerini kazanmõşlardõr.190 Çalõşmamõzõn imkân ve sõnõrlarõnõ

dikkate alarak bu konuyla ilgili derin tahlillere girmemekle birlikte iki hususun altõnõ

önemle çizmek istiyoruz. Birincisi; hukuk tarihinde değişim ve etkileşim meselesi

oldukça karmaşõk ve problemli bir konudur. Örneğin, yukarõda Hammurabi Kanunu

ile Tevrat arasõnda kurulan ilişkinin bir benzeri de geçmişte Roma hukuku ile İslâm

hukuku arasõnda kurulmaya çalõşõlmõştõr. Hukuk sistemleri arasõnda zahirdeki bazõ

benzerliklerden yola çõkõlarak kurulmaya çalõşõlan etkileşim meselesinin bu kadar

basite indirgenmemesi gerekmektedir. Çünkü genelde bu etkileşim meselesi, ilmî bir

takõm verilerden ziyade psikolojik bazõ ön kabul ve değerlendirmelerden

kaynaklanmaktadõr. Kanaatimizce, hukuk sistemleri arasõndaki etkileşim meselesinde

insanlõğõn ortak akõl ve medeniyet tecrübesi de göz önünde bulundurulmalõdõr.

Ayrõca çeşitli doğu hukuk sistemlerinin (Hammurabi, Tevrat, Roma, İslâm vb) aynõ

coğrafyada ve birbirine yakõn õrklarda ortaya çõkmasõnõn, coğrafî ve õrkî etkilerinin

de bu benzerliklerin oluşumundaki katkõsõnõ dikkate almamõzõ gerektirmektedir.

Hammurabi Kanunu ile Tevrat arasõnda kurulan ilişki ile ilgili olarak altõnõ

çizeceğimiz ikinci husus da şudur: Yüce Allah�õn insanlara doğru yolu göstermek ve

hidayete erdirmek için peygamberleri aracõlõğõyla gönderdiği ilâhî hükümleri içeren

kutsal kitaplarõn beşerî emir ve yasaklarla aynõ kategoride değerlendirilmesi mümkün

değildir. Zaman içinde tahrife uğramõş olmakla birlikte Tevrat, Yüce Allah�õn elçisi

Musa (a.s)�ya gönderdiği ilâhî bir hitaptõr ve hiçbir beşer ürünü ile mukayesesi doğru

değildir.

Hammurabi Kanunlarõ�ndan sonra da Mezopotamya�da benzeri kanun

faaliyetleri meydana gelmiştir. Ancak bunlar kanun külliyâtõ dediğimiz �codex� den

ziyade kanunlar mecmuasõ (collection) şeklinde ortaya çõkmõştõr. Özellikle halkõn

üzerinden zulmü gidermek, can ve mal güvenliğini sağlamak ve güçlünün zayõfõ

ezmesinin önüne geçmek için çõkarõlan fermanlar ve emirnâmeler bu amaca matuf

çalõşmalardõr. Bunlar içinde de en önemlisi Babil Kralõ Ammi-saduqa�nõn

fermanõdõr.191

190 Topçuoğlu, Eski İsrail Hukukunun, s: 308�311 191 Tosun-Yalvaç, Ammi-Şaduqa Fermanõ, s: 16�17

68

2- Manou Kanunu

Manou, eski Hintlilerin dünya hükümranõ olan yedi kralõna verilen bir isimdir.

Hintliler, tanrõ Brahm�õn bu kanunu, yedi kralõn birincisine vahyettiğine inanõrlar. Bu

vahiy daha sonralarõ ezberlenerek nesilden nesile intikal etmiş ve Sanskritçe olarak

tedvîn edilmiştir. Manou Kanunu (Laws of Manou) bu tedvîn faaliyeti sonucunda

oluşmuştur. Tarihi ihtilaflõdõr. Bazõ hukuk tarihçilerine göre M.Ö. XII. asra,

bazõlarõna göre ise M.Ö. XIII. asra dayanmaktadõr. On iki bap halinde 2685

maddeden oluşan bu kanunun üslûbu şiircedir; insan hayatõnõn hem dinî hem de

medenî yönlerini tanzim etmiştir. Dinî açõdan; oruç, ilahlar için kurban, helal, haram

ve temizlik konularõnõ; medenî açõdan ise mülkiyet, adalet ve benzeri konular ile

ahlâkî kaideleri ihtiva etmiştir. Manevî müeyyideye de yer veren bu kanun İngiliz

sömürge idaresince Hindistan�õn idaresinde istifade amacõyla kullanõlmõş ve 1947

Anayasasõna kadar Hindistan�da etkisini sürdürmüştür.192

3- Bochoris Kanunu

Bochoris, Mõsõr�da 24. ailenin bir kralõ (M.Ö.712�718) olarak kendi adõyla

anõlan bu kanunu koymuştur. Bu kanun, eski Mõsõr kanunlarõndan dinî içerikli bir

takõm hükümlerin çõkarõlmasõ ile oluşturulmuştur. M.S.212 yõlõna kadar Mõsõr�da

tatbik edilmiştir. Roma İmparatoru Caracalla meşhur Fermanõ ile bu kanunu

lağvetmiş ve yerine Roma hukukunu ikame etmiştir. Bochoris Kanunu, Bâbil

kanununun ve özellikle de Hammurabi Kanunu�nun etkisi altõnda kalmõştõr.

Heredot�un naklettiğine göre, Solon bu kanundan istifade etmiştir. Hatta Roma�nõn

On iki Levha Kanunlarõ�nõn bile bu kanundan yararlandõğõ ifade edilmektedir.193

4- Dracon Kanunu

Hukuk tarihinin önemli kanun derlemelerinden biri olan Dracon Kanunu

Atina�da yapõlmõştõr. M.Ö. VII. yy.õn ortalarõnda halk tabakasõ, özellikle de çiftçiler,

şehre ait bir anayasa yapõlmasõ, örf ve âdet kanunlarõnõn kanunlaştõrõlmasõ ve

haklarõnõ elit tabakaya karşõ koruyacak hukukî düzenlemelerin yapõlmasõ isteğiyle

192 Ahmet Akgündüz, Umumî Hukuk Tarihi Ders Notlarõ, Mimoza Yayõnlarõ, Konya, 1991, s: 20, http://en.wikipedia.org/wiki/Manusmriti, http://www.fordham.edu/halsall/india/manu-full.html,ayrõca bkz: Patrick Olivelle, Manu�s Code of Law, Oxford University Pres, 2004, http://en.wikipedia.org/wiki/Dharmasastra 193 Akgündüz, Umumî Hukuk Tarihi, s: 20

69

ayaklanmõşlar, bunun üzerine de Atinalõlar bu amaçla bir komisyon teşkil etmişlerdir.

Altõ kişiden oluşan bu komisyon, elit tabakanõn zulmünden korkarak kendilerine

tevdi edilen bu işi tamamlayamamõştõr. Halkõn tekrar ayaklanmasõ üzerine bu görev

altõ kişilik komisyon üyelerinden hukukçu Dracon�a tevdi edilmiştir. Dracon,

hukukun tüm alanlarõnõ kapsayan bir düzenlemeden ziyade sadece özel yargõlamayõ

ve kuvvet kullanõlmasõnõ ilga eden bir kanun hazõrlamõştõr. Kanun hükümlerine aykõrõ

davranmanõn cezasõ idam olduğu için, Dracon katõlõkla suçlanmõş, Aristo�nun

ifadesiyle bu kanun �cezayõ ağõrlaştõrmaktan ve yetkiyi sõnõrlamaktan� başka bir işe

yaramamõştõr. Esasen Dracon özel yargõlamayõ site yargõlama erkine devrederek,

kamu yargõlamasõnõn çekirdeğini oluşturmuştur.194

5- Solon Kanunu

Dracon�un yaptõğõ çalõşma halkõn beklentilerini karşõlayamamõş ve şikâyetler

sona ermemiştir. Ülkedeki arazilerin büyük çoğunluğunun mülkiyetinin ve

yönetimdeki pek çok üyeliğin hala elit tabakanõn elinde olmasõnõn ortaya çõkardõğõ

hoşnutsuzluk üzerine M.Ö.594�de Solon harekete geçmiş ve siyasî, idarî ve iktisadî

alanda halkõn beklentilerini karşõlayacak bir dizi düzenlemeler yapmõştõr. Solon

Kanunu adõ verilen bu düzenlemeye göre siyasî alanda halk meclisleri yoluyla halkõn

yasama erkine katõlmasõnõn yolu açõlmõş, kazâî alanda hâkimlerin seçiminde halkõn

da söz sahibi olmasõ sağlanmõştõr. İktisadî alanda tefecilik ve arazi rehinini kaldõrma

gibi düzenlemeler getirilmiş, sosyal alanda ise mülkiyet hakkõnõ ilgilendiren önemli

hükümler yasama erkine kabul ettirilmiştir.195

B- Roma İmparatorluğu�nda Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Roma hukuku, genellikle Roma şehrinin(site) kuruluş tarihi olarak kabul edilen

M.Ö.753 (754) yõlõndan, Doğu Roma İmparatoru Justinianus�un M.S.565 yõlõnda

ölümüne kadar geçen zaman içinde Roma�da ve Roma egemenliği altõndaki

ülkelerde uygulanmõş olan hukuktur.196 Roma hukuku, başlangõcõ Roma tarihinin

eski devirlerine kadar uzanan ve M.S. VI. yy. da Justinianus�un kanunlarõyla son

194 Akgündüz, Umumî Hukuk Tarihi, s: 21, http://www.britannica.com/eb/topic�170671/article�9031112, http://campus.lakeforest.edu/academics/greece/DAArchClas.html 195 Akgündüz, Umumî Hukuk Tarihi, s: 21, http://www.britannica.com/eb/article�6759/Solon, http://history-world.org/draco_and_solon_laws.htm 196 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 1

70

bulan uzun bir süreç sonunda ortaya çõkmõştõr. Buna göre bu hukuk sisteminin

yaklaşõk bin yõllõk bir tarihi bulunmaktadõr. Bu süre içinde Roma hukuku ani ve

devrim denecek gelişmelerle değil, sürekli ve organik bir gelişme ile mütemadiyen

şekil değiştirmiştir. Hukuk tarihçileri bu süreyi ana hatlarõyla; Romanõn

başlangõcõndan, M.Ö. III. yy.a kadar süren eski hukuk devri, İkinci Pön Harbinden

Principatus�un kuruluşuna kadar süren klasik devir, Principatus döneminden M.S. III.

yy.�õn ortalarõna kadar süren klasik hukuk devri ve klasik hukuk edebiyatõnõn birden

bire sona ermesiyle başlayan ve Justinianus devriyle sona eren Bizans

dönemi197olmak üzere dört dönem halinde incelemektedirler.

Bu dönemler içinde Roma hukukunun tedvîniyle ilgili çok önemli adõmlar

atõlmõştõr. Bunlar içinde en önemlileri On iki Levha Kanunu ile Corpus Juris

Civilis�dir.198 Bu ikisi dõşõnda da bir takõm çalõşmalar bulunmakla birlikte bunlar hem

sistemli çalõşmalar değildir hem de resmî hüviyeti olmadõğõ için tatbiki lokal

(bölgesel) olmuştur. Örneğin; İmparatorluğun sonlarõnda şehir praetorlarõnõn

buyruklarõnõn belirli bir formda toplandõğõ Salvius Julianus adeta bir kodifikasyon

prototipi olarak kabul edilmektedir.199 Cumhuriyetin kuruluşundan elli yõl sonra,

Roma�da geçerli olan hukukun tümünü sistemli bir biçimde bir araya toplamak ve

saptamak amacõyla da bir kanunlaştõrma hareketine girişilmiştir. Ancak, o çağda

Roma toplumunda ortaya çõkan toplumsal ve siyasal karõşõklõğõn ve sõnõf kavgalarõnõn

bir sonucu olarak ortaya çõkan bu kodifikasyon, Roma hukuku tarihinde Justinianus

zamanõna kadar yapõlan tek kodifikasyon olmuştur. Roma�da bu kodifikasyondan

Justinianus�un C.I.C.�ne kadar geçen, yaklaşõk bin yõllõk süre içinde bir ikinci

kanunlaştõrma hareketine rastlanmamaktadõr.200

1- On İki Levha Kanunu

M.Ö. 451�449 yõllarõ arasõnda düzenlenen ve on iki adet levha üzerinde

toplandõğõndan dolayõ bu adõ alan kanun düzenlemesi Roma�nõn en eski kodifikasyon

197 Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s: 75�77 198 Hukuk tarihi eserlerinde Corpus Iuris Civilis ve Corpus Juris Civilis şeklinde kullanõmlarõ bulunmaktadõr. Keza bu derlemenin meydana getirilmesini emreden Roma İmparatoru da Iustinianus ve Justinianus şeklinde kullanõlmaktadõr. Biz tezimizde standart bir kullanõmõ sağlamak amacõyla Corpus Juris Civilis ve Justinianus kelimelerini kullanmayõ uygun gördük. 199 Honore, The Background to Justõnõan�s Codification, s: 860 200 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 60

71

düzenlemesidir.201 Temelde patricius (soylu sõnõfõ) ile pleb (avam tabakasõ)

arasõndaki toplumsal ve siyasal çatõşmanõn hukuk alanõna yansõyan kõsmõ olarak

meydana gelmiştir.202 Çünkü Roma İmparatorluğu�nda yazõlõ kanunlarõn olmadõğõ

dönemlerde örf ve âdete göre hareket edilmekteydi. Bu örf ve âdetleri ise ancak

soylular bilirdi. Bu sebeple soylular örf ve âdetin yazõya geçirilmesine uzun yõllar

karşõ çõkmõşlardõr.203 Buna göre On iki Levha Kanunu�nun ortaya çõkmasõnda iki

temel faktör rol oynamõştõr. Birincisi: Avam tabakasõ hukuk bilgileriyle kendilerine

üstünlük kuran soylulara karşõ ayaklanmõş ve patriciuslarõn keyfî davranõşlarõna karşõ

hukukun yazõlõ olarak saptanmasõ, herkes için erişilebilir ve bilinebilir olmasõnõ

istemişlerdir. İkincisi de: Örf ve âdet hukukunu toplayõp yazõlõ olarak saptamak ve

böylece hukuk konusundaki belirsizliği ve gizliliği ortadan kaldõrmak

istemişlerdir.204 Uzun mücadeleler sonunda, M.Ö. 451 yõlõnda kurulan bir komisyon

tarafõndan hazõrlanan ve on levha üstüne yazõlan kanuna M.Ö. 449 yõlõnda iki levha

daha eklenmiş ve böylece Lex Duodecim Tabularum (on iki levha kanunu)

oluşturulmuştur.205 Bu kanunlar on iki tunç levha üzerine yazdõrõlõp Romanõn devlet

meydanõ olan Forum Romanum�a (Forum Meydanõna) dikilmiştir.206 M.Ö. 307�de

Galler�in Roma�yõ yağmalamasõ sõrasõnda imha edilinceye kadar bu levhalar orada

asõlõ kalmõştõr.207 On iki levha kanunu bir yenilik getirme düşüncesinden ziyade

eskiden beri geçerli olan örf ve âdet hukukunun yazõlõ olarak saptanmasõ yoluyla,

yürürlükte olan hukuku herkes için açõk, kesin ve anlaşõlabilir duruma getirme

düşüncesiyle hazõrlanmõştõr.208 Günümüze kadar tam metin olarak intikal etmemekle

birlikte Roma hukukçularõnõn eserlerinde rastlanan bu kanunla ilgili bölümler

toplanarak söz konusu kanunun niteliği ve kapsamõ hakkõnda az çok bilgi edinmek

mümkün olmuştur.209 Kodifikasyon deyiminin yürürlükte olan hukukun yerine

geçmek üzere yapõlan ve bu alanda geçerli olacak hukuk kurallarõnõn tümünü

toplayan bir kanunun hazõrlanmasõnõ ifade ettiği düşünüldüğünde, genel niteliği

201 Honig, Roma Hukuku, s: 7 202 Şakir Berki, Roma Hukuku, Ankara, 1949, s: 25�26 203 http://en.wikipedia.org/wiki/Twelve_Tables 204 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 61 205 Berki, Roma Hukuku, s: 25 206 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 286 207 http://en.wikipedia.org/wiki/Twelve_Tables 208 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 62 209 Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s: 85

72

bakõmõndan On iki Levha Kanunu�nu da kanunlaştõrma faaliyeti kapsamõnda

değerlendirmek mümkündür.210

2- Corpus Juris Civilis

Roma İmparatorluğu�nun bir diğer önemli kodifikasyon faaliyeti de Corpus

Juris Civilis (CIC)�dir. Hukuk tarihinin en önemli kanunlaştõrmalarõndan biri olan bu

faaliyet, M.S.527 yõlõnda Doğu Roma İmparatorluğu tahtõna geçen Justinianus

tarafõndan yaptõrõlmõştõr.211

Doğu Roma İmparatoru Justinianus�un en önemli politikasõ Doğu Roma

İmparatorluğu içinde eski büyük Roma İmparatorluğu�nu yeniden canlandõrmaktõ.

Roma�nõn siyasî birliğini sağlayan Justinianus�un bu politikasõnõn hukuk alanõndaki

uygulamasõ, eski Roma İmparatorluk hukukunun toplanmasõ, çağõn ve toplumun

gerçeklerine uygun düştüğü oranda yazõlõ olarak saptanõp yürürlüğe konmasõ

biçiminde kendini göstermiştir.212 Çünkü Justinianus, Roma�nõn askerî gücüyle değil

hukukuyla ayakta kaldõğõnõn farkõndaydõ. Roma İmparatorluğu�nu diriltecek güç

sadece askerî bakõmdan birkaç parlak zafer değil, aynõ zamanda bu hukuk sistemini

yeni baştan düzenlemekti.

Justinianus, büyük Roma İmparatorluğu�nun siyasal bakõmdan olduğu gibi,

hukuk açõsõndan da en parlak dönemi olan Principatus döneminin hukukunu, diğer

bir ifadeyle Klasik dönem hukukunu günün gereksinimlerini karşõlayacak şekilde

yeniden geçerli kõlmak istiyordu. Bu amaçla, Justinianus�un girişimiyle yüzyõllar

boyu Roma İmparatorluğu�nda geçerli olmuş hukuku saptayan temel kaynaklar,

diğer bir ifadeyle Roma hukukçularõnõn eserleri ve Roma İmparatorunun

emirnâmeleri elden geçirilerek ayõklanõp yeniden değerlendirilmiş ve belirli bir

düzen içinde birkaç külliyât halinde bir araya toplanmõştõr.213 Bu faaliyet de

Hõristiyan yorumlarõ õşõğõnda yapõlmõştõr.214 İmparator Jüstinyen�in güçlü bir

İmparatorluk kurma sevdasõnõ �tek devlet, tek kanun, tek din� anlayõşõnda özetlemek

mümkündür. Bu anlayõşõn sonucu olarak �jus regio ejus religio� (Kral kim ise din

O�dur) şeklinde formülleşen ve uygulamada modern çağa kadar ön planda olan

210 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 61�62, Honig, Roma Hukuku, s: 19�21 211 Honore, The Background to Justõnõan�s Codification, s: 864 212 Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s: 9 213 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 47�48 214 Honore, The Background to Justõnõan�s Codification, s: 865

73

halkõn kral�õn dininden olmasõ ilkesi215 hukukta birliğin Corpus Juris Civilis ile

sağlanmasõnõ doğurmuştur. Böylece tek bir dinin (Hõristiyanlõk) ve tek bir kanunun

(Corpus Juris), tek bir devlette (Roma İmparatorluğu) uygulanmasõ hedeflenmiştir.

Esasen Corpus Juris, Roma hukukunun sistemli bir şekilde derlendiği ilk

kodifikasyon çalõşmasõ değildir. Justiniaus�a kadar olan dönemin hukuk tarihi

açõsõndan genel özelliği hukuk kaynaklarõnõ toplama şeklindedir.216 Roma hukuku

Ulpianus, Paulus, Modestinus ve Gaius gibi hukukçularõn eserlerinin kanun gibi

uygulanmasõ ve Leges adõ verilen imparator emirnâmelerinin (constitutiones)

uygulandõğõ hukuk sisteminden oluşmaktaydõ. Bu iki hukuk müdevvenatõnõn farklõ

hukuk kültürüne sahip hâkimler ve çalõşma biçimleri farklõ olan hukuk hocalarõ

tarafõndan kullanõlmasõndaki güçlükler karşõsõnda önce İmparator emirnâmelerini

toplayan bir takõm çalõşmalar yapõlmõş217 daha sonra da klasik hukukçularõn

eserlerinin çok olmasõ ve bunlardaki farklõ hükümlerin ortaya çõkardõğõ karõşõklõğõ

önlemek için, zaman zaman bu hukukçulardan bir kõsmõnõn eserleri yasaklanmõştõr.218

İmparator emirnâmelerini toplayan başlõca üç çalõşma yapõlmõştõr. Bunlar

sõrasõyla; 294 yõlõnda İmparator Hadrianus�tan İmparator Diocletianus�a kadar olan

İmparator Emirnâmelerini toplayan Codex Gregorianus,219 294 yõlõnda sadece

İmparator Diocletianus�un emirnâmelerinin derlenmesiyle oluşan Codex

Hermogenianus220 ve 438 yõlõnda yapõlan ve 16 kitaptan oluşan Codex

Theodosianus�dur.221 Yaklaşõk üç bin kadar emirnâmeyi içeren bu codex, ilk iki

codex�i tamamlayan bir derleme görünümündedir.222 Doğu Roma İmparatorlarõndan

II. Theodosus�un (401�450) adõnõ taşõyan bu derleme,223 Batõ Roma İmparatoru III.

Valentinianus (425�455) tarafõndan da kabul edilmiş ve Roma�nõn Batõ kõsmõ için

uygulanmasõ zorunlu kanun olarak ilan edilmiştir.224 Bu üç codex�den Codex

Theodosianus, Roma hukukunun sistemli bir şekilde tedvîn edilmeye başlandõğõ ilk

çalõşma olup, 1804 tarihli Code Napoleon ve 1912 tarihli İsviçre kodifikasyonuyla 215 Saffet Köse, Din Özgürlüğü ve Barõş Yolunda İki Farklõ Tecrübe, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, sayõ: 5, 2005, s: 20 216 Belgin Erdoğmuş, Roma Hukuku, İstanbul, 1992, s: 72 217 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 73 218 Erdoğmuş, Roma Hukuku, s: 73 219 Ballentine, Law Dictionary, s: 234 220 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 73 221 Okandan, Umumî Hukuk Tarihi Dersleri, s: 433 222 Berki, Roma Hukuku, s: 52, Erdoğmuş, Roma Hukuku, s: 73 223 Işõn Demirkent, Bizans maddesi, DİA, 6/232 224 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 481

74

zirveye ulaşan (Roma hukukunun) kanunlaştõrma faaliyetlerinin ilk adõmõnõ

oluşturmuştur.225

İmparator Justinianus, 13 Şubat 528�de bir ferman yayõnlayarak Roma

hukukunun tedvîn edilmesini ve bunun için de başkanlõğõnõ Tribonianus�un

yürüteceği hukukçulardan oluşan on kişilik bir komisyon kurulmasõnõ emretmiştir.226

Bu komisyon ilk olarak Justinianus zamanõna kadar Batõ ve Doğu Roma

İmparatorlarõ tarafõndan çõkartõlmõş bütün fermanlarõ (Constitutio�larõ) gözden

geçirip incelemiş ve tasnif etmiştir. Bu tasnif sonucunda komisyon, bu fermanlarõn

bir kõsmõnõ kõsaltmõş, bir kõsmõna ilaveler yapmõş, uygulama imkânõ olmayanlarõ

çõkarmõş ve bu suretle ortaya konulan fermanlarõ yayõnlanma sõralarõna göre tedvîn

ederek bir fermanlar koleksiyonu meydana getirmiştir.227 Codex Justinianus adõ

verilen bu fermanlar koleksiyonu 16 Nisan 529�da yürürlüğe girmek üzere 7 Nisan

529�da Summa Republicae adõ verilen bir fermanla resmen kanun olarak ilan

edilmiştir.228 Günümüze kadar intikal eden, bu codex�in ilk nüshalarõ değil, 534

yõlõnda yeniden gözden geçirilerek tadil edilmiş nüshalarõdõr.229

Birinci Codex�in neşrinden sonra hukukçular arasõnda ihtilaflõ olan hukukî

meseleleri, imparatorluk otoritesine istinaden halletmek üzere Justinianus elli kadar

ferman neşretmiş ve bu fermanlarda hukukî bakõmdan yürürlük imkânõ kalmayan

birçok kaideyi lağvetmiştir. Quinquaginta decisiones (Elli Karar) adõ verilen bu

fermanlar müdevven olarak günümüze ulaşmamõşsa da tashih edilmiş codex�de yer

almõştõr.230

Codex�in yayõnlanmasõndan bir sene sonra, 530�da çõkartõlan bir fermanla

Justinianus, Tribonianus�a eski dönemlerin fetva hakkõna (jus respondendi) sahip

hukuk âlimlerinin eserlerinden alõnacak önemli parçalardan oluşan bir compilatio

(derleme) işini vermiştir. Buna göre Tribonianus başkanlõğõndaki heyet Roma

hukuku âlimleri tarafõndan yazõlmõş bütün eserleri gözden geçirerek önemli olan

parçalarõ, büyük hukukçularõn hukukî bir esas, müstakil bir kaide ihtiva eden

fikirlerini ayõrõp, bunlarõ sõralamõşlar ve bu şekilde hukuk âlimlerinin rey ve fikirleri 225 Joseph H. Drake, The Justinian Codifõcation Commission of 528 A.D., Michigan Law Review sayõ: 28/2, Aralõk 1928, s: 129. 226 Honore, The Background to Justinian�s Codification, s: 865�866 227 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 483 228 Honig, Roma Hukuku, s: 56, Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 482 229 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 49 230 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 483

75

büyük bir mecmua teşkil etmiştir. Bu mecmuaya Digesta veya Pandectae ismi

verilmiştir. Elli kitaptan (Libri) müteşekkil bu eserde her kitap fasõllara (Titules), her

fasõl parçalara (Fragmenta) ve her parça da paragraflara ayrõlmõştõr.231 Bazõ hukuk

tarihçilerine göre Digesta projesi Justinianus�un Batõ�yõ yeniden ele geçirme

projesinin bir ürünüdür.232

Roma hukukunun kanunlaştõrma sürecindeki bir diğer önemli aşama da

İnstitutiones�dir. Bu kelime, hukuk müesseseleri (hukuk kurumlarõ) anlamõna

gelmektedir. Bu derleme, uygulanan hukukun ana hatlarõnõ belirli bir düzen içinde

saptamak, bir başka deyişle, uygulanan hukuk hakkõnda genel bilgi vermek amacõyla

hazõrlanmõştõr.233 Digesta�nõn birkaç ciltlik büyük bir eser olmasõ, hukuk tahsiline

yeni başlayanlar için anlaşõlmasõ zor bir durum oluşturmuştur. Digesta�nõn tecrübeli

hukukçularõn anlayabileceği cinsten bir eser olmasõ üzerine Justinianus, Roma

hukukunun en önemli kaidelerini ihtiva eden muhtasar bir eser yazõlmasõnõ hukukçu

Tribonianus�a emretmiş ve böylece bu eser meydana gelmiştir. Oldukça muhtasar

tarzda kaleme alõnmasõ sebebiyle bu eser hukukun bütün konularõnõ kapsamamõştõr.

Örneğin; boşanma, gayr-i menkul rehini, ipotek ve uzun müddetli icar gibi konular

bu eserin kapsamõ içinde değildir.234

Codex, Digesta ve İnstitutiones�lerin yayõnlanmasõndan sonra Justinianus otuz

yõl kadar yaşamõştõr. Bu sürede kendisi pek çok yeni ferman (Constitutio)

neşretmiştir. Bu fermanlarõn büyük bir kõsmõ Roma hukukunun esaslarõnõ õslah ve

tadil edici mâhiyette olmuştur. Justinianus�un vefatõndan sonra bu fermanlar

Novellae adõ verilen mecmualarda toplanmõştõr.235

Corpus Juris adõ, Justinanus tarafõndan konulmuş değildir. Ortaçağda bu tabir

yavaş yavaş kendini kabul ettirmeye başlamõş ve 1583�de Romanist bir Fransõz

bilgin, Dionysius Gothofredus (1549�1622) bu müdevvenâtõ �Corpus Juris Civilis�

başlõğõ altõnda yayõnlamõştõr.236 Bu başlõk Orta Çağõn diğer büyük bir hukuk

müdevvenatõ olan Hõristiyan kilise hukukunu toplayan Corpus Juris Canonici�ye237

231 Koschaker, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, s: 29�30 232 Honore, The Background to Justinian�s Codification, s: 868 233 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 49�50 234 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 486�487, Berki, Roma Hukuku, s: 53�54 235 Arsal, Umumî Hukuk Tarihi, s: 487, Drake, The Justinian Codification Commission, s: 129 236 Okandan, Umumî Hukuk Tarihi Dersleri, s: 436 237 6 bölümden oluşan, Corpus Iuris Civilis�i örnek tutarak toplanmõş Ortaçağa ait başlõca kilise hukuk kaynaklarõdõr. Corpus Iuris Canonici, gelenek ve öz bakõmõndan bütünlük gösterirse de, hukuk değeri

76

karşõlõk olarak kullanõlmõştõr. Corpus Juris Civilis hususî hukuku ihtiva ettiğinden

�civilis� kelimesi de hususî hukuk kodifikasyonlarõnõ belirtmek için kullanõlmõş ve

bu tarz kodifikasyonlara medeni kanun238 diye tercüme edilen �code civil� ismi

verilmiştir.239

Corpus Juris Civilis, pratik bakõmdan tatbik edilecek bir kanun kodu olarak

düşünülmüş olmakla birlikte bunun daha çok hukuk ilmine ait bir kitap olarak

incelenmesi gerekmektedir. İlk üç kõsmõnõn Latince olarak yazõlmõş olmasõ sebebiyle

uygulamada Bizans şehrindeki bazõ makamlarõn dõşõnda bir kanun olarak

uygulanmasõ çok zor olmuştur. Çünkü Latince olarak yazõlmasõna karşõlõk ülkenin

konuşulan dilinin Yunanca olmasõ ve Doğu Roma İmparatorluğu�nda sadece aydõn

sõnõfõn Latince bilmesi bu zorluğun en başta gelen sebebidir. Ayrõca hacim itibariyle

de çok büyük olmasõ uygulamada sorun çõkartmõştõr. Çünkü orta sõnõf bir hukukçu

için bu kadar büyük bir malzemeyi hafõzada tutmak imkânsõzdõ. Nitekim Doğu Roma

İmparatorluğu�nda uygulamada Corpus Juris Civilis�in yerine daha kõsa Yunanca

nüshalarõn ikame edilmesi uzun sürmemiştir. Corpus Juris Civilis uygulamadan

ziyade hukuk mekteplerinde hukuk öğretimi konusunda kullanõlmõştõr.240

yönünden bir bütünlük göstermez. Corpus Iuris Canonici�de yer alan hukukî hükümler, öteki kilise hukuku ile birlikte 1918�de Codex Iuris Canonici�nin kabulü üzerine hükümsüz kalmõştõr. Türk Ansiklopedisi, c: 11, s: 175�176. Katolik Kilisesinin âlimleri tarafõndan icat edilen bu hukuk sistemini iyi derecede bilen âlimlere de �Doctor utrius que juris� (İki Hukuk Âlimi) unvanõ verilmiştir. Arsal, Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul, 1947, s: 8. Hõristiyan Hukuk Sistemiyle ilgili olarak ayrõca bkz: Tuncay Başoğlu, Hõristiyan Hukuku, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 9/2007, s: 25�66 238 �Medeni Hukuk terimi, Almanca Bürgerliches Recht, Fransõzca Droit Civil ve İtalyanca Diritto Civile�nin karşõlõğõ olup bunlardaki �civil� �civile� sözcükleri bu dillerde �şehir, kent� anlamõna gelen �cite� veya �citta� ile ilgilidir. Böylece droit civil ve diritto civile,�Hemşeriler hukuku� anlamõna gelmektedir. Bunlarõn aslõ da Roma Hukukunun �Jus civile�sidir; Romalõ hemşerilere uygulanan hukuk demektir. Bilindiği üzere, zamanla Roma, cite diğer bir ifadeyle �şehir devleti� olmaktan çõkarak, koca bir imparatorluğa dönüşmüştür. Bu nedenle cite çağõndaki �hemşerilik� kavramõnõn yerini �vatandaşlõk, yurttaşlõk� kavramõ almõştõr. Bununla birlikte Jus civile, uzun süre �fakat bu defa sadece Roma kenti hemşerilerine değil Roma İmparatorluğu bünyesindeki- bütün Romalõ yurttaşlara uygulanmaya devam etmiştir. Jus civile adõ değişmemekle birlikte bu, artõk anlam ve kapsam bakõmõndan yalnõz �yurttaşlar hukuku�, �vatandaşlar hukuku� durumunu almõştõr. Şimdi Medeni Hukuk bu anlamda kullanõlmaktadõr. Almanlar buna �Bürgerliches Rech� diğer bir ifadeyle �Vatandaş Hukuku� diyorlar. Çünkü Bürger, Almanca�da vatandaş anlamõna gelmektedir. Türkiye�ye gelince, terim bakõmõndan durum, Batõdaki gelişme ile benzerlik göstermektedir. Arapça �medeni� kelimesi, şehir, kent anlamõna gelen �Medine� sözcüğünden gelmekte olup �şehre ait, şehre mensup� demektir. Durum bu olunca �Medeni Hukuk�,�Şehirliler Hukuku, şehre ait hukuk� anlamõnõ taşõr. Yani batõda görülen kavram oluşu bizde de aynõ şekilde olmuştur.� Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda Değişme Zorunluğu, s: 3�4 239 Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s: 35 240 Koschaker, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, s: 27�29

77

Batõ Roma İmparatorluğu�nda da Corpus Juris Civilis�in hiçbir zaman

yürürlüğe girmediği genellikle kabul edilmektedir. Yürürlükte olan bundan ziyade

Codex Theodosianus�a dayanan hukuktur.241

Roma hukuku, kendinden sonraki pek çok hukuk sistemini özellikle Avrupa�da

XII. ve XIII. yy.daki Bologna Hukuk Okulu�nun açõlmasõyla derinden etkilemiştir.

Bologna Hukuk Okulu�nda Roma hukukunun sistemli bir şekilde yeniden

öğretilmesi, bu okuldan yetişen öğrencilerin Avrupa�nõn dört bir tarafõnda bu hukuk

sistemini uygulamalarõna neden olmuş ve böylece XVIII. ve XIX. yy. hukuk

faaliyetlerinin temelini Roma hukuku oluşturmuştur.242 Öyle ki Yeniçağõn hukukî

faaliyetlerinin temelinde Ortaçağõn üç önemli metninin ilham kaynağõ olduğu kabul

edilmektedir. Buna göre dinde İncil, felsefede Aristo ve hukukta da Corpus Juris

Civilis�den oluşan harmoni Ortaçağ Batõ Düşüncesini derinden etkilemiş bu da

XVIII.�XIX. yy.daki felsefi ve hukukî düşüncenin oluşumuna en önemli katkõyõ

yapmõştõr.243 Bazõ hukuk tarihçileri kanunlaştõrma faaliyetini Roma hukuku ile

başlatmakta ve Roma hukuku ile sona erdirmektedir. Örneğin; Meşhur hukuk

tarihçisi Sir Henry Maine (1822�1888)�ye göre hukuk tarihindeki kanunlaştõrma

faaliyeti, Roma hukukunun sistemli bir şekilde ilk defa tedvîn edildiği Corpus Juris

Civilis ile başlamõş ve yine kanunlaştõrma zincirinin son halkasõ olan İsviçre Medeni

Kanunu ile (Roma hukukunun XX. yy.daki son temsilcisi) son bulmuştur. Maine�ye

göre Roma hukuku �code� ile başlayan ve �code� ile sona eren bir hukuk sistemi

olmakla dünyadaki diğer hukuk sistemlerine karşõ üstünlüğünü bir kez daha ilan

etmiştir.244 Maine�nin görüşleri kõsmen doğru olmakla birlikte Roma hukuku code ile

başlayõp code ile sona eren bir hukuk sistemi değildir. Milattan Öncesine dayanan

bin yõllõk bir gelişim tarihi bulunan Roma hukuku bu sürede pek çok aşamadan

geçmiş ve ulaştõğõ engin tecrübe ve değişim sonrasõ kanunlaştõrma yoluyla belirli bir

disiplin kazanmõştõr. Kanunlaştõrma olgusu da eğer hukuku Roma ile başlatõrsak

belki doğru olabilir. Roma hukukunun insanlõk ortak paydasõndaki önemini göz ardõ

etmemekle birlikte kanaatimizce hukuk Roma ile başlamamõştõr. Roma�nõn hukuk

241 Ali Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, Erzurum, 1977, s: 128 242 Koschaker, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, s: 16 243 Drake, The Justinian Codifõcation Commission, s: 130 244 Drake, The Justinian Codifõcation Commission, s: 125

78

sisteminden çok daha önce başka hukuk sistemlerinde de kanunlaştõrma faaliyeti

meydana gelmiştir.

Roma hukukunun asõl önemli etkisi Kõta Avrupasõ hukuk sistemlerinin

gelişimine olan etkisidir. Codex Theodosianus ile başlayan Roma hukukundaki

sistemli kanunlaştõrma faaliyeti, bundan yaklaşõk yüz yõl sonra Justinianus

kanunlaştõrmasõyla devam etmiş, Roma İmparatorluğu�nun yõkõlmasõndan sonra da

Lex Romana Visigothorum ve Lex Romana Burgubdionum şeklinde Barbar

Kavimler245 için yol gösterici olmuştur.246 VI. yy.da Batõ Gothlarõn Code of Alaric,247

VII. yy.da Fuero Juzgo,248 XIII. yy.da Alfonso�nun Sieta Partidas�õ, XVI. yy.da II.

Philip Code�u, XIX. yy.õn başõnda Code Napoleon ve XIX. yy.õn sonunda İsviçre

kodifikasyonu Roma hukukunun Kõta Avrupasõ�ndaki kanunlaştõrma faaliyetlerine

etkisinin bir sonucudur.249 Ancak, Roma hukukunun birçok alanlarda çağdaş hukuk

sistemlerine etkisi, bu hukukun Justinianus zamanõnda hazõrlanan metinlerdeki

biçimiyle değil, Justinianus�tan sonraki çeşitli dönemlerdeki Roma hukukuna ilişkin

öğreti (doktrin) ve uygulamalarõn bu hukuka kazandõrdõğõ biçimlerle olmuştur.250

245 Romalõlar kendilerinden başka toplumlarõ Barbar diye nitelendirirlerdi. Bunlarõn hukuk sistemlerine de genel manada Barbarlarõn Roma Kanunlarõ (Römische Gesetze der Barbaren) adõ verilmiştir. Koschaker, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, s: 27 246 Gale, Savigny and the Historical School, s: 124, Honore, The Background to Justinian�s Codification, s: 863 247 Vizigot kralõ II. Aleric�in emriyle hükümdarlõğõnõn yirmi ikinci senesinde 506 yõlõnda hazõrlanan kanun derlemesidir. İçerik itibariyle o güne kadar gelmiş Roma Hukuk kurallarõnõn yeni baştan derlenmesi suretiyle oluşturulmuştur. Daha detaylõ bilgi için bkz: Jose-Domingo Rodriquez Martin, A Handbook for Alaric�s Codification, Exeter, 1999 248 Latince pazaryeri anlamõndaki �forum� dan gelen bu kelime, Ortaçağda, İspanya�da krallar, soylular ya da piskoposlar tarafõndan bir kente verilen ayrõcalõk belgesi anlamõna gelmekteydi. Bu kelime aynõ zamanda mahkeme veya gerek örf gerekse yazõlõ kanun anlamõna da gelmekteydi. Kente tüzel kimlik kazandõran fuero ayõca yerel gümrük vergilerinin ve öteki ayrõcalõklarõn tanõnmasõnõ da sağlamaktaydõ. Fuero kente vergi koyma ve kendi kendini yönetme hakkõnõ da tanõyabilirdi. Vizigotlarõn yasa derlemesi de Liber Iudiciorum (Yasalar Kitabõ) da Ortaçağda Fuero Juzgo olarak bilinmekteydi. Belediyeler için verilen fuero municipale�lerin gerek çeşitliliği ve çokluğu, gerekse kentlerin bu yolla elde ettikleri ayrõcalõklara sahip çõkmalarõ nedeniyle, İspanya�nõn siyasal, yönetsel ve hukuksal tarihinde fuero�larõn önemli etkisi olmuştur. Hõristiyanlarõn İspanya�yõ Müslümanlardan geri almasõ sõrasõnda (XI�XV. yy) bazõ Hõristiyan krallar, fethedilen kentlere yerleşimi özendirmek, yasal ve yönetsel düzenlemeleri, krallõğa bağlõ olmakla birlikte merkezin çok uzağõnda bulunan sõnõr kentlerinin durumuna uyarlamak amacõyla buralara özel ayrõcalõklar tanõmõşlardõr. XI. ve XIV. yy. arasõnda bu amaçla yaklaşõk 800 fuero verilmiştir. En eski fuero�lar Fuero Juzgo (694) , Fuero Real (1255) ve Fuero Viejo de Castilladõr (1356). Fuero Juzgo 694 tarihli Lex Visigothorum (Visigotlar Kanunu)un çevirisidir. Fuero Viejo de Castilla asilzadelere ait kanunlarõ içine almaktaydõ. Fuero Real ve Fuero Viejo de Castilla XIX. yy.da medeni kanunun derlenmesine kadar kõsmen yürürlükte kalmõştõr. Bask eyaletlerinin Fuerosu da 1876�ya kadar yürürlükte kalmõştõr. Ana Britannica, 9/188, Türk Ansiklopedisi, 17/59 249 Drake, The Justinian Codifõcation Commission, s: 131 250 Karadeniz, Roma Hukuku, s: 2

79

1345�de Selanikli bir yargõç olan Constantin Harmenopoulos�un

Thessaloniki�de yerel hukuku tedvîn ettirdiği Hexabiblos da en son Bizans hukuk

külliyâtõ olarak kabul edilmektedir.251

C- Uzakdoğu ve Asya�da Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Tang Hanedanlõğõ Kanunu

M.S. 618�907 tarihleri arasõnda Sui Hanedanlõğõ�nõn ardõndan Çin�e egemen

olan Tang hanedanlõğõ zamanõnda meydana getirilen büyük kanun derlemesidir. Tang

Code yalnõzca Eski Çin�in en önemli kanun derlemesi değil aynõ zamanda

Uzakdoğudaki feodal yönetimler için yasama faaliyetlerinde etkileri olan çok önemli

bir hukukî çalõşmadõr. Bu kanun derlemesinin etkisi hukukî alanla sõnõrlõ kalmamõş

siyasî, ekonomik ve kültürel alanlarda da büyük etkileri olmuştur. M.S. 624 yõlõnda

başlayõp 637 yõlõnda sona eren bu çalõşma, Çin tarihinin (hatta Uzakdoğunun) birkaç

kanun çalõşmasõndan biri olmasõ sebebiyle Çin hukuk sisteminin temsilcisi olarak

kabul edilmektedir. Gerek Uzakdoğuda gerekse Çin�de uzun yõllar süresince

yönetime sõnõrlõ sayõda hanedanõn egemen olmasõ, bu hanedanlarõn da geleneksel Çin

yaşam tarzõna müdahil olmamalarõ Çin�de ve Uzakdoğu�da çok fazla kanun

düzenlemesi olmamasõnõn en önemli sebebidir. Tang Code temelde devlet gücünün

tüm ülkede hâkim kõlõnmasõ hedefiyle hazõrlandõğõndan dolayõ çok sert hükümler

getirmiştir. Yönetime karşõ gelenler idam cezasõna çarptõrõlmõş, devlet malõna,

arazisine veya hanedan üyelerine zarar verenler çok sert cezalara maruz kalmõşlardõr.

Ayrõca hastalara yanlõş ilaç veren doktorlar ve halka çürük ve zararlõ yiyecek satan

esnaf iki yõl hapis cezasõna çarptõrõlmõştõr. Devlet memurlarõnõn rüşvet almasõ da yine

çok sert cezalarla karşõlõğõnõ bulmuştur. Getirilen düzenlemelerle toprağõn ekilip

biçilmesi, mahsulün israf edilmeden ve stokçuluğa yol açmadan halka eşit olarak

dağõtõlmasõ sağlanmõş, adil vergi sistemi getirilerek, vergi vermeyenler

cezalandõrõlmõştõr. Böylece Çin ekonomisinin gelişmesi konusunda büyük mesafeler

alõnmõştõr. Çin�de çok çeşitli din ve öğretilere karşõlõk Budizm ve Taoizmin dõşõndaki

inançlar yasaklanmõş, Budist ve Taoist mabetlere saldõrmak suç sayõlmõş, Buda

heykellerine zarar verenler bir yõl hapis cezasõyla cezalandõrõlmõştõr. Bu düzenlemeler

Çin�de özellikle Budizmin devlet eliyle desteklenmesini sağlamõş bu da Çin�in 251 Eugenia Dacoronia, The Development of the Greek Civil Law: From its Roman-Byzantine Origins to Its Contemporary European Orientation, European Review of Private Law, sayõ: 5, 2003, s: 662

80

kültürel yapõsõna etki etmiştir. Ayrõca bu dinleri çõkardõklarõ kanunlarla destekleyen

Tang Hanedanlõğõ, bu dinler sayesinde halk tabakasõnda meşruiyet de kazanmõşlardõr.

Pek çok alanda düzenleme getirmiş olmasõna rağmen, hukuk tarihinde daha ziyade

bir ceza kanunu olarak bilinen bu kanunlaştõrma faaliyeti uzun yõllar Çin�de

yürürlükte kalmõş ve sonraki pek çok kanun düzenlemesinde model rol görevini ifa

etmiştir.252

2- Qing Hanedanlõğõ Kanunu

Çin�in siyasî tarihinde önemli bir yer işgal eden Qing Hanedanlõğõ (1644�1912)

aynõ zamanda Çin İmparatorluğu�nda egemen olan son hanedanlõktõr. Qing Code,

temelde Qing Hanedanlõğõ�ndan önce Çin�de hüküm sürmüş Ming Hanedanlõğõ�nõn

hukuk sistemine dayanmaktadõr. Ancak kanun tekniği bakõmõndan daha sistematik

oluşu, cezalarõn ağõrlõğõ ve başta bulunan Qing Hanedanlõğõ�nõn bu Code�u

uygulamadaki sõkõ takibi, Çin hukuk tarihi açõsõndan bu Code�un ayrõ bir öneme

sahip olmasõnõ sağlamõştõr. 270 yõl Çin�de uygulanmõş olan bu Code�un kendisinden

önceki Code�lara göre en önemli özelliği ceza hukuku alanõnda son derece ayrõntõlõ

hükümler getirmiş olmasõdõr. 1810 yõlõnda İngilizceye 1812 yõlõnda da Fransõzcaya

tercümesi yapõlan Qing Code, Avrupa kõtasõnda Çin hukuk sistemine hayranlõk

uyandõracak derecede bir ilginin doğmasõna yol açmõştõr. 253

3- Cengiz Han Yasasõ

Moğol İmparatorluğu�nun hukuk ve askerlik işlerini düzenleyen kanunlar

�Cengiz Han Yasasõ� olarak bilinmektedir. Esasen bu yasanõn tamamõ bizzat Cengiz

Han tarafõndan konulmamõş, nesilden nesile aktarõlan Moğol hukuk ve törelerinin bir

kurallar mecmuasõ halinde düzenlenmesiyle oluşmuştur. Cengiz Han kağan seçildiği

1206 kurultayõnda bu kurallara bazõ ilaveler yapmõş ve bunlarõ resmen yürürlüğe

252 Limin Wang, The Tang Code and the Early Social Development of The Tang Dynasty, US-China Law Review, cilt: 2, sayõ: 7, s: 22�27 253 William P. Alford- Chang Wu, Qing China and the Legal Treatment of Mental Infirmity: A Preliminary Sketch in Tribute to Professor William C. Jones, Washington University Global Studies Law Review, sayõ: 2, 2003, s:187�192, William C. Jones, Theft in the Qing Code, The American Journal of Comporative Law, cilt: 30, sayõ: 3, 1982, s: 499�521, http://www.indiana.edu/~g380/Laws.pdf, http://en.wikipedia.org/wiki/Great_Qing_Legal_Code, John W. Head, Codes, Cultures, Chaos and Champions: Common Features of Legal Codification Experiences in China, Europe and North America, Duke Journal of Comparative and International Law, cilt: 13, sayõ: 1, 2003, s: 10�16, 22�31

81

koymuştur. Bu nedenle bu yasalar hukuk tarihinde Cengiz Han Yasasõ olarak kabul

edilmektedir. Cengiz Han�õn siyasî birliği sağlamasõndan önce Moğollar yazõya

geçirilmemiş örf ve âdet hukukuna göre yaşamaktaydõlar.254 Yasa, otuz üç defter

halinde düzenlenmiş ve Moğol hazinesinde saklanmõştõr. Yasayõ uygulama görevi de

bu kanunlarõ en iyi bilen oğlu Çağatay�a verilmiştir. Timurlular dâhil İslâmiyet�i

kabul eden Moğol hanedanlarõ bu yasalarõ özenle takip etmişlerdir. Yasanõn Cengiz

Han ve halefleri açõsõndan önemi, oldukça sert hükümleri ile ulusun birliğini

korumasõ, iç huzur ve asayişi sağlayarak büyük fetihler için alt yapõ

oluşturmasõdõr.255 Cengiz Han Yasasõ bir kitap halinde tam olarak zamanõmõza

intikal etmemiş ancak Moğol tarihine dair eserlerde, özellikle Yuan Chao Psihi (XII.

yy.)�nin Moğollarõn Gizli Tarihi, Reşîdüddîn Fazlullah-õ Hemedânî�nin (718/1318)

Cami�ü�-tevârîh�i, Atâ Melik Cüveynî�nin (681/1283) Târîh-i Cihângüşâ�sõ ve

İbnü�l-İbrî�nin (685/1286) Ebu�l-Ferec Tarihi (Makhtebhanuth zabhne) gibi

eserlerde çeşitli maddelerine yer verilmiştir. Cengiz Han Yasalarõ gerektiğinde çok

acõmasõz bir şekilde uygulanmõştõr. Cinayet, soygun, kasõtlõ olarak yalan söylemek,

zina, cinsel sapõklõklar, büyü ile kötülük yapmak, çalõnmõş bir malõ saklamak gibi

suçlarõn cezasõ idam olarak belirlenmiştir.256

Moğol tarihi ve dünya siyasî tarihi açõsõndan Cengiz Yasa�sõnõn hukukî

olmaktan ziyade siyasî ağõrlõğõ daha fazladõr. Daha birkaç yõl öncesine kadar

birbirleri ile sürekli mücadele edip göçebe halde yaşayan bozkõr aristokrasisi, bir

kişinin emrine boyun eğerek devletleşme yolunda bir birlik meydana getirmiştir. Bu

yolda, devlet başkanõnõn hâkimiyet iradesinin ifadesi olan Yasa, kudretli bir araç

vazifesi görmüştür. Bu sebeple Cengiz Yasasõ�na tek bir ana fikir hâkim olmuştur o

da kendi içinden tek bir millet yaratma düşüncesidir. Hukuk sistematiği açõsõndan

incelenmesi de mümkün olmakla birlikte tarihî açõdan siyasî sonuçlarõ hukukî

sonuçlarõndan çok daha etkili olmuş bir kanun derlemesidir.257

254 Curt Alinge, Moğol Kanunlarõ, çev: Coşkun Üçok, AÜHFD, cilt: 10,sayõ: 1�4, 1953, s: 688 255 Alinge, Moğol Kanunlarõ, cilt: 10, s: 691 256 Mustafa Kafalõ, Cengiz Han maddesi, DİA,7/369, Kanunun tam metni için bkz: Alinge, Moğol Kanunlarõ, cilt: 11, s: 527�542, Aknerli Grigor, Moğol Tarihi, çev: Hrand D.Andreasyan, s: 3, İstanbul, 1954 257 Alinge, Moğol Kanunlarõ, cilt: 11, s: 527

82

D- Kõta Avrupasõ�nda Yapõlan Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Prusya Kanunlaştõrmasõ

Kõta Avrupasõ�nda XVIII. yy.da görülen ilk kanunlaştõrma faaliyeti Prusya

Genel Memleket Kanunu�dur (Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten-

ALR ).258 Prusya Kralõ Büyük Frederic kral olduktan sonra ülkesinde idarî ve hukukî

bir takõm reformlara girişmiş ve bu amaçla ülkenin her tarafõnda uygulanacak bir

medeni kanun hazõrlanmasõnõ emretmiştir.259 Prusya kanunlaştõrmalarõnda Kral

Frederick kadar önemli bir diğer şahsiyet de Frankfurt Üniversitesi hukuk

profesörlerinden Samuel von Cocceji�dir (1679�1755). 1704 yõlõnda üniversitedeki

görevinden istifa ederek Prusya Adalet bakanlõğõnda çalõşmaya başlayan Cocceji,

çeşitli görevlerden sonra 1738�de Prusya Adalet bakanõ olmuştur. Bakan olduktan

sonra yõllarca savunduğu fikirlerini uygulamaya koymuş ve Prusya�nõn hukukî

reformlarõnõn baş mimarõ olmuştur. Cocceji, mahkeme kararlarõnõn çok farklõ olmasõ

sebebiyle mahkemelerin birleştirilmesini ve tüm ülkede tek bir hukuk sisteminin

yürürlükte olmasõnõ savunmaktaydõ.260 Cocceji�nin görüşleri doğrultusunda Kralõn

emriyle bir komisyon kurulmuş, bu komisyon ilk olarak 1751 tarihli Kambiyo

Kanunu ile 1781 tarihli Hukuk Usûlü Muhâkemeleri Kanunu�nu hazõrlamõştõr.261

Komisyonun esas önemli faaliyeti ise Allgemeines Landrecht veya Preussisches

Landrecht adlarõ da verilen Prusya Genel Memleket Kanunu�nu hazõrlamak olmuştur.

Bu kanun düzenlemesi, I. Friedrich Wilhelm (1713�1740)�in ölümü üzerine tahta

geçen II. Friedrich Wilhelm�in õsrarlõ takip ve çabalarõ sonucu tamamlanabilmiştir.262

5 Şubat 1794 tarihli bu kanun 1 Haziran 1794�de yürürlüğe girmiştir.263 Kanunun

hazõrlanmasõnda somut olay metodu dediğimiz kazüistik(meseleci)264 metot takip

edilmiştir. 19.194 maddeden müteşekkil bu kanun,265 hukukun sadece belirli

258 J. Dove Wilson, The Recent Progress of Codification, The Juridical Review, sayõ: 3, 1891, s: 98 259 Wagner, Codification of Law in Europe, s: 341 260 Herman Weill, Judicial Reform in Eighteenth Century Prussia: Samuel von Cocceji and the Unification of the Courts, The American Journal of Legal History, sayõ: 4, 1960, s: 227�228 261 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 10 262 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 299 263 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 299 264 Fransõzca casuiste kelimesinden gelen bu kavram, somut olarak ortaya çõkan olaylara, her bir ayrõ olaya değer veren anlamõna gelmektedir. Bilge Umar, Hukuk Başlangõcõ, İzmir, 1998, s: 110 265 Gale, Savigny and the Historical School, s: 127. Türkçe hukuk tarihi eserlerinde Prusya Kanunu için 17.000 den fazla maddeden ibaret olduğu şeklinde bilgi bulunmaktadõr. Çalõşmamõz süresince başvurduğumuz yabancõ kaynaklarda 17.000 şeklinde bir madde sayõsõna rastlayamadõk. Sadece

83

alanlarõnõ değil bütününü diğer bir ifadeyle hem hususî hukuku hem de amme

hukukunu düzenlemeyi hedeflemiştir.266 Bunu yaparken de her olayõ ayrõ ayrõ ele

alarak ve toplum hayatõndaki her muhtemel olayõ öngörerek bir düzenleme yapmak

istemiş ve böylece 19.194 madde ortaya çõkmõştõr. Prusya Genel Memleket Kanunu,

yerli hukuku, yürürlükte olan Roma hukuku prensipleri ile yoğurmuş ve duru, halkõn

da anlayabileceği bir üslupla kaleme alõnmõştõr.267 ALR sistem bakõmõndan tabiî

hukuk öğretisini yansõtmaktadõr.268 Bu kanun Kõta Avrupasõ�nõn ilk kanunlaştõrma

faaliyeti olmakla kendisinden önceki dönemle Fransõz ihtilali sonrasõ dönem

arasõndaki hukukî tefekkür ve değerler arasõnda bir geçiş dönemi özelliğine de

sahiptir.269 Ayrõca kanunda takip edilen somut olay metodunun kanunlaştõrma

faaliyetlerindeki zorluğu kendisinden sonraki kanunlaştõrma faaliyetlerini de

etkilemiş, bu özelliği ile sonraki kanunlaştõrmalara örnek olmuştur.270 Kõta

Avrupasõ�nõn ikinci büyük kanunlaştõrmasõ olan Code Napoleon�un ortaya çõkmasõna

da Prusya Genel Memleket Kanunu�nun ilham kaynağõ olduğunu söylemek

mümkündür.271

2- Fransõz Kanunlaştõrmasõ

Modern anlamda kanunlaştõrma hareketlerinin ilk ve en önemli örneği Fransõz

kodifikasyonudur.272 Esasen Fransa, hukukunu ilk kodifie eden Kõta Avrupasõ devleti

değildir. Yukarõda da belirttiğimiz gibi Prusya Genel Memleket Kanunu 1794�de

diğer bir ifadeyle Fransõz kodifikasyonundan yaklaşõk on yõl önce tamamlanmõştõr.

Ancak ALR, modern bir kodifikasyondan ziyade Roma hukuku ilkelerine dayandõğõ

için �düşünce bazõnda değil de şekil ve sistem itibariyle- kendisinden sonrakilere

örnek olmaktan hayli uzak bir çalõşmadõr. Aynõ şekilde İskandinav ülkelerinden

zikrettiğimiz kaynakta bu kanunun 19.194 maddeden ibaret olduğu şeklinde bir bilgi bulunmaktaydõ. Türkçe eserlerde belirli bir sayõ verilmezken bu kaynakta belirli bir sayõnõn verilmesini dikkate alarak bu bilginin daha doğru olabileceğini düşünmekteyiz. Türkçe eserlerde bu bilginin 17.000�den fazla madde şeklinde bulunmasõ da muhtemelen Velidedeoğlu�nun verdiği bilginin diğer kaynaklar tarafõndan referans alõnmasõndan ve araştõrõlmadan tekrarlanmasõndan kaynaklanmaktadõr. 266 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 10 267 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 299 268 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 86 269 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 10 270 Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin., s: 26-27 271 Michael Rowe, Debate: Napoleon and the Post-Revolutionary Management of Sovereignty, Acualites, ts. ,s: 511 272 Harnay,Was Napoleon a Benevolent Dictator?, s: 237-251

84

Danimarka 1683�de, Norveç 1688�de ve İsveç 1736�da kendi Medeni Kanunlarõ�nõ

hazõrlamõştõr. Ancak bu kanunlar da mahallî hukukun yazõya dökülmesi şeklinde

kapsamõ sõnõrlõ çalõşmalar olup Code Civil�e herhangi bir etkisi olmamõştõr.273

Fransa�da hukukun kodifikasyon yoluyla tedvîn edilmesi çalõşmalarõ

Napoleon�dan çok daha önceleri başlamõştõr.274 Bu yöndeki ilk girişim 987 yõlõnda

Fransa�nõn yönetimine Hugh Capet adlõ bir sülalenin geçmesiyle başlamõş, örf ve

âdet hukuku Coutumier275 adõ verilen âdet kitabõ ile bir araya getirilmiştir. Bu tedvîn

faaliyetinde Fransa halkõnõn Basklar, Normanlar ve Goluvalõlar gibi çeşitli

milletlerden oluşmasõna rağmen coğrafî birlik içinde bulunmalarõ en önemli etken

olmuştur. Örflerin birleştirilmesi çalõşmalarõnda Jacque D�ableiges tarafõndan

1389�da meydana getirilen Le grand Coutumier de France�õn (Fransa�nõn Büyük

Teamül Kitabõ) önemli bir yeri bulunmaktadõr. 1453�de ise III. Şarl�õn emriyle halk

mümessilleri ve adliye memurlarõ tarafõndan ülkenin çeşitli bölgelerindeki örf ve âdet

hukukunun birleştirilmesi çalõşmalarõ başlamõş, yarõm kalan bu faaliyet XII. Louis

zamanõnda tamamlanmõştõr.276 Bu düzenlemeler, Napoleon�dan önceki dönemde

Fransõz hukukunun genel kodifikasyonuyla ilgili temel çalõşmalar olup, Napoleon

kendisinden önceki üç yüz yõllõk birikimi, değişen siyasî ve sosyal şartlara göre

olgunlaştõrõp, nihâi noktaya getirmiştir.277

Fransa, krallõğõn kurulduğu XIII. yy.da, hukuk bakõmõndan ikiye ayrõlmõş,

güneyde yazõlõ bir hukuk olan Roma hukuku, kuzeyde ise örf ve âdet hukuku olan

Germen hukuku hâkimiyetini sürdürmüştür.278 Visigot Kralõ Alaric�in emriyle

meydana getirilen ve Fransa�nõn güneyinde yürürlükte bulunan Lex Romana

Visigothorum adlõ Roma hukuku, Corpus Juris Civilis�in kabul edilmesi ve güney

üniversitelerinde okutulmasõ ile genişlemiş ve gelişmiştir.279 Buna karşõlõk kuzeyin

örf ve âdet hukuku yavaş yavaş önemini yitirmeğe başlamõştõr. Bunun üzerine

Fransõz Roma hukukçularõ özellikle XIV. Louis zamanõnda bir tedvîn hareketine 273 Wagner, Codification of Law in Europe, s: 341 274 Lobingier, Napoleon and His Code, s: 115 275 Coutume esasen örf anlamõna gelmekteydi. Resmî sõfatõ olmayan bir hukukçunun örfe dair yazmõş olduğu eserlere de genel olarak bu ad verilmekteydi. Resmî sõfatõnõn olmamasõ sebebiyle riayeti de mecburi değildi. Sevig, X.Asõrdan Günümüze Kadar Ceza Muhâkemeleri Usûlü ve Gelişmesi, s: 281 276 A.Refik Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakõmõndan Mecelle, İstanbul, 1975, s: 20�21 277 Jean Maillet, The Historical Significance of French Codifications, Tulane Law Review, sayõ: 44, 1969�1970, s: 683�684 278 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 15 279 Jean-Michel Josselin-Alain Marciano, The Making of the French Civil Code: An Economic Interpretation, European Journal of Law and Economics, sayõ: 14, 2002, s: 198

85

girişmişler ve tüm ülkede yürürlüğe konulacak kanunlar hazõrlamaya

başlamõşlardõr.280 XVI. yy.da dönemin ünlü hukukçusu Charles Dumoulin (1500�

1566) tüm ülke için bir kanun tasarõsõ hazõrlamõştõr.281 Bu tasarõ, teknik anlamda bir

kanundan ziyade kral emirnâmeleri (ordonnnaces) şeklindedir. Bu çalõşmalarõn

devamõ mâhiyetinde, 1667 yõlõnda l�Ordonnance civile touchant la reformation de la

justice (Hukuk Yargõlama Usûlü Hukuku), 1670�de l�Ordonnance criminelle (Ceza

Yargõlama Usûlü Hukuku), 1673�de l�Ordonnance du commerce (Kara Ticareti

Hukuku) ve 1681�de de l�Ordonnance de la marine(Deniz Ticareti Hukuku),

kararnâme adõ verilen kanunlarla tedvîn edilmiştir. Bu faaliyetler XV. Louis

zamanõnda da sürmüş ve 1731�de l�Ordonnance relative aux Donations (Hibe

Hukuku), 1735�de aux Testaments (Vasiyet Hukuku) yine kararnâmeler halinde

derlenip toparlanmõştõr.282

Emirnâmeler şeklinde hazõrlanan bu kanunlarla kõsmî de olsa Fransõz Medeni

Kanunu�nun alt yapõsõ hazõrlanmõştõr. 1789 ihtilâlinden sonra ise Fransa�nõn tümünde

geçerli olacak ve hukukun tüm alanlarõnõ kapsayacak bir medeni kanun hazõrlanmasõ

fikri gündeme gelmiştir. Nitekim bu düşünce 3 Eylül 1791 tarihli Fransõz

anayasasõnõn başlangõcõnda da ifade edilmiştir.283 Bu amaçla Projet d�Oliver (1789),

Projet Philippeaux (1789), Projets Cambaceres (1793,1794 ve 1796), Projet

Jacqueminot (1799) ve 8. Yõl Projesi (1800) gibi projeler hazõrlanmõş fakat başarõlõ

olunamamõştõr.284 Nihayet dönemin meşhur hukukçusu Portalis başkanlõğõnda bir

heyet Le Code Civil des Français adlõ Medeni Kanunu hazõrlamõştõr.285

Siyasî ve askerî alanlarda büyük başarõlara imza atan Napoleon, bu başarõlarõnõ

ülkenin tümünde uygulanacak bir hukuk sistemi meydana getirmekle tamamlamak

istemiş ve bu amaçla bir komisyon kurdurup çalõşmalara başlatmõştõr.286 Code Civil

hukukun birleştirilmesi kadar İmparatorluk nüfuzunun tüm ülkede etkin kõlõnmasõ

280 Editor, The Code Napoleon, The American Law Register, sayõ: 3, 1854�1855, s: 644, Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 290�291, Andre Tunc, The Grand Outlines of the Code Napoleon, Tulane Law Review, cilt: 29, 1954, s: 432 281 Maillet, The Historical Significance of French Codifications, s: 682 282 Editor, The Code Napoleon or The French Civil Code, Louisiana Law Journal, sayõ: 1, 1841�1842, s: 19 283 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 15 284 Rodolfo Batiza, Origins of Modern Codification of the Civil Law, Tulane Law Review, sayõ: 56, s: 600�601, 1981�1982 285 Alain Levasseur, Code Napoleon or Code Portalis?, Tulane Law Review, sayõ: 43, 1968�1969, s: 766 286 Levasseur, Code Napoleon or Code Portalis? , s: 764

86

düşüncesinin bir ürünüdür.287 Ayrõca Napoleon, hazõrlanacak bu kanunun diğer

ülkelere ihracõyla siyasî nüfuzunu da genişletmek istemiştir. Kendisi de bu işin

önemini;�Benim gerçek zaferim kazandõğõm kõrk tane savaş değildir. Waterloo

(yenilgisi) bu zaferlerin anõsõnõ silip götürecektir. Ancak Code Civil ilelebet payidar

kalacaktõr� şeklinde ifade etmiştir.288

Napoleon�un Code Civil�i hazõrlatmasõnda ülkenin siyasî birliğini hukuk

yoluyla sağlama alma düşüncesi kadar ilk görevinin ordu mühendisi (topçu

üsteğmen) olmasõnõn da etkili olduğu ifade edilmektedir. Bu görev, kendisine her

olaya teknik bir gözle bakma gibi daha çok mühendislerde görülen bir bakõş açõsõ

kazandõrmõş bu da sadece hazõrlanan bu kanunda değil hayatõnõn bundan sonraki pek

çok aşamasõnda da etkisini göstermiştir.289

Kanunun hazõrlanmasõnda Napoleon�un doğrudan bir katkõsõ olmamõş, sadece

askerlerin hukukî durumlarõyla ilgili 93�98. maddeler ile yabancõlarla ilgili 726. ve

912. maddelerde görüşlerini açõklamõş ve komisyon tarafõndan düzenlemeler buna

göre yapõlmõştõr.290

Code Civil, Fransõz tarihinin akõşõna göre çeşitli isimler almõştõr. Başlangõçta,

Le Code Civil des Français olan bu kanun, 1807 yõlõnda Code Napoleon adõnõ almõş,

Restauration�dan sonra ise 1816 yõlõnda yine eski adõna dönmüştür. III. Napoleon�un

1851 yõlõndaki hükümet darbesinden sonra çõkartmõş olduğu 27�03�1852 tarihli bir

kararnâme ile yeniden Code Napoleon adõnõ alan bu kanun, III. Napoleon�un

Almanlara esir düşmesinden sonra kõsaca Code Civil adõyla anõlmõştõr.291 Code Civil

ile birlikte o zamana kadar yürürlükte bulunan Roma hukuku, kararnâmeler, genel

veya yerel örf ve âdet hukuku, tüzükler, yönetmelikler yürürlükten kaldõrõlmõştõr.

Code Civil�de hukukun kaynaklarõ arasõnda artõk örf ve âdet hukukuna değil

mahkeme içtihatlarõna yer verilmiş bu da Fransõz özel hukukunun gelişimine önemli

katkõlar sağlamõştõr.292

Kõta Avrupasõ�nda meydana gelen kodifikasyonlarõn genel özelliği

muhafazakâr yapõda olmalarõ ve teknik bir karaktere sahip olmalarõdõr. Bu 287 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator? ,s: 247 288 Lobingier, Napoleon and His Code, s: 133 289 Rowe, Debate: Napoleon, s: 510 290 Lobingier, Napoleon and His Code, s: 123 291 William W. Smithers, The Code Napoleon, The American Law Register, sayõ: 49, 1901, s: 127�128 292 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 292

87

kanunlaştõrmalarõn temel hedefi her şeyi değiştirmekten ziyade mevcut hukukî

hükümleri tespit edip birleştirmek ve dağõnõk olan kaideleri tek bir yapõ içinde

toplamaktõr. Code Civil ise Fransõz İhtilalinin tesiri altõnda meydana geldiğinden,

diğer kanunlaştõrmalara göre daha radikal ve devrimci bir yapõya sahiptir. Yalnõz

başlangõçtaki bu radikal yapõ, yürürlüğe girdikten sonra zamanla kaybolmuş293 ve

Code Civil, ihtilalin temel prensipleriyle eski rejimin kanunlarõ arasõnda siyasî bir

uzlaşma, gelenek hukukuyla Roma hukuku arasõnda teknik bir uzlaşma şekline

bürünmüştür.294

Code Napoleon�un hazõrlanmasõnda soyut kural metodu takip edilmiştir.295 Bu

husus da gerekçeli kararõnda, kanun koyucunun her türlü beşerî münasebetleri

önceden tahmin ederek kurallar koyamayacağõ, bunun için de metot olarak soyut

kural metodunun takip edileceği ifade edilmiştir.296

Code Civil�i hazõrlayan komisyon tabîî hukuk ekolünün görüşleri etkisinde

kalmõş, insan haklarõna dayalõ, evrensel bir takõm ilkeler çerçevesinde çalõşmalarõnõ

sürdürmüştür.297 Kanunda, bir taraftan geniş ve zengin örf ve âdete, diğer taraftan da

Fransõz ihtilalinin etkisiyle individüalizme ve mülkiyet serbestliğine yer

verilmiştir.298

Hukuk tarihinin en önemli kanunlaştõrmalarõndan biri olan Fransõz Medeni

Kanunu kendisinden sonraki pek çok kanunlaştõrma çalõşmasõna da örnek

olmuştur.299 Özellikle Fransõz ihtilalinin dünyada estirdiği bağõmsõzlõk,

milliyetçilik300 vb. akõmlar başta Latin Amerika ülkeleri olmak üzere pek çok ülkeyi

derinden etkilemiş, bu ülkeler bağõmsõzlõk mücadelelerinden zaferle çõktõktan sonra

hõzlõ bir şekilde ülkelerinde adlî ve idarî bir takõm değişimlere gitmişlerdir.301 Daha

293 Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s: 20 294 Bergel, Methods of Codification, s: 1078 295 Tunc, The Grand Outlines of the Code Napoleon, s: 436 296 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 16 297 Bergel, Methods of Codification, s: 1074 298 Gür, Mecelle, s: 13, Didier Danet, Does the Code Civil Matter? European Journal of Law and Economics, sayõ: 14, 2002, s: 218 299 Gerrit Meijer, Influence of the Code Civil in the Netherlands, European Journal of Law and Economics, sayõ: 14, 2002, s: 227 300 Milliyetçilik akõmõ özellikle Avrupa�nõn azõnlõklarõ üstünde etkili olmuştur. Örneğin; İspanya�daki Katalan bölgesindeki hukuk çalõşmalarõ İspanya�dan bağõmsõzlõğõ kazanmanõn bir göstergesi olarak kabul edilmektedir. Siobhan Harty, Lawyers, Codification, and the Origins of Catalan Nationalism, 1881�1901, Law and History Review, sayõ: 20, 2002, s: 349�384 301 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 86

88

önce de belirttiğimiz gibi hukuk tarihinin en önemli resepsiyonlarõ Code Civil�in

etkisi altõnda gerçekleştirilmiştir.302

Fransõz kanunlaştõrmasõnõn etkisi sadece resepsiyon çalõşmalarõnda değil,

Avrupa ülkelerinin kendilerine özgü müstakil kanun çalõşmalarõnda da

görülmüştür.303 Bu etki bazen doğrudan bazen de dolaylõ olarak olmuştur. Örneğin;

1867�de Romanya�nõn Fransõz Medeni Kanunu�nu esas alarak yeni bir medeni kanun

hazõrlamasõnda304 doğrudan bir etki söz konusu iken, Almanya�nõn, Fransõz

nüfuzunun Code Civil ile kendi hâkimiyet bölgelerine de yayõlacağõndan endişe

ederek kanunlaştõrma çalõşmalarõna başlamasõnda305 dolaylõ yoldan bir etki söz

konusudur.

Code Napoleon�un Avrupa hukukuna en önemli etkilerinden biri de, Avrupa�da

�tek bir hukuk bilimi meydana getirme�(müşterek hukuk) şeklindeki bir düşüncenin

oluşmasõna etkisidir. Bu bağlamda örneğin; 1807�de Alman hukukçu Seiden-Sticker,

Alman ve Fransõz mahkemeleri arasõnda iletişim kurulmasõnõ ve verilen kararlarõn

ilan edilmesi gerekliliğini savunmuştur. Aynõ şekilde Alman İmparatorluğu�nun

çeşitli bölgelerinde çõkartõlan dergilerde Fransõz mahkeme kararlarõnõn yanõ sõra,

İtalyan, Hollanda ve Alman mahkemelerinin içtihatlarõna da yer verilmiştir. İtalya�da

ise üç önemli Fransõz İçtihat Külliyâtõ (Jurisprudence du code civil, Sirey Külliyâtõ

ve Journal des audiences) İtalyanca�ya çevrilmiştir.306

Code Civil�in doğrudan etkide bulunduğu kanunlaştõrmalar Belçika (1804) ve

Louisiana (1808�1825�1870) kanunlaştõrmalarõdõr. Louisiana kodifikasyonu hukuk

tarihi eserlerinde �Fransõz Medeni Kanunu�nun en mükemmel çocuğu� olarak

nitelendirilmektedir.307 Ayrõca, Avusturya (1811), Haiti (1825), Yunanistan (1827),

Hollanda (1838), Bolivya (1843), Peru (1852), Şili (1855), İtalya (1865), Kanada-

Qubec (1866), Portekiz (1867), Uruguay (1868), Arjantin (1869), Meksika (1870),

Nikaragua (1871), Guatemala (1877), Honduras (1880), İspanya (1889), Salvador

302 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 84 303 Baudouin, The Influence of the Code Napoleon, s: 22 304 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 11 305 Paul-Ludwig Weinacht, The Sovereign German States and the Code Napoleon. What Spoke for its Adoption in the Rhine Confederation? European Journal of Law and Economis, sayõ: 14, 2002, s: 205 306 Bozkurt, Batõ Hukukunun Benimsenmesi, s: 12 307 Bergel, Methods of Codification, s: 1075

89

(1889), Venezuela (1896),308 Lübnan (1930), İran ve Mõsõr kanunlaştõrmalarõnda da

Code Civil�in büyük oranda etkisi olmuştur.309

Sadece Fransõz örneğinde değil, pek çok kodifikasyonda gördüğümüz bir diğer

özellik de, kanunlaştõrma faaliyetlerinde dönemin devlet adamõ (kral-sultan-

imparator) ile hukukçu ilişkisidir. Örneğin, Jüstinianus kanunlaştõrmasõnda hukukçu

Tribonian�õn etkisi ne ise Napoleon kanunlaştõrmasõnda da hukukçu Portalis (1746�

1807)�in etkisi odur. Bu bağlamda, Portalis, Antik Roma�nõn Cicero, Publius

Scaevola, Quintus Mucius�uyla mukayese edilmektedir. Bu nedenle bazõ hukuk tarihi

eserlerinde Code Napoleon yerine Code Portalõs ifadesi de kullanõlmaktadõr.310

Kanunun hazõrlanmasõnda Portalõs�in dõşõnda önemi olan bir diğer Fransõz hukukçu

da Cambaceres (1753�1824)�dir.311

Bazõ hukuk tarihi eserlerinde, ziraî ekonominin esaslarõnõn egemen olduğu bir

toplum için hukuku düzenlemek olan Code Napoleon�un modern toplumlar için hala

referans olabilmesi ile ilgili eleştirel görüşler bulunmaktadõr.312 Bu görüşlere göre

Fransõz Medeni Kanunu�nun önemi biraz fazla abartõlmõştõr. Code Napoleon�un

temel hedefinin �hukuku sekülerleştirmek� olmasõ muhtemelen Avrupa hukuk

sistemlerinde ağõrlõğõnõn fazla olmasõ sonucunu doğurmuştur.313 Aydõnlama çağõ ile

birlikte rasyonalizmin önem kazanmasõ, dine ve dinî kurumlara karşõ mesafeli bir

duruş getirmiş bu da o güne kadar Hõristiyanlõğõn ve kilisenin etkisi altõnda olan

bütün kurumlara olduğu gibi hukuka bakõşõ da etkilemiştir. Napoleon, Code Civil ile

kendi hükümranlõğõnõ pekiştirmeyi amaçladõğõ için bu hukuk sisteminde dine ve

kilisenin manevi otoritesine yer verilmemiştir. Rasyonalizmin giderek önem

kazanmasõ laik düşüncenin önünü açmõş bu da toplumun bütün kurumlarõnda olduğu

gibi hukukta da sekülerleşmeyi getirmiştir. Sekülerleşen toplumlar da hukuk

sistemleri için Fransõz Code Civil�ini örnek almõşlar ve böylece Code Napoleon tüm

dünyada bir etkinlik kazanmõştõr.

Konu bütünlüğünün sağlanmasõ amacõyla Code Napoleon ile ilgili bir diğer

eleştiriye de burada yer vermek istiyoruz. Buna göre, bazõ hukuk tarihi eserlerinde

308 Lobingier, Napoleon and His Code, s: 128 309 Bergel, Methods of Codification, s: 1075 310 Levasseur, Code Napoleon or Code Portalõs? , s: 762�765 311 Josselin, The Making of the French Civil Code, s: 195 312 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator? ,s: 247 313 Danet, Does the Code Civil Matter? ,s: 215

90

Code Napoleon�un öneminin abartõldõğõ, bu Code�un tek hedefinin muhteris

İmparator Napoleon�un Kõta�ya hâkim olma düşüncesi olduğu, bu çalõşmanõn hukukî

açõdan Jüstinyen Code�nun basit bir kopyasõ olduğu, orijinal hiçbir yönünün

bulunmadõğõ şeklinde bazõ görüşler bulunmaktadõr.314 Kanaatimizce bu tarz

değerlendirmeler objektif değil sübjektif değerlendirmelerdir. Çünkü gerek

Avrupa�da gerekse Avrupa dõşõndaki etkileri göz önünde bulundurulduğunda Code

Napoleon�un dönemi için orijinal bir çalõşma olduğunu ifade etmek mümkündür.

Nitekim aralarõnda Osmanlõ Devleti�nin de bulunduğu pek çok ülke XIX. yy. kanun

çalõşmalarõnda doğrudan veya dolaylõ olarak Code Civil�den etkilenmiştir. 1867,

1912 ve 1923 yõllarõnda önemli değişikliklere uğramakla birlikte Code Civil bugün

hala Fransa�da yürürlüktedir.315

3- Avusturya Kanunlaştõrmasõ

Roma hukukunun 1600�lü yõllarda Almanya tarafõndan benimsenip iktibas

edilmesinden sonra Roma hukuku uzun yõllar Kõta�da etkisini kaybetmiştir. Corpus

Juris Civilis�den sonra Roma hukukunun Avrupa�ya tekrar dönüşü XIX. yy.

kodifikasyonlarõ ile olmuştur. Başta Fransa olmak üzere sõrasõyla Avusturya,

Almanya ve İsviçre Kanunlaştõrmalarõ Roma hukukunun Kõta Avrupasõ�nda söz

sahibi olduğu kanunlaştõrmalardõr.316

Habsburg Hanedanlõğõ�nõn kontrolü altõnda olan Avusturya�nõn Macaristan�la

birleşmesi ile Avusturya-Macaristan İmparatorluğu kurulmuştur. 1800�lü yõllara

kadar Kutsal Roma İmparatorluğu�nun bir parçasõ olarak kabul edilen Avusturya,

arşidüklük olarak idare edilmekteydi. Zaman içinde İmparatorluğun nüfuzunun

azalmasõyla bağõmsõz olarak hareket etmeye başlayan bu arşidükler, daha sonralarõ

bir araya gelerek I. Dünya Savaşõ sonunda yõkõlacak olan Avusturya-Macaristan

İmparatorluğu�nu kurmuşlardõr. 1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunu (ABGB-

Allgemeines Gesetzbuch der Österreich) arşidükler arasõnda uyumu sağlamak317 ve

bu bölgenin Kutsal Roma İmparatorluğu�nun elinden çõkmasõnõ engellemek için

meydana getirilmiştir. 1 Haziran 1811 tarihinde yürürlüğe giren bu kanun kõrk yõllõk

314 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator? , s: 246�247 315 Üçok, Türk Hukuk Tarihi, s: 293 316 http://law.jrank.org/pages/9916/Roman-Law.html 317 Üçok, Medeni Kanunumuz ve Türkiye�nin Hukukî Bünyesi, s: 364

91

bir çalõşmanõn ürünüdür.318 Hazõrlanmasõnda Karl Anton Freiherr von Martini (1726�

1800) ve Franz von Zeiller (1751�1828) adlõ iki hukukçunun çok büyük katkõsõ

olmuştur.319 Bu kanun, 1804 tarihli Fransõz Medeni Kanunu�nun etkisinin en bâriz

olarak görüldüğü Kõta Avrupasõ kanunlaştõrmasõdõr. Tabiî hukuk öğretisinin

etkisinde hazõrlanan bu kanun kõsa ve anlaşõlmasõ kolay cümlelerden oluşan 1502

maddeden müteşekkildir. ABGB özellikle Almanya ve İsviçre mahallî kanunlarõ

üzerinde etkili olmuştur.320 I. Dünya Savaşõ sonunda yeni baştan gözden geçirilen bu

kanun, bugün de Avusturya Hukuku�nun temelini oluşturmaktadõr.321

4- Hollanda Kanunlaştõrmasõ

Yedi bağõmsõz prenslikten oluşan ve konfederasyonla yönetilen Birleşik

Hollanda Krallõğõ, 1579 yõlõnda Utrecht antlaşmasõyla aralarõnda siyasî birliği

sağlamõştõr. Bu antlaşma bir nevi kanun kodu işlevini de görmüştür. Esasen,

Hollanda�da hukukun tedvîni çalõşmalarõ ilk olarak V.Charles (1500�1559)

zamanõnda başlamõştõr. Özellikle Hollanda Krallõğõnõn Kuzey Doğu bölgesinde

hukukun merkezileştirilmesi çalõşmalarõna ağõrlõk verilmiş, II. Philips zamanõnda ise

ilk önemli ürününü, 1631�de Hugo Grotius�un yayõnladõğõ çalõşmayla vermiştir.

Grotius De Jure Belli Ac Pacis adlõ eserinde örf ve âdete dayalõ Germen hukukunun

Roma hukukundan üstünlüğünü savunmaktaydõ. V.Willem zamanõnda patlak veren

iç savaş, yönetimi Fransa�ya yaklaştõrmõş bu da Fransõz ihtilal fikirlerinin gerek halk

tabakasõnda gerekse yönetici tabakada yankõ bulmasõna neden olmuştur. Özellikle

Fransõz General Pichegru�nun 1795�de Hollanda�yõ ele geçirmesiyle bu etki daha da

pekişmiştir. 1795�ten sonra eski rejimin yerini alan Batav Cumhuriyeti fiilen Fransõz

korumasõ altõna girmiştir. Sonraki yõllarda Napoleon, Hollanda Krallõğõnõ kurdurmuş

ve kral olarak da kardeşi Lodewjik Napoleon�u atamõştõr. Lodewjik�in emriyle

Hollanda�da, Fransõz Code Civil�ini Hollanda şartlarõna uydurma çalõşmalarõ

başlamõştõr. 30 Mayõs 1808 tarihinde tamamlanan bu çalõşma 1 Mayõs 1809�da

kraliyet emriyle yürürlüğe girmiştir. Wetboek Napoleon olarak bilinen bu çalõşma

318 http://en.wikipedia.org/wiki/ABGB 319 http://de.wikipedia.org/wiki/Franz_von_Zeiller 320 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 88 321 http://en.wikipedia.org/wiki/ABGB

92

temelde Germen halk hukukuyla Roma hukukunun bir karõşõmõ şeklindedir ve birkaç

konu dõşõnda Fransõz Code Napoleon�undan etkilenmemiştir.

Avrupa�nõn diğer ülkeleri tarafõndan askerî seferlerle kuşatõlan Napolen, Kõta

ablukasõnõ aşmanõn yolu olarak 1810 yõlõnda Felemenk�i Fransa İmparatorluğu�na

bağlamõş ve Fransõz kanunlarõnõn tamamõnõn bundan böyle tüm Hollanda için de

geçerli olduğunu ilan etmiştir. 1814 yõlõndaki Viyana Kongresi�nde Güney

Felemenk�i de içine alan bağõmsõz bir krallõk oluşturulmasõ kararlaştõrõlmõş ve

Hollanda Krallõğõ kurulmuştur. Kral olarak başa geçen I.Willem ilk olarak kanun

çalõşmalarõna başlamõş ve kurulan komite yaklaşõk onbeş yõllõk bir çalõşmanõn ürünü

olarak Germen örf-âdet hukuku, Roma hukuku, eski hukuk sistemi olan Wetboek

Napoleon ile Code Napoleon�dan istifadeyle Burgerlijk Wetboek (BW)�u meydana

getirmiştir. Bazõ hukuk tarihi eserlerinde 1838 tarihli Hollanda kanunlaştõrmasõ

BW�nin Code Napoleon�un basit bir kopyasõ olduğu şeklinde değerlendirmeler

bulunmakta ise de gerek şekil gerekse muhteva yönünden Code Civil�den oldukça

farklõ olan bu kanun, Germen halk hukuku ile Roma hukukunun etkisinin ağõrlõkta

olduğu bir çalõşmadõr. BW üzerindeki Fransõz etkisi teoriden ziyade pratikte kendini

göstermiş, XX. yy.dan sonraki kanun çalõşmalarõnda ise Alman hukuk mantalitesi

etkili olmaya başlamõştõr.322 Hollanda kanunlaştõrmasõ genel hukuk tarihinde zorla

benimsetme (imposition) kapsamõnda değerlendirilmektedir.323

5- Alman Kanunlaştõrmasõ

Kõta Avrupasõ hukuk sistemleri içinde uzun yõllar Roma hukukunu uygulayan

tek ülke Almanya olmuştur. İngiltere örf-âdet hukukuna bağlõ kalarak yazõlõ olmayan

bir hukuk sistemi geliştirmiş, Fransa ise bir dereceye kadar Roma hukukunun tesiri

altõnda kalmakla birlikte daha çok kuzey Fransa�da yerleşmiş bulunan Germen

hukukunun etkisi altõnda kalmõştõr. Daha önce de belirttiğimiz gibi, hukuk tarihinin

en önemli resepsiyonlarõndan biri Roma hukukunun Almanya�da benimsenmesidir.

Almanya bu özelliği ile Avrupa devletleri arasõnda yabancõ bir hukuk sistemini kabul

eden ve onu geliştiren tek devlettir.324 Ancak Almanya�nõn Roma hukukunu

322 Meijer, Influence of the Code Civil in the Netherlands, s: 227�236, Ana Britannica, cilt: 11, s: 162�165 323 Kocourek, Factors in the Reception of Law, s: 211 324 Üçok, Alman Medeni Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakõş, s: 293

93

resepsiyonu, aynõ hukuk iklimine sahip hukuk sistemleri arasõnda olduğundan

özellikle sosyal ve kültürel anlamda ciddi sorunlar ortaya çõkartmamõştõr.

Bilinen anlamõyla Modern Almanya 18 Ocak 1871�de kurulmuştur. 1 Eylül

1871 tarihinde Kõta Avrupasõ�nõn en büyük gücü olan Fransa�nõn, Sedan kenti

yakõnlarõnda Prusya kuvvetlerine yenilmesiyle Kõta�da güçler dengesi değişmiş,

Fransa, Prusya ile bir barõş antlaşmasõ imzalamõştõr. Sedan Savaşõ�nõn en önemli

sonucu ise, Alman devlet başkanlarõnõn ve millet meclisinin kararõ ile Alman

İmparatorluğu'nun ilan edilmesi; Prusya Kralõ�nõn Alman İmparatorluğu'na

getirilmesi ve Alman Millî Birliği'nin kurulmasõdõr. I.Wilhelm�in 1871�de Alman

İmparatoru olarak taç giymesiyle Kõta Avrupasõ�nda güçlü bir Almanya

doğmuştur.325

1871�de siyasî birliğini sağlayan Almanya için en önemli mesele yeni bir

anayasanõn hazõrlanmasõ ve buna bağlõ olarak da yeni bir hukuk sisteminin inşâ

edilmesiydi. Almanya dõşõndaki hemen tüm Avrupa ülkeleri hukuk sistemlerinde

devrim diyebileceğimiz çok önemli adõmlar atmalarõna rağmen Almanya bu konuda

çok geç kalmõştõr. Tarihçi hukuk okulunun kanunlaştõrmaya karşõ çõkan görüşlerinin

Alman aydõnlarõ arasõnda ciddi bir taraftar kitlesi bulmasõ ve Almanya�nõn siyasî

birliğini çok geç kurmuş olmasõ Almanya�daki kanunlaştõrma çalõşmalarõnõn

gecikmesine neden olmuştur. 1871�de siyasî birliğin kurulmasõndan sonra sõra hukuk

alanõnda bir takõm düzenlemelere gelmiştir. Çünkü uzun uğraşlar sonucu kurulan

Alman siyasî birliğinin sağlõklõ bir şekilde sürdürülebilmesi bütün Almanya�nõn tek

bir hukuk çatõsõ altõnda toplanmasõna bağlõdõr.

Esasen Almanya�da hukukun tek bir kod olarak toplanmasõ konusundaki

tartõşmalar, bu ülkenin 1870�li yõllardaki siyasî birliğini kurmasõndan çok önceye

gitmekle birlikte bu düşüncenin uygulamaya geçmesi ancak siyasî birliğin

kurulmasõndan sonra mümkün olabilmiştir. Almanya�da Fransõz Code Civil�ine

benzer bir kanunlaştõrma yapõlmasõ konusunda Heidelberg Üniversitesi

profesörlerinden Anton Thibaut (1772�1880)�un çok önemli katkõlarõ olmuştur.

Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für

325http://tr.wikipedia.org/wiki/Alman_Milli_Birli%C4%9Fi%27nin_Kurulu%C5%9Fu, http://en.wikipedia.org/wiki/German_Confederation#Bismarck_and_the_Wars_of_Unification http://tr.wikipedia.org/wiki/Otto_von_Bismarck, http://tr.wikipedia.org/wiki/Almanya, http://tr.wikipedia.org/wiki/Vestfalya_Antla%C5%9Fmas%C4%B1,_

94

Deutschland (Almanya İçin Genel Bir Medeni Hukuk Zorunluluğu Hakkõnda) adlõ

eserinde, ülkenin çeşitli bölgelerinde uygulanmakta olan çok farklõ kanunlarõn yerine

bütün Almanya için genel bir medeni kanun yapõlmasõnõn ve tüm ülkenin tek bir

hukuk çatõsõ altõnda birleştirilmesinin gerekliliğini ileri sürmüştür.326 Bu düşüncenin

milliyetçi Alman aydõnlarõnda doğurduğu infial, tarihçi hukuk okulu ile tabiî hukuk

okulu arasõndaki mücadelede gördüğümüz sonuçlarõ doğurmuştur. Almanya�da

yaklaşõk elli yõl süren tartõşmalar sonunda ve Alman siyasî birliğinin kurulmasõnõ

müteakip tüm ülkeyi tek bir hukuk sistemi altõnda toplamaya yönelik bir çalõşma

yapõlmasõna karar verilmiştir. Başbakan Otto von Bismarck da Napoleon gibi

yapõlacak kanun çalõşmalarõnõn ülkenin siyasî birliğini kurmasõna katkõ sağlamasõnõ

amaçlamõştõr.327

Bu amaçla oluşturulan bir komisyon hemen çalõşmalarõna başlamõş ve 1888

yõlõnda bir tasarõ hazõrlamõştõr. Ancak bu tasarõya başta Avusturyalõ hukukçu Anton

Menger olmak üzere pek çok hukukçu şiddetli itirazlar yöneltmiştir.328 Getirilen

eleştiriler genelde üç noktada toplanmaktadõr. Birincisi; bu tasarõda Roma hukukuna

gereğinden fazla önem verildiği ve daha önce Alman devletlerinde kabul edilmiş

olan kanunlardaki Alman hukuku ve düşünceleri ile müesseselerine hiç yer

verilmediği şeklindedir. İkincisi; tasarõnõn oldukça soyut ve sadece uzmanlar

tarafõndan anlaşõlacak bir dille yazõlmõş olmasõ ve sosyal meseleler karşõsõnda geçmiş

zamanlarõn ürünü olan bir hukukî düşünceyi taşõmasõdõr.329 Üçüncüsü de; yaklaşõk bir

asõrlõk sürede Kõta Avrupasõ�nda meydana gelen hukukî gelişmelerin olumlu ve

olumsuz yönlerinin dikkate alõnarak yapõlmasõ gereken ve bir anlamda en mükemmel

olmasõ beklenen bu kanunlaştõrma faaliyetinin adeta kendisinden önceki

çalõşmalardan hiçbir şekilde istifade etmeden Alman Pandektizminin bir eseri olarak

ortaya çõkmasõdõr.330 Tasarõya yönelik eleştiriler üzerine sadece hukukçulardan değil,

iktisatçõ, din adamõ, mühendis gibi o dönemin önde gelen kişilerinden oluşan yirmi

iki kişilik bir komisyon yeniden çalõşmalara başlamõş ve ikinci bir tasarõ

326 Mollnau, The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation, s: 85 327 Ross Levine, Law, Endowments, and Property Rights, Journal of Economic Perspectives, cilt: 19, sayõ: 3, 2005, s: 4 328 Jürgen G.Backhaus, The German Civil Code of 1896: An Economic Interpretation, European Journal of Law and Economics, cilt: 7, 1998, s: 7 329 Üçok, Alman Medeni Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakõş, s: 320 330 Üçok, Alman Medeni Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakõş, s: 321, Gale, Savigny and the Historical School, s: 145�146

95

hazõrlamõştõr.331 1896�da tamamlanan bu ikinci tasarõ önemli bir takõm gözden

geçirmelerle revize edildikten sonra Reich(İmparator)�in onayõna sunulmuş, 1 Ocak

1900 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. 2385 madde içeren bu kanun diğer medeni

kanunlara göre çok daha sistemlidir ve tamamen bilimsel bir eser vasfõnõ

taşõmaktadõr.332 II. Dünya Savaşõ sonuna kadar yürürlükte kalan Alman Medeni

Kanunu Bürgerliches Gesetzbuch savaş sonunda Almanya�nõn ikiye bölünmesi

üzerine Doğu Almanya�da yürürlükten kaldõrõlarak burada Sosyalist hukuk sistemi

uygulanmõş, Batõ Almanya�da ise yürürlükte kalmaya devam etmiştir.333 En son 2002

yõlõnda ciddi bir düzenleme yapõlmõş olan Alman Medeni Kanunu halen

yürürlüktedir.334

Alman Medeni Kanunu Çekoslovakya, Macaristan ve Yunanistan Medeni

Kanunlarõ üzerinde doğrudan Çin, Japonya ve Kore�nin Ticaret Kanunlarõ üzerinde

ise dolaylõ yoldan etkide bulunmuştur.335

6- Rusya Kanunlaştõrmasõ

Rusya�da yapõlan kanunlaştõrma çalõşmalarõ Rusya�nõn siyasî durumu göz

önünde bulundurularak Çarlõk Rusyasõ ve Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği

Dönemi olmak üzere iki dönem halinde ele alõnmaktadõr.

Rusya Çarlõğõ, 1547 yõlõnda IV. İvan�õn çar ünvanõnõ almasõyla başlayan ve Çar

I. Petro�nun Rus İmparatorluğu�nu kurmasõyla son bulan dönemi kapsamaktadõr.336

Çarlõk döneminde, Moskova Kanunlaştõrmasõ ve Çarlõk Rusya Kanunu olmak üzere

iki kanunlaştõrma faaliyeti meydana gelmiştir.

1649 tarihli �Sobornoe Ulozhenie�337 adõ da verilen Moskova kanunlaştõrmasõ

Çarlõk döneminin ilk hukukî düzenlemesidir. Bu çalõşma aynõ zamanda 882�1800

yõllarõ arasõnda Rusya�da görülen tek kanunlaştõrma faaliyetidir.338 Rusya tarihinde

modernleşmenin öncülerinden olarak kabul edilen Çar Aleksei Mikhailovich�in

başkanlõk ettiği bir konsül tarafõndan hazõrlanmasõ sebebiyle bu kod, Rusçada konsül

331 http://en.wikipedia.org/wiki/B%C3%BCrgerliches_Gesetzbuch 332 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 88 333 http://faculty.cua.edu/pennington/Law508/GermanLegalHistory.htm 334 http://en.wikipedia.org/wiki/B%C3%BCrgerliches_Gesetzbuch 335 Levine, Law, Endowments, and Property Rights, s: 6, Bergel, Methods of Codification, s: 1075 336 http://en.wikipedia.org/wiki/Tsardom_of_Russia 337 Kanun metni ile ilgili detaylõ bilgi için bkz: http://www.dur.ac.uk/a.k.harrington/1649code.html 338 http://www.answers.com/topic/law-code-of�1649

96

anlamõna gelen �sobornoe� kelimesi ile adlandõrõlmõştõr.339 Yirmi beş bölümden ve

967 maddeden müteşekkil340 bu çalõşma �Kormchaia� adõ da verilen Rus Ortodoks

Kilise Hukuku�nun dönemin şartlarõ göz önünde bulundurularak yeni baştan ele

alõnmasõ esasõna dayanmaktadõr. Bu kanun 1832 tarihli Çarlõk Rusya Kanunu�na

kadar yürürlükte kalmõştõr. 341

Çarlõk Rusya Kanunu ise 1804 tarihli Code Civil�in örnek alõnmasõ suretiyle

oluşturulmuştur. Ancak, kanunun hazõrlanmasõnda Fransa ve Almanya�da olduğu

gibi hukukun çeşitli dallarõnda ayrõ ayrõ kanunlar yapmak yerine, Prusya Genel

Memleket Kanunu�nda olduğu gibi, kamu ve özel hukuk konularõnõn her ikisini de

kapsayacak şekilde bütün Rus kanunlarõ büyük bir mecellede toplanmõştõr. On beş

cilt ve 60.000 maddeden oluşan bu kanun çalõşmasõ bir derleme niteliğini

taşõmaktadõr.342

Kasõm 1917 devrimiyle çarlõk yönetimi yõkõlmõş ve yerine Sovyet Sosyalist

Cumhuriyetler Birliği kurulmuştur. Devrimden 1936 Anayasasõ�na kadar geçen süre,

devrimin ve sosyalizmin yerleşmesi açõsõndan bir ara dönem olarak kabul

edilmektedir. 1936 Anayasasõ katõ bir merkeziyetçilik esasõna dayanmakla birlikte

çeşitli alanlarda federal kanunlarõn da yapõlmasõnõ öngörmüştür. Merkeziyetçiliğin

temsilcisi Stalin�in ölümünden sonra 1957 yõlõnda yeni bir Anayasa hazõrlanmõştõr.

Bu Anayasa�ya göre bütün Rusya�yõ kapsayacak federal kodlar hazõrlanmamõş,

merkezî yönetim tarafõndan belirlenen sosyalist ilkeler çerçevesinde federe

devletlerin kendi özel kanunlarõnõ çõkarmasõ imkânõ getirilmiştir. Federe devletler de

bu prensipler õşõğõnda kendi yasalarõnõ hazõrlamõşlardõr. 1989�da Sovyet Sosyalist

Cumhuriyetler Birliği dağõlmõş ve sosyalist hukuk sistemi de hukuk tarihinde bir

örnek olarak yerini almõştõr.343

7- İsviçre Kanunlaştõrmasõ

Kõta Avrupasõ�nõn son kodifikasyonu İsviçre Medeni Kanunu�dur (Almanca:

ZGB- Zivilgesetzbuch, Fransõzca: CCS- Le Code Civil Suisse).344 Bu kanunlaştõrma

339 http://www.law.harvard.edu/library/collections/special/books/russia.php 340 http://euphrates.wpunj.edu/courses/hist330�60/Supplementary%20Material/HTML/Ulozhenie.html 341 http://euphrates.wpunj.edu/courses/hist330�60/Supplementary%20Material/HTML/Ulozhenie.html 342 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 90 343 Bilge, Hukuk Başlangõcõ, s: 90�91 344 http://en.wikipedia.org/wiki/ZGB

97

faaliyeti hukuk tarihi eserlerinde kantonlar hukukunun birleştirildiği ve federal

kanunlarõn yapõldõğõ dönem olmak üzere iki dönem halinde ele alõnmaktadõr.

İsviçre, XIX. yy.a kadar her kantonun kendi içinde bağõmsõz bir devletçik

görünümünde olduğu yirmi iki kantondan müteşekkil federal bir devletti.

(Günümüzde ise yirmi altõ kantondan oluşmaktadõr). Avrupa�da hukukun dağõnõklõğõ

bu ülkeye de etki etmiş ve her kanton kendi örf ve âdetine göre bir hukuk

oluşturmuştu.345 İsviçre�nin coğrafî açõdan Alp Dağlarõyla kaplõ olmasõ da bu ülkeyi

adeta Avrupa�dan tecrit etmiş ve Kõta�daki baş döndürücü pek çok değişimin bu

ülkeye çok geç tarihlerde yansõmasõna sebep olmuştur. Ayrõca nüfusun hetorojon bir

yapõda olmasõ ve konuşulan dilin İngilizce, İtalyanca, Fransõzca ve Almanca gibi

çeşitli dillerden oluşmasõ İsviçre�nin başta hukuk olmak üzere pek çok alanda birlik

oluşturmasõnõn önündeki engellerdendi. İsviçre kantonlarõ hukuk sistemlerini coğrafî

açõdan sõnõr komşusu olduklarõ ülkelere göre şekillendirmişlerdir. Örneğin Fransa ve

İtalya sõnõrõndaki Batõ İsviçre Kantonlarõ, 1804 tarihli Fransõz Medeni Kanunu�nu

iktibas etmişken, başta Bern Kantonu olmak üzere Avusturya sõnõrõndaki kantonlar

1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunu�nu iktibas etmişlerdir.346 Almanya sõnõrõndaki

kantonlar ise Almanya�da bu tarz bir medeni kanunun bulunmamasõ sebebiyle, yeni

kanunlar yapma yolunu seçmişlerdir.347

Ülkenin tamamõnda tek bir hukuk sistemi oluşturma yönündeki ilk girişim 1881

tarihli Borçlar Kanunu�dur. 1889 yõlõnda İcrâ ve İflas Kanunu�nun kabul

edilmesinden sonra ise medeni kanun hazõrlõklarõna başlanmõştõr. İsviçre Medeni

Kanunu�nun meydana getirilmesinde hukukçu Eugen Huber�in (1849�1923) büyük

katkõlarõ olmuştur.348 Huber, Federal Hükümet�ten İsviçre için bir medeni kanun

yapõlmasõnõ istemiş ve bu amaçla çalõşmalara başlamõştõr. Huber�in katkõsõ, onun

hukukî dehasõndan ziyade İsviçre Kanton Hukuku�nun çok çeşitli malzemesini bir

birlik haline getirmekteki ustalõğõndan kaynaklanmaktadõr.349 1904�te Medeni Kanun

ve 1907 yõlõnda da yeni Borçlar Kanunu Federal Mecliste kabul edilerek 1912�de

345 Seldağ Güneş Ceylan, Roma Hukukunun Günümüz Hukuk Düzenlerine Etkisi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 7, sayõ: 1�2, 2004, s: 90 346 Ernest J. Schuster, The Swiss Civil Code, Journal of Comparative Legislation and International Law, cilt: 5, sayõ: 4, 1923, s: 216 347 Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s: 14�15 348 http://en.wikipedia.org/wiki/Eugen_Huber, Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s: 17 349 Schwarz, Bugünkü Hususî Hukuk Kanunlaştõrmalarõnda İsviçre Medeni Kanununun Tesiri, s: 965

98

yürürlüğe konmuştur. İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu�nda Alman ve

Fransõz Medeni Kanunlarõ�nõn etkisi görülmektedir.

İsviçre Medeni Kanunu Kõta�da yapõlan son kanunlaştõrma olmasõ sebebiyle,

kendisinden önceki çalõşmalarõn eksiklikleri göz önünde bulundurularak yapõlmõş,

son derece başarõlõ bir çalõşmadõr. Özellikle siyasî mülahazalardan arõndõrõlarak

hukukî ihtiyaçlarõn dikkate alõnmasõ ve hukuk tahsili olmayan ortalama bir insanõn

anlayacağõ tarzda hükümlerin sade bir şekilde kaleme alõnmõş olmasõ, İsviçre Medeni

Kanunu�nu diğer kanunlaştõrma çalõşmalarõndan ayõran en önemli özelliklerdendir.350

Kanaatimizce İsviçre Medeni Kanunu�nun bu başarõsõ, İsviçre�nin dağlõk bir ülke

olmasõ sebebiyle, halkõnõn daha ziyade kõrsal kesimde yaşamasõndan

kaynaklanmaktadõr. Şehirleşmenin diğer Avrupa ülkelerine göre nispeten daha düşük

düzeyde olmasõ ve nüfusun çoğunluğunun kõrsal bölgede yaşamasõ, hazõrlanacak

kanunun ortalama bir insanõn anlayacağõ şekilde kaleme alõnmasõna yol açmõştõr.

İsviçre�nin diğer ülkelere göre çok farklõ bir demografik yapõya sahip olmasõ, ülkede

uzlaşõ kültürünü geliştirmiş, bu da İsviçre Medeni Kanunu�nun Avrupa�nõn diğer

medeni kanunlarõna göre kendi içinde daha tutarlõ olmasõ sonucunu doğurmuştur.

Ayrõca ne Fransõz Medeni Kanunu gibi ferdiyetçi, ne de Alman Medeni Kanunu gibi

askerî bir disiplin ve yüksek seviye de ilmî bir eser tarzõnda olmamasõ da İsviçre

Medeni Kanunu�nun diğer özelliklerindendir.351

II- GENEL HUKUK TARİHİNDEKİ KANUNLAŞTIRMA

FAALİYETLERİNİN TEMEL ÖZELLİKLERİ

Çalõşmamõzõn buraya kadar olan kõsmõnda ele aldõğõmõz genel hukuk

tarihindeki kanunlaştõrma faaliyetleri ana hatlarõ ile şu özelliklere sahiptirler.

Kanunlaştõrma asrõ olarak kabul edilen XIX. yy.a kadar meydana getirilen

kanunlaştõrma faaliyetlerinde somut olay metodunun, bu tarihten sonraki

kanunlaştõrma faaliyetlerinde ise soyut kural metodunun hâkim olduğu

görülmektedir. Hukukun bir bilim dalõ olarak gelişmesi ve somut olay metoduna göre

yapõlan kanunlaştõrmalarõn hayatõn ihtiyaçlarõnõ karşõlamaktan uzak düşmesi

sebebiyle XIX. yy. sonrasõ kanunlaştõrma faaliyetlerinde soyut kural metodu

350 Hüseyin Avni Göktürk, Türk Medeni Kanununun ve Millî Bünyemizin Demokratik Karakterine Dair, AÜHFD, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1951, s: 292 351 Göktürk, Türk Medeni Kanununun ve Millî Bünyemizin Demokratik Karakterine Dair, s: 306

99

kullanõlmõştõr. Bu metoda göre hükümler genel hatlarõyla zikredilmiş, ayrõntõya ve

detaya girilmekten özellikle kaçõnõlmõştõr.

Kanunlaştõrma faaliyeti sonucu meydana getirilen hukukî düzenlemeler eski

hukuk normlarõna göre açõk ve net hükümler içermiş, muğlâk hükümlerden

kaçõnõlmõştõr.352 Çünkü kodifikasyon faaliyeti ile hedeflenen, hukukun ve kanunun

herkesin anlayabileceği kadar sade ve açõk bir yapõda olmasõdõr.

Kanunlaştõrma faaliyetleri ile eski hukuk sisteminden çok farklõ bir hukuk

sistemi meydana getirilmiştir. Bu, kimi zaman yeni baştan bir hukuk sisteminin inşâ

edilmesiyle kimi zaman da eski hukuk sisteminin günün değişen şartlarõna

adaptasyonu ile olmuştur.

Kodifikasyon faaliyetleri genelde tarihteki çok önemli olaylardan sonra

gerçekleştirilmiştir.353 Örneğin; Jüstinyen kodifikasyonu Roma�nõn siyasî birliğini

sağlamasõnõ müteakip meydana gelmişken, Napoleon kodifikasyonu ise Fransõz

ihtilalinden sonra hazõrlanmõştõr. Aynõ şekilde Almanya�daki kanunlaştõrma

faaliyetleri İmparatorluğun kurulmasõndan hemen sonra başlamõşken, XX. yy.õn son

kanunlaştõrmasõ olan İsviçre kodifikasyonu ise kantonlar arasõndaki siyasî birlik

sonrasõ meydana gelmiştir.354

Kodifikasyon faaliyetleri genelde bir medeniyetin geldiği en üst noktayõ

simgelemektedir. Askerî, siyasî, ilmî ve mimarî yönden en üst seviyeye gelen bir

medeniyet, kodifikasyon faaliyetleriyle bu zirveyi taçlandõrmaktadõr. Roma

hukukunun sistemli bir şekilde ilk defa kodifie edildiği İmparator Justinyen

zamanõnda yapõlan Corpus Juris�in bugün bile büyük bir hayranlõkla bakõlan

Ayasofya ile eş zamanlõ olmasõ355 ve İslâm hukukunun devletin resmî hukuku olarak

en uzun ve sistemli bir şekilde uygulandõğõ Osmanlõ İmparatorluğu�nda,

kanunnâmeler yoluyla yapõlan tedvîn faaliyetlerinin, Ayasofya�ya meydan okumak

için yapõlan Süleymaniye Camisi ile eş zamanlõ olmasõ, kodifikasyon faaliyetlerinin

bir medeniyetin diğer kurumlarõyla ilgili korelasyonunu göstermesi bakõmõndan

önemlidir.

352 Edgar Bodenheimer, Is Codification an Outmoded Form of Legislation, American Journal of Comparative Law, sayõ: 30, 1982, s: 15, Bergel, Methods of Codification, s: 1088, Timothy H. Jones, Judicial Review and Codification, Legal Studies, sayõ: 20, 2000, s: 518 353 Bodenheimer, Is Codification an Outmoded Form of Legislation, s: 20 354 Bergel, Methods of Codification, s: 1077 355 Demirkent, Bizans maddesi, DİA, 6/232

100

Kodifikasyon çalõşmalarõ kimi zaman bir heyet tarafõndan kimi zaman da dönemin önde gelen bir hukukçusu tarafõndan yapõlmõştõr.356 Örneğin; Fransõz kodifikasyonu Portalis adlõ ünlü bir hukukçunun başkanlõğõndaki bir heyet tarafõndan yapõlmõşken Roma hukukunun son kanunlaştõrmasõ olan İsviçre kodifikasyonu ise dönemin ünlü hukukçusu Eugen Huber�in eseridir. Kanunlaştõrma faaliyetleri genel olarak öncelikle ticaret veya ceza alanlarõnda başlamõş, aile hukuku gibi özel hukuk kapsamõna giren alanlar çok sonralarõ kodifie edilmiştir. Bu da muhtemelen toplumun ihtiyaç ve beklentileri ile ilgili bilinçli bir tercihin sonucudur.357 Ayrõca aile hukuku ile ilgili konularõn daha muhafazakâr bir yapõda olmalarõ da bu düşüncede etkili olmuştur. Kanunlaştõrma çalõşmalarõnõn başarõya ulaşmasõnda mahkemelerin tartõşõlmaz bir rolü olmuştur. Mahkemeler, herhangi bir konudaki içtihatlarõyla bir teamül meydana getirmiş ve hukuku, kanunlaştõrõlmaya olgun bir hale getirmişlerdir. Bu rol, mahkemelerin, kanunlaştõrma hareketlerini hazõrlayõcõ rolüdür. Mahkemelerin, meydana getirilen kanunlarõ uygulayarak bunlarõn ülkede kökleşmesine ve halk tarafõndan benimsenmesine hizmet etmeleri de mahkemelerin, kanunlaştõrma hareketini takviye edici rolüdür.358 1804 tarihli Code Civil�in modern anlamda ilk kanunlaştõrma faaliyeti olmasõ sebebiyle Kõta Avrupasõ kanunlaştõrmalarõ sistem ve muhteva olarak genelde Code Napoleon�u örnek almõştõr.359 Sistemli bir şekilde yeni baştan bir hukuk sistemi oluştururken bu hukuk sisteminin, objektif hükümler içermesine dikkat edilmiş, sübjektif hükümler içermesinden özellikle kaçõnõlmõştõr.360 Gelişmiş ülkelerdeki kanunlaştõrma faaliyetlerinde hukukî ihtiyaçlar daha belirleyici olmuşken, az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerdeki kanunlaştõrma faaliyetlerinde hukukî ihtiyaçlar kadar siyasî, sosyal ve ekonomik ihtiyaçlar da belirleyici olmuştur. Bu ülkelerdeki kanunlaştõrma faaliyetlerinin en önemli sebeplerinden biri de toplumu hukuk yoluyla dönüştürme isteğidir.361

356 Bodenheimer, Is Codification an Outmoded Form of Legislation, s: 23 357 Bergel, Methods of Codification, s: 1085�1086 358 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 66 359 Bodenheimer, Is Codification an Outmoded Form of Legislation, s: 17 360 Harnay, Was Napoleon a Benevolent Dictator?, s: 245 361 Maillet, The Historical Significance of French Codifications, s: 692

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUKU AÇISINDAN KANUNLAŞTIRMA OLGUSU

102

I. İSLÂM HUKUKUNDA KANUNLAŞTIRMA OLGUSUNUN GENEL

ÇERÇEVESİ

İslâm hukukunun ilâhî vahye dayandõğõnõ ve gelişiminin diğer hukuk

sistemlerinden çok farklõ bir tarzda olduğunu unutmadan komplekssiz bir şekilde

değerlendirmemiz gerekmektedir. Bu nedenle bir hukuk sisteminde kodifikasyon

faaliyetinin olup olmamasõ o hukuk sisteminin gelişmişliğiyle ilgili temel kriter

değildir. Esasen, hukuk sistemlerinin birbirlerine üstünlüklerinden bahsedilemezse de

en genel anlamõyla, kanunlarõn amaç ve usûlüne uygun olarak uygulandõğõ hukuk

sistemi �iyi bir hukuk sistemi� olarak kabul edilmektedir.362

VIII. yy.a kadar, İslâm toplumunda toplumsal hayatõn ihtiyaçlarõ ve problemleri

ciddi bir zorlukla karşõlaşõlmadan çözülebilmiştir. Bunda da en önemli faktör, Hz.

Peygamber�in halkasõnda yetişen sahabe ve tabiin neslinin gerek Kuran�a gerekse

Sünnet�e olan vukûfiyetleri ve İslâm toplumunun bu zamana kadar homojen bir

görünüm arz etmesidir. Ancak zamanla bu neslin ortadan kalkmasõ ve fetihlerle

İslâm devletinin sõnõrlarõnõn hem coğrafî açõdan hem de nüfuz açõsõndan genişlemesi,

toplumun homojen yapõsõnõn heterojen bir yapõya bürünmesine neden olmuş o güne

kadar İslâm toplumunda hiç karşõlaşõlmayan meselelerle karşõlaşõlmõş, bu da

gündelik hayatta problemlere neden olmaya başlamõştõr.

Gündelik hayatta karşõlaşõlan sorunlar, toplumdaki değişikliklerle başa baş

gitmesi gereken hukuk için en önemli handikaptõr.363 Eğer bir hukuk sistemi günün

ihtiyaçlarõnõ karşõlamakta yetersiz kalõyorsa bu durumdan en büyük zararõ toplumun

kendisi kadar o hukuk sistemi de görecektir. İlk bakõşta, �değiştirilemez� hükümler

içermesi sebebiyle zaman içinde donuklaşõp, işlevini yitireceği düşünülse de İslâm

hukuku bu handikapõ içtihat faaliyeti364 ve mezhepleşme ile aşmõştõr.

İslâm hukukunun bir hukuk sistemi olarak diğer hukuk sistemlerine göre çok

farklõ özellikleri olmakla birlikte iki önemli özelliği onun alâmet-i fârikasõnõ

oluşturmaktadõr. Birincisi; yasamanõn ulûhiyetin özelliklerinden biri365 olmasõ

sebebiyle İslâm hukukunda kanun koyucu Şari� olarak kabul edilmektedir. İkincisi

362 Montesquieu�nun ünlü deyişiyle �Ben bir ülkeye gittiğim zaman, o ülkede kanunlarõn iyi olup olmadõğõnõ incelemem, ama mevcut kanunlar iyi bir şekilde uygulanõyorsa her yerde iyi kanunlar vardõr�, Gözler, Hukuka Giriş, s: 128�den naklen. 363 Nihat Dalgõn, Sosyal Değişim ve İslâm Hukuku, Marife, 3/2, 2003, s: 60 364 Ekrem Buğra Ekinci, İslâm Hukukunda Değişmenin Sõnõrõ, İstanbul, 2005, s: 138 365 Menna� Kattân, Târîhü�t-teşrii�l-İslâmî, Kahire, 1989, s: 14

103

de; İslâm hukuku, bir içtihat hukukudur. İslâm hukuku, Kuran, Sünnet, İcma ve

Kõyas gibi kaynaklar õşõğõnda bir içtihat hukuku olarak gelişimini sürdürmüş ve

günümüze kadar gelebilmiştir. Kanunlaştõrma olgusunun İslâm hukuk tarihindeki

yerini inceleyeceğimiz bu bölümde, bu iki ayõrt edici vasfõn konumuzu

şekillendireceğini özellikle belirtmek isteriz.

Kanunlaştõrma çeşitlerini incelediğimiz Tezimizin birinci bölümünde

kanunlaştõrmanõn müstakil ve şeklî kanunlaştõrma olarak ikiye ayrõldõğõnõ ve İngiliz

hukuku gibi gelişimini içtihat faaliyetleri ile sürdüren hukuk sistemlerinde meydana

gelen hukukî düzenlemelerin şeklî kanunlaştõrma kapsamõnda değerlendirildiği366

ifade etmiştik. Hukuk tarihçileri bu değerlendirmeyi, İngiliz hukukunun mahkeme

içtihatlarõ sonucu oluşan bir hukuk sistemi olmasõndan ve her hangi bir hukuk

sahasõnõn yeni baştan düzenlenmemesinden yola çõkarak yapmaktadõrlar. İngiliz

hukuku ile İslâm hukukunun içtihat hukuku olmasõ sebebiyle şeklî bir benzerliğin

olduğu dikkate alõndõğõnda İslâm hukukunda meydana gelen kanunlaştõrma

faaliyetlerini de şeklî kanunlaştõrma kapsamõnda değerlendirmek mümkündür. Çünkü

genel hukuk tarihinde meydana gelen kanunlaştõrma faaliyetlerinin en önemli

özelliği, hukuk normlarõnõn devlet tarafõndan derlenip toparlanmasõ ve yürürlüğe

konmasõdõr. Ancak, İslâm hukukunun, devlet tarafõndan kabul edilen ve yürürlüğe

konulan resmî bir kanun metni �XIX. ve XX. yüzyõllardaki Mecelle gibi sõnõrlõ

sayõdaki birkaç çalõşma istisna edilirse- hiçbir zaman olmamõştõr.367 Bunun yerine

serbest içtihatlarla oluşan hukuk kurallarõ, ilk asõrlarõn tedvîn faaliyeti sonucu

meydana getirilen fõkõh eserleri içerisinde yer almõştõr. Kanunlaştõrmanõn sebepleri,

sonuçlarõ, bu yönde devlet tarafõndan yapõlan çalõşmalar dikkate alõndõğõnda İslâm

hukukunda örneklerini Tezimizin ikinci bölümünde gördüğümüz bir kanunlaştõrma

faaliyeti meydana gelmemiştir.368 Kanunlaştõrmanõn ortaya çõkõş sebepleri, yapõlan

çalõşmalar vb. özellikler İslâm hukuk tarihi için geçerli değildir. Bu sebepler İslâm

hukukunun dõşõndaki özellikle de kontinental (Kõta Avrupasõ) hukuk sistemleri için

geçerlidir. Bununla birlikte, İslâm hukuku dõşarõdan hiçbir müdahalenin olmadõğõ,

kendi kendine gelişen, her hangi bir sisteme göre kendi içinde bir bütünlük

366 Bergel, Methods of Codification, s: 1089 367 Onar, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn Codification�u Mecelle, s: 57 368 Rudolph Peters, From Jurist Law to Statute Law or What Happenns When the Sharia is Codified, Mediterranean Politics, Autumn, cilt: 7, sayõ: 3, 2002, s: 88

104

arzetmeyen, müçtehitlerin keyfî yorum ve değerlendirmeleri ile meydana gelen bir

hukuk sistemi de değildir. Batõlõ tarzda bir kanunlaştõrma ortaya çõkmamasõ İslâm

hukukunun kendine has özelliklerinden kaynaklanmaktadõr. Bu sebeple, Tezimizde,

İslâm hukukunda kanunlaştõrma kavramõnõ �müstakil kanunlaştõrma� olarak değil,

�şeklî kanunlaştõrma� anlamõnda kullanõlacağõz. Burada kullanõlan şeklî

kanunlaştõrma kavramõ �içtihat hukuku olan İslâm hukukunun kanun hukuku haline

dönüşümünü� ifade etmektedir.369 Bu ifadeden de amacõmõz, VII. yy.da Halife

Mansûr�la başlayan kanunlaştõrma olgusunun XV. yy.da Ebüssuûd Efendi ile belirli

bir mesafe kat etmesi ve XIX. yy.da Mecelle vb. çalõşmalarla zirveye ulaşmasõdõr.

İslâm hukukunun iki ana kaynağõ olan Kuran ve Sünnet sadece hukuk

kurallarõndan oluşan bir kanun koleksiyonu değildir.370 Bu sebeple, İslâm�õn bütün

emir ve yasaklarõ, çağdaş hukuk tekniği bakõmõndan hukukî nitelikli birer norm

kapsamõnda değerlendirilemez. Dolayõsõyla, sistem ve muhteva özellikleri

bakõmõndan modern kodifikasyon ile İslâm teşrii arasõnda bir benzerlik kurmak

mümkün değildir.371 Çünkü hukuk tarihinde örneklerini gördüğümüz kanunlaştõrma

faaliyetleri ile hukuk yeni baştan inşâ edilirken İslâm hukukunda bu yönde bir amaç

hiçbir zaman için meydana gelmemiştir. İslâm hukukunun ana gayesi yeni baştan bir

hukuk sistemi inşâ etmek olmamõş,372 bunun yerine Allah�õn peygamberleri

aracõlõğõyla insanlara bildirdiği hükümler çerçevesinde bir yaşam sürmelerini

sağlamak olmuştur. Diğer hukuk sistemlerinde ortaya çõkan kodifikasyon vb. hukuk

faaliyetlerini İslâm hukuk sistemiyle mukayese ederken sõklõkla düşülen hata

kanaatimizce İslâm�da hukuk ilmine karşõlõk geldiği varsayõlan fõkõh ilminin, batõ

ilim tasnifindeki hukuk sistemiyle doğrudan örtüşmemesinden kaynaklanmaktadõr.

İslâm fõkhõnõn, batõ hukuk sisteminden hem kavram hem de mâhiyet itibariyle farklõ

olmasõ birebir eşleştirmeler de ciddi problemlere neden olmakta ve bir kavram

kargaşasõna yol açmaktadõr.373 Kodifikasyon da aynõ bağlamda değerlendirilmesi

369 Bu adlandõrma M. Akif Aydõn�a aittir. Aydõn, (İslâm Hukuku�nun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ, sayõ: 1, 2006, adlõ) makalesinde, Osmanlõ Devleti�nde resmî hukuk sistemi olan İslâm hukukunun içtihat hukukundan kanun hukukuna doğru dönüşümünü ele almaktadõr. 370 Ahmet Hassan, İlk Dönem İslâm Hukuk İlminin Oluşumu, çev: Haluk Songür, İstanbul, 1999, s: 72 371 Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşõsõndaki Durumu, s: 34 372 Joseph Schacht, Problems of Modern Islamic Codification, Studia Islamica, cilt: 12, 1960, s: 106 373 Murteza Bedir, Osmanlõ Öncesi Türk Hukuk Tarihi Yazõcõlõğõ, TALİD, 3/5, 2005, s: 27

105

gereken bir olgudur. �Fõkõh� kavramõnõn �İslâm hukuku� kavramõna dönüşümü,374

pozitif bir hukuk sisteminde olmasõ gereken her şeyin �bu arada kanunlaştõrma

olgusunun da- İslâm hukukunda da bulunmasõ gerektiği şeklinde bir ön kabulü

beraberinde getirmiştir. Hâlbuki fõkhõn tarifinde ifadesini bulan �kişinin hak ve

sorumluluklarõnõ bilmesi� şeklindeki tarifte, vurgunun �bilme� kelimesine yapõlmasõ,

fõkhõn süje bakõmõndan hüküm koymak (yasama) anlamõnda iradî bir faaliyet değil,

ilâhî irade tarafõndan öngörülmüş olan (muayyen) hükümleri bilme (ilm/açõğa

çõkarma/õzhar/keşf/beyan) faaliyeti olduğunu göstermektedir. Aynõ şekilde fõkhõn,

şerî ameli hükümler bütünü şeklindeki tanõmõ da, hükümlerin konularak (yasama

yoluyla) değil, bilinmek suretiyle elde edilmiş olmalarõ esasõna dayanmaktadõr.375

II- İSLÂM HUKUKUNDA MÜSTAKİL KANUNLAŞTIRMALARIN

ORTAYA ÇIKMAMASININ SEBEPLERİ

İslâm hukuk tarihinde örneklerini çalõşmamõzõn ikinci bölümünde gördüğümüz

tarzda müstakil kanunlaştõrmalar meydana gelmemiştir. Bu durum, İslâm hukukunun

kendine has özelliklerinden kaynaklanmaktadõr. Şimdi İslâm hukukunun

özelliklerinden yola çõkarak batõlõ anlamda müstakil kanunlaştõrmalarõn niçin

meydana gelmediğini açõklamaya gayret edelim.

A- Hukukun Maddî Kaynağõ ve Şekli Bakõmõndan İslâm Hukukunun

Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ

1- İslâm Hukukunun İlâhî Kaynaklõ Bir Hukuk Sistemi Olmasõ

Müstakil kanunlaştõrmalarõn olduğu diğer hukuk sistemleri ile mukayese

edildiğinde İslâm hukuku, semavî bir dinin emir ve yasaklarõ sonucu oluşmuş bir

hukuk sistemidir. İslâm hukuku, hukukun maddî kaynağõ (hukukun temeli) itibariyle

ilâhî iradeye (tanrõsal iradeye) dayanmaktadõr.376 Allah, emir ve yasaklarõnõ

peygamberi aracõlõğõyla insanlara bildirmiş ve insanlardan da bu emir ve yasaklara

uymasõnõ istemiştir. Bir beşer olarak Hz. Peygamber�in görevi Yüce Allah�tan aldõğõ

emir ve yasaklarõ (vahyi) tebliğden ibarettir. İslâm hukukunun bir diğer kaynağõ olan

374 Murteza Bedir, Fõkõh to Law: Secularization Through Curriculum, Islamic Law and Society, sayõ: 11/3, 2004, s: 378�401 375 Talip Türcan, Fõkõhdan İslâm Hukukuna, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 11 376 Zeki Hafõzoğullarõ, Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, AÜHFD, cilt: 45, sayõ: 1�4, 1996, s: 6

106

Sünnet de Hz. Peygamber�in ilâhî terbiye ve gözetimi altõnda oluşan tasarruflarõdõr ki

yine ilâhî menşelidir. Buna göre İslâm hukukunu diğer hukuk sistemlerinden ayõran

en bâriz özellik, ilâhî menşeli bir hukuk sistemi olmasõdõr.377 İslâm hukukunda

�kanun koyucu� (Şari) Yüce Allah�tõr, insanlara düşen de bu kanunlara göre bir

yaşam sürmektir. Diğer hukuk sistemlerinde ise kanun koyucu bizzat insanõn

kendisidir (beşerî irade).378 Bunun devlet veya yetkili organlar tarafõndan yapõlmasõ

işin mâhiyetini değiştirmemekte insanõn akõl ve hisleri kanunlarõn konulmasõnda veya

hukuk sisteminin oluşturulmasõnda birinci derecede etkili olmaktadõr.

İslâm hukuku, hukukun maddî kaynağõ olarak ilâhî iradeye dayanmasõ

sebebiyle dinî bir hukuk sistemidir. Buna göre İslâm hukuku, diğer hukuk

sistemlerinde olduğu gibi sadece emir ve yasaklardan oluşan bir hukuk sistemi

değildir. İslâm hukuku da gücünü esasen bu özelliğinden almaktadõr. Örneğin

Romalõlar, dünyaya hukuk ile düzen verilebileceğini düşünmüşler ve bir hukuk kültü

meydana getirmişlerdir. Romalõlara göre hukuk, bu dünyaya ait (cismanî) bir

kuvvetin egemenliğini ifade etmiştir. Bu kuvveti de kõlõç (devletin gücü) temsil

etmektedir. Diğer taraftan Hõristiyanlõk ise dünyaya sevgi ile düzen vermeyi �İncil�

de ifade etmiştir. İncil�de yer alan birinci emir, Allah�õn olan efendimizi bütün

kalbinle, bütün ruhunla seveceksin şeklindedir. Bu emre benzeyen ikinci emir de,

hemcinsini kendin gibi seveceksin, şeklindedir. İslâm ise, bu dünyaya ne yalnõz

hukuk ile ne de yalnõz din ile düzen verilemeyeceğini, fakat bunun her ikisi ile düzen

verilebileceğini ifade etmiş ve din ile hukuku birleştirmiştir.379

Hukukun maddî kaynağõ olarak ilâhî iradeye dayanmasõ ve kanunu vazedenin

Şâri olmasõ, pozitif hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm hukukunda insana sõnõrsõz

bir hareket alanõ tanõmamakta, bu durum da müstakil kanunlaştõrmalarõn ortaya

çõkmamasõna sebep olmaktadõr.

377 Peters, From Jurists Law to Statue Law adlõ makalesinde İslâm hukukunun ilâhî kaynaklõ semavî bir dinin öğretilerinden oluşan bir hukuk sistemi olmasõna rağmen diğer semavî dinlere göre çok daha geniş kapsamlõ olduğunu, ele aldõğõ konularõn pozitif hukuk sistemleriyle olan büyük benzerliklerini vurgulamaktadõr. 378 Halid Vizanî, Menhecü�l-Fikril-Kanunî fi�l-Fõkhi�l-İslâmi, Usûl, sayõ: 4/2, 2005, s: 117 379 Vasfi Râşid Sevig, Fõkõh ve Medeni Kanun, AÜHFD, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1951, s: 235

107

2- İslâm Hukukunun Kaynağõ İtibariyle Yazõlõ Bir Hukuk Sistemi Olmasõ

İslâm hukuku, Kuran ve Sünnet gibi yazõlõ iki kaynağa sahiptir. İslâm

hukukunun diğer önemli iki kaynağõ olan icma ve içtihat da kaynak olma niteliklerini

bu iki yazõlõ kaynaktan almaktadõrlar. İslâm hukukunun kaynağõ itibariyle yazõlõ

olmasõ bir yandan hukukî güven ve eşitliği sağlamõş, diğer yandan da müstakil

manada kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmasõna engel olmuştur.380

Kõta Avrupasõ�nda kanunlaştõrma hareketlerinin hõz kazanmasõna ve XIX. yy.õn

hukuk tarihi açõsõndan kanunlaştõrma çağõ olarak kabul edilmesine sebep olan en

önemli husus, Avrupa�da hukukun dağõnõk bir görünüm arz etmesinin meydana

getirdiği problemlerdir. Bu durum, hukukun keyfî uygulanmasõna ve adalet idesinin

insanlar arasõnda farklõ bir şekilde tezahür etmesine sebep olmuştur. İslâm

hukukunda ise hukukun Kuran ve Sünnet gibi yazõlõ iki kaynağa sahip olmasõ,

keyfîliğe ve suiistimale yer bõrakmamõştõr. Voltair�in Avrupa hukukunun

dağõnõklõğõnõ ifade etmek için kullandõğõ, �insan her konakta at değiştirirken hukuk

da değiştiriyor� sözü,381 Kõta Avrupasõ�nõn hukukî dağõnõklõğõnõ göstermesi açõsõndan

önemlidir. İslâm hukukunda ise bu tarz bir dağõnõklõğõn bulunmamasõ, batõlõ tarzda

müstakil kodifikasyonlarõn ortaya çõkmamasõndaki en önemli sebeplerdendir.

İslâm hukukunun yüzyõllarca resmî olarak uygulandõğõ Osmanlõ Devleti�nde

hukuk nizâmõnõn sadece birlik arz etmesi bakõmõndan bile çağdaş Avrupa�da hâkim

olan hukuk düzeninden çok daha üstün olduğunu ifade eden Schacht�õn382 da

belirttiği gibi, İslâm hukuku yazõlõ bir kaynağa dayanmakla dağõnõk bir görünüm arz

etmekten kurtulmuş, bu durum da müstakil kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmasõna

herhangi bir ihtiyaç hissettirmemiştir.

Ayrõca İslâm hukukunun dağõnõk bir görünüm arz etmemesi, legislatif bir

tarzda merkezileşmiş bir yasama faaliyetinin sonucu değildir. Diğer hukuk

sistemlerinin dağõnõk bir görünüm arz etmesi, merkezileşmiş bir yasama faaliyeti ile

aşõlmaya çalõşõlmõşken, İslâm hukukunda bu birlik, merkezileşmiş bir yasama

faaliyeti tarzõnda değil,383 kurallarõn ve ilkelerin ortak bir temele diğer bir ifadeyle

usûl-i fõkha dayanmasõ suretiyle sağlanmõştõr. Hukuk (fõkõh) da bu usûl metoduyla ve

380 Ünal, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler, s: 200 381 Sevig, X.Asõrdan Günümüze Kadar Ceza Muhâkemeleri Usûlü ve Gelişmesi, s: 278 382 Joseph Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, çev: Mehmet Dağ- Abdülkadir Şener, Ankara, 1977, s: 100 383 Türcan, Fõkõhdan İslâm Hukukuna, s: 11

108

müçtehitlerin içtihadõ ile kazuist bir yöntemle gelişmiştir. Bu sebeple İslâm hukuk

tarihinde müstakil manada bir kanunlaştõrma ortaya çõkmamasõna rağmen her hangi

bir hukukî dağõnõklõk da meydana gelmemiştir.

3- İslâm Hukukunun Bir İçtihat Hukuku Olmasõ

Nassõn lafõz, mana ve maksadõndan hareketle, nassõn bulunmadõğõ durumlarda

da çeşitli istinbât metotlarõ kullanõlarak şerî hüküm hakkõnda zannî bilgiye ulaşma

çabasõnõn genel adõ olan içtihat,384 İslâm hukukunun bir hukuk sistemi olarak

gelişiminde temel rol üstlenmiş olan bir faaliyettir. Kaynaklarõ itibariyle ilâhî vahye

dayanan İslâm hukuku bir içtihat hukuku olarak doğmuş ve mesleği hukuk olan

kişilerin hukuku şekillendirmesi ile gelişimini sürdürmüştür.385 Ancak bu hukukçular

da sadece hukuk bilgileri ile öne çõkan elit bir zümre olmayõp, verdikleri her hükmün

ahirette hesabõnõ vereceğinin bilincinde olan ilim ile mücehhez kişilerdir. Diğer bir

ifadeyle Hõristiyanlõkta veya Roma�da olduğu gibi hukuk, muayyen kişi veya

gruplarõn tekelinde olmamõştõr.386 İçtihat faaliyeti, ilâhî iradenin keşfi çabasõ olarak

görüldüğünden, müçtehitte bulunmasõ gereken bazõ şartlar ileri sürülmüş, bu şartlar

arasõnda müçtehidin hukuk bilgisi kadar, yaşantõsõnõn da İslâm�a uygun olmasõna

önem verilmiştir. İslâm hukukunun içtihat eksenli bir hukuk sistemi olmasõ, hukukun

belirli bir takõm kalõplar halinde standartlaştõrõlmasõ anlamõna gelen müstakil

kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmamasõnõn en önemli sebeplerindendir.387

Ayrõca içtihadõn içtihatla nakz edilememesi, diğer bir ifadeyle bir müçtehidin

içtihadõnõn başka bir içtihatla nakz edilememesi, bazõ hukuk tarihçilerine göre İslâm

hukukunda umumî manada kodifikasyonlarõn ortaya çõkmamasõndaki en önemli

sebeptir. Buna göre, içtihadõn bir başka içtihatla nakzõ İslâm hukukunda hukukî

istikrarsõzlõğa neden olmuş ve fõkõh külliyâtõ birbirine taban tabana zõt hükümler

içeren içtihatlarla dolmuştur.388 Kötü niyet ve bilgi eksikliğinden kaynaklandõğõnõ

düşündüğümüz bu tarz değerlendirmelere katõlmak iki sebepten mümkün değildir. 384 H.Yunus Apaydõn, İctihad maddesi, DİA, 19/432 385 Herbert J. Liebesny, Comparative Legal History: Its Role in the Analysis of Islamic and Modern Near Eastern Legal Institutions, American Journal of Comparative Law, sayõ: 20, 1972, s: 41�42 386 Bernard Weiss, İslâm Hukukunda Yorum: İctihad Teorisi, çev: Menderes Gürkan, Marife, 3/2, 2003, s: 187, Apaydõn, İctihad maddesi, s: 435 387 Mehmet Fuat Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ ve Vakõf Müessesesi, İstanbul, 1983, s: 254 388 Coşkun Üçok, İslâm Hukukunun Temel Kurallarõndan İçtihatla İçtihat Nakz Edilmez, İmren Ökten�e Armağan, Ankara, 1970, s: 45�46

109

Birincisi; hukukî istikrar ve emniyeti sağlamak amacõyla yargõda içtihadõn içtihatla

nakz olunamayacağõ kabul edilmiştir.389 İslâm hukukunun müçtehitlere sağladõğõ

içtihat serbestliğinin en açõk göstergesi olan bu uygulama, hukukî karõşõklõğa yol

açmamasõ ve adalet sistemine duyulan güvenin kaybolmamasõ açõsõndan yargõ

dõşõndaki durumlar için kabul edilmiştir. İkincisi de; İslâm hukuku, XIX. yy.a kadar

devlet gibi müesses bir otorite tarafõndan merkezileşmiş bir yasama faaliyetine konu

olmamõştõr. Bir içtihat hukuku olan İslâm hukukunun gelişimi, devletin hukuka

müdahalesi şeklinde değil bağõmsõz müçtehitlerin içtihatlarõyla şekillenen mezhepler

vasõtasõyla olmuştur.

İslâm hukukunda sürekli olarak değişen hayatõn ihtiyaçlarõ içtihat

müessesesinin işletilmesiyle karşõlanmõş,390 bu durum da modern anlamda müstakil

kodifikasyonlara gitmeden toplumun talep ve beklentilerine cevap vermesine imkân

tanõmõştõr. Kanunlaştõrma faaliyetlerinin daha ziyade hukukun, toplumun ihtiyaç ve

beklentilerini karşõlamadõğõ zamanlarda meydana geldiği391 dikkate alõndõğõnda,

İslâm hukukunun içtihat müessesesini işletmek suretiyle, hukukun belirli bir formda

bir kalõp içine dökülmesi dediğimiz kodifikasyonlara başvurmadan bu sorunu aştõğõ

görülmektedir. Burada içtihat kapõsõnõn kapanmasõnõn İslâm hukukunun işlerliğine

muhtemel etkisi ile ilgili bir soru akla gelebilir. İçtihat faaliyetinin özellikle Milâdî

X.yy.dan sonra İslâm hukuk düşüncesinin gelişimine -ilk zamanlardakine oranla-

katkõsõnõn azaldõğõ doğrudur.392 Ancak bu etki, kanaatimizce daha ziyade orijinal

mâhiyetteki içtihatlar için geçerlidir. Gerek fõkõh metinlerinden gerekse fetva

koleksiyonlarõndan hüküm istinbât etme noktasõnda içtihat faaliyeti uzun asõrlar

devam etmiştir. Nitekim içtihat faaliyetinin hõz kaybedip mezheplerin müesses bir

kurum olarak ortaya çõkmasõndan sonra �mezhepte müçtehit, meselede müçtehit�

gibi sõnõflandõrmalar,393 içtihat faaliyetinin İslâm hukukunun uygulanabilirliği

noktasõnda işlevini yitirmediğini ancak mâhiyet ve kapsam itibariyle bir daralmaya

uğradõğõnõ göstermektedir.394

389 Ali Haydar Efendi, Dürerü�l-Hükkâm Şerhu Mecelleti�l-Ahkâm, s: 68�70, Mecelle madde: 16 390 Muhammed Halid Mesud, İslâm Hukuk Teorisi, çev: Muharrem Kõlõç, İstanbul, 1997, s: 16 391 Bergel, Methods of Codification, s: 1078 392 Hayreddin Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, İstanbul, 1996, s: 176 393 Osman Keskioğlu, Fõkõh Tarihi ve İslâm Hukuku, Ankara, ts, s: 173�174 394 Wael B. Hallaq, Was the Gate of Ijtihad Closed, Internatioal Journal of Middle East Studies, cilt: 16, 1984, s: 4

110

4- İslâm Hukukunun Kazuist Bir Hukuk Sistemi Olmasõ

İslâm hukukunun ana kaynaklarõ kitap, sünnet, icma ve kõyastõr. Müctehit

hukukçular, bu kaynaklardan usûl-i fõkh ilmi prensipleri çerçevesinde (usûlüne

uygun olarak) hükümler çõkartmõş ve her meseleyi ayrõ ayrõ ele alan çok önemli

kitaplar telif etmişlerdir. Böylece İslâm hukuku meseleci, diğer bir ifadeyle kazuistik

bir şekil almõştõr. Her hukukî mesele ve müessese ayrõ ayrõ ele alõnarak hükme

bağlanmõş, birbirine benzeyen hukukî meselelerde ortak esaslarõn tespitine

gidilmemiştir. Örneğin, alõm, satõm, kira, kefalet akitlerinin şartlarõ ve neticeleri

birbirinden ayrõ ayrõ ele alõnarak düzenlenmiştir. Bunun bir sebebi de, her mesele için

Kuran veya Sünnet�ten ayrõ ayrõ delillerin bulunmasõdõr.395

Kazuist metot, hukuk sistemlerinde çokça tartõşõlan bir metottur. Her mesele

için ayrõ ayrõ hükümler koymanõn, daha ince ve adaletli çözüm yollarõ getireceğini

savunan hukuk tarihçilerine karşõlõk,396 bu metodun kullanõldõğõ hukuk sistemlerinin

çabuk eskidiği, çok hõzlõ gelişen günlük hayattaki olaylara hukukun hõzõnõn

yetişemediğini ifade eden hukuk tarihçileri de bulunmaktadõr.397 Ayrõca kazuist

yöntemde birbiriyle ilgili pek çok hukuk kuralõ çok dağõnõk bir görünüm arz etmekte

bu da ilgili kurallarõn çok farklõ yerlere dağõlmasõna sebep olmaktadõr.398 Biz burada

kazuist metodu, İslâm hukukunun gelişimine olumlu veya olumsuz yönde etkide

bulunmasõndan ziyade, İslâm hukukunun bu tarz bir yolla gelişiminin kanunlaştõrma

faaliyetlerinin ortaya çõkmasõna engel olmasõ bakõmõndan değerlendirmekteyiz.

Çünkü kazuist metot doğasõ gereği hâkime veya müçtehide geniş takdir hakkõ

vermekte bu da müstakil kanunlaştõrmanõn ruhuna aykõrõ olmaktadõr.399

B- Hukukun Gelişim Seyri Bakõmõndan İslâm Hukukunun Diğer Hukuk

Sistemlerinden Farklõ Olmasõ

1- Usûl-i Fõkõh Yoluyla Sistematik Hukuk Biliminin Gelişmiş Olmasõ

Hicri II. yy.dan itibaren, fakih ve müçtehitler, içtihat faaliyetini disipline etmek

ve keyfî hüküm verme ihtimaline karşõ gerekli tedbirleri almak amacõyla harekete 395 Ekrem Buğra Ekinci, İslâm Hukuku, İstanbul, 2006, s: 40�41 396 Ekinci, İslâm Hukuku, s: 41 397 Hans Reichel, Kanun ve Kazâ, çev: Sabri Şâkir Ansay, AÜHFD, c: 8, sayõ: 1�2, s: 497 398 R. Stephen Hamphreys, İslâm Hukuku ve İslâm Toplumu, çev: Murteza Bedir, Sakarya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 4/2001, s: 267 399 Baki Kuru, 1794 Tarihli Prusya Umumî Memleket Kanununda (ALR) ve 1811 Tarihli Avusturya Medeni Kanununda (ABGB) Kanunlarõn Tefsiri, AÜHFD, c: 15, sayõ: 1�4, s: 107�108

111

geçmişler ve şerî delillerden hüküm istinbât edilirken esas alõnacak bir takõm

prensipler ve kurallar koymaya başlamõşlardõr. Daha sonra bu kurallarõn sistematik

bir tarzda disipline edilmesiyle usûl-i fõkõh ilmi meydana gelmiştir.400 Hukukun usûl-

i fõkõh yoluyla müstakil bir ilim olarak ele alõnmasõ, İslâm hukukunun gelişim seyri

açõsõndan büyük bir öneme haiz olmuş ve böylece İslâm hukuku belirli bir disiplin

içinde gelişimini sürdürmüştür.401 Avrupa�da kanun fikrine dayalõ hukuk

metodolojisi çalõşmalarõ XIX. yy.daki kodifikasyon faaliyetlerinin sonucunda ortaya

çõkmõşken,402 İslâm hukukunda, hukuk çok erken bir dönemde müstakil bir bilim dalõ

olarak ele alõnmõş ve usûl-i fõkõh ilmi ile hukuk metodolojisi çalõşmalarõ başlamõştõr.

Ayrõca, vukû bulmamõş (henüz gerçekleşmemiş) meselelerle ilgili zihin jimnastiği

anlamõna gelen farazî fõkõh da hukukî tefekkürün gelişimine önemli katkõlarda

bulunmuştur. Hukukun ayrõ bir ilim olarak gelişmesiyle, sosyal hayatõn ihtiyaçlarõ

herhangi bir zorlukla karşõlaşõlmadan çözülebilmiş ve böylece büyük ve etraflõ

kanunlar yapmadan İslam hukuku toplumun talep ve beklentilerine cevap

verebilmiştir.

2- İslâm Hukukunda Nasslardan Hüküm Çõkarmada Lafõz-Anlam ve

Maksat Bütünlüğünün Esas Alõnmasõ

İslâm hukukunda hükümlerin uygulanmasõnda katõ (aşõrõ) lafõzcõlõk yoktur.

İslâm hukukunun gelişim seyrinde hükümlerin ortaya konmasõ ve uygulanmasõnda

lafõz ile birlikte makâsõd ilkesine önem verilmiş, hukukun sadece normatif yönü ön

plana çõkmamõş ve finalist bir ilim olduğu da göz önünde bulundurulmuştur.

Amaçsal yorum veya fonksiyonel yorum da denilen bu metoda göre, hukuk normu,

uygulamanõn yapõldõğõ zamandaki toplumun her gün değişen ve gelişen ihtiyaçlarõna

cevap verecek şekilde yorumlanmõştõr.403 Kanunun hem lafzõnõ hem de ruhunu, birini

diğerine feda etmeden beraberce ele alan anlayõş vasõtasõyla İslâm hukuku, ana

kaynağõndan kopmaksõzõn canlõlõğõnõ sürdürmüş ve toplumun talep ve ihtiyaçlarõna

400 Zekiyyüddin Şaban, İslâm Hukuk İlminin Esaslarõ, çev: İ. Kâfi Dönmez, Ankara, 1996, s: 33 401 Ali Himmet Berki, Hukuk Mantõğõ ve Tefsir, Ankara, 1948, s:3 402 Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşõsõndaki Durumu, s: 25 403 Muhammed Tâhir b. Âşur, İslâm Hukuk Felsefesi, çev: Vecdi Akyüz- Mehmet Erdoğan, İstanbul, 1996, sayfa: 11

112

cevap verebilmiştir.404 İslâm hukukunun bu özelliği, hukukun belirli bir takõm

kalõplar halinde standartlaştõrõldõğõ müstakil kanunlaştõrmalarõn ruhuna aykõrõ bir

durumdur.

3- Hukukun Mütehassõs Hukukçular Tarafõndan Şekillendirilmesi ve

Mahkemelerin Merkezî İdareye Tabi Olarak Gelişmesi

Genel hukuk tarihinde ortaya çõkan hukuk sistemleri uygulama açõsõndan iki

önemli esasa dayanmaktadõr. Birincisi; hukuku uygulayacak hâkimler, ikincisi de;

hukukunun uygulanacağõ yer diğer bir ifadeyle mahkemelerdir. Bu ikisi bir hukuk

sisteminin uygulanabilirliği noktasõnda olmazsa olmaz unsurlardõr.405 İslâm

hukukunda, doğuşundan itibaren gerek teorik gerekse pratik açõdan bu alanda çok

zengin bir literatür ve uygulama örneği oluşmuştur. Burada öncelikle İslâm

hukukunun tarihî süreci içinde uygulanmasõnõ sağlayan hukuk adamõ (kâdõ-kâdõ�l-

kudâtlõk müessesesi) üzerinde duracağõz. Peşi sõra mahkemeleri ele alacağõz.

Hz. Peygamber�in İslâm�da ilk kadõ sõfatõyla insanlar arasõnda meydana gelen

birçok hukukî çekişmeyi karara bağladõğõ bilinmektedir. İslâm devletinin fetihlerle

sõnõrlarõ genişleyip, devlet işlerinin yoğunlaşmasõ ve bakõlacak dava sayõsõnõn

artmasõyla birlikte Hz. Peygamber, aralarõnda Hz. Ömer, Amr b. Âs, Ukbe b. Âmir,

Huzeyfe b. Yemân gibi sahabelere Medine�de yargõ yetkisi verdiği, bazõlarõnõ

cezalarõn infazõna memur ettiği, Hicaz bölgesinde ve Güney Arabistan�da yeni

fethedilen şehir ve bölgelere idarî işleri yönetmek üzere valiler tayin ettiği ve onlara

yargõ görevi de verdiği bilinmektedir.406

Genişleyen İslâm fetihleri ile devletin yapõsal anlamda pek çok değişikliğe

uğradõğõ Hz. Ömer devrinde, adlî teşkilatta da önemli değişiklikler meydana gelmiş

ve başta Medine olmak üzere, Mõsõr, Irak ve Suriye bölgelerindeki şehirlere ayrõca

kadõlar tayin edilmiştir.407

İlk Emevî halifesi Muaviye�nin başkent Dõmaşk�ta hukuken sahip olduğu yargõ

yetkisini tayin ettiği kadõya devretmesi ve yargõ işleriyle hiç meşgul olmamasõ ile

404 Ahmet Yaman, İslâm Hukuk İlmi Açõsõndan Makâsõd İctihadõnõn Ya Da Teleolojik Yorum Yönteminin İlkeleri Üzerine, Marife, 2/1, 2002, s: 32 405 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 66 406 Fahrettin Atar, İslâm Adliye Teşkilâtõ, Ankara, 1979, s: 42�48 407 Hüseyin Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargõ İlişkisi, Selçuk Üniversitesi SBE, Doktora Tezi, Konya, 2001, s: 46�47

113

yargõ işleri profesyonel anlamda bu işle görevli kişilere tevdi edilmeye başlanmõştõr.

Muaviye�nin bu uygulamasõnõ, görevlendirdiği valilerin yargõ işlerini kendi

bölgelerinde tayin ettikleri kadõlara devretmeleri takip etmiş ve böylece adlî teşkilatta

kadõlõk kurumu oluşmaya başlamõştõr.408

Abbasîler zamanõnda şehirlerin yerleşim alanlarõnõn genişlemesi ve nüfuslarõnõn

artmasõyla büyük şehirlere birden fazla kadõ tayin edilmeye başlanmõş, kadõlarõn

sayõsõnõn artmasõyla ortaya çõkabilecek muhtemel karõşõklõğõ önlemek ve kadõlarõn

görevde atanma ve yükselme usûllerini belirlemek üzere de Halife Harun Reşîd

zamanõnda baş kadõ uygulamasõna geçilmiştir.409 Bu makama atanan ilk kişi de

Hanefî mezhebinin meşhur hukukçusu Ebû Yûsuf�tur. Mezheplerin bir kurum olarak

teşekkülü ile birlikte yargõ birliğinin sağlanmasõ açõsõndan, bölge ve şehirlere orada

yaşayanlarõn amelî mezhebine uygun kadõlar tayin edilmeye başlanmõş, bunlarõn

mezhep disiplini içinde yargõlama yapmasõ ve yargõ birliğini bozmayacak kararlar

vermeleri sağlanmõştõr.410

Kadõlarõn, İslâm hukukunun uygulanmasõnda kilit role sahip olmalarõ, kadõ�da

aranacak şartlarõn oldukça titiz bir şekilde oluşturulmasõna ve bu makama toplum

içinde en vasõflõ kişilerin tayin edilmesine sebep olmuştur.411 Adaletin dinî literatürde

üzerine en çok vurgu yapõlan kavramlardan biri olmasõ sebebiyle kadõlõk adeta kutsal

bir meslek olarak görülmüş, manevî mesuliyetinin çok ağõr olmasõndan dolayõ kimi

İslâm hukukçusu, bu ağõr sorumluluğu kabule yanaşmamõştõr.412 Gerek Kuran�da

gerekse Hz. Peygamber�in hadislerinde adalete, iyiliğe riayet, insanlar arasõnda her

hangi bir haksõzlõğa yol açmadan adaletli hüküm vermek övülmüş, aksi durum da

yerilmiştir.413 Bu da İslâm hukukunda hâkim-yargõç konumunda bulunan kadõlõk

kurumunun tarih boyunca büyük bir titizlikle işlemesine imkân sağlamõş, hukukî

iltimas, adam kayõrma, haksõz hükümde bulunma gibi durumlar, yok denecek kadar

az yaşanmõştõr.

408 Muhammed Zuhayli, Târîhü�l-Kadâ fi�l-İslâm, Beyrut, 1995, s: 166 409 Ebülula Mardin, Kadõ maddesi, İA, 6/44 410 Fahrettin Atar, Kadõ maddesi, DİA, 24/67 411 İlber Ortaylõ, Hukuk ve İdare Adamõ Olarak Osmanlõ Devletinde Kadõ, Ankara, 1994, s: 9 412 Hâkimlik görevinin kabul edilip-edilmemesi ile ilgili fukahanõn görüşleri konusunda bkz: Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargõ İlişkisi, s: 98�102 413 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtõ, s: 93�117, Atar, Kadõ maddesi, s: 66�69, Şükrü Özen, Kadõlkudat maddesi, DİA, 24/77�82

114

Her hukuk sisteminin kendi teorisini pratize etmede karşõlaştõğõ bir takõm

problemler bulunmaktadõr. Örneğin, umumî hukuk tarihinde kanunlaştõrma

olgusunun hukukun donmasõ riskini taşõmasõna karşõlõk İslâm hukukunun da kadõ

merkezli olmasõnõn muhtemel riskleri olmuştur. Bu risklerin en başta geleni ise

hukukun veya yargõnõn siyasallaşmasõ tehlikesidir.414 İslâm hukukunun müesses bir

hukuk sistemi olarak uygulanmasõnda kadõlarõn kilit bir rolü olmakla birlikte bu aynõ

zamanda devlet adamlarõnõn veya yöneticilerin kadõlarõn verdikleri kararlara etki

etmesi tehlikesini de barõndõrmõştõr. Ve ne yazõk ki İslâm hukuk tarihinde, siyasetin

hukuka müdahalesinin bazõ örnekleri de görülmüştür.415 Ancak, kanunlaştõrmanõn

olumlu-olumsuz yönlerinde de belirttiğimiz gibi bu tarz problemlerin bütün hukuk

sistemlerinde ortaya çõkmasõ muhtemeldir ve bir anlamda bunlardan kaçõş da

imkânsõz görülmektedir. Bununla birlikte, İslâm hukuk tarihinde kadõlarõn görev ve

yetkileri ile ilgili bütüncül değerlendirmelerde bu risklerin hiçbir zaman için

belirleyici oranda olmadõğõnõ belirtmek de mümkündür. Çünkü yargõnõn

siyasallaşmasõ tehlikesine karşõlõk yargõ bağõmsõzlõğõnõ sağlayacak pek çok tedbir de

alõnmõştõr.416

Hukukun uygulanmasõnda kadõlarõn İslâm hukuk sistemindeki rolleri ile ilgili

bazõ oryantalistlerin küçümseyici ifadeleri de gerçeği yansõtmamaktadõr. Bu

düşünceye göre, İslâm hukuku, kadõ-adaleti (qadi-justice) denilen bir tarzda

gelişmiştir. Kadõ-adaleti, hukuk kurallarõndan çok, öznel kararlara göre uygulama

alanõ bulmuştur. İslâm hukuku da bu keyfî kararlarõn toplamõndan oluşmuştur. Buna

göre, Kadõlar, mahkemelerin bir memuru konumunda olduğundan, hukuk da soyut

ilkelerden ziyade hükümdarlarõn siyasî amaçlarõna hizmet etme düşüncelerinden

doğmuştur. Bu şartlar altõnda sistematik bir hukukun teşekkülü ve özerk bir hukuk

mesleğinin gelişimi de mümkün değildir. Bu nedenle Kadõ-adaleti, biçimsel rasyonel

hukuku ve batõlõ hukuksal yönetimi karakterize eden hukukî istikrarõn tam tersidir.417

Kanaatimizce bu tarz değerlendirmeler, klasik oryantalist zihniyetin tezahürü

414 Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, İslâm Hukuk Ekolleri ve Maslahat Prensibi, çev: Ali Pekcan, İstanbul, 2007, s: 128 415 Ahmet Yaman, İslâm Hukukunun Oluşum Süreçlerinde Siyaset-Hukuk İlişkisi, Konya, 2004, s: 19�122 416 Hasan Tahsin Fendoğlu, İslâm ve Osmanlõ Anayasa Hukukunda Yargõ Bağõmsõzlõğõ, İstanbul, 1996, s: 301�306 417 Muharrem Kõlõç, İslâm Hukukunun Doğasõna Klasik Oryantalist Bir Bakõş: N. J. Coulson Örneği, Marife, 2/3, 2002, s: 127

115

mâhiyetinde olan ve tarihsel süreci hiçbir şekilde yansõtmayan sübjektif ve ön yargõlõ

değerlendirmelerdir.

İslâm hukukunda kadõlõk kurumunun varlõğõ, hukukun herkes için eşit derecede

uygulanmasõnõn teminatõ olmuştur. Ayrõca kadõlarõn adlî sistemin işleyişine ve

gelişmesine olan katkõlarõ, İslâm hukukunda müstakil kodifikasyonlarõn ortaya

çõkmasõna ihtiyaç hissettirmemiştir. On iki levha kanunlarõnõn, �bazõ insanlarõn daha

fazla eşit olduğu� düşüncesine, avam tabakasõnõn tepkisi olarak meydana

getirildiği418 veya Kõta Avrupasõ hukuk sisteminin XIX. yy. a kadar bugünkü

anlamda bir adlî teşkilata sahip olmadõğõ dikkate alõndõğõnda, İslâm hukukundaki

kadõlõk kurumunun hukukun gelişimine katkõsõ daha iyi değerlendirilecektir.

Hz. Peygamber�in Medine�ye hicreti ile başlayan İslâm devletinin oluşum

süreci, sonraki zamanlarda artan fetihlerle birlikte hõz kazanmõş, kurum ve

kurallarõyla müesses bir devlet nizamõ ortaya çõkmõştõr. Buna bağlõ olarak, adliye

teşkilatõ da giderek belirginleşmiş, mezheplerin oluşumu ile birlikte İslâm

hukukçularõ tarafõndan yargõnõn işleyişi ve mahkemelere ilişkin teorik ve doktriner

tartõşmalar yapõlmaya başlanmõştõr. Sadece bu konuda değil, hilafet, İslâm devleti,

gibi daha pek çok konuda da fakihlerin teorik olarak ileri sürdüğü pek çok şart

naslarda mevcut ilke ve özel hükümlerin yanõ sõra o dönem fakihlerin içinde

bulunduklarõ şartlarõn, devraldõklarõ geleneğin ve tecrübe birikiminin bir yansõmasõ

olarak ortaya çõkmõştõr. Teorik olarak ortaya konulan şartlarõn pratikte ne derecede

geçerli olduklarõ tartõşmalõ olsa da, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri,

dereceleri, tek ve toplu mahkeme usûlleri gibi konularda yaptõklarõ tespitler ve dile

getirdikleri görüşler bu alanda zengin bir literatürün meydana gelmesine sebep

olmuştur.

Hâkimlerin özellikle içtihada dayalõ olarak çözümlenmesi gereken davalarõ

karara bağlarken her zaman ittifak edemeyeceği ve bu sebeple bazõ davalarõn

sürüncemede kalabileceği endişesiyle, klasik dönemde tek hâkimli mahkeme sistemi

esas alõnmõştõr.419

Mahkemelerin tek dereceli olmasõ ve verilen kararõn taraflar için bağlayõcõ

olmasõ ilke olarak kabul edilse de, hâkimin yanõlabileceği veya kasõtlõ

418 Berki, Roma Hukuku, s: 25�26 419 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtõ, s: 148

116

davranabileceği göz önünde bulundurularak ilgili tarafõn verilen karara belirli esaslar

çerçevesinde itiraz edebilmesi ilkesi benimsenmiştir. 420

Ayrõca, İslâm adliye teşkilatõnda kadõ mahkemelerinden ayrõ olarak adlî ve idarî

yargõ ve denetim görevlerini yürüten mezalim mahkemeleri de kurulmuştur.421

İslâm hukukunda yargõlamanõn açõk yapõlmasõ genel ilke olarak

benimsendiğinden, ilk zamanlarda bu iş camilerde yapõlmõş, zamanla kadõnõn evi

veya müstakil yerler de seçilmiştir. Genel ahlâka uygun olmayan durumlarda kapalõ

oturumlar düzenlenmiş, yargõlamaya sadece dava ile ilgili kişiler alõnmõştõr.422

Mahkemelerde görev yapacak kadõlarõn atamasõ ve seçim usûlü de belirli bir

takõm esaslara bağlanmõş, adlî ve idarî işlerde kadõlara yardõmcõ olmak üzere, kâtip,

sâhibül meclis (mübâşir), muhzõr (tebligat memuru), müzekkî (şahitlerin durumunu

araştõran kişi), tercüman gibi yardõmcõ kadrolar da ihdas edilmiştir.423 Ayrõca önemli

yerleşim birimlerinde kadõnõn mâlî murakabe ve nezaret işleri için tayin ettiği kadõ

eminleri bulunmuştur.424

İslâm adliye teşkilatõnda mahkemelerin standart bir yapõda olmasõ ve

hâkimlerin tek merkezden atanmasõyla mahkemelerin merkezi idareye bağlõ olmasõ

ile hukuk, toplum içinde her hangi bir dağõnõklõk arz etmeden uygulanabilmiş ve

müstakil kodifikasyonlara gerek kalmadan İslâm hukuku gelişimini sürdürerek

toplumun talep ve beklentilerine cevap verebilmiştir.

4- Fõkõh Kitaplarõnõn Sistematiğinde Sosyal Hayatõn Önceliklerinin Esas

Alõnmasõ

Bir kanun kitabõnõn bünyesini sistematik şekli kadar hiçbir şeyin izah

edemeyeceğini, sistematik tertibin kanun kitabõna üslubunu verdiğini ifade eden

hukuk tarihçilerinin425 görüşleri çerçevesinde konuyu değerlendirecek olursak, İslâm

hukukunda ortaya çõkan kitaplar, sürekli olarak değişen hayatõn ihtiyaçlarõ göz

önünde bulundurularak meydana getirilmiştir. Fõkõh kitaplarõnõn tedvîninde

Müslümanlarõn amelî ihtiyaçlarõ göz önünde bulundurulmuş ve klasik fõkõh

420 Fahrettin Atar, Mahkeme maddesi, DİA, 27/339 421 Abdülkerim Zeydan, Nizâmü�l-Kadâ fi�ş-şerâiti�l-İslâmiyye, Beyrut, 1997, s: 253 422 Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargõ İlişkisi, s: 57�58 423 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtõ, s: 138�170, Atar, Mahkeme maddesi, s: 338�341 424 Halil İnalcõk, Mahkeme maddesi, İA, 7/150 425 Schwarz, Bugünkü Hususî Hukuk Kanunlaştõrmalarõnda İsviçre Medeni Kanununun, s: 970

117

sistematiği ortaya çõkmõştõr. Fõkõh kitaplarõnõn klasik üçlü tasnifine göre önce

ibadetler (ibâdât), ardõndan hak ve borç ilişkileri (muamelât), daha sonra da ceza

hukukuyla (cinâyât-ukûbât) ilgili bilgilere yer verilmiş, vasiyet ve miras hukuku, hak

ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde insan hayatõnõn sonunda gerekli olduğu

için fõkõh kitaplarõnõn da sonuna konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla

birlikte bazõ müelliflerin farklõ yollar tuttuklarõ ve mesela ceza hukuku bölümünü

sona aldõklarõ da olmuştur.426

İslâm hukukunda genel olarak devletin merkezî bir yasama faaliyeti

olmamasõna rağmen, toplumsal hayatõn ihtiyaçlarõ fõkõh ve fetva kitaplarõyla

giderilmiş bu durum da kitaplarõn sistematiğine yansõmõştõr. Fõkõh kitaplarõnõn

sistematiğinin toplumun günlük talep ve ihtiyaçlarõna göre hazõrlanmasõ, modern

kanunlaştõrmalarõn çok sonralarõ ulaştõğõ bir seviyedir.

C- Hukukun Konusu, Amacõ, Kapsamõ ve Muhataplarõ Bakõmõndan İslâm

Hukukunun Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ

1- Hukukun Konusu Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ

Olmasõ

Diğer hukuk sistemlerinde hukuk, insanlarõn birbirleriyle ve devletle olan

ilişkilerini düzenlerken İslâm hukukunda hukukun konusu sadece muamelat

dediğimiz beşerî konularõ değil ibadet ve ahlâkla ilgili konularõ da kapsamaktadõr.427

Buna göre İslâm hukuku diğer hukuk sistemleri gibi sadece beşerî muameleleri

düzenleyen bir hukuk sistemi olmayõp, uhrevî ve vicdanî yönü de bulunan ve ibadet

gibi beşerî ilişkilerin dõşõnda kalan konularõ da düzenleyen çok yönlü bir hukuk

sistemidir. Temel amacõ insanõn yaratõcõsõyla olan ilişkileri düzenlemek olan bu

hukuk sistemi buna gidiş yolu olarak da önce insanõn bu dünya ile ve diğer insanlarla

ilişkilerini düzenlemeyi öngörmektedir.

Buna göre İslâm hukukunun konularõ alõm-satõm, borç verme, evlilik gibi diğer

hukuk sistemlerinde de örneklerini gördüğümüz konularla sõnõrlõ kalmamakta,

namaz, oruç, zekât gibi ibadetleri de kapsamaktadõr.

426 Hayreddin Karaman, Fõkõh maddesi, DİA, 13/3 427 Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul, 1986, s: 25

118

2- Hukukun Amacõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ

Olmasõ

Diğer hukuk sistemlerinin nihâî amacõ mevcut kurallara itaat eden �iyi

vatandaş� yetiştirmek iken, İslâm hukukunun nihâî hedefi, iman ve inanç esaslarõyla,

hukukuyla, ahlâkõyla ahiret kaygõsõ taşõyan ve her türlü eylem ve değerlendirmelerin,

zerre miktarõnca hesabõnõn sorulacağõ bir din gününün varlõğõna inanan bir insan

tipolojisi inşâ etmektir.428 Başka bir ifadeyle hukukun inşâ etmeyi hedeflediği insan

tipi, İslâm hukukunda kendine has orijinallikler taşõmaktadõr. İslâm hukuku, sadece

normatif mâhiyette bir takõm kurallara riayeti emretmemekte aynõ zamanda insanõn

ruh dünyasõna ve vicdanõna hitap ederek, kişinin ahlâk, fazilet, erdem gibi değerlere

de riayet etmesini istemektedir. Bu manada olmak üzere örneğin, �emr-i bil maruf ve

nehyi anil münker� prensibi başlõ başõna orijinal bir prensiptir. İslâm hukukunda

kişinin sadece bir takõm kurallara riayet etmesi yeterli görülmemekte aynõ zamanda

kişinin topluma karşõ görevlerinin de olduğu hatõrlatõlmaktadõr. İslâm hukukunun bu

özelliği aynõ zamanda bilinç düzeyi yüksek bir toplumun oluşmasõnõ da

sağlamaktadõr.

Hukuk felsefesinde tartõşõlan hukuk-ahlâk ilişkisi çerçevesinde de İslâm hukuku

kendine has orijinallikler taşõmaktadõr. Genel hukuk tarihinde örneklerini

gördüğümüz hukuk sistemlerinin temin etmeye çalõştõğõ adalet, hakkaniyet, özgürlük,

düzen, emniyet, vicdan bütünlüğü, iyiliği gerçekleştirme, kötülüğü giderme, erdem,

mutluluk, insan haysiyeti, eşyayõ ve mülkiyeti koruma gibi değerlerin her biri ahlâkî

içerik taşõmaktadõr. Bu sebeple İslâm hukukçularõ zaruriyyât, haciyyât ve tahsiniyyât

şeklinde bir takõm sõnõflamalar yaparak diğer hukuk sistemlerinin ideal hedeflerini

gerçekleştirmiştir.429

3- Hukukun Kapsamõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ

Olmasõ

Hukukun kapsamõ konu başlõğõ altõnda, İslâm hukukunda diğer hukuk

sistemlerinde olduğu gibi sõnõrlarõ çok kesin kamu ve özel hukuk ayõrõmõnõn

bulunmamasõ, İslâm hukukukunun normatiflik bakõmõndan diğer hukuk

sistemlerinden farklõ olmasõ, sadece maddi müeyyidelerin bulunmamasõ, hukukun 428 Yaman, İslâm Hukuk İlmi Açõsõndan Makâsõd İctihadõnõn, s: 33 429 Ahmet Yaman, Kuran�da Yasamanõn Arka Planõ Olarak Ahlak, Marife, 6/1, 2006, s: 41�49

119

neşet ettiği İslâm dininin tek tanrõlõ din esasõna dayanmasõ ve XVII. yy.a kadar

ekonomik sistemlerin temelini oluşturan toprak (arazi) hukukunun İslâm hukukunda

gelişmiş olmasõ gibi konular ele alõnacaktõr.

Diğer hukuk sistemlerindeki kamu ve özel hukuk şeklindeki genel bir ayõrõma

karşõlõk, İslâm hukukunda bu tarz bir tasnif benimsenmemiştir. Bazõ fõkõh

kitaplarõnda kamu hukukuna karşõlõk hukukullah, özel hukuka karşõlõk olarak da

hukukulibâd telakkileri bulunmaktadõr.430 Bu telakkiye göre İslâm hukukunda

mükellefin, kendisine Allah�õn hükmü bağlanan fiilleri, sõrf Allah hakkõ olan

hükümler, sõrf kul hakkõ olan hükümler, kendisinde iki türlü hak birleşmekle beraber

Allah hakkõnõn galip olduğu hükümler ve kendisinde iki türlü hak birleşmekle

beraber kul hakkõnõn galip olduğu hükümler şeklinde dört kõsma ayrõlmaktadõr.431

Hukukun kamu ve özel hukuk şeklinde sõnõrlarõ kesin bir tasnife sahip olmamasõ

İslâm hukukunda müstakil kanunlaştõrmalarõn meydana gelmemesinin en önemli

sebeplerindendir.

İslâm hukuku normatiflik bakõmõndan da diğer hukuk sistemlerinden

ayrõlmaktadõr. Beşerî iradeye dayanan hukuk sistemlerinde hukuk kurallarõ genel

olarak belirli bir şeyin yapõlmasõnõ emretmekte veya yasaklamaktadõr. İslâm

hukukunda ise şerî delillerden çõkarõlan hükümler teklifî ve vadî şeklinde bir ayõrõma

tâbi olmakta, teklifî hüküm de kendi içinde farz, vâcib, mendûb, harâm, mekrûh,

mubâh şeklinde sõralanmaktadõr. Ayrõca bunlar da kendi içinde bazõ sõnõflandõrmalara

tâbidir.432

Çağdaş hukuk tekniği bakõmõndan değerlendirildiğinde İslâm�õn bütün emir ve

yasaklarõ hukukî nitelikli birer norm değildir.433 İslâm hukukunun dinî meşeli bir

hukuk sistemi olmasõ sebebiyle, hukukî müeyyidelerin hem dünyevî hem de uhrevî

yönü bulunmaktadõr. Bu durum insanlarõn İslâm hukuku hükümlerine titizlikle ve

gönül rõzasõyla uymalarõna kuvvetli bir amildir. Hükümlerin diyaneten ve kazaen

şeklindeki ikili ayrõmõ, diğer hiçbir hukuk sisteminde örneği olmayan bir özelliktir.434

Örneğin, bir kimsenin malõnõ telef eden bir şahõs bütün hukuk sistemlerinde �derece

ve uygulamalarõ farklõ olmakla birlikte- belirli bir yaptõrõma maruz kalmaktadõr.

430 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, s: 20 431 Saffet Köse, İslâm Hukukunda Hakkõn Kötüye Kullanõlmasõ, İstanbul, 1997, s: 37�40 432 Şaban, İslâm Hukuk İlminin Esaslarõ, s: 235�236 433 Şamil Dağcõ, İslâm Ceza Hukukunda İrade-Suç İlişkisinin Cezaya Etkisi, Marife, 3/1, 2003, s: 72 434 Ekinci, İslâm Hukuku, s: 208

120

Ancak, İslâm hukukunda bu suçun bir de uhrevî cezasõ bulunmaktadõr. İslâm

hukukunun bu yönü, özellikle de suçun hukuken ispat edilemediği durumlar için

geçerlidir. Örneğin, iki kişi arasõndaki alacak-verecek davasõnda alacaklõ kişinin

haklõlõğõnõ ispat edememesi durumunda, borçlu kişinin vicdanõyla baş başa kalmasõ

en az maddî müeyyide kadar önemli olan bir yaptõrõmdõr. İslâm hukukundaki maddî

ve manevî müeyyidenin varlõğõ, vicdanlarõn eğitilmesini, toplumun mevcut emir ve

yasaklara maksimum derecede uymasõnõ sağlamakta ve İslâm hukuku bu yönüyle

orijinal bir nitelik taşõmaktadõr.435

İslâm dini, tek tanrõlõ bir dindir. Yahudilik ve Hõristiyanlõk gibi diğer semavî

dinler de başlangõçta tek tanrõlõ olmalarõna rağmen zaman içinde muharref hale

gelmişlerdir. İslâm dininin tek tanrõlõ bir din olmasõ ve hukukun dinden neşet etmesi

sadece inanç esaslarõ üzerinde etkili olmamõş, İslâm toplumunun hayatõ algõlamasõ ile

hukuk ve felsefe düşüncelerinde de etkili olmuş ve İslâm toplumlarõnda bir zihin

karõşõklõğõ meydana gelmemiştir. Örneğin, hukuk tarihinin en önemli

kanunlaştõrmalarõndan biri olan Code Napoleon�un, zamanõnda pek çok ülke

tarafõndan kabul görmesini ve etkisini modern çağa kadar sürdürmesini,

Hõristiyanlõktaki teslis inancõnõn ortaya çõkardõğõ kafa karõşõklõğõnõ gidermesine, bunu

yaparken de dini ve kiliseyi devre dõşõ bõrakan bir yol izlemesine bağlayan hukuk

tarihçileri bulunmaktadõr.436 Bu durum özellikle XIX. ve XX. yy. Kõta Avrupasõ

kanunlaştõrmalarõ için geçerlidir. Nitekim Ortaçağ Avrupasõ�nõn katõ dogmatik

kurallarõ içinde bunalan Hõristiyanlõk dünyasõ, sekülerizmle rahat bir nefes almõş,

bunun hukuk alanõna yansõmasõ da Hõristiyanlõğõn ve Kilisenin manevi etkisinin

devre dõşõ bõrakõldõğõ, kanunlaştõrma çalõşmalarõ şeklinde olmuştur. Ancak bu

ifadelerden, kodifikasyon olgusunun, dinin devre dõşõ bõrakõldõğõ bir faaliyet olduğu

şeklinde bir sonuç çõkarõlmamalõdõr. Nitekim Roma hukukunun ilk defa sistemli bir

şekilde kodifie edildiği Jüstinyen kodifikasyonu, Hõristiyanlõğõn temel öğretileri

altõnda meydana getirilen ve ortaya çõkmasõnda tek din, tek devlet ve tek hukuk

düşüncesinin etkili olduğu bir kodifikasyondur.437

435 Hüseyin Esen, İslâm Hukuku ve Uhrevi Sorumluluk, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 8/2006, s: 99�112 436 Danet, Does the Code Civil Matter? , s: 215 437 Köse, Din Özgürlüğü ve Barõş Yolunda İki Farklõ Tecrübe, s: 20

121

Kõta Avrupasõ�nõn XVII. asra kadar feodal sisteme göre idare edilmesi, toprağõn

mülkiyetinin tabana yayõlmadan senyör veya derebeyler arasõnda paylaşõlmasõ ve

toprağõ işleyen köylülerin yarõ köle konumunda olmalarõ438 Avrupa�daki

kanunlaştõrma hareketlerinin itici gücü olmuştur. Örneğin Fransa�da arazi de dâhil

her türlü taşõnõr ve taşõnmaz mallar üzerinde mülkiyet hakkõ ancak 1789 Fransõz

İhtilalinden sonra, 1791 tarihli bir fermanla fertlere tanõnmõştõr.439 XVI. yy.a kadar

dünya ekonomik sisteminin tarõma-toprağa dayalõ olduğu dikkate alõndõğõnda, arazi

hukuku sadece hukukî açõdan değil aynõ zamanda ekonomik ve sosyal açõdan da

önem arzetmiştir. Gerek İslâm dünyasõ gerekse Osmanlõ Devleti�nde arazi hukuku ve

sulama ile ilgili geniş bir birikim ortaya çõkmõş, klasik dönemden itibaren bu alanda

zengin bir literatür meydana gelmiştir. Fõkõh ve fetva kitaplarõnda gerek arazi gerekse

suyun çeşitleri, paylaşõmõ, kullanõm şartlarõ vb. konularda detaylõ bilgiler verilmiş,

toprak ve tarõma dayalõ olarak iktisadî hayattaki boşluklarõ usûlüne uygun şekilde

doldurmak üzere, müzâraa (ziraat ortaklõğõ), müsâkât (bağ-bahçe ortaklõğõ) ve

mugârese (ağaç dikimi ortaklõğõ) gibi bir takõm muameleler geliştirilmiştir.440 Bütün

bunlar, İslâm hukukunun sosyal hayatõn ihtiyaçlarõnõ karşõlamasõnda topluma

yardõmcõ olmuş, Kõta Avrupasõ�nda olduğu gibi toplumun talep ve beklentilerinin

karşõlanmasõnda büyük bir boşluğun ortaya çõkmasõna engel olmuştur.

4- Muhataplarõ Bakõmõndan Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklõ Olmasõ

İslâm hukukunda mükellefler Müslüman olup olmamalarõna göre farklõ

hükümlerle yükümlüdürler. Bu, kanun önünde eşitsizlik olarak değil, aksine adaletin

tam olarak sağlanmasõ, İslâm devletindeki yabancõ unsurlarõn Müslümanlarõn

muhatap olduklarõ kurallarla mükellef olmamasõ için konulmuş, maksimum eşitliği

sağlamayõ hedefleyen bir prensiptir.441 Buna göre İslâm devletinde yaşayan gayr-i

müslimler, Müslümanlarõn muhatap olduğu pek çok hükümle yükümlü değildirler.

Buna karşõlõk İslâm devletinin kendileri için belirlemiş olduğu hüküm ve prensiplere

riayet etmekle mükelleftirler.442 Her iki tarafõn hak ve yükümlülükleri, birbirlerine

438 Sadõk Albayrak, Budin Kanunnâmesi ve Osmanlõ Toprak Meselesi, İstanbul, 1973, s: 41�46 439 Halil Cin, Arazi maddesi, DİA, 3/343 440 Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali, İstanbul, 1993, s: 441�450 441 Yusuf Fidan, İslâmda Yabancõlar ve Azõnlõklar Hukuku, İstanbul, 2005, s: 359�362 442 Ahmet Yaman, Hukukun Üstünlüğü Bağlamõnda Çok Hukukluluk Tartõşmalarõna Fõkhî Bir Yaklaşõm, İslâmi Araştõrmalar, 14/2, 2001, s: 285�290

122

haksõzlõk etmeyecek şekilde garanti altõna alõnmõştõr. Çok farklõ coğrafyalarda, çeşitli

din mensuplarõnõn belirli sorumluluklarõ çerçevesinde bir arada yaşadõğõ İslâm

devletinde herkesin aynõ hak ve sorumlulukla muhatap kõlõnmamasõ İslâm

hukukunun engin hoşgörüsünün ve maksimum adalet düşüncesinin bir göstergesidir.

İslâm hukukuna göre câri olan düzenin esasõ İslâm�dõr. Diğer hukuk

sistemlerinde ise din veya inanç eksenli bir ayõrõm yoktur. İslâm hukukunun sistemli

olarak bir bütün halinde çok uzun yõllar uygulandõğõ Osmanlõ İmparatorluğu başta

olmak üzere pek çok İslâm devletinde Hõristiyan ve Musevi gibi İslâm dõşõ

topluluklarõn varlõğõ ister istemez çoğulculuk (plurualizm) olayõnõ gündeme

getirmiştir. Birlikte yaşama olgusu İslâm hukukunun ülkenin tamamõnda tüm nüfus

için kullanõlmasõnõ engelleyen en önemli faktörlerdendir. Çünkü bir arada yaşama

olgusu �ötekinin� yaşam alanõna müdahale etmemeyi gerektirmektedir. İslam

toplumlarõnda gayr-õ müslim unsurlar kendi hukuk kurallarõna göre idare edilmişler

ve Müslümanlarõn yükümlü olduğu kurallarla mükellef olmamõşlardõr. Müstakil

kanunlaştõrmalarõn ortaya çõktõğõ toplumlarõn kimi zaman etnik açõdan farklõ

unsurlardan oluşmakla birlikte, dinî açõdan genelde tek bir yapõda olmalarõ tüm

ülkede tek bir hukuk sisteminin icrâsõnõ da mümkün kõlmõştõr. Din temelli bir hukuk

sistemine sahip olan İslâm hukukunda ise mükelleflerin dinî açõdan bir ayrõma tabi

tutulmasõ, ülkenin tamamõnda tüm nüfus için tek bir hukuk sisteminin

uygulanmasõnõn önündeki en büyük engellerdendir.

D- Hilafet Kurumunun İslâm Dünyasõnda Siyasî Birliği Temsil Etmesi

Hulefâ-i Râşidîn döneminden sonra halifelik kurumunun İslâm dünyasõnda

siyasî birliği ne derece sağladõğõ tartõşmalõ olmakla birlikte, en azõndan literatürde,

Müslümanlarõn siyasî ve idarî işlerini görecek, akõl ve adalet sahibi, güçlü bir

otoritenin varlõğõnõn bulunmasõ gerektiği yönündeki telakkî, İslâm dünyasõnda XX.

yy. a kadar, halifelik kurumunun varlõğõnõ sürdürmesini sağlamõştõr. Gerek halife

gerekse devlet başkanõ, Hz. Peygamber�in halifesi, Allah�õn yeryüzündeki gölgesi,

müminlerin emîri, İslâm dünyasõnõn başkomutanõ gibi sõfatlarla anõlmõştõr.443 Bu da

443 Halifeler için kullanõlan bu tip lakaplar tanrõsal tayini göstermek amacõyla değil halifenin işgal ettiği konumu tazime yönelik olarak kullanõlmõştõr. Nitekim bu tür lakaplar daha ziyade halifelerin güçlü ve muktedir olduğu zamanlarda değil, zayõf ve etkisiz olduğu zamanlarda yaygõnlaşmõştõr. H.Yunus Apaydõn, Müslüman Siyaset Geleneğinde Din-Devlet İlişkisi, Bilimname, sayõ: 1, 2003, s: 224

123

İslâm dünyasõnda siyasî açõdan mutlak bir otoritenin varlõğõnõ, idareci ve yöneticilere

itaatin �adalet ve doğruluktan sapmadõklarõ sürece- Allah�a ve Resulüne itaat etmek

olduğu şeklindeki bir kabulü de beraberinde getirmiştir.

Umumî hukuk tarihinde meydana gelen pek çok kanunlaştõrma, hukukî birlik

kadar siyasî ve idarî birliği de sağlamayõ hedeflemiştir.444 Hammurabi Kanunu,

Corpus Juris, Code Napoleon gibi hukuk tarihinin belli başlõ kanunlaştõrmalarõ,

hukukî birlikten ziyade, siyasî birliği sağlamaya ve nüfuz kazanmaya yönelik

faaliyetlerdir. İslâm dünyasõnda ise halifelik kurumunun bulunmasõyla, büyük-küçük

devletlerin tek bir otoriteye �şeklen de olsa- bağlõ olmasõ, kanunlaştõrmalar yoluyla

siyasî birliği sağlamaya yönelik bir çabanõn ortaya çõkmasõna da ihtiyaç

doğurmamõştõr. Haçlõ saldõrõlarõ, Moğol istilasõ ve saltanat kavgalarõ gibi İslâm

dünyasõnda siyasî ve idarî açõdan kaosa neden olan ara dönemler olmakla birlikte,

özellikle ortaçağ dönemi Kõta Avrupasõ�nõn yaşadõğõ çok parçalõ siyasî yapõyla

mukayese edildiğinde, İslâm dünyasõ siyasî bütünlüğünü korumayõ başarmõş bu

durum da bir hukuk anarşisinin ortaya çõkmasõnõ engellemiştir. Çünkü saltanat

kavgalarõ gibi ortaya çõkan siyasî kaoslar, tarihin bir döneminde bir devlet içindeki

mücadele ile sõnõrlõ kalmõş, İslâm dünyasõnõn geneline yayõlmamõştõr. Örneğin, 1258

yõlõnda Moğol istilasõyla Bağdat Abbasî halifeliği sona erince İslâm âlemi sadece üç

yõl halifesiz kalmõş, akabinde tekrar Muntasõr- Billah�õn halife ilan edilmesiyle

Abbasî hilafeti 1261�de yeniden kurulmuştur.445 Hilafetin, İslâm toplumu üzerinde

meşruiyet yönünden taşõdõğõ büyük önem dikkate alõndõğõnda, İslâm tarihindeki

siyasî yapõlanmalar daha iyi anlaşõlacaktõr. Örneğin; Abbasîlerin 1055 yõlõnda

Selçuklu himayesine girmeleriyle, halifelerin siyasî (yaptõrõm) gücü sona ermiş ancak

iktidar mücadelelerinde (özellikle halk nazarõnda) meşruiyeti sağlama fonksiyonuna

sahip olmalarõ sebebiyle siyasî nüfuzlarõ sona ermemiştir. Başa gelen iktidarlarõn,

meşruiyetini halifeye dayandõrmasõ, İslâm dünyasõnda halifelik kurumunun önemini -

şeklen de olsa- göstermesi bakõmõndan önemlidir.446

İslâm dünyasõnda gerek halifenin gerekse büyük devletlerin varlõğõ, daha küçük

siyasî mekanizmalarda görevli vali ve yöneticilerin hukuku keyfî olarak

uygulamalarõnõn önüne geçmiş, kendisinden hesap sorabilecek bir üst mekanizmanõn

444 Mirow, The Power of Codification in Latin America, s: 83 445 Hakkõ Dursun Yõldõz, Abbasîler maddesi, DİA, 1/38 446 Casim Avcõ, Hilafet maddesi, DİA, 17/539�546

124

varlõğõ ile feodal yönetimlerin temel özelliği olan haksõzlõk ve keyfî uygulamalar da

ortaya çõkmamõştõr. Esasen genelde İslâm dünyasõnda özelde ise Osmanlõ toplum

yapõsõnda feodalite, tarihinin hiçbir döneminde hâkim bir konumda olmamõştõr.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUK TARİHİNDEKİ ŞEKLÎ

KANUNLAŞTIRMA FAALİYETLERİ

126

I- İSLÂM HUKUK TARİHİNDEKİ ŞEKLÎ KANUNLAŞTIRMA

FAALİYETLERİ

İslâm hukukunun ilâhî kaynaklõ bir hukuk sistemi olmasõ, içtihat düşüncesine

dayanmasõ ve kazüist bir tarzda gelişimini sürdürmesi sebebiyle İslâm hukukunda

şeklî kanunlaştõrma faaliyetleri -1400 yõllõk bir tarihî süreç dikkate alõndõğõnda-

sõnõrlõ sayõdadõr. Çalõşmamõzda bu kanunlaştõrmalarõ mümkün mertebe meydana

geldiği siyasî döneme ve kronolojik sõraya göre vermeye gayret ettik. Ancak, XIX.

yy.a kadar İslâm hukukunun devlet gibi müesses bir otorite tarafõndan merkezî bir

yasama faaliyetine konu olmamasõ sebebiyle, şeklî kanunlaştõrma kapsamõnda ele

aldõğõmõz aşağõdaki faaliyetlerin tamamõ bizzat ilgili devletler tarafõndan

yapõlmamõştõr. Bu nedenle, konuyu siyasi dönemlere göre tasnif etmemiz, İslâm

hukuk tarihinde bu tarz bir tasnifin genel kabul görmesinden kaynaklanmaktadõr.

Ayrõca, çalõşmamõzõn hukuk tarihi ile ilgili olmasõ, kronolojik sõraya uygun bir tasnifi

gerekli kõlmakla birlikte, bazen bu kronolojik sõralamada ihlallere gitme durumunda

da kaldõk.

A- Emevîler Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Ömer b. Abdülaziz�in Sünneti Tedvîn Girişimi

İslâm hukukunun Kuran�dan sonraki ikinci önemli kaynağõ, Hz. Peygamber�in

söz, fiil ve davranõşlarõnõ içeren sünnetidir. Kuran, nüzülünden itibaren vahiy

kâtiplerine yazdõrõlmõş ancak, hadislerin Kuran�la karõşabileceği endişesiyle

yazõmõna izin verilmemiştir. Zaman içinde bu tehlikenin ortadan kalkmasõyla

zihinlere nakşolunmuş hadisler yazõya geçirilmeye başlanmõş, daha sonralarõ ise bu

hadislerin tedvîni meselesi gündeme gelmiştir. Esasen, hadislerin tedvîni meselesi

sadece hadislerin bir araya getirilmesinden ibaret değildir. Bu tedvîn faaliyetinde

etkili olan pek çok faktörün yanõnda, İslâm hukukunun bu ikinci kaynağõnõn

dağõnõklõktan kurtarõlmasõ ve hukukî anlamda bir karõşõklõğõn ortaya çõkmamasõ

düşüncesi de etkili olmuştur.447

Hz. Osman�õn şehit edilmesinden itibaren gelişen siyasî olaylar İslâm

dünyasõnda kaos ve anarşi ortamõnõn doğmasõna neden olmuş ve o dönemin siyasî

çalkantõlarõnda, örneklerini İslâm mezhepler tarihinde gördüğümüz çok farklõ siyasî

447 Abdülvehhab Hallaf, İslâm Hukuk Felsefesi, çev: Hüseyin Atay, Ankara, 1973, s: 53

127

ve hukukî fraksiyonlar ortaya çõkmaya başlamõştõr. Hâricîlik, Gâliyye, Kaderiyye,

Mürcie, Cehmiyye ve Müşebbihe gibi itikadî ve siyasî mezhepler hep bu çalkantõlõ

dönemde ortaya çõkmõştõr. Muhafazakâr çoğunluğa karşõ olan bu fõrka ve mezhep

taraftarlarõnõn işlerine gelmeyen hadisleri inkâr etmeleri ve görüşlerini takviye etmek

amacõyla hadis uydurmalarõ dönemin âlimlerini ve devlet adamlarõnõ bu konu ile

ilgilenmeye sevk etmiştir. Önce Şiî gruplar hilafet meselesiyle ilgili olarak hadis

uydurmaya başlamõşlar ardõndan Abbasî hilafeti taraftarlarõ buna karşõlõk

vermişlerdir. Ayrõca, õrk ve mezhep taassubuna sahip kişilerin ve İslâm

düşmanlarõnõn kendi menfaat ve görüşleri doğrultusunda hadis uydurup yaymalarõ

buna karşõlõk bazõ iyi niyetli cahil kişilerin de aynõ şekilde karşõlõk vermeleri ile

hadislerin belirli ölçüler çerçevesinde tedvîn edilmesi bir zaruret haline gelmiştir.

684�705 yõllarõ arasõnda Emevîler�in Mõsõr valisi olan Abdülazîz b. Mervân�õn

bir mektubu, erken devirlerden itibaren hadisleri kötü niyetli kişilerden korumak

amacõyla devlet adamlarõnõn bile gayr-õ resmî olarak hadis tedvîniyle ilgilendiklerini

göstermektedir.448

Resmî bir teşebbüs olarak tedvîn faaliyeti ilk defa Halife Ömer b. Abdülazîz

(99/717) zamanõnda başlamõştõr. Halife valilere, tanõnmõş âlimlere ve bu arada

Medine valisi ve kadõsõ Ebû Bekr b. Hazm�e gönderdiği yazõda(mektupta), âlimlerin

ölüp gitmesiyle hadisin yok olmasõndan endişe duyduğunu, bu sebeple Hz.

Peygamber�in hadislerinin ve sünnetlerinin araştõrõlõp yazõlmasõnõ istediğini ifade

etmiştir. Bunun üzerine, kendilerinde Hz. Peygamber�e ait rivayet bulunan âlimler bu

hadisleri başkente göndermeye başlamõşlar, burada çok farklõ kanallardan gelen

rivayetler değerlendirilerek hadisin tedvîn işi tamamlanmõştõr.449

Hadislerin tedvîni tamamlandõktan sonra bu hadislerin belirli bir takõm ölçüler

çerçevesinde tasnifi gündeme gelmiştir. Aranan hadislerin kolay bulunmasõ amacõna

yönelik çok çeşitli kurallar ve bu amaçla oluşturulmuş kitaplar ortaya çõkmaya

başlamõştõr. Örneğin; İslâm dünyasõnda Kuran�dan sonra bütün ümmetin ittifak ettiği

hadis kaynaklarõndan olan İmam Buhârî�nin (256/870) el- Câmiu�s-sahîh adlõ eseri

sadece sahih hadislerin toplandõğõ bir hadis kitabõ değildir. Müellif Buhârî, eserini

448 M.Yaşar Kandemir, Hadis maddesi, DİA, 15/32 449 M.Ali Sönmez, Hadis Usûlü ve Tarihi, Bursa, 1993, s: 87�88

128

çeşitli bâblara ayõrmõş, bu bâb başlõklarõnõ da fõkhî konulara göre tertip etmiştir. Bu

sebeple, �Buhârî�nin fõkhõ bâb başlõklarõndadõr�450 denilmiştir.

Kanaatimizce İslâm hukukunun ikinci kaynağõ olan sünnetin tedvîni ve tedvîn

edilen sünnetin bazõ esaslar çerçevesinde kitaplarda yer almasõ yalnõzca hadislerin

kaybolmasõ ve bunlarõn bir tasnif doğrultusunda kitaplarda yer almasõ düşüncesiyle

yapõlmamõştõr. Bu işte devletin resmî olarak rol almasõ da bu faaliyetin sadece dinî

sâiklerle yapõlmadõğõnõ, belirli bir amaç ve program dâhilinde yapõldõğõnõ

göstermektedir. Ayrõca, Hz. Peygamber�den gelen rivayetlerin yazõlmasõnõn hoş

karşõlanmadõğõ bir dönemde, âlimlerin bu işe sõcak bakmalarõ da muhtemelen hukukî

alanda ortaya çõkmaya başlayan problemlerin çözümüne yöneliktir. Bu alanda

meydana getirilen muazzam literatür de kendiliğinden oluşmamõş, gerek bâb

başlõklarõna göre hadis kitaplarõnõn yazõlmasõ gerekse ahkâm hadislerinin yer aldõğõ

sünen ve ahkâm kitaplarõ gibi gündelik hayatta Müslümanlarõn karşõlaştõklarõ

sorunlara çözüm olacak eserler de asgarî manada standart bir uygulama birliği

meydana getirmek için kaleme alõnmõştõr. Bu sebeple, İslâm hukukunun Kuran�dan

sonraki en önemli kaynağõnõ oluşturan sünnetin tedvînini İslâm hukukunun ilk şeklî

kanunlaştõrma örneği olarak kabul etmek mümkündür.

2- Zeyd b. Ali�nin Fõkõh Mecmuasõ

el- Mecmu�u-l fõkhî, Zeydiyye mezhebinin İmamõ Zeyd b. Ali�ye (122/740)

nisbet edilen fõkõh ve hadis mecmuasõdõr.451 Bu mecmua, Zeyd b. Ali�den gelen

rivayetleri ihtiva etmesinden dolayõ el-Müsned olarak da adlandõrõlmõştõr. Klasik

fõkõh sistematiğinin üçlü tasnifi çerçevesinde bütün konularõ ele alan bir fõkõh kitabõ

olmasõnõn yanõ sõra toplam 322 haberi ihtiva eden bir hadis mecmuasõdõr.452 Bu iki

mecmuanõn bir araya getirilmiş şekline de el- Mecmû�u�l-kebîr adõ verilmektedir.453

Ancak fõkõh ve hadis kõsõmlarõ birbirinden ayrõlmõş olmayõp bölümlerde hadislere,

haberlere ve fõkhî hükümlere beraberce yer verilmiştir. Eserin râvisi, Ebû Hâlid Amr

450 Mustafa Ertürk, İmam Buhari�nin Siyaset Anlayõşõ: �Yöneten-Yönetilen İlişkisi�, Marife, 1/1, 2001, s: 9, Salim Öğüt, Buhari maddesi, DİA, 6/375 451 Yusuf Ziya Kavakçõ, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara, 1975, s: 67 452 El-Mecmu�un muhtevasõ ile ilgili olarak bkz: Kavakçõ, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, s: 69�76 453 Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, s: 57

129

b. Hâlid el- Vâsõtî�dir(150/767). Ebû Hâlid el-Mecmûu Zeyd�den, Zeyd babasõ

Ali�den, Ali babasõ Hüseyin�den, o da babasõ Ali b. Ebû Tâlib�den rivayet etmiştir.454

Günümüzde de mevcut en eski fõkõh kitabõ olarak kabul edilen el-Mecmûu ile

ilgili olarak ilk dönemlerden itibaren, eserin rivayeti ve metnine yönelik çeşitli

tartõşmalar yapõlmõştõr. Eserin fõkõh mecmuasõ olmasõnõn yanõnda aynõ zamanda bir

hadis koleksiyonu da olmasõ, râvide aranan şartlar ve rivayetlerin sõhhat şartlarõ gibi

konularda diğer eserlerden farklõ olmasõ sonucunu doğurmuştur. İslâm düşünce

tarihinde Ehl-i sünnet ve İmâmiyye arasõndaki tartõşmalar da eserin ele alõnõş tarzõnõ

şekillendirmiştir. Buna göre eserin tek râvi tarafõndan rivayet edilmiş olmasõ ile Ehl-i

Sünnet fõkhõyla ilgili en eski eser olan İmam Mâlik�in el-Muvatta�sõndan elli yõl

kadar önce yazõlmasõna rağmen İmam Mâlik�in eserinde el-Mecmûu�dan söz

etmeyişi ve bu kadar erken bir dönemde bu kadar başarõlõ bir tasnife sahip olmasõ

literatürde çeşitli tartõşmalarõ beraberinde getirmiş ve bunun Zeyd b. Ali�ye aidiyeti

noktasõnda farklõ değerlendirmelerin ortaya çõkmasõna sebep olmuştur.455 Bu tarz

değerlendirmeler, eserin Zeyd b. Ali�nin bizzat kendisi tarafõndan kaleme alõnmõş

olmasõndan hareketle yapõlmaktadõr. Hâlbuki eser, Zeyd b. Ali tarafõndan kaleme

alõnmadõğõ gibi, eserin tasnifini kimin yaptõğõ da bilinmemektedir.456

Eser ilk defa Eugenio Griffini adlõ bir İtalyan müsteşrik tarafõndan Milan�daki

Ambrosiana Kütüphanesinin Güney Arabistan�a ait yazmalar koleksiyonu içinde

bulunmuş ve �Lapiu antica codificazione della girisprudenza İslâmica� adõ ile ve

İtalyanca notlarla birlikte neşredilmiştir.457

Eserin �İslâm Hukukunun Eski Bir Kodifikasyonu� adõyla neşredilmesi ve G.

Bergstraesser�in yazmõş olduğu makaleye �Corpus Juris di Zaid b. Ali�458 adõnõ

vermesi, müsteşriklerin Zeyd b. Ali�nin bu mecmuasõnõ, İslâm hukukunun bir

kodifikasyonu, Corpus Juris�i olarak değerlendirdiklerini ortaya koymaktadõr.

Kanaatimizce bu mecmuanõn müsteşriklerin adlandõrdõğõ gibi codificazione

veya Corpus Juris olarak değil, Hicri II. yy.dan sonra örnekleri ortaya çõkmaya

başlayan �compilatio-mecelle-derleme� şeklinde değerlendirilmesi daha olasõdõr.

454 Saffet Köse, el-Mecmû� maddesi, DİA, 28/264 455 Hayreddin Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, 1989, s: 241 456 Köse, el-Mecmû� maddesi, s: 264 457 Ignas Goldziher, Fõkõh maddesi, İA, 4/604 458 Köse, el-Mecmû� maddesi, s: 265

130

Çünkü kanunlaştõrma faaliyetinde, eserin belirli bir düşünceden hareketle yazõlmasõ

ve devlet tarafõndan kanun kitabõ olarak uygulanmasõ söz konusudur. Gerek bu eser

gerekse bundan sonra yazõlan compilatio tarzõndaki diğer eserler kendi içinde bir

sistematiğe sahip olmakla birlikte devletin, resmî olarak bir toplumun pozitif hukuk

ihtiyacõnõ gidermek amacõyla meydana getirdiği çalõşmalar olmamasõ sebebiyle

müstakil manada bir kanunlaştõrma ürünü değildir. Ancak, bu eserleri içinde

bulunduklarõ zaman diliminde hukukun belirli bir standartta uygulanmasõna aracõlõk

etmeleri sebebiyle şeklî kanunlaştõrma ürünü olarak kabul etmek mümkündür.

B- Abbasîler Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- İbnü�l- Mukaffa�nõn Risâletü�s-Sahâbesi

Ebû Muhammed (Ebû Amr) Abdullah (Ruzbîh/ el-Mübarek) b. El- Mukaffa

(Dâdeveyh) muhtemelen 106 (724) veya 102 (720) yõlõnda İran�õn Cûr (Fîrûzâbâd)

kasabasõnda dünyaya gelmiştir. Asõl adõ Rûzbîh�tir. Hayatõnõn sonuna kadar Mecusî

olarak yaşayan babasõ Dâdeveyh, Haccâc�õn vergi tahsildarõ iken görevini kötüye

kullandõğõ gerekçesiyle kendisine işkence yapõlmõş, bu yüzden eli sakat kaldõğõ için

�Mukaffa�� (eli büzülmüş, çolak) lakabõyla tanõnmõştõr. İbn Mukaffa lakabõ da

buradan gelmektedir. 140/757 yõlõnda Basra Valisi Süfyân b. Muâviye tarafõndan

şaibeli bir şekilde öldürülmüştür. Müslüman olduktan kõsa bir süre sonra 36 yaşõnda

ölmesine rağmen İslâm siyasî tarihinde derin izler bõrakmõş bir şahsiyettir.

Memuriyet hayatõna babasõ gibi kâtip olarak başlayan İbn Mukaffa, Emevîler

döneminden itibaren çeşitli valilerin yanõnda çalõşmõş Basra Valisi Süleyman b.

Ali�nin kâtibi iken Abbasî Halifesi Mansûr�la tanõşma imkânõ bulmuş ve bu olay

hayatõnõn dönüm noktasõ olmuştur. İran asõllõ bir Mecusî olmasõ sebebiyle Halife,

Yunanca�dan Farsça�ya çevrilmiş bazõ önemli eserlerin Farsça�dan Arapça�ya

çevrilmesini istemiş o da Halife�nin bu emri çerçevesinde bazõ Yunan klasiklerini

Arapça�ya çevirmiştir. O zamana kadar Mani Mezdek dinleriyle karõşõk Mecusî

inancõna sahip olan İbnü�l-Mukaffa, bir akşam yemeğinde davetlilerin huzurunda

Müslümanlõğõ kabul etmiş ve bu tarihten itibaren Abdullah İbn Mukaffa adõyla

tanõnmõştõr.459 Yaptõğõ çeviriler ve orijinal düşünceleriyle İslâm medeniyetine büyük

katkõlarõ olan İbn Mukaffa�nõn konumuz açõsõndan önemli eseri, dönemin Abbasî

459 İsmail Durmuş, İbnü�l-Mukaffa� maddesi, DİA, 21/130�133

131

Halifesi Ebû Cafer el-Mansûr�a, İslâm hukukunun sistemli bir bütün olarak tedvîn

edilmesini tavsiye ettiği Risâletü�s-sahâbesi�dir. Risâletü�s-siyâse ve Risâletü�l-

hâşimiyye adlarõ ile de bilinen eser İslâm hukukunda, hukukî merkezileşmedeki ilk

adõm olmasõ açõsõndan önemlidir. Taha Hüseyin bu risalenin Halife Mansûr�a karşõ

bir ihtilal beyannâmesi niteliğinde olduğunu ve İbn Mukaffa�nõn tercüme ettiği Kelile

ve Dimne�deki hikâyelerde Halife Mansûr�a üstü kapalõ eleştirilerde bulunduğu

gerekçesiyle öldürüldüğünü iddia etmektedir.460

Emevîler�den sonra asr-õ saadetteki adil düzeni ihya davasõyla iktidara gelen

Abbasîler�in en önemli gündem maddesi, mevcut yapõnõn İslâmlaşmasõ ve bölgelere

göre önemli farklõlõklar gösteren vergi politikalarõnõn tek bir yapõda toplanmasõ

olmuştur. Abbasî Devleti�nin gerçek anlamda kurucusu olarak kabul edilen Ebû

Cafer el- Mansûr�un yeni kurduğu Bağdat�õ başkent yapmasõyla idarenin ağõrlõk

merkezi, Akdeniz havzasõnda yer alan Suriye�den doğu-batõ ve kuzey-güney ticaret

yollarõnõn kavşağõnda bulunan tarõma elverişli geniş arazilere sahip Irak bölgesine

kaymõş ve idarî ve sosyo-kültürel anlamda etkisi hissedilen Bizans tesiri de yerini

İran-Sâsânî etkisine bõrakmõştõr. Abdullah b. Mukaffa da bu dönemin parlayan yõldõzõ

olarak, Sâsânî devlet geleneğinde yer alan kimi uygulama ve müesseseleri başta

Halife Mansûr olmak üzere dönemin devlet adamlarõna tanõtmaya ve tavsiye etmeye

başlamõştõr.461 Sõnõr komşusu olduğu Bizans�õn tesiri dõşõnda başka kültürlere kapalõ

olan Emevîlerin aksine Abbasîler, bu anlamda çok daha yenilikçi ve değişime açõk

bir yapõ sergilemişlerdir.462 Bu da devletin idarî yapõlanmasõnda ve sosyo-kültürel

alandaki değişikliklerde kendini göstermiştir.

Risâletü�s-sahâbe, Sâsânî devlet geleneğinde yer alan katõ merkeziyetçilik

düşüncesinin bir rapor halinde bazõ tavsiyelerle birlikte İslâm devletine bir model

olarak teklif edildiği bir çalõşmadõr. Abbasî halifesi Mansûr�a hitaben yazõlan bu eser,

siyasî, idarî, askerî ve malî sorunlarõ ve bunlarõn çözümüne dair tavsiyeleri, halifenin

vezir, vali ve emirlerin seçiminde dikkat etmesi gereken hususlarõ, halkõn saraydan

beklentilerini açõk ve cesur bir dille ifade eden reform niteliğinde önemli bir

mektuptur.463 Bu anlamda İslâm siyasî tarihinde de bir ilktir.

460 Mustafa Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ: Abdullah İbn Mukaffa ve Risâletü�s-sahabesi, D.E.Ü.İlahiyat Fakültesi Dergisi, cilt: XXI, 2005, s: 121 461 Cengiz Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, İstanbul, 2004, s: 31�32 462 Durmuş, İbnü�l-Mukaffa� maddesi, s: 131 463 İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, çev: Vecdi Akyüz, İstanbul, 2004, s: 7�8, 103�123

132

Risâletü�s-sahâbe ifadesindeki sahabe kelimesi, dinî literatürdeki sahabe ile

karõştõrõlmamalõdõr. Buradaki sahabe ifadesi, devlet başkanõnõn etrafõnda bulunan

müsteşarlarõ ve yardõmcõlarõ ki bugünkü deyimiyle bakanlarõdõr.464 İbnü�l-Mukaffa

içinde yaşadõğõ toplumun problemlerini çözmeye çalõşõrken �yerleşik olduğu tarzda-

doğrudan dinî referanslara gönderme yapmamõştõr. Bunun yerine; tarihsel gözlem ve

tecrübe ile referanslarõnõ üç büyük medeniyetin (Hint, Yunan ve Sâsânî) tecrübe ve

birikimlerine dayandõrmõş, elde ettiği sonuçlarõn sentezini yaparak bir medeniyet

perspektifi içinde konulara yaklaşmõş ve çõkardõğõ sonuçlarla, siyasî, idarî ve adlî bir

takõm reformlarõ istemiştir. Bu reformlarõ da doğrudan dinî referanslara değil, akla,

mantõğa, ortak medeniyet tecrübesine dayandõrmõştõr. Risâletü�s-sahâbe örneğinde

olduğu gibi, önerilerini İslâmî düşünce geleneği içinde kalarak geniş bir bilgi

birikimi ve tarihsel analiz üzerinden geliştirmiştir. Fakat düşüncelerini ayet ve

hadislerden hareket eden bir âlim formatõnda değil, olaylardan ve realitelerden

hareket eden Müslüman bir bürokrat veya teknokratõn üslubu ile sunmuştur.

Müslüman olmasõna rağmen, içinde bulunduğu zaman diliminde zõndõklõkla itham

edilmesinin bir sebebi de bu olabilir. 465

Esasen, konumuz açõsõndan bu risalenin kanunlaştõrma faaliyeti ile doğrudan

bir ilgisi bulunmamaktadõr. Çünkü Risâletü�s-sahâbe ile bu amaca yönelik bir

çalõşma eylem bazõnda ortaya çõkmamõş sadece bu yönde bir düşünce ve teklif ortaya

konmuştur. Ancak, risalede, merkezî bir devlet yönetimine olan vukûfiyetin tarihsel

tecrübesi sonucu, o günün şartlarõnda dağõnõklõk arz eden hukukî yapõnõn

birleştirilmesi ve bu amaçla İslâm hukukunun derli toplu bir kanun mecmuasõna

sahip olmasõ gerektiği yönündeki tavsiyeleri, İslâm hukukunda bir ilk olmasõ

açõsõndan önem arz etmektedir.466 Kanaatimizce, İbn Mukaffa�nõn bu önerisi her ne

kadar hayata geçmemiş olsa da, daha ilk dönemlerden itibaren bu tarz bir düşüncenin

İslâm toplumunda dillendirilmesi önemlidir. Nitekim bu tavsiyeler doğrultusunda -

aşağõda ele alacağõmõz üzere- Ebû Cafer el- Mansûr İmam Mâlik�e el-Muvatta adlõ

şaheserinin, İslâm dünyasõnõn tüm yargõ birimlerinde kullanõlmasõnõ tavsiye etmiştir.

464 Hallaf, İslâm Hukuk Felsefesi, s: 54 465 Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 128 466 Majid Khadduri, Nature and Source of Islamic Law, The George Washington Law Review, cilt: 22, 1953, s: 17

133

Risâletü�s-sahâbe�de idarî, malî, siyasî ve hukukî önemli bir takõm tavsiyeler

yer almaktadõr. Ancak, biz konumuz açõsõndan önem arzeden hukukî tavsiyeler

üzerinde duracağõz. Buna göre, İbn Mukaffa düşünce ve tavsiyelerini şu dört temel

üzerine oturtmuştur:

a)- İbn Mukaffa; �Hire bölgesinde adam öldürme ve zina suç sayõlmazken, bu

iki eylem Kufe�de suç olarak kabul edilmektedir. Bu farklõlõklar ve görüş ayrõlõklarõ,

Kufe içinde bile mevcuttur. Hatta Kufe�nin bir tarafõnda helal olan bir mesele, başka

bir tarafõnda haram sayõlmaktadõr. Öyle ki bütün bu farklõlõklar, Müslümanlarõn

kanlarõ ve mahremiyetlerini ilgilendiren alanlarda dahi uygulanmaktadõr�467

ifadeleriyle İslâm toplumunun değişik bölgelerinde uygulanan farklõ hükümlere

dikkat çekmekte ve problemi ortaya koymaktadõr.

b)- İbn Mukaffa bu farklõ uygulamalara yol açan sebepler üzerinde durmakta ve

bunun bir usûl eksikliğinden kaynaklandõğõ kanaatine varmaktadõr. Burada da temel

sorun, Hz. Peygamber�in sünneti ile ilgili henüz sistemleşmiş bir uygulamanõn ortaya

çõkmamasõdõr.468 Buna göre bazõ mahallî icmalarõn sünnet olarak kabul edilmesi ve

Emevî dönemine ait bazõ uygulamalar ile bölgesel örflerin sünnet olarak

genişletilmesi bu usûl eksikliğinin başta gelen sebeplerindendir.

c)- İbn Mukaffa, kõyas delilinin, gelişi güzel kullanõlmasõna ve kõyasõn

ilkelerine riayet konusunda sistemleşmiş bir usûlün mevcut olmamasõna dikkat

çekmektedir.469 O, bu durumu, �İhtilafõn esas kaynağõ, kõyas yapõlõrken kõyasõn

ilkelerine uymamaktan ve bir takõm yanlõşlõklarõn yapõlmasõndan doğmuştur. Sonuçta

hiç alakasõz bir durum ortaya çõkmõştõr. İhtilaf ve farklõlõklar, bazen kõyasa fazla

dayanmaktan da kaynaklanmaktadõr�470 şeklinde ifade etmektedir.

İbn Mukaffa, kõyas delilinin farklõ ve yanlõş kullanõlmasõnõn yol açtõğõ durumu

gidermek için Aristo�nun mantõk kitaplarõnõn kõyas ile ilgili bölümleri olan

Kategoriler, Barmenyas, Analitikler ve Furfûriyûs (Porphyrios)�un İsagojisini

Farsça�dan Arapça�ya tercüme etmiştir.471 İbn Mukaffa�nõn, Aristo�nun mantõk

467 Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 139, İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, s: 113�114 468 Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 139, İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, s: 114 469 İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, s: 115 470 Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 140 471 İlhan Kutluer, İbnü�l-Mukaffa� maddesi, DİA, 21/136, Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 141

134

kitaplarõnõ tercüme etmekteki temel amacõ, kõyasõn yanlõş kullanõmõnõ önlemek ve

fõkõh usûlünde kõyasõ sistematik hale getirmek suretiyle hukuk alanõndaki karmaşaya

son vermektir.472

d)- İbn Mukaffa, hukuk alanõndaki karmaşaya çözüm olarak bütün kadõlar

tarafõndan verilen kararlarõn bir örneğinin doğrudan hilafet merkezine gönderilmesini

tavsiye etmektedir. Buna göre, bir merkezde toplanan kararlar arasõndan İslâm

hukukunun temel ruhuna ve sünnete en uygun olanõnõn seçilmesini, seçilen bu

kararlarõn hepsinin bir kitap haline (Kitaben Camian) getirilerek ve ülkenin dört bir

tarafõndaki bütün kadõlara gönderilerek her yerde aynõ hükmün uygulanmasõnõ ve

böylece yargõ birliğinin sağlanmasõnõ amaçlamaktadõr. 473

Literatürde, İbn Mukaffa�nõn bu görüşleri, merkezî bir devlet geleneğine

dayanan Sâsânî devlet yapõsõnõ çok iyi bilmesine dayandõrõlmaktadõr. Ancak,

Sâsânîler döneminde kodifikasyon sonucu oluşan standart bir hukuk metninin

olmamasõ dikkate alõndõğõnda,474 bu düşüncelerin Sâsânî devlet geleneğinden ziyade,

İbn Mukaffa�nõn o günkü düşünce ve gözlemleri sonucu oluştuğunu kabul etmek

daha olasõdõr. Bununla birlikte, hukukla ilgili tavsiyelerinin dõşõndaki siyasî, malî,

idarî ve askerî alandaki düşüncelerinde Sâsânî devlet geleneğinin izleri

görülmektedir.475

Kanaatimizce burada iki hususun özellikle belirtilmesi gerekmektedir.

Birincisi; İbn Mukaffa�nõn dile getirdiği bu tarz hukukî karõşõklõklar İslâm hukuk

tarihinde acaba ne derece etkili olmuştur? Ortaya çõktõğõ varsayõlan karõşõklõklar

bütün bir hukuk sistemini felç edecek şekilde midir? Yoksa bölgesel bazõ örnekler,

genelleştirilmiş midir? İkincisi de; İbn Mukaffa�nõn usûl ve kõyas konusundaki

görüşleri, ilk dönemler için belki geçerli olabilir. Ama fõkõh ekollerinin sistemli bir

şekilde mezhepleşmesi ve bu konuda meydana getirilen literatür ile bu karõşõklõk

büyük oranda giderilmiştir. Aksi durum -İbn Mukaffa�nõn bu görüşlerinin hayata

geçmemesi dikkate alõndõğõnda- bu karõşõklõğõn İslâm hukukunun bundan sonraki

dönemleri için de geçerli olduğu şeklinde yanlõş bir kanaate neden olacaktõr. Hâlbuki

472 Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 141 473 İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, s: 114, Demirci, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ, s: 141 474 Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, s: 134 475 Kutluer, İbnü�l-Mukaffa� maddesi, s: 137

135

İslâm hukuku özellikle mezheplerin bir kurum olarak ortaya çõkmasõyla, sistemli bir

bütünlük kazanmõş ve dağõnõklõk arz etmekten kurtulmuştur.

2- İmam Mâlik�in el-Muvatta�õ

İbn Mukaffa�nõn Abbasî halifesi Ebû Cafer el- Mansûr�a, İslâm hukukunun

standart bir metne sahip olmasõyla hukukî istikrarõn ve uygulama birliğinin

sağlanacağõ yönündeki telkinleri üzerine Halife Mansûr bu işi İmam Mâlik�e

(179/795) tevdi etmiştir.476

İmam Mâlik de esasen fetihlerle genişleyen İslâm coğrafyasõnõn çeşitli

merkezlerinde yürütülen fõkhî etkinliklerde açõğa çõkan yoğun görüş farklõlõklarõnõn

giderilmesi gerektiğini, bu sorunun da büyük ölçüde Medine uygulamasõ ile

aşõlabileceğini düşünmekteydi.477 Çünkü İmam Mâlik, Medine�deki uygulamanõn

diğer bölgelere göre çok önemli artõ özellikler taşõdõğõna ve burada oluşmuş fõkhî

birikimin sõradan olmadõğõna inanmaktaydõ.478 Esasen eserine �yürünmüş yol�

anlamõna gelen Muvatta adõnõ vermesi de, bu eserin Hz. Peygamber, sahabe, tâbiî

âlimler ve onlarõ izleyen Medine halkõ gibi erdemli kuşaklardan süzülerek gelen bir

geleneğe dayanmasõ sebebiyledir.479 Ayrõca kitaba başlõk olarak seçilen Muvatta

kelimesinin �gözden geçirilip ayõklanan, kolayca anlaşõlan ve üzerinde fikir birliği

edilen kitap� anlamõna480 gelmesi de, netice itibariyle bu eserin belirli bir gelenekten

gelen bilgilerin kolay anlaşõlmasõ amacõna matuf olarak kaleme alõndõğõnõ

göstermektedir.

Mâlikî mezhebinin kurucu İmamõ ve fõkõh edebiyatõ tarihinde mevcut en eski

İslâm hukuk mecmuasõ (corpus juris) olan el-Muvatta�nõn müellifi İmam Mâlik b.

Enes�in bu eseri ne zaman kaleme aldõğõna dair çeşitli değerlendirmeler bulunmakla

birlikte hâkim görüş, Halife Mansûr (136�158/754�775) döneminde ya bitirdiği ya

da bitirmek üzere olduğu ancak kamuoyuna sunuşunun yeni halife Mehdî (158�

476 Muhammed Yusuf Guraya, Historical Background of the Compilation of the Muwatta of Malik b. Anas, Islamic Studies, cilt: 7, sayõ: 4, 1968, s: 384 477 Muhammed Ebu Zehra, İmam Malik, çev: Osman Keskioğlu, Ankara, 1984, s: 214 478 İ.Kâfi Dönmez, Amel-i Ehl-i Medine maddesi, DİA, 3/23 479 Bilal Aybakan, Fõkõh İlminin Oluşum Sürecinde İcma, İstanbul, 2003, s: 91 480 M.Yaşar Kandemir, Muvatta maddesi, DİA, 31/416

136

169/775�785) dönemine sarkmõş olabileceği şeklindedir. Buna göre Muvatta�nõn

160/777 yõlõndan önce yazõlmõş olmasõ kuvvetle muhtemeldir.481

Muvatta, kitab ve bâb sistematiğine uygun olarak tasnif edilen ilk eserdir.

Önceleri on bin hadis ihtiva eden bu eseri, İmam Mâlik her yõl gözden geçirmek

suretiyle ihtisar ederek bugünkü haline getirmiş ve bu çalõşmalar yaklaşõk kõrk yõl

sürmüştür. Güvenilir râvilerden sahih hadisler alõndõğõ için el-Muvatta�yõ sahih

kitaplar arasõnda sayanlar bulunduğu gibi onda, mürsel, munkatõ ve belağ türünde

rivayetlerin yer aldõğõnõ belirtenler de bulunmaktadõr. İmam Mâlik ile onun

görüşlerini benimseyenlere göre el- Muvatta�daki bütün hadisler sahihtir.482 Fõkõh

konularõna göre tasnif edilen hadisler yanõnda ashabõn görüşlerini, tabiin fetvalarõnõ

ve İmam Mâlik�in kendi içtihatlarõnõ da ihtiva etmesi sebebiyle el-Muvatta, fõkõh-

hadis karõşõmõ bir eserdir.483

İmam Mâlik el-Muvatta�yõ tamamlayõnca, hac farizasõ için Medine�ye gelen

Halife Mansûr�a eserini takdim etmiştir. Halife de eseri beğenmiş, bunun çoğaltõlarak

bütün şehirlere gönderilmesini ve mahkemelerde bir kanun metni olarak

kullanõlmasõnõ emretmiştir.484 İmam Mâlik ise bu tarz bir uygulamanõn doğru

olmadõğõnõ belirterek bu düşünceye karşõ çõkmõştõr. Daha sonralarõ Mehdî ve Harun

Reşîd zamanlarõnda da yapõlan bu teklife, İmam Mâlik her seferinde itiraz etmiştir.485

Halifelerin, uygulamada ve yargõda birlik ve istikrarõ sağlamak amacõyla yaptõklarõ

bu teklife İmam Mâlik�in karşõ çõkmasõ muhtemelen İslâm hukukunun

donuklaşmasõna ve içtihat ruhunun ölmesine sebep olacağõ düşüncesiyledir. Ayrõca

Hz. Peygamber, sahabe ve tabiinden gelen rivayetlerin çok farklõ kanallarla gelmiş

olmasõ ve her âlimin kendisine ulaşan sünnet mirasõnõ yaşadõğõ zamanõn ve

coğrafyanõn etkisiyle farklõ değerlendirmesi ve bu farklõ değerlendirmelerin de

standart bir görüşün ortaya çõkmasõna engel olacağõ düşüncesi İmam Mâlik�in bu işe

sõcak bakmamasõnõn sebepleri arasõnda zikredilmektedir.486 Abbasî idaresinin bu

teklifi, İmam Mâlik�e değil de, İmam Mâlik�in de aralarõnda bulunduğu bir

komisyona yapmasõ durumunda bu girişimin hayata geçmesinin muhtemel olduğunu

481 Aybakan, Fõkõh İlminin Oluşum Sürecinde İcma, s: 64 482 Kandemir, Muvatta maddesi, s: 416 483 Ahmet Özel, Mâlik b. Enes maddesi, DİA, 27/512 484 Abdurrahman Abdülaziz el-Kâsõm, el-İslâm ve Taknînü�l-Ahkâm, by, 1977, s: 242 485 Hallaf, İslâm Hukuk Felsefesi, s: 15�16 486 Abdulvehhab Hallaf, İslâm Teşrii Tarihi, çev: Hüseyin Atay, Ankara, 1970, s: 43�44

137

düşünen İslâm hukukçularõ bulunmaktadõr.487 Ayrõca Halife Mansûr�un bu teklifi,

Iraklõ (Ebû Hanîfe) veya Suriyeli (Evzâî) hukukçulara değil de İmam Mâlik�e

yapmasõnõ, Mansûr�un da gençliğinde Medineli fakihlerin halkasõnda yetişmiş

olmasõna bağlayan İslâm hukukçularõ bulunmaktadõr.488

3- Ebû Yûsuf�un Kitâbü�l-Harâc�õ

Abbasîler dönemi Emevîler dönemine göre şu iki açõdan büyük farklõlõk

arzetmektedir. Birincisi; Abbasîleri iktidara taşõyan süreçte Emevî dönemi

uygulamalarõnõn halk tabakasõnda meydana getirdiği hoşnutsuzluğun payõ büyüktür.

Bu hoşnutsuzluklarõn farkõnda olarak iktidara gelen Abbasîler, kendi dönemlerinde

sõkõ bir İslâmlaşma (İslâmileşme) politikasõ uygulamõşlardõr.489 Burada

İslâmlaşmadan kastõdõmõz, mevcut yapõda İslâm�õn temel öğretilerine daha sõkõ bir

bağõlõlõğõn olduğu, bir dizi reform veya õslahat girişimidir. İkincisi de; Emevîler

zamanõnda içe kapanõk bir politika izlenmesine karşõlõk Abbasîler zamanõnda gerek

komşu ülke ve kültürlerle ilişkilere gerekse Mevâlînin (Arap olmayan tebeanõn)

ülkenin idarî ve siyasî yapõlanmasõnda aktif bir rol oynamalarõna önem verilmiştir.490

Bu da, devletin siyasî ve idarî yapõlanmasõna çok farklõ kurumlarõn kazandõrõlmasõ

imkânõnõ sağlamõştõr.

İran asõllõ İbn Mukaffa devletin yeniden yapõlandõrõlmasõnõ tavsiye ettiği yol

haritasõnda İslâm hukukunun standart bir yapõya kavuşturulmasõnõ dönemin Abbasî

devlet adamlarõna önermişti. Halife Ebû Cafer el-Mansûr da İmam Mâlik�e eserini bu

amaçla kullanmayõ teklif etmiş ancak İmam Mâlik bu teklife, İslâm hukukunun

gelişimine engel olacağõ düşüncesiyle karşõ çõkmõştõ. Aynõ amaca matuf benzeri bir

teklifi Halife Harun Reşîd Ebû Yûsuf�a (182/798) yapmõş, Ebû Yûsuf da İslâm

ekonomi-politiğini(iktisat) ihtiva eden Kitabu�l-Harâc adlõ eserini kaleme almõştõr.

Abbasîler dönemi İslâm siyasî tarihinde devletin bütün kurumlarõyla

yerleştiği bir dönemdir. Devlet içindeki kurumlarõn sağlõklõ işlemesi, bu kurumlarõn

istikrarlõ çalõşmalarõna bağlõdõr. Bu istikrar da ülke genelinde standart mâhiyette bir

takõm uygulamalarõ gerekli kõlmaktadõr. Adaletin ve istikrarõn sağlanmasõ açõsõndan

487 Hallaf, İslâm Hukuk Felsefesi, s: 54 488 Guraya, Historical Background of the Compilation of the Muwatta of Malik b. Anas, s: 388 489 Ali Hasan Abdülkadir, Nazratün Amme fi Târîhi�l-fõkhi�l-İslâmî, Kahire, 1965, s: 192�196 490 Yõldõz, Abbasîler maddesi, s: 31

138

her yerde aynõ hukukî hükümlerin uygulanmasõ gerektiğinin farkõnda olan Halife

Harun Reşîd işte bu amaçla, Ebû Yûsuf�tan devletin malî işleri ve gelir kaynaklarõ

hakkõnda bir kitap yazmasõnõ istemiş ve Kitâbü�l-Harâc bu düşüncenin sonucu olarak

kaleme alõnmõştõr.491

Ebû Yûsuf�un konumuz açõsõndan önem arz eden iki yönü bulunmaktadõr.

Birincisi; Ebû Yûsuf, malî hukuk sahasõnda eseri günümüze ulaşan ilk müelliftir.492

İkincisi de; Kitâbü�l-Harâc ile teorik zeminini oluşturduğu hukukî birliği sağlama

düşüncesini, başkadõ olduğunda pratiğe taşõyarak yargõda da birliği sağlamaya

çalõşmasõdõr. Kitâbü�l-Harac�õ değerlendirirken, Ebû Yûsuf�un baş kadõ sõfatõyla

edindiği gözlem ve tecrübelerin esere yansõmasõ da göz önünde bulundurulmalõdõr.

Çünkü başkadõ sõfatõyla muhtemelen toprak ve vergi hukuku kapsamõna giren

davalarla ilgilenmek durumunda kalmõş ayrõca devlet mekanizmasõnda üst düzey

bürokrat olarak görev yapmasõ sebebiyle devlet arşivlerine, vergi defterlerine ve

konunun uzmanlarõna ulaşmada herhangi bir zorlukla karşõlaşmamõş, karşõlaştõğõ bir

takõm sorunlar ise meselelere vukufiyet noktasõnda kendisine çok şey

kazandõrmõştõr.493

Kitâbü�l-Harâc, isminden de anlaşõlacağõ üzere dar anlamda toprak ve vergi

hukukuna, geniş anlamda ise kamu maliyesine ilişkindir. Temelde malî konular ele

alõnmakla birlikte örneğin müsâkat akdi, şirb hakkõ gibi meseleler de ele alõnmõştõr.

Çünkü tarõm arazilerine ulaşan suyun kaynağõ, topraklarõn sulanabilirliği ve su

ürünlerinin cinsi gibi konular aynõ zamanda vergi ile ilgili konularõ da

kapsamaktadõr.494

Kitâbü�l-Hârac, devletin vergi politikasõnõn yeni baştan inşâ edildiği bir

eserdir. Buna göre, devlet vergilendirmede halkõn ödeme gücünü dikkate alarak vergi

koymalõ, vergiler merkezî hükümet tarafõndan belirli bir standarda bağlanmalõ, vergi

tahsildarlarõnõn keyfî uygulama ve suiistimallerine imkân bõrakõlmamalõdõr. Verginin

tahsilinde halka kötü muamele yapõlmamalõ, mahsulün tarlada zarar görmemesi için

tahsilâtta gecikilmemelidir. Vergi tahsildarlarõnõn iyi eğitimli, üstün ahlâk sahibi,

491 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 70 492 Salim Öğüt, Ebû Yûsuf maddesi, DİA, 10/264 493 Cengiz Kallek, Kitabü�l-Harac maddesi, DİA, 26/102 494 Kallek, Kitabü�l-Harac maddesi, s: 102

139

halkla diyalog kurabilen kişilerden olmasõna önem verilmeli, tahsildarlarõn kötü

muamelesiyle, halkla devlet arasõna mesafe girmemelidir.495

Abbasîler zamanõnda devletin yeniden yapõlanmasõnõn hukuka yansõyan

kõsõmlarõ olarak ele aldõğõmõz İbn Mukaffa ve Ebû Yûsuf arasõndaki görüş farklarõnõ

da şu şekilde ifade etmek mümkündür: İbn Mukaffa devlet başkanõna yasama

yetkisini bizzat kullanma çağrõsõnõ yaparken, Ebû Yûsuf ise halifenin yürürlüğe

koymasõnõ istediği bir kanun metnini hazõrlamõştõr.496

Kitâbu�l-Harâc, devletin o güne kadar vatandaşõyla en problemli olduğu malî

hukuk alanõnda tüm ülkede uygulama birliği ve istikrarõ sağlamak amacõyla kaleme

alõnan bir eser olmakla birlikte aynõ zamanda bu yönde literatürde bir geleneği de

başlatmõştõr.497 Çeşitli zamanlarda bu tip konularõn ele alõndõğõ bir Kitâbü�l-Harâc

literatürü meydana gelmiştir. Bu geleneği, bir hukuk sisteminde yasa koyucunun

günün koşullarõna uygun olarak mevcut sistemde bir takõm değişiklikler yoluyla

yaptõğõ õslah ve tadil çalõşmalarõ kapsamõnda değerlendirmek mümkündür. Ebû

Yûsuf ile temelleri atõlan İslâm Kamu Maliyesi bu yönde bir ilk olmasõyla genel

esaslarõ ve temel çerçeveyi belirlemiş bundan sonra ortaya konulan eserler de bu ana

çatõya sadõk kalarak günün şartlarõ doğrultusunda bazõ yeni hükümler getirmiştir.

Örneğin bu yönde hem Ebû Yûsuf�un öğrencisi Yahya b. Âdem�in (203/818) hem de

Kudâme b. Cafer�in ( 337/948) Kitabü�l-Harâc adlõ eserleri bu amaç doğrultusunda

meydana getirilen eserlerdendir. Ayrõca literatürde ortaya çõkan diğer eserlerde

(Ahkâmü�s-sultâniyye veya fõkhõn muamelatla ilgili konularõnõ kapsayan diğer

eserlerde) de bu tip konular ele alõnmõş ve İslâm toplumunun ihtiyacõ gözetilerek

ilgili düzenlemeler yapõlmõştõr.

Ebû Yûsuf�un Kitâbü�l-Harâc�õ kaleme almasõnõn ülkede hukukî birlik ve

istikrarõ sağlamada tek başõna yeterli olmadõğõ kanaatinde olan Abbasî idaresi Ebû

Yûsuf�u yargõnõn başõna getirerek bu yönde bir adõm daha atmõştõr. Ebû Yûsuf�un

ülkenin dört bir tarafõna atanacak yargõ mensuplarõnõn seçiminde tek yetkili otorite

olmasõ tüm ülkede standart bir yargõ teşkilatõnõn da kurulmasõna imkân sağlamõş ve

İslâm hukuku kendi içinde hukukî istikrarõ sağlamaya çalõşmõştõr. Ebû Yûsuf�un

ülkenin genelinde görevlendirilecek yargõ mensuplarõnõ, Ebû Hanîfe�nin müşavere ve

495 Kallek, Kitabü�l-Harac maddesi, s: 103 496 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 32 497 Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, s: 83

140

ilim meclisinde bulunan Irak fõkhõna vâkõf kimselerden seçmesini ve bu sayede

yargõlamada birlik ve istikrarõ sağlamaya çalõşmasõnõ498 katõ bir mezhep

taraftarlõğõyla açõklamak isabetli değildir. Çünkü henüz o zamanlarda bugünkü

anlamõyla bir ekolleşme tam olarak ortaya çõkmamõştõr. Ancak, Ebû Yûsuf, nakil

kadar akla da yer veren bu ekol (Ehl-i Irak) mensuplarõnõn önlerine gelen davalarda

daha isabetli çözüm önerileri getirebileceklerini düşünerek bu ekol mensuplarõnõ

öncelemiş olabilir.

Avrupa�da kanunlaştõrma faaliyetlerinin XIX. yy.da gerçekleştirmeyi

hedeflediği hukukî istikrar ve uygulama birliği gibi temel amaçlar, Ebû Yûsuf�un

Kitâbü�l-Harâc�õ kaleme almasõ örneğinde olduğu gibi İslâm hukukunda çok erken

diyebileceğimiz bir zaman diliminde sağlanmõştõr. Bu yönüyle Kitâbü�l-Harâc�õ,

İslâm Kamu Maliyesinin ilk şeklî kodifikasyonu olarak kabul etmek mümkündür.

4- Abdullah b. Tâhir�in Kitâbü�l-Kuniyy�i

Kitâbü�l-Kuniyy, Abbasîler devrinin önemli devlet adamõ ve kumandanlarõndan

Abdullah b. Tâhir (230/844) zamanõnda yapõlan bir çalõşmadõr. Abdullah b. Tâhir,

Abbasîlerin Horasan eyaleti valisi olarak, bölgenin ekonomik açõdan kalkõnmasõna ve

refah düzeyinin yükseltilmesine çok önem vermiş, bu amaçla ziraatla ilgili bazõ

düzenlemelerde bulunmuştur. Arazi sulamasõnda kullanõlan suyun düzenli bir şekilde

tüketilmesini sağlamak ve halk arasõnda bu yüzden çõkan ihtilaflarõ önlemek

amacõyla Horasan fakihleriyle Irak fakihlerini bir araya getirerek kanunlar

hazõrlatmõştõr. Bu fakihlerin düzenlemiş olduğu Kitâbü�l-Kuniyy (Kanallar Kitabõ)

adlõ eser, iki asõr boyunca sulama işlerinde rehber olarak kullanõlmõştõr.499 Bu kitabõn

ne zaman hazõrlandõğõ kesin olarak bilinmemekle birlikte 224/838 tarihli Fergana

depreminden sonra hazõrlandõğõ şeklinde rivayetler bulunmaktadõr.500 Abdullah b.

Tâhir�in, Halifeye ödediği verginin 38�44 milyon dirhem arasõnda değişmesi, idaresi

altõndaki ülkenin refah seviyesini ve bu eserin de büyük bir amaca hizmet ettiğini

göstermesi açõsõndan önemlidir.501

498 Bardakoğlu, Hanefî mezhebi maddesi, s: 4 499 Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ ve Vakõf Müessesesi, s: 267 500 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, İstanbul, 2006, s: 141 501 Hakkõ Dursun Yõldõz, Abdullah b. Tahir maddesi, DİA, 1/138

141

5- Standart Fõkõh Metinleri

Hicri II. yy.dan itibaren sistematik bir ilim hüviyetini kazanan fõkha dair ilk

eserler I. (VII.) yüzyõlõn sonlarõndan itibaren yazõlmaya başlanmõş ve Abbasîler

zamanõnda belirli bir mesafe katetmiştir. Bu eserlerden günümüze kadar gelenler

olduğu gibi kaynaklarda adõ geçmekle birlikte günümüze kadar gelmeyen eserler de

bulunmaktadõr. Tezimizin imkân ve sõnõrlarõnõ dikkate alarak bu eserleri ayrõntõlõ bir

şekilde tek tek ele almayõp, bunlarõn hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini sağlamaya

katkõlarõ diğer bir ifadeyle kanunlaştõrma olgusu bakõmõndan İslâm hukuk tarihindeki

yeri üzerinde duracağõz. Çünkü müstakil kanunlaştõrmanõn meydana gelmediği İslâm

hukukunda bu tarz eserler vasõtasõyla sosyal hayatõn ihtiyaçlarõ karşõlanmõş ve hukuk

dağõnõk bir görünüm arz etmekten kurtulmuştur. Gerek konulu müstakil fõkõh

kitaplarõnõn ortaya çõkmasõ ve gerekse daha sonralarõ dört büyük mezhebin İslâm

dünyasõnda yerleşmesiyle el kitabõ (manuel) tarzõnda o mezhebin görüşlerinin özet

olarak ele alõndõğõ muhtasar türü eserler ortaya çõkmõş ve İslâm hukuku asgari

manada standart bir hukukî metne kavuşmuştur.

Hukukî istikrar fikri ilk dönemlerden itibaren konularõn ele alõnõş tarzõna

yansõmõştõr. Hicri II. yy.dan itibaren tedvîn edilmeye başlanan klasik fõkõh

literatüründe, İslâm toplumlarõndaki uygulama örneklerini ve farklõlõklarõnõ aynen

yansõtmak veya tartõşmaya açmak yerine, hukuk eğitimi ve uygulama için model

oluşturma ve istikrarõ sağlama hedeflendiğinden ilk dönem eserlerinde daha sonraki

dönemlerde görülen polemikler veya tartõşmalar bulunmamaktadõr. Bu nedenle,

klasik fõkõh doktrininin dönemlerindeki İslâm toplumunun geleneğini ve

problemlerini dile getirmekten ziyade ilk dönemlerden devralõnan hukuk kültürünü

yansõttõğõnõ ve doktriner tartõşmalarõn bu çerçevede yürütüldüğünü ifade etmek

mümkündür.502

Standart fõkõh metinlerini müstakil konularõn ele alõndõğõ Siyer, Kitabü�l-Harâc,

Ahkâmü�s-sultâniyye vb. eserler, el kitabõ veya başvuru kitabõ mâhiyetinde

mezheplerin görüşlerinin belirli bir formda yer aldõğõ muhtasar eserler ve içinde

bulunduklarõ zaman diliminde gerek hukukî tefekkürün oluşmasõna gerekse hukukî

istikrarõ sağlamaya yönelik önemli katkõlarda bulunan yarõ-resmî hukuk kodu

niteliğindeki eserler olmak üzere üç grupta mütalaa etmek mümkündür.

502 Ali Bardakoğlu, Hõrsõzlõk maddesi, DİA, 17/393

142

a- Müstakil Konulu Eserler

İslâm hukuk ekollerinin kurumsallaşmasõyla birlikte fõkõh literatürü

zenginleşmiş ve bütün konularõ ihtiva eden eserlerin yanõnda belli başlõ konularõn ele

alõndõğõ müstakil konulu kitaplar da ortaya çõkmaya başlamõştõr. Bu kitaplar İslâm

hukukunun özellikle ibadet dõşõnda kalan konularõnõ müstakil olarak ele almakla

adeta gayr-õ resmî bir kodifikasyon işlevi görmüşlerdir. İdare, anayasa, vergi ve

kõsmen cezayõ ihtiva eden eserler �el- ahkâmü�s-sultâniyye ve siyâsetü�ş-şeriyye�,

devletler hukukunu ele alan eserler �siyer�, daha ziyade vergi hukukuyla ilgili olan

eserler �harâc ve emvâl�, miras hukukunu içeren eserler �ferâiz�, resmî ve hukukî

yazõşmalarõ, senetleri vb. belgeleri konu edinen eserler �şürût�, muhâkeme usûl

hukukunu ele alan eserler �edebü�l-kâdi�, mukayeseli hukuku ele alan eserler �hilâf�,

hukuk felsefesine tekabül eden konularõ içeren eserler �hikmetü�t-teşri� ve hukukî

kural ve örnekleri ele alan eserler de �eşbâh ve�n-nezâir ile furûk� adlarõ altõnda

kaleme alõnmõştõr.503 Ancak bu eserler içinde konumuz açõsõndan önem arz edenler

harâc ve emvâl, eşbâh, siyer ve ahkâmü�s-sultâniyye türü eserlerdir. Çünkü bu

eserler ele aldõklarõ konular itibariyle modern kanunlaştõrmalarõn hedeflediği konularõ

kapsamõştõr. Bu kitaplar vasõtasõyla hukukî istikar ve uygulama birliği sağlanmõş,

İslâm hukuku içinde bulunduğu zaman diliminde toplumun talep ve beklentilerine

cevap verebilmiştir.

aa- Devlet İdaresiyle İlgili Eserler

Klasik İslâm hukuk literatüründe �devlet idaresiyle ilgili hükümler� el-

Ahkâmü�s-sultâniyye terimi ile ifade edilmiş, zamanla bu kavram hem devlet

idaresini ve iç yapõlanmasõnõ hem de bu alanda yazõlan eserleri kapsamak üzere

anlam genişlemesine uğramõştõr. İslâm hukuku eserlerinin klasik üçlü tasnifinin

dõşõnda, pratik hayatta duyulan ihtiyaç sebebiyle devlet başkanlõğõ, vezirlik, idare

hukuku, esas teşkilat, devletin idarî, malî ve kazâî yapõsõyla ilgili hükümleri ele alan

bu tarz eserler içinde kendisinden sonrakilere de örnek olan ve günümüze kadar

gelen iki önemli eser bulunmaktadõr.504 Bunlar; Şafiî fakih Mâverdî�nin (450/1058),

Abbasî halifesi Kâdir-Billâh�õn (422/1031) isteği üzerine kaleme aldõğõ el- 503 Karaman, Fõkõh maddesi, s: 2 504 Ali Şafak, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, DİA, 1/554�555

143

Ahkâmü�s-sultâniyye ve�l-vilâyâtü�d-dîniyye adlõ eseri505 ile Hanbelî fakih Ebû Yala

el- Ferrâ�nõn (458/1066) kaleme aldõğõ el- Ahkâmü�s-sultâniyye adlõ eserdir. Aynõ

zamanda bu iki eser bu türün ilk örneklerindendir.506

Mâverdî�nin eserini telif etmesine sebep olarak gösterilen Abbasî halifesinin

ricasõ, o günkü siyasî konjonktür dikkate alõndõğõnda oldukça anlamlõdõr. Çünkü

eserin yazõlmasõnõn istendiği dönem aynõ zamanda Abbasî hilafetinin üzerindeki Şiî-

Büveyhî nüfuzunun azaldõğõ, Abbasî hilafetinin güçlenmeye başladõğõ ve Sünnîliğin

yeniden hâkim kõlõnmaya çalõşõldõğõ bir dönemdir. Böyle bir ortamda hem meselenin

teorik yönüne õşõk tutmak hem de yürütülen siyasî mücadeleye hukukî bir dayanak

bulmak amacõyla bu eserin yazõlmasõnõn istenmiş olmasõ kuvvetle muhtemeldir.507

Özel insiyatiften böyle bir eserin yazõlmasõnõn resmen talep edilmesi aynõ

zamanda devlet başkanlarõnõn dönemin hukukçularõ ile ilişkilerini ve yaptõklarõ

işlerde hukukî dayanak arama gayretlerini göstermesi bakõmõndan da önemlidir. Bu

da bize, İslâm hukukunun gelişiminin tesadüfî olmadõğõnõ, kendi doğal seleksiyonu

içinde devletin bazõ müdahale ve yönlendirmelerinin de bulunduğunu

göstermektedir. Devletin anayasa ve işleyişi ile ilgili konularõn ele alõndõğõ bu tarz

eserleri, İslâm hukukunun belirli bir takõm alanlarõnda yapõlan şeklî kanunlaştõrma

kapsamõnda değerlendirmek mümkündür.

bb- Devletler Hukukuyla İlgili Eserler

Siyer kelimesi; tavõr, hareket ve davranõş anlamõndaki sîret kelimesinin

çoğuludur. İslâm hukukçularõ, İslâm devletinin diğer devletlerle ilişkilerinde takip

edeceği tutum ve siyaseti, Hz. Peygamber ve Hulefâ-i Raşidîn�in izlediği yoldan

istinbât ettikleri için tespit ettikleri hükümlere bu genel başlõğõ uygun görmüşlerdir.

Buna göre klasik İslâm hukuk literatüründe İslâm devletler hukuku �siyer� kelimesi

ile ifade edilmiştir. Bu tarz bir adlandõrma aynõ zamanda bu alandaki düzenlemelerin

Hz. Peygamber gibi ideal bir örneğe dayanmasõyla, keyfî değil hukukî bir temele

dayandõğõnõ da göstermektedir. Buna göre, devlet idarecilerinin devletler hukuku

alanõnda izleyecekleri yol Hz. Peygamber ve ashabõnõn yoludur. Literatürde aynõ

505 Mehmet Erkal, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, DİA, 1/555�556 506 Erkal, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, s: 556�557 507 Erkal, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, s: 556

144

anlamõ ifade etmek üzere, megâzi ve cihâd gibi kavramlar da kullanõlmõştõr. Her üçü

de İslâm devletler hukuku anlamõna gelmektedir.

Bu alanda ilk telif İmam Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî�ye (189/805) ait es-

Siyerü�l-Kebîr adlõ eserdir.508 Ebû Hanîfe�nin de Siyer isimli bir kitabõ öğrencilerine

imla ettirmesi söz konusu509 olmakla birlikte Şeybânî�nin es-Siyerü�l-Kebîr�i ilk defa

sistemli bir şekilde yazõlan ve kendisinden sonrakilere de örneklik olma vasfõna sahip

bir eser konumundadõr. Orijinal nüshasõ günümüze kadar gelmemekle birlikte

Karahanlõlar döneminin büyük hukukçusu Muhammed b. Ahmed es-Serahsî�nin

(490/1097) yapmõş olduğu şerhle günümüze kadar gelmiştir. Bundan sonraki

çalõşmalar genellikle Serahsî�nin Şerhu Siyeril Kebir adlõ eseri örnek alõnarak

yapõlmõş ve bu alanda zengin bir literatür meydana gelmiştir.510

Devletler hukukuyla ilgili hükümleri kapsayan bu tarz eserlerle �hukuka bağlõ

devlet� ideali ve uygulamasõ İslâm hukukunda çok erken dönemlerde oluşmuştur.

Batõda ise bu yöndeki çalõşmalarõn ancak XIX. ve XX. yy.larda ortaya çõktõğõ

görülmektedir.511 Kõta Avrupasõ�ndaki kanunlaştõrma olgusunun

temellendirilmesinde Hugo Grotius�un512 devletler hukukuna ait �Savaş ve Barõş

Hukuku Hakkõnda� adlõ eserinin büyük bir öneme sahip olduğunu belirtmiştik. İslâm

hukukçularõ ise bu eserden yaklaşõk 800 yõl önce devletler hukukuyla ilgili görüş ve

düşüncelerini ortaya koymuşlar ve bu tarz eserlerle İslâm hukukunun şeklî

kanunlaştõrma örneklerini vermişlerdir.

cc- İslâm Ekonomi-Politiğiyle İlgili Eserler

Bu grupta yer alan eserler İslâm kamu maliyesini düzenlemek amacõyla

yazõlmõştõr. Gerek harâc gerekse emvâl türü eserler devletin malî politikalarõnõ

belirleyen, vergi ve arazi hukukunu içeren kitaplardõr. Daha önce de belirttiğimiz

gibi Abbasî Halifesi Harun Reşîd�in dönemin önde gelen âlimlerinden Ebû Yûsuf�a

devletin malî politikalarõnõn esaslarõnõn belirleneceği bir eseri kaleme almasõnõ teklif 508 Ahmet Yaman, İslâm Hukukunda Uluslararasõ İlişkiler, Ankara, 1998, s: 40 509 Muhammed Hamidullah, İslâm Hukuku Etüdleri, İstanbul, 1984, s: 192 510 Yaman, İslâm Hukukunda Uluslararasõ İlişkiler, s: 40 511 Yaman, İslâm Hukukunda Uluslararasõ İlişkiler, s: 32�37 512 Grotius�un devletler hukukuna ait fiirlerinin şekillenmesinde İslâm hukukunun �siyer� kaynaklõ bilgilerinin etkileri olduğu ifade edilmektedir. Ayrõntõlõ bilgi için bkz: Marcel A. Boisard, Batõnõn Kamu ve Uluslararasõ Hukukuna İslâm�õn Muhtemel Tesiri Üzerine, çev: Şemsettin Ulusal, Marife, 4/2, 2004, s: 263�264, M. Rahmi Telkanaroğlu, Muhammed b. Hasen eş-Şeybânî ve Hugo Grotõus�un Devletler Hukukuna Etkileri, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005, s: 67�94

145

etmesiyle başlayan bu gelenek, Ebû Yûsuf�tan sonra da devam etmiştir. Emvâl

türünde kaleme alõnan eserlerin en meşhurlarõ arasõnda Ebû Ubeyd Kâsõm b. Selâm

(224/838) ve İbn Zencûye�ye (251/865) ait Kitâbü�l-Emvâl ile Ahmed b. Nasr ed-

Dâvûdî�ye (402/1011) ait Kitâbü�l-Emvâl zikredilebilir.513

dd- Hukukun Genel İlkelerini Belirleyen Eserler

İslâm hukukundaki küllî kaideler ile benzer meselelerin tâbi olduğu ortak veya

farklõ hükümleri açõklamayõ konu alan ilim dalõna ve bu dalda yazõlan eserlerin genel

adõna eşbâh ve nezâir adõ verilmektedir.514 Aralarõnda pek çok yönden benzerlik

bulunan durumlar eşbâh ile bir veya birkaç yönden benzerlik bulunan durumlar ise

nezâir kavramõ ile ifade edilmektedir.

Mezheplerin teşekkülü ve literatürün zenginleşmesi ile birlikte fõkhõn füru

kõsmõyla ilgili pek çok eser kaleme alõnmõştõr. Bu eserlerin sayõsõnõn artmasõ, benzer

fõkhî meselelerin çözümünde başvurulacak genel ilkeleri belirlemeyi amaçlayan

eserlerin de doğmasõna yol açmõştõr. Eşbâh ve nezâir türü eserler de bu düşünceden

hareketle meydana gelmiştir.515 Özellikle içtihadõn hüküm istinbâtõnda eskiye oranla

daha az kullanõlmaya başlanmasõyla birlikte bu tarz eserler, bir taraftan ortak

meselelere çözümler getirmiş diğer taraftan İslâm hukukunun genel kaideleri

şeklinde doktriner bir yapõnõn inşâsõna da imkân sağlamõştõr.

Furûk ilim dalõ da eşbâh ve nezâir ile kavâid ilim dallarõyla yakõn ilişki içinde

olan bir ilim dalõdõr. Bu ilim dalõ da fõkhõn dõş görünüş bakõmõndan birbirine

benzeyen, ancak hüküm ve hukukî değerlendirme açõsõndan farklõ olan veya şekil

itibariyle farklõ olduklarõ halde aynõ hükme tâbi meselelerini konu edinen bir ilim

dalõdõr.516 Furûk literatürünün tartõşmasõz en büyük örneği Şehâbeddin el-Karâfi el-

Mâlikî�ye (684/1285) ait Envârü�l-burûk fî envâi�l-Furûktur. El- Furûk, Furûku�l-

Karâfi diye de bilinen eser bu sahanõn en ünlü eseri olarak kabul edilmektedir.517

Kavâid ilmi de, zengin fõkõh birikiminin gözettiği ana ilkeleri tanõtmak ve farklõ

alanlardaki feri meselelere getirilen muhtelif çözümlere ortak açõklama getirmek

513 Cengiz Kallek, Kitâbü�l-Emvâl maddesi, DİA, 26/98, Kallek, Dâvûdî, Ahmed b. Nasr maddesi, DİA, 9/51, Ahmet Yõldõrm, İbn Zencûye maddesi, DİA, 20/463, 514 Mustafa Baktõr, Eşbâh ve Nezâir maddesi, DİA, 11/456 515 Berki, Fetâvâ-yõ Âlemgîriyye maddesi, s: 278 516 Şükrü Özen, Furûk maddesi, DİA, 13/223 517 H.Yunus Apaydõn, Karafî maddesi, DİA, 24/400

146

düşüncesiyle doğmuş bir ilim dalõdõr. Gerek kavâid ilmi gerekse eşbâh ve nezâir ile

furûk, fõkõh mezheplerinin doktriner yapõsõnõn tamamlanmasõndan sonra ortaya

çõkmõş ilimlerdir.518 Diğer bir ifadeyle, önce mezhepler teşekkül etmiş, bu mezhepler

içinde nüfuz kazanan eserler oluşmuş, daha sonra da bu eserlerde yer alan genel

hükümleri belirli bir sistem dâhilinde işleyen kavâid literatürü ortaya çõkmõştõr.

Kavâid literatürü ile ilgili ilk eserler Hanefî mezhebinin hâkim olduğu

bölgelerdeki âlimler tarafõndan kaleme alõnmõştõr.519 Hanefî fukahanõn hüküm

istinbât ederken diğer hukuk ekollerine bağlõ fukaya göre rey ve kõyasa daha fazla

yer vermeleri, zamanla geniş füru meselelerin bir araya getirildiği içtihat

koleksiyonlarõnõn çoğalmasõna yol açmõş,520 bu da dağõnõk olan füru ahkâmõ

prensiplere bağlama gayretlerini hõzlandõrarak fõkhî kaideleri tedvîne yol açmõştõr.

Ayrõca Hanefî usûlünün mezhep içindeki füru eserlerden hareketle oluşturulmasõ

diğer bir ifadeyle bütünden parçaya gitmeleri, bu mezhebe mensup fakihlerde

tümevarõmsal bir yöntemle cüziden küllîyi çõkarma zihin alt yapõsõnõ oluşturmuş, bu

da kaideleştirme olgusuna zemin hazõrlayan etkenlerden olmuştur.521

Literatürde fõkhî kaidelerin diğer disiplinlere ait kaidelerden farkõnõ ifade etmek

üzere küllî kaide veya kavâid-i külliyye ifadesi kullanõlmõştõr. Nitekim Mecelle�nin

başõnda küllî kaidelerin meşhurlarõndan doksan dokuz tanesine yer verilmiş, daha

önceki dönemlerde farklõ metotlarla yapõlan telif çalõşmalarõ Mecelle�den sonra bu

doksan dokuz kaide üzerine yoğunlaşmõştõr. Küllî kaidelerin sayõsõ konusunda çok

farklõ görüşler olmakla birlikte İslâm dininin beş temel esas üzerine bina

edilmesinden hareketle küllî kaideler de beş ana kaide (1-Bir işten maksat ne ise

hüküm ona göredir, 2- Şekk ile yakîn zâil olmaz, 3- Meşakket teysîri celbeder, 4-

Zarar izâle olunur, 5- Âdet muhakkemdir) üzerine bina edilmiş, diğer kaideler de

bunlarõn açõlõmõ olarak görülmüştür.522

518 Mustafa Baktõr, Kaide maddesi, DİA, 24/206 519 Mustafa Baktõr, İslâm Hukukunun Genel Prensipleri, Ekev Akademi Dergisi, sayõ: 34, 2008, s: 204 520 Burada ifade etmeye çalõştõğõmõz husus; diğer mezheplerde de bu yönde zengin bir literatür olmakla birlikte, Hanefîlerin bâriz üstünlüklerinin bulunmasõdõr. İslâm hukuk ekollerinde oluşan kavaid literatürü için bkz: Ali Pekcan, İslâm Hukuku Literatüründe Fõkhõn Genel Kurallarõna Dair İlk Risale, İslâmi Araştõrmalar, cilt: 16/2, 2003, s: 294�295 521 Necmettin Kõzõlkaya, Hanefî Furû-õ Fõkõh Eserlerinde Fõkhî Kâidelerin Uygulama Alanõna Bir Örnek Olarak Bedâi�u�s-Sanâi�, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 8/2006, s: 85�86, Ali Ahmed en-Nedvî, el-Kavâidü�l-Fõkhiyye, Dõmeşk, 1994, s: 135, Abdurrahman Haçkalõ, Hanefî Mezhebinin İçtihat Geleneğinin Tümdengelimci Yönü Üzerine, İslâmi Araştõrmalar, cilt: 15/1�2, 2002, s: 289 522 Baktõr, Kaide maddesi, s: 206�208

147

Bu üç türe giren eserlerde yer alan hükümlerin müstakil kaynak olarak tek

başõna hüküm istinbâtõnda yeterli olup olmayacağõ ise İslâm hukukçularõnõ meşgul

etmiş bir sorudur. Hâkim düşünce; bu tarz eserlerin hüküm istinbâtõ için tek başõna

yeterli olmadõğõ ancak konuyla ilgili tercihte hükmü destekleyeceği ve illetini

açõklayõcõ tarzda şahit olarak gösterilebileceği şeklindedir.523 Nitekim Mecelle�nin

Esbâb-õ mûcibe mazbatasõnda da �Hükkâm-õ şer bir nakl-i sarîh bulmadõkça yalnõz

bunlarla hükmedemez� denilerek, bu duruma işaret edilmektedir. Mecelle şârihi Ali

Haydar Efendi de (1936) mezhepte muteber kabul edilen kitaplardan konu ile ilgili

bir nakil olmadõğõ sürece, bu kaidelere dayanarak hüküm verilemeyeceğini ifade

etmiştir.524 Mustafa Baktõr, Muhammed Rifat Bey�in Tevafukât-õ Kavâid-i Külliye

adlõ eserinden naklen �Osmanlõ mahkemelerinde bir kanun maddesi gösterilmeden

yalnõz Mecelle�nin küllî kaidelerine dayanõlarak verilen hükümlerin temyizde

bozulduğunu� kaydetmektedir.525

Bu üç ilim dalõna ait eserlerin ortaya çõkmasõ, belirli bir mezhebe mensup

âlimlerin mezheplerini savunmak ve bu mezhep hükümleri içindeki mantõkî

boşluklarõ doldurmaya çalõşmak şeklinde de özetlenebilir.

Eşbâh, furûk ve kavâid eserleri İslâm hukuku hükümlerinin adeta madde madde

belirlendiği bir kanun kitabõ tarzõnda İslâm toplumlarõnõn gündelik hayattaki

problemlerine çözümler getirmiş, özellikle hukukî tefekkürün ve mezhep doktrinin

gelişmesine önemli katkõlarda bulunmuşlardõr.

İslâm hukuku bakõmõndan genel kurallar ortaya koyan bu tarz eserler, bir

anlamda modern kanunlaştõrmalarda örneğini gördüğümüz soyut kural metoduna

göre hükümler koymuş ve hukukun genel esaslarõnõ belirlemişlerdir. Genel esaslar

koymak suretiyle bu kitaplarõn adeta bir Code olarak kullanõlmasõ hukukî istikrar ve

uygulama birliğini sağlamaya da yardõmcõ olmuştur.

b- El Kitabõ Mâhiyetindeki Muhtasar Eserler

İslâm medeniyetinde, bir eserin özet halinde kaleme alõnmasõndan doğan telif

türlerinin genel adõna muhtasar denilmektedir.526 Bu tarz eserler sadece İslâm

523 Ahmet Yaman, Bir Kavram Olarak �Fõkõh Kaideleri� Ya Da İslâm Hukukunun Genel İlkeleri, Marife, 1/1, 2001, s: 62�65 524 Ali Haydar Efendi, Dürerü�l-Hükkâm Şerhu Mecelleti�l-Ahkâm, s: 23 525 Kõzõlkaya, Hanefî Furû-õ Fõkõh Eserlerinde Fõkhî Kâidelerin, s: 89�90 526 Eyüp Said Kaya, Muhtasar maddesi, DİA, 31/61

148

hukukunda değil, İslâm düşüncesini oluşturan tefsir, hadis ve kelam gibi diğer

disiplinlerde de meydana gelmiştir.

İslâm hukukunda muhtasar eserlerin özel bir telif şekli ve müstakil bir literatür

halini aldõğõ dönem, mezheplerin oluşum sürecinin tamamlandõğõ IV. (X.) yüzyõldõr.

Fõkõh mezheplerinin yerleşik yapõsõnda mezhep içinde muteber kabul edilen eserlerin

ortaya çõkmasõ ve zaman içinde bu muteber kitaplara muhtasar şeklinde yazõlan

eserlerle erişim kolaylõğõnõn sağlanmak istenmesi bu eserlerin ortaya çõkõş

sebeplerinin başta gelenlerindendir. Ayrõca fõkõh eğitimine başlangõç için ideal bir

örnek olmalarõ ve zamanla mezhep içindeki hacimli ve karmaşõk ana kaynaklarõn

anlaşõlmasõndaki güçlükler bu eserlerin İslâm hukuk literatüründe geniş bir yer

edinmesini sağlamõştõr. Özellikle müteahhirîn devrinde gerek fõkõh eğitimi ve

literatürü ile fetva ve kazâ faaliyetlerinin merkezî metinlerini, gerekse İslâm

toplumlarõndaki ilmihal bilgisi, fõkõh kültürü ve idarî uygulamalarõn temel

kaynaklarõnõ, bu dönemde ortaya çõkan muhtasar fõkõh kitaplarõ oluşturmuştur. Bu

özellikleri sebebiyle muhtasar eserler, İslâm medeniyeti tarihinde toplumla en yoğun

ve sürekli ilişkiye sahip eserler arasõnda yer almõşlardõr.527

İslâm hukuk tarihinde etkili olan dört önemli hukuk ekolünde bu tarz eserlerin

bol miktarda örneklerini görmek mümkündür. Örneğin; Hanefî mezhebinde el kitabõ

mâhiyetinde ilk eser Ebû Cafer et-Tahâvî�nin (321/933) el-Muhtasar�õdõr. Aynõ

şekilde Hanefî mezhebinin en meşhur el kitaplarõndan biri olan el-Muhtasar, Kudûrî

(428/1037) tarafõndan kaleme alõnmõştõr. Bu eser üzerine çeşitli şerhler yapõlmõş (el-

Cevheretü�n-neyyire, es-Sirâcü�l-vehhâc, el-Lübâb fi şerhi�l-kitâb) ve Hanefî

fukahasõ arasõnda �el-Kitâb� olarak anõlmõştõr. Bundan sonra ortaya çõkan pek çok

temel eser de bu muhtasara dayanmõştõr. (Örneğin; Semerkandî�nin (539/1144)

Tuhfetü�l-fukahâsõ). Aynõ şekilde Ebül Fazl el-Mevsõlî�nin (683/1284) el-Muhtâr�õ

Ebû Hanîfe�nin görüşleri esas alõnarak yazõlmõş bir muhtasardõr ve yine müellifi

tarafõndan el-İhtiyâr li talili�l-muhtâr adõyla şerh edilmiştir. Ebû�l-Berekât en-

Nesefî�nin (710/1310) Kenzü�d-dekâik�õ ile Tâcü�ş-şerîa�nõn (VIII/XIV. yy)

Vikâyetü�r-rivâyesi de Hanefî mezhebinin diğer önemli muhtasarlarõndandõr.528

Mâlikî mezhebinde ise Sahnûn�a (240/854) ait el-Müdevvenetü�l-Kübrâ adlõ

eser Mâlikî mezhebinin hâkim olduğu bölgelerde uzun yõllar merî hukuk kaynağõ 527 Kaya, Muhtasar maddesi, s: 61 528 Ahmet Özel, Hanefî maddesi, DİA, 16/21�22

149

olarak kullanõlmõştõr. Endülüs�te kadõ tayinlerinde Müdevvene�nin ezbere

bilinmesinin şart koşulmasõ,529 eserin Kuzey Afrika ve Endülüs�teki önemini

göstermesi bakõmõndan önemlidir. Nitekim Fas�ta son zamanlarda yapõlan kanun

çalõşmalarõnda bile el-Müdevvene esas alõnmõştõr.530 Bu da muhtemelen halkõn

Müdevvene�ye olan aşinalõğõndan kaynaklanmaktadõr. Mâlikî mezhebinde bir dönüm

noktasõ olarak kabul edilen İbn Ebû Zeyd el-Kayrevânî�nin (386/996) Kitabü�r-

Risâle (er-Risâle) adlõ muhtasarõ ise çocuklara fõkha dair başlangõç bilgilerini vermek

için kaleme alõnmõş bir muhtasardõr. Eser, kõsa sürede mezhep içinde çok muteber bir

hale gelmiş ve üzerine pek çok çalõşma yapõlmõştõr. Mâlikî tarihinin en büyük

teliflerinden biri hiç şüphesiz Halîl b. İshâk el-Cündî�nin (776/1374) el-

Muhtasâr�õdõr. Bu eser kaleme alõndõktan kõsa bir süre sonra bütün Mâlikî

çevrelerinin temel metni haline gelmiştir.531

Şafiî fakihlerden Ebû İshâk eş-Şirâzî (476/1083) Şafiî fõkhõnõn iki önemli el

kitabõ olan et-Tenbîh ve el-Mühezzeb�i kaleme almõştõr. Ebû Şücâ el-İsfehânî�nin

(500/1107) oldukça özlü bir eser olan Gâyetül ihtisâr yanõnda et-Takrîb diye de

anõlan el-Muhtasâr�õ Şafiî çevrelerde meşhur olan bir diğer muhtasar eserdir.

Müteahhirîn dönemi Şafiî fakihlerinin tartõşõlmaz el kitabõ Râfii�ye ait el-Muharrerin

muhtasarõ olan Nevevî�ye (676/1277) ait Minhâcü�t-tâlibin�dir.532

Ebü�l-Kâsõm el-Hirakî (334/945) ise ilk Hanbelî fõkõh el kitabõ olan el-

Muhtasâr�õ telif etmiştir. Bu eser, Hanbelî mezhebinde üzerinde en çok çalõşma

yapõlan eser konumundadõr. Muvaffâkuddin İbn Kudâme�nin (620/1223) el-Muğnî�si

ve Şemseddin ez-Zerkeşî�nin Şerhu Muhtasari�l-Hirakî adlõ eserleri Hanbelî

mezhebinin diğer önemli muhtasarlarõndandõr.533

Muhtasar türü eserlerin mezhep içindeki hükümleri özet, sade ve yalõn bir

şekilde ifade etmesi, bütün konularõ kõsa da olsa kapsamasõ, fetva ve kazânõn yanõ

sõra ilgili idarî ve bürokratik uygulamalara da hitap etmesi sebebiyle içinde

bulunduklarõ zaman diliminde modern dönem kanunlaştõrmalarõn üstlendikleri rolü

yerine getirmişlerdir. Ayrõca, hukuk eğitimini kolaylaştõrmak, mezhebin temel

529 Ali Hakan Çavuşoğlu, el-Müdevvenetü�l-Kübrâ maddesi, 31/471 530 Leon Buskens, Recent Debates On Family Law Reform in Morocco: Islamic Law As Politics in An Emerging Public Sphere, Islamic Law and Society, 10/1, 2003, s: 73�74 531 Eyüp Said Kaya, Maliki mezhebi, DİA, 27/ 531 532 Ahmet Özel, Fõkõh maddesi, DİA, 13/18 533 Ferhat Koca, Hanbelî maddesi, DİA, 15/540�541

150

esaslarõnõn anlaşõlmasõna yardõmcõ olmak ve ana kaynaklarda yer alan konularõ o

günün şartlarõ çerçevesinde güncel bilgilerle açõklamak üzere kaleme alõnan muhtasar

türü eserlerin yaygõnlaşmasõ ile aynõ zamanda yargõ sahasõnda da standartlaşma

sağlanmõş bu da hukukî güven ve istikrarõ getirmiştir. İslâm hukuk tarihinde XIX.

yy.a kadar devletin merkezî bir yasama faaliyetinde bulunmamasõ sebebiyle müstakil

kanunlaştõrma örnekleri ortaya çõkmamõştõr. Ancak bu tarz eserleri müstakil

kanunlaştõrmalarõn olmazsa olmaz şartõ olan siyasî iradeden yoksun olmakla birlikte

uygulamaya esas olmalarõ ve içinde bulunduklarõ toplumda merî hukuk kaynağõ

olarak görülmeleri sebebiyle, şeklî kanunlaştõrma örneği olarak kabul etmek

mümkündür.

C- Selçuklular Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Sultan Melikşâh�õn Mesâil-i Melikşâh�õ

Türklerin İslâmla müşerref olmalarõ ile birlikte kurulan devletlerde, İslâm

kurum ve kurallarõna yer verilmiş ve idareciler her fõrsatta Hilafete olan bağlõlõklarõnõ

dile getirmişlerdir. Türk-İslâm siyasî tarihinin önemli yapõlanmalarõndan olan Büyük

Selçuklu Devleti de Abbasî Devleti�nin gücünü kaybetmeye başladõğõ bir zaman

diliminde Haçlõ saldõrõlarõna karşõ koymasõ ile İslâm dünyasõnda haklõ bir üne

kavuşmaya başlamõştõr. Özellikle giderek büyüyen Şiî-Büveyhî tehlikesi Sünnî olan

bu iki devleti birbirine daha da yaklaştõrmõştõr.534 1072�de tahta çõkan Melikşâh,

Büyük Selçuklu Devleti�nde İslâm hukukunu uygulamaya devam etmiş, ülkenin idarî

ve adlî yapõlanmasõnda İslâm hukukundan istifade etmeye çalõşmõştõr. Hukuk

tarihinin en önemli kaynaklarõndan olan hukukî düzenlemeler, resmî bir şahõs veya

heyet tarafõndan düzenlenen hukukî hükümler mecmuasõ şeklinde ortaya çõkmõştõr.

Bu bağlamda, Sultan Melikşâh�a atfedilen el-Mesâilü�l Melikşâhiyye fi�l-kavaidi-

şeriyye adlõ hukukî düzenleme de 485/1092 yõlõnda dönemin bilge veziri Nizâmü�l-

mülk�ün Sultan Melikşâh�a yaptõğõ tavsiyeler doğrultusunda hazõrlanmõştõr.535

Zamanõn önde gelen Hanefî fõkõh âlimlerinin görüşleri doğrultusunda ihtilaflõ

bazõ meselelerin tedvîn edildiği bu eser, günümüze kadar gelmemekle birlikte

kaynaklarda geçtiği kadarõyla İslâm hususî hukukuna ait meseleleri ele almõştõr.

Muvâzaalõ akidler, gayr-i menkul alõm satõmõ, nikâhta kadõnlar aleyhinde şahitlik ve 534 Seyfullah Kara, Büyük Selçuklular ve Mezhep Kavgalarõ, İstanbul, 2007, s: 110�111 535 Cin, Türk Hukuk Tarihi, s: 80�81

151

borçlunun temerrüdü gibi konular Mesâil-i Melikşah�da yer almaktadõr.536 Bütün

ülkede tatbik edilmesi emredilen bu kanun, Moğol istilasõna kadar yürürlükte

kalmõştõr.537

Hanefî mezhebindeki bazõ ihtilaflõ meseleler üzerine verilmiş fetvalarõn

müdevven hale getirildiği bir metin olan Mesâil-i Melikşah aynõ zamanda Türk

devlet idaresinde, devlet başkanõnõn yasama faaliyetine olan aktif katkõsõnõ

göstermesi bakõmõndan da önemlidir. Bu etki hemen bütün Türk devletlerinde olan

bir geleneğin, İslâm hukuk kurallarõ çerçevesinde �kanunnâmeler konusunda ele

alacağõmõz üzere- Osmanlõlarda da devam etmesine neden olmuştur.

Bu bakõmdan Mesâil-i Melikşâh�õ, gündelik hayatõn ihtiyaçlarõnõ gidermek üzere

oluşturulan mütevazi bir şeklî kodifikasyon örneği olarak kabul etmek mümkündür.

D- Osmanlõ Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Osmanlõ Devleti yaklaşõk altõ yüz yõl hüküm sürmüş bir devlettir. Ancak

Osmanlõ Devletiyle ilgili değerlendirmelerde bu altõ yüzyõllõk süre yaklaşõk beş yüz

yõl süren klasik dönem ve yüz yõl bile sürmeyen Tanzimat dönemi olmak üzere iki

dönem halinde incelenmektedir. Tanzimat dönemi, kapsadõğõ süre itibariyle çok kõsa

olmakla birlikte hukukî, siyasî, idarî ve askerî alanlarda etkileri günümüze kadar

gelen bir dönemi ifade etmektedir.538 Bu bakõmdan biz de çalõşmamõzda bu genel

tasnife uyarak Osmanlõ dönemini, Tanzimat Öncesi Kanunlaştõrma Faaliyetleri ve

Tanzimat Sonrasõ Kanunlaştõrma Faaliyetleri olmak üzere iki konu başlõğõ altõnda

incelemeye çalõşacağõz.

1- Tanzimat Öncesi Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Bu dönemde ortaya çõkan kanunlaştõrma faaliyetlerini; yarõ-resmî hukuk

kodlarõ, fetva kitaplarõ, kanunnâmeler, hukukun uygulanmasõna yardõmcõ belgeler ve

resmî mezhep uygulamasõ olmak üzere beş grupta mütalaa etmek mümkündür. Bu

dönem ortaya çõkan hukukî faaliyetler örneklerini daha ziyade Kõta Avrupasõ�nda

gördüğümüz müstakil kanun çalõşmalarõ şeklinde değildir. Bu faaliyetleri modern

536 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 141 537 Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, 1990, s: 133 538 Nitekim İlber Ortaylõ, Osmanlõ Devleti�nin son yüzyõlõnõ konu aldõğõ esere dönemin bu özelliğini dikkate alarak �İmparatorluğun En Uzun Yüzyõlõ� adõnõ vermiştir.

152

anlamda kanun tekniğine göre yapõlmayan ama hukukî istikrar ve uygulama birliğini

sağlamaya yönelik bir çabanõn ürünü olarak değerlendirmek daha olasõdõr.

Tanzimat öncesi Osmanlõ Devleti�ndeki kanunlaştõrma faaliyetlerini incelerken

konu bütünlüğünün sağlanmasõ amacõyla bazen Osmanlõ Devleti�nin dõşõndaki kanun

çalõşmalarõna da temas etmek durumunda kalacağõz. Örneğin, bir çeşit el kitabõ

mesabesinde olan ve halkõn gündelik işlerini tanzim ederken başvurduklarõ fetva

koleksiyonlarõnõn şeklî kanunlaştõrma kapsamõnda değerlendirilmesi sadece Osmanlõ

klasik dönemi için geçerli değildir. Belli başlõ fetva mecmualarõnõn adeta bir �kod�

olarak kullanõlmasõ Osmanlõ Devleti�nin dõşõndaki diğer devletlerde de örneklerini

gördüğümüz bir uygulamadõr. Ancak Osmanlõ örneği, kendisinden öncekileri belirli

bir disiplin içinde yeniden ele almasõ ve bunlara bir anlamda resmiyet

kazandõrmasõyla diğerlerinden ayrõlmaktadõr. Bu nedenle fetva koleksiyonlarõnõ

sadece Osmanlõ hukuk tarihini değil, İslâm hukuk tarihindeki belli başlõ örneklerini

de kapsayacak şekilde ele almayõ uygun gördük. Aynõ şekilde kanunnâme geleneği

de sadece Osmanlõ Devleti�nde örnekleri görülen bir uygulama değildir. Türk-İslâm

devlet idaresinin bir geleneği olarak ortaya çõkan kanunnâmeler, Osmanlõ Devleti�nin

dõşõndaki diğer devletlerde de örnekleri görülen şeklî kanunlaştõrma faaliyetidir.

Ancak kanunnâmelerin belirli bir disiplin içinde yasama işlevini daha aktif bir

şekilde îfâ etmesi Osmanlõ uygulamasõ ile zirveye ulaşmõştõr. Bu nedenle Osmanlõ

kanunâmelerini ele alõrken Türk-İslâm Devletleri�ndeki belli başlõ kanunnâmelere de

yer vermeyi uygun gördük.

a- Yarõ-Resmî Hukuk Kodlarõ

Fõkõh literatüründe ortaya çõkan bazõ eserler zaman içinde haklõ bir şöhrete

kavuşmuş ve devletin adlî teşkilatõnda gerek hukuk eğitimi gerekse yargõlama

açõsõndan gayr-õ resmî kanun mecmualarõ olarak kullanõlmõştõr.539

İslâm hukukunun içtihat hukuku olmasõ sebebiyle devlet,540 resmî bir

kanunlaştõrma faaliyetinde bulunmamõş ama hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini

sağlamak için de önemli bazõ adõmlar atmõştõr. Örneğin kadõlarõn belirli bir mezhebe

mensup âlimlerden seçilmesi, belirli bölgelerde bir mezhebin gayr-õ resmî olarak

539 Cin-Akgündüz, Türk- İslâm Hukuk Tarihi, s: 93 540 Burada �devlet�i genel anlamõyla kullanõyoruz. Bu kapsama, İslâm siyasî tarihinde ortaya çõkan bütün devletler girmektedir.

153

desteklenmesi, bu mezhep âlimlerinin devlet nezdinde ön plana çõkmasõ/çõkarõlmasõ

ve buna bağlõ olarak da mezhep içinde muteber bir fõkõh kitabõnõn devletin resmî

kurumlarõnda (medreselerde ve mahkemelerde) kullanõlmasõ hep bu amaca matuf

çalõşmalardõr.

Muhtasar türündeki eserlerin yarõ-resmî hukuk kodu olarak kullanõlmasõ daha

ziyade Osmanlõ Devleti�nde ortaya çõkmõş bir uygulamadõr. Bu uygulama

kapsamõnda Molla Hüsrev�in Dürerü�l-Hükkâm fî şerhi Gureri�l-ahkâm ile İbrahim

el-Halebî�nin Mülteka�l- Ebhur adlõ eserleri Osmanlõ Devleti�nin yarõ-resmî hukuk

kodlarõ olarak kabul edilmektedir. Bu iki eser, içinde bulunduklarõ zaman diliminde

meriyette kullanõlan kanun mecmularõ mesabesinde olmuştur. Muhtasar türündeki

eserler genel olarak, hukukî tefekkürün gelişmesine katkõda bulunmuşlar ve

mahkemelerde kadõlar tarafõndan başvuru kitabõ olarak kullanõlmõşlardõr. Bu iki

muhtasar eser ise devletin gayr-õ resmî kanun külliyâtõ olmasõ sebebiyle bir anlamda

resmiyet kazanmõş ve bu yönüyle diğer muhtasar eserlerden ayrõlmõştõr.

aa- Dürerü�l-Hükkâm

İslâm hukukunun devletin merî hukuk sistemi olarak uygulandõğõ Osmanlõ

Devleti Hanefî mezhebini destekleyerek teşvik etmiş, Hanefîlik devletin resmî

mezhebi haline gelmiştir.541

XV. yy. Osmanlõ Hanefî hukukçusu Molla Hüsrev (885/1480), önce Gurer

ismiyle meşhur olan hukuk metni Gureru�l-Ahkâm�õ yazmõştõr.542 Bu eser, kõsa ve

özlü hükümleriyle adeta maddeler haline getirilmemiş bir kanun hüviyetindedir ve

kadõlar tarafõndan uzun yõllar resmî olmayan bir kanun metni olarak kullanõlmõştõr.

Molla Hüsrev uzun yõllar İslâm hukuku ile meşgul olduğunu, kadõlõk görevi sõrasõnda

karşõlaşmõş olduğu meselelerin kendisinde hukuk melekesinin gelişmesine katkõda

bulunduğunu, edinmiş olduğu bu tecrübeleri gelecek nesillere aktararak, kadõlarõn

ihtiyaç duyabileceği muhtemel konularõ ele alan bir kitap yazmayõ düşündüğünü

ifade etmiş ve Gurerü�l-ahkâm�õ telif etmiştir.543 Daha sonra müellif bu kitabõnõ

541 M.Akif Aydõn, İslâm Hukuku�nun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ, sayõ: 1, 2006, s: 16 542 Ferhat Koca, Molla Hüsrev maddesi, DİA, 30/252�254 543 Ahmet Akgündüz, Dürerü�l-Hükkâm maddesi, DİA, 10/27�28

154

bizzat şerh ederek Dürerü�l-Hükkâm fî şerhi Gureri�l-ahkâm adlõ eserini kaleme

almõştõr.544

Osmanlõ klasik dönemi genel olarak kuruluşundan Fatih devri sonuna ve Fatih

devri sonlarõndan Tanzimata kadar olmak üzere iki dönem halinde ele alõnmaktadõr.

Kanaatimizce, İstanbul�un fethi sonrasõ devletin yeniden yapõlanmasõnõn etkileri

eğitim ve hukuk anlayõşõna da yansõmõş, yarõ-resmî hukuk kodlarõ olarak kabul

ettiğimiz Dürer ve Mültekâ da bu değişimden payõna düşeni almõştõr. Osmanlõ klasik

döneminin ilk devrinde yarõ-resmî hukuk kodu olarak Dürer�in sonraki dönemde ise

Mültekâ�nõn kullanõlmasõ muhtemelen bu değişimin bir sonucudur.

Esasen, klasik devrin ilk aşamasõnda Dürer�in yanõnda yarõ-resmî hukuk kodu

olarak kabul edebileceğimiz bir eser daha bulunmaktadõr. Bedreddin Simâvî

(823/1420)�nin Edirne�de kazaskerliğe tayin edildikten sonra telif ettiği, kazâ ve

mahkeme ile ilgili konularõn ağõrlõkta olduğu muamelâta dair bir fõkõh kitabõ olan

Câmiu�l-fusûleyn545 de ilk dönemlerde Osmanlõ medreselerinde ve adliye teşkilatõnda

Dürer kadar çok kullanõlmõş bir eser konumundadõr.546 Eserin, Dürer�den yaklaşõk

elli-altmõş yõl önce kaleme alõnmasõ da bu boşluğun muhtemelen Câmiu�l-fusûleyn

ile doldurulduğunu düşündürmektedir. Ancak, dönemin önde gelen âlimlerinden

Şeyh Bedreddin�in 1411 yõlõnda Edirne�de kazaskerliğe atanmasõndan sonra devletin

aleyhine olabilecek bir takõm siyasî faaliyetlerde bulunmasõnõn devletin bekasõ

açõsõndan tehlike arzettiğini düşünen Osmanlõ yönetimi 1420 yõlõnda Bedreddin

Simâvî�nin devlete isyan suçundan �kanõ helal, malõ haram� fetvasõyla idam

edilmesine karar vermiştir.547 Kanaatimizce Osmanlõ yönetimi kendini koruma

refleksiyle bu eserin yerine geçebilecek bir hukuk kodu olarak sonraki dönemlerde

Molla Hüsrev�in Dürer adlõ kitabõnõ daha ön planda tutmuştur.

544 Recep Cici, Osmanlõ Dönemi İslâm Hukuku Çalõşmalarõ, Bursa, 2001, s: 208 545 Bilal Dindar, Bedreddin Simâvî maddesi, DİA, 5/334 546 Cici, Osmanlõ Dönemi İslâm Hukuku Çalõşmalarõ, s: 312 547 Avcõ, Osmanlõ Hukukunda Suçlar ve Cezalar, s: 359

155

bb- Mülteka�l-Ebhur

Osmanlõ coğrafyasõnõn en yaygõn fõkõh metni, İbrahim b. Muhammed el-

Halebî�ye (956/1549) ait Mülteka�l-Ebhur�dur.548 Eser, Osmanlõ coğrafyasõnda

kapsam ve muhteva bakõmõndan uygulamaya esas kabul edilecek hükümlerin

sõnõrlarõnõn nihâî şekilde tespitine yönelik giderek artan ihtiyaç neticesinde kaleme

alõnmõştõr. Ayrõca, eserin kaleme alõnmasõnõn bir diğer sebebi de Hanefî mezhebinde

mütûn-i erbaa (Mevsõlî�nin el- Muhtâr, Nesefî�nin Kenzü�d-dekâik, Sadrü�ş-şerîa�nõn

Vikâyetü�r-rivâyesi ve İbnü�s-Saati�nin Mecmau�l-bahreyn�i) adõ verilen temel

eserler arasõnda kapsam ve muhteva farklõlõklarõnõn ve uygulamaya esas olacak

mezhep hükümlerinin belirlenmesinde çeşitli problemlerin doğmasõdõr.549 17.000�den

fazla fõkhî meseleyi ihtiva eden bu eser Osmanlõ medreselerinin de vazgeçilmez

kaynaklarõ arasõnda yer almaktadõr.550

IV. Murad zamanõnda Türkçe�ye çevrilen Mültekâ�nõn, 1648 ve 1687 tarihli iki

fermanla mahkemelerde resmî kod olarak uygulanmasõ emredilmiş ve o güne kadar

yarõ-resmî olarak uygulanan bu eser Osmanlõ hukuk sisteminde resmen kanun kitabõ

olarak uygulanmaya başlanmõştõr.551

Mültekâ�nõn fõkõh eğitiminde temel metin haline gelmesi toplumdaki

fõkõh/hukuk kültürüne de çeşitli boyutlarda yansõmõştõr. İlmihal geleneğinin ana

kaynaklarõndan olan Mültekâ�nõn etkisi Kitab-õ Üstüvâi ve Mõzraklõ İlmihal gibi

Osmanlõ toplumunun başlõca ilmihal kitaplarõnda da görülmüştür. XIX. yy.da Güney

Afrika�daki Müslümanlarõ irşâd için gönderilen Ebû Bekir Efendi�nin kaleme aldõğõ

Beyânü�d-din�in Mültekâ�nõn aslõna çok yakõn bir kopyasõ olarak halk nezdinde

büyük kabul görmesi, Halebî�nin eserinin ne kadar geniş bir etkiye sahip olduğunu

göstermesi açõsõndan önemlidir.552

XVI. yy. Osmanlõ Devleti�nde hukukî uygulamada Mültekâ�nõn esas alõnmasõ

ile ilgili çeşitli tespitler bulunmaktadõr. Örneğin; R. Levy, Osmanlõ Hukukunda �XVI.

yüzyõl ortalarõndan itibaren standart otorite Mülteka�l-Ebhur olmuştur� derken,

Ubicini bu eserin Sultan Süleyman zamanõndan itibaren tartõşõlmaz bir otorite haline

548 Cin-Akgünüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, s: 93 549 Şükrü Selim Has, Mülteka�l-Ebhur maddesi, DİA, 31/549�552, Bertram, The Legal System of Turkey, s: 31 550 Şükrü Selim Has, Halebî maddesi, DİA, 15/232 551 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 141, Cin-Akgünüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, s: 93 552 Has, Mülteka�l-Ebhur maddesi, s: 550

156

geldiğini kaydetmektedir. Thornton ise Mültekâ�yõ �Osmanlõ Devletini idare eden

kanunlar mecmuasõ� olarak tanõmlamaktadõr. Aynõ şekilde XVIII. yy. yazarlarõndan

M. D�Ohsson�un Tableau general de l�Empire ottoman adlõ eserinin Osmanlõ

hukukuyla ilgili bölümlerinin büyük ölçüde Mültekâ�nõn tercümesi olmasõ da eserin

merkezî konumunu göstermektedir.553

Mehmed Akif�in (Ersoy) �Mültekâ fõkhõmõzõn nâmõ, usûlün Mirât� şeklindeki

mõsraõ, eserin XX. yy. modernleşme çabalarõna rağmen Osmanlõ toplumundaki güçlü

konumunu açõklamaktadõr.554

Mecelle�deki iki yüz yetmiş maddenin tamamen ve yaklaşõk seksen maddenin

kõsmen Dürer ve Mültekâ�dan alõnmasõ da bu iki eserin Osmanlõ hukukundaki yerini

göstermesi açõsõndan önemlidir.555

Osmanlõ Devleti�nde yarõ-resmî hukuk kodu olarak kabul edebileceğimiz bir

diğer çalõşma da Şeyhîzâde Abdurrahman Efendi�nin (1078/1667) Mecma�u�l-

Enhur�udur.556 Ancak Mecma�u�l-Enhur�u, Mülteka�l-Ebhur�un şerhi olmasõ

sebebiyle müstakil bir hukuk kodundan ziyade Mültekâ�nõn boşluk bõraktõğõ alanlarõ

tamamlayan bir eser olarak kabul etmek mümkündür.

Sistem ve muhteva bakõmõndan aralarõnda nisbî farklar bulunmakla birlikte

İslâm hukukunda belli başlõ fõkõh kitaplarõnõn kanun mecmuasõ olarak

kullanõlmasõnõn bir benzeri de Roma hukukunda ortaya çõkmõştõr. Klasik devrin

sonlarõnda yaşamõş olan Ulpianus, Paulus, Modestinus ve Gaius gibi hukukçularõn

eserleri kanun kitabõ diğer bir ifadeyle Code olarak kullanõlmõştõr.557 Bu durum da,

sivil insiyatife ait önemli bir takõm eserlerin, devletin yarõ-resmî hukuk kodu olarak

kullanõlmasõnõn çok eski zamanlardan beri olduğunu göstermektedir.

b- Fetva Kitaplarõ

İslâm hukukunun sistemli bir şekilde uygulanmasõnda ve uygulamada hukukî

birliğin sağlanmasõnda iftâ kurumunun ve fetva koleksiyonlarõnõn çok büyük bir

önemi olmuştur. Muhtasar kitaplarõn ve mezhep içinde muteber kabul edilen el kitabõ

mâhiyetindeki eserlerin, İslâm hukukunun bir hukuk sistemi olarak

553 Has, Mülteka�l-Ebhur maddesi, s: 550 554 Has, Mülteka�l-Ebhur maddesi, s: 550 555 Has, Mülteka�l-Ebhur maddesi, s: 550 556 Cin-Akgündüz, Türk- İslâm Hukuk Tarihi, s: 93 557 Belgin Erdoğmuş, Roma Hukuku, s: 73

157

uygulanmasõndaki rolü fetva koleksiyonlarõ için de geçerlidir. Fetva faaliyeti, İslâm

hukukunda bir nevi �yaşayan yasama� işlevini görmüştür.558

Genel olarak fetvalarõn özel de ise sistem ve muhtevalarõ ile toplum içinde daha

yaygõn kabul gören bazõ fetva koleksiyonlarõnõn özellikle Osmanlõ hukuk sisteminde

belirgin bir yeri bulunmaktadõr.559 Biz burada önce fetva hakkõnda genel bir bilgi

vereceğiz, sonra da içinde bulunduklarõ zaman diliminde büyük bir boşluğu dolduran

bazõ önemli fetva koleksiyonlarõ üzerinde duracağõz.

Bir fõkõh terimi olarak, fetva, fakih bir kişinin sorulan fõkhî bir meseleye yazõlõ

veya sözlü olarak verdiği cevap, ortaya koyduğu hüküm, demektir.560 Örfte ise

sorulan dinî sorulara müftüler tarafõndan yazõ ile verilen cevaptõr.561

Fetva kurumu, İslâm hukukunun toplum içinde daha anlaşõlõr ve yaşanabilir

olmasõnõ sağlamasõ açõsõndan yüzyõllarca büyük bir öneme sahip olmuştur. Özellikle

gündelik hayatta karşõlaşõlan bir kõsõm sorunlarõn hallinde gerek şahõs olarak müftüler

gerekse verdikleri fetvalar çok önemli bir paya sahiptir. İslâm hukukunda aslolan

kişinin dinî meselelere ait konularda belirli bir yeterliliğe sahip olmasõ iken, zamanla

bunun azalmasõ, fetva kurumunun ve koleksiyonlarõnõn da önemini arttõrmõştõr.562

Aynõ şekilde İslâm hukukunun asõrlarca canlõlõğõnõ korumasõnda ve gelişiminde fetva

kurumu çok önemi bir rol oynamõştõr.563 Ayrõca kadõlarõn hüküm verirken içtihat

ürünü fetvalardan faydalanmalarõ ve müftülerle istişare etmeleri, adlî sahada geniş

ölçüde yargõ birliğinin oluşmasõna ve aynõ ilmî disiplin içinde iç denetimin

sağlanmasõna da hizmet etmiştir.564 Fetva kitaplarõ özellikle, kadõlarõn

karşõlaşabilecekleri muhtemel meseleler hakkõnda kõsa, öz ve birebir cevaplar

içermeleri sebebiyle kadõlar için vazgeçilmez bir kaynak olmuş ve hayatõn akõşõ

içinde ortaya çõkan yeni meseleleri ele almalarõyla, adeta, İslâm hukukunun

hayatiyetini asõrlarca sürdürmesini sağlamõştõr.565

İçtihadî bir faaliyette bulunmalarõ sebebiyle müftü ve kadõlar İslâm hukukunun

teorik ve pratik gelişimine nisbeten katkõda bulunmuşlardõr. İslâm hukukunun aslî 558 Osman Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, OMÜSBE, Doktora Tezi, 2002, s: 21 559 Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, s: 21 560 Fahrettin Atar, Fetva maddesi, DİA, 12/486 561 Atar, Fetva maddesi, s: 486 562 Şamil Dağcõ, Din İşleri Yüksek Kurulu Kararlarõna Fetva Konseptinde Bir Yaklaşõm, Diyanet İlmi Dergi, cilt: 38, sayõ: 4, 2002, s: 6 563 Wael B. Hallaq, A History of Islamic Legal Theories, Cambridge, 1997, s: 208 564 Atar, Fetva maddesi, s: 487 565 Süleyman Kaya, Mahkeme Kayõtlarõnõn Kõlavuzu: Sakk Mecmualarõ, TALİD, 3/5, 2005, s: 379

158

kaynaklarõ olan Kuran ve Sünnet çerçevesinde İslâm dininin genel esaslarõ

gözetilerek hüküm verme bakõmõndan kadõ ile müftü arasõnda bir fark yoktur. Çünkü

her ikisi de netice itibariyle aynõ kaynaklardan yola çõkarak içtihadî bir faaliyette

bulunmaktadõrlar. Ancak aralarõnda hükmün konusu ve muhatabõ açõsõndan büyük

farklar bulunmaktadõr. Ayrõca, fetvanõn genel olmasõ hem soranõ hem de bu fetvadan

haberdar olanõ ilgilendirmesi ama yargõ hükmünün sadece ilgili kişiye özel olmasõ ve

fetvalarõn daha ziyade dinî meseleleri (ibâdât) kapsamasõna karşõlõk kazâi

hükümlerin sadece muamelatla ilgili meseleleri içermesi de fetva ile kaza arasõndaki

önemli farklõlõklardandõr.566

Fetva kurumu, hukukî bir zaruretten kaynaklanmõş ancak içtihat faaliyetinin

duraklamasõ ile İslâm toplumlarõnda giderek artan bir öneme sahip olmuştur.

Özellikle bir mezhebin görüş ve esaslarõnõn taklit edilmeye başlanmasõndan sonra

gerek müftüler gerekse fetva koleksiyonlarõ halkõn başvurduğu ilk mercii konumuna

yükselmiştir.

Fetva literatürünün ilk örnekleri Hicri II. yy.dan sonra ortaya çõkmakla birlikte

bu dönem müftülerinin aynõ zamanda mutlak müçtehit olmalarõ sebebiyle genel

olarak müstakil fetva kitaplarõ oluşmamõş, fetvalar daha ziyade klasik fõkõh

kitaplarõnda yer almõştõr. Hicri IV. yy.dan itibaren ise klasik fõkõh ilmi literatüründe

ayrõ bir tür olarak gelişmeye başlamõştõr. Bu dönem, mezheplerin teşekkülünün

tamamlandõğõ, İslâm dünyasõnda mezheplerin coğrafî olarak belirli bölgelerde

konumlandõğõ ve mezhep içinde muteber fõkõh kitaplarõnõn ön plana çõkmaya

başladõğõ bir dönemdir. Devrin önde gelen âlimlerine sorulan sorulara verilen

cevaplarõn kayda geçirilmesi ile birlikte fetva koleksiyonlarõ doğmaya başlamõş

zamanla bu notlarõn ilgililere, fazla araştõrmaya gerek kalmaksõzõn işlerini rahatlõkla

görme imkanõ sunmasõ ve mezhep içindeki muteber görüşlere kolaylõkla ulaşõlmasõnõ

sağlamasõ gibi faktörlerle bu literatür hõzla gelişmiştir.

Hanefî mezhebinin devletin merî hukuk kaynağõ olarak uygulandõğõ Osmanlõ

Devleti�nde hukukî istikrarõ sağlamasõ ve meselelere hazõr çözümler üretmesi

bakõmõndan fetva literatürüne büyük önem verilmiş ve adeta devlet tarafõndan

566 Servet Armağan, İslâm Hukukunda, İçtihad Faaliyeti ve Benzer Müesseseler, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005, s: 223, Fahrettin Atar, İftâ Teşkilatõnõn Ortaya Çõkõşõ, MÜİFD, İstanbul, 1985, sayõ: 3, s: 19. Bu farklõlõklar konusunda ayrõntõlõ bilgi için ayrõca bkz: Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, s: 49�55

159

desteklenmiştir. Osmanlõ Devleti�nin sõnõrlarõnõn XVI. yy.dan itibaren dünyanõn dört

bir tarafõna genişlemesiyle birlikte çok geniş bir coğrafyada hukukî istikrarõ sağlama

düşüncesi fetva literatürünün de gelişimini olumlu yönde etkilemiştir.567 Nitekim

Osmanlõ-İslâm hukuk tarihi için önem arz eden hemen bütün fetva koleksiyonlarõ

XV-XVI. yy.da ortaya çõkmõştõr.568 Ayrõca verdikleri hükmün doğruluğundan emin

olmak ve kararlarõnõn Divân-õ Hümâyun gibi bir üst yargõ mercii tarafõndan iade

edilmesini önlemek için kadõlarõn hükümlerini güvenilir bir hukukçunun özellikle

şeyhülislâmõn fetvasõna dayandõrma arzularõ da, Osmanlõ hukuk tarihi boyunca, fetva

koleksiyonlarõnõn ayrõ bir öneme sahip olmalarõna yol açmõştõr.569 Mahkemelere

müracaat eden kişilerin haklõlõklarõnõ, mevcut bir fetva ile ispatlamalarõ ve bu

durumun davayõ kazanmalarõnda son derece etkili olmasõ da fetva koleksiyonlarõnõn

Osmanlõ halk tabakasõnda belirli bir kabule mazhar olmasõnõn sebepleri arasõnda

sayõlabilir.570 Devletin resmî mezhebi olan Hanefîliğin temel kitaplarõnda yer

almayan bazõ meselelerin fetva koleksiyonlarõnda yer almasõnõ ve kimi durumlarda

bir müftinin fetvasõnõn padişah onayõna arzedilerek kanun hükmünde uygulanmasõnõ

Osmanlõ toplumunda hukukî istikrarõ sağlama çabalarõnõn bir sonucu olarak

değerlendirmek mümkündür.

Fetva koleksiyonlarõ gündelik hükümlere pratik çözümler üretme şeklinde bir

düşünceden doğduğu için kullanõmda da pratik olmalarõ hedeflenmiş ve çoğunlukla

verilen cevaplarõn temel fõkõh kitaplarõndaki hükümlerine (dayanaklarõna) yer

verilmemiştir. Ancak daha sonralarõ bu koleksiyonlardaki fetvalarõn klasik fõkõh

kitaplarõndaki hangi hükümlere dayandõğõ konusunda bir takõm çalõşmalar yapõlmõş

ve bu alanda da zengin bir literatür meydana gelmiştir. Örneğin; Osmanlõ

Meşihatõnõn en muteber kabul ettiği dört fetva koleksiyonundan biri olan Çatalcalõ

Ali Efendi�nin Fetâvâ-yõ Ali Efendi adlõ eserinde (diğerleri Şeyhülislâm Yenişehirli

Abdullah Efendi�nin (1156/1743) Behcetü�l-fetâvâsõ, Dürrizâde Mehmed Ârif

Efendi�nin (1800) Netîcetü�l-fetâvâsõ ve Şeyhülislâm Seyyid Feyzullah Efendi�nin

(1115/1703) Fetâvâ-yõ Feyziyyesidir) yer alan fetvalarõn klasik fõkõh kitaplarõndaki 567 Nasi Aslan, Osmanlõ Hukuku�nun Oluşumunda Fetva-Kazâ Münasebeti, Dini Araştõrmalar, cilt: 2, sayõ: 4, 1999, s: 87 568 Wael B. Hallaq, From Fetwas to Furu: Growth and Change in Islamic Substantive Law, Islamic Law and Society, 1/1, 1994, s: 33 569 Şükrü Özen, Osmanlõ Döneminde Fetva Literatürü, TALİD, 3/5, 2005, s: 253 570 Ali Yaycõoğlu, Ottoman Fatwa: An Essay Legal Consultation, Bilkent Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Ankara, 1997, s: III

160

mesnetlerini Ahõskalõ Ahmed Efendi ile Gedizli Mehmed Efendi Nukûlü Fetâvâ-yõ

Ali Efendi adlõ eserde göstermiştir.571

Gerek İslâm gerekse Osmanlõ hukuk tarihinde sayõlarõ yüzlerce ifade edilen pek

çok fetva koleksiyonu ortaya çõkmõştõr.572 Ancak yarõ-resmî kanun kitabõ şeklinde

kadõlarõn hüküm verirken müracaat ettikleri, toplumun pek çok kesiminde bir çeşit el

kitabõ mesabesinde olan, günlük işlerini tanzim ederken başvurduklarõ ve literatürde

muhteva ve tertip açõsõndan farklõlõk taşõyanlar genel olarak aşağõda ele alacağõmõz

fetva koleksiyonlarõdõr.

aa- el-Fetâvâ�l-Velvâliciyye

el-Fetâvâ�l-Velvâliciyye, Ebü�l-Feth Abdürreşîd b. Ebû Hanîfe el-Velvâlicî�nin

(540/1146) Hanefî fõkõh kitaplarõna göre derlenmiş fetva koleksiyonudur. Klasik

fetva kitaplarõ gibi soru cevap tarzõnda olmayan eser bir hukukî meseleler

koleksiyonu ve klasik bir füru kitabõ mâhiyetindedir. Eser, Hanefî mezhebine ait ilk

temel metinlerde yer almayõp daha sonra ortaya çõkan meselelerle (Nevâzil) ilgili

görüş ve çözümlere yer vermesi bakõmõndan önemlidir.573

bb- Fetâvâ-yõ Kâdîhân

Kaynaklarda el-Fetâvâ�l-Hâniyye veya kõsaca el-Hâniyye olarak da geçen eser,

Hanefî fakih Ebü�l-Mehâsin Fahrüddin Hasen b. Mansûr b. Mahmûd el-Özkendî el-

Fergânî�ye (592/1196) aittir. Hanefî mezhebinin en muteber ve yaygõn fetva

koleksiyonlarõndan biri olan eserde Ebû Hanîfe ve talebelerinin yanõnda müteahhirîn

dönemi Hanefî âlimlerinin görüşlerine de yer verilmiş diğer mezheplerin görüşlerine

ve hükümlerinin delillerine ise hemen hiç yer verilmemiştir.574 Osmanlõ âlimleri

arasõnda büyük bir itibar görmesi de muhtemelen eserin bu özelliğinden

kaynaklanmaktadõr.575 Klasik fõkõh kitaplarõnõn tertibinde olan eser, fiilen vuku

bulmuş meselelerden ziyade olmasõ muhtemel olan (nazarî) fõkõh konularõnõ

571 Cengiz Kallek, Fetâvâ-yõ Ali Efendi maddesi, DİA, 12/438, M. Akif Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, İstanbul, 1985, s: 81 572 Osmanlõ Dönemi fetva koleksiyonlarõnõn listesi için bkz: Mustafa Şahin, İslâm Hukukunda Fetva ve Osmanlõ Dönemi Fetva Mecmualarõ, Y.Lisans Tezi, UÜSBE, Bursa, 2000, s: 50�159 573 Ferhat Koca, el-Fetâval-Velvâliciyye maddesi, DİA, 12/448 574 Ahmet Özel, Kâdîhân maddesi, DİA, 24/121�122 575 Recep Cici, Osmanlõ Hukuk Düşüncesini Etkileyen Başlõca Kaynaklar, UÜİFD, cilt: 8, 1999, s: 239

161

kapsamakta ayrõca sosyal hayatta sõkça rastlanan meselelere de kõsmen yer

vermektedir.576

cc- el- Fetâvâ�t- Tatarhâniyye

Hindistanlõ Hanefî fakihlerden Âlim b. Alâ�ya (786/1384) ait el- Fetâvâ�t-

Tatarhâniyye, Delhi Türk Sultanlarõndan III. Firûz Şah Tuğluk�n hükümdarlõğõ

döneminde 777 (1375�76) yõlõnda kaleme alõnarak Tatar Han�a takdim edilmiştir.

Muhtemelen eser adõnõ da buradan almaktadõr.577 Hanefî fõkhõnõn klasik füru

kitaplarõnda takip edilen sisteme göre ve Merginânî�nin el-Hidâyesi örnek alõnarak

hazõrlanan eser, klasik fetva kitaplarõndaki soru cevap tarzõndan ziyade Hanefî fõkõh

kitaplarõnda yer alan meseleleri ve doktriner görüşleri bir araya getirmiştir. Delhi

Sultanlõğõ�nda yürürlüğe konulan el- Fetâvâ�t- Tatarhâniyye, İslâm adlî ve idarî

sisteminin işleyişine katkõda bulunmasõ yanõnda İslâm hukukuyla ilgili diğer

araştõrmalar için de önemli bir kaynak olmuş ve yazõldõğõ coğrafya ile takip ettiği

sistem bakõmõndan el-Fetâvâ�l-Hindiyye�ye de örneklik etmiştir.578

dd- el-Fetâvâ�l- Bezzâziyye

Hâfõzüddin Muhammed b. Muhammed b. Şihâb el-Kerderî el-Hârizmî el-

Bezzâzî�ye (827/1424) ait olan bu eserin asõl adõ el-Câmiu�l-Vecîz�dir. Eserde ilk

Hanefî imamlarõnõn görüşleriyle daha sonraki devirlerde Hanefî âlimler tarafõndan

verilen fetvalar muteber kitaplardan özetlenerek derlenmiştir. Ebû Hanîfe ve

talebelerinin görüşlerini verirken bunlar üzerinde değerlendirmelerde bulunarak

fetvaya uygun tercihler yapmasõ Bezzâzî�nin ilmî kudretini göstermektedir. Nitekim

Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi�ye, niçin önemli meseleleri toplayan bir kitap telif

etmediği sorulduğunda �el-Bezzâziyye varken böyle bir şey yapmaktan hayâ ederim�

cevabõnõ vermiştir.579 Eserin Bezzâzî�nin Anadolu�ya geçtiği yõllarda (1410)

yazõlmasõ, muhtemelen Osmanlõ coğrafyasõnda da çok tutunmasõna neden olmuştur.

576 Ahmet Özel, Hanefi Fõkõh Âlimleri, Ankara, 1990, s: 56 577 Zafarul Islam, Development of Islamõc Jurõsprudence in Sultanate Period, Hamdard Islamicus, cilt: 13, sayõ: 1, 1990, s: 20 578 Ferhat Koca, el-Fetâvâ�t-Tatarhâniyye maddesi, DİA, 12/446, Ahmet Akgündüz, Mukayeseli İslâm ve Osmanlõ Hukuku Külliyâtõ, Diyarbakõr, 1986, s: 40 579 Ahmet Özel, Bezzâî maddesi, DİA, 6/113�114

162

ee- Ebüssuûd Efendi�nin Lâyiha Nitelikli Çalõşmalarõ ve Fetvalarõ

Konu bütünlüğünün sağlanmasõ bakõmõndan Ebüssuûd Efendi�nin sadece

fetvalarõnõ değil Osmanlõ hukukuna önemli katkõlarõnõ göz önünde bulundurarak

hukukçu kişiliğini de ele almayõ uygun görmekteyiz.

Kanûnî Sultan Süleyman ve II. Selim devirlerinde aralõksõz otuz yõl

şeyhülislâmlõk yapan, döneminin tartõşmasõz en büyük âlimlerinden Şeyhülislâm

Ebüssuûd Efendi�nin (982/1574) İslâm-Osmanlõ hukuk sisteminin gelişimine

katkõlarõnõ esasen üç ana başlõk halinde ele almak mümkündür. Birincisi; Padişahõn

onayõna sunularak (Maruzât) kanun hükmünde kararnâme veya kanun şeklinde tüm

ülkede yürürlüğe giren fetvalarõdõr. İkincisi; Bir müftü sõfatõyla verdiği fetvalarõdõr

(Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi). Üçüncüsü de; Şeyhülislâm sõfatõyla devletin en üst dinî

otoritesi olarak, İslâm-Osmanlõ hukukunun, içtihat hukukundan kanun hukukuna

dönüşümündeki rolüdür. Bunlarõ kõsaca açõklamaya çalõşalõm.

aaa- Maruzât

İslâm hukukunun Osmanlõ tarihindeki ilk resmî tedvîn girişimi Ebüssuûd

Efendi�nin Maruzât�õdõr.580 Müftü ve kadõlarõn sadrazam ve padişaha arz ettikleri

meselelere maruz denilmektedir.581 Ebüssuûd Efendi�nin hayatõ boyunca verdiği

binlerce fetva içinden bu mecmuada yer alanlar, mahkemelerde zorunlu olarak

uygulanan kanun hükmü haline dönüşmesi için Kanûnî Sultan Süleyman�a sunulmuş

ve bu eser de �padişaha arz edilen fetvalar� anlamõnda Maruzât diye anõlmõştõr.582

Yukarõda açõkladõğõmõz üzere fetvalar genelde müftülere sorulan sorulara karşõlõk

verilen cevaplar olup hukukî yönden bir bağlayõcõlõğõ bulunmamaktadõr. Maruzât�ta

yer alan fetvalar ise somut bir problemi çözmeye değil, uygulanan hukuk kuralõnõ

değiştirme ve kadõlarõ zorunlu biçimde bu yeni içtihadõ veya kuralõ uygulamaya

yönlendirme amacõna matuftur. Maruzât türü eserlerin ortaya çõkõş sebebi, fiilî

uygulamada, uygulanan mezhep içerisindeki farklõ görüşlerin çeşitli kesimlerde

tartõşmalara konu olmasõdõr. Şeyhülislâmlõk makamõ, bu tartõşmalara son verebilmek

ve hukukî problemlere sağlõklõ çözümler bulabilmek amacõyla mevcut fetvalar

580 M.Akif Aydõn, Türk Hukuk Tarihçiliği, TALİD, 3/5, 2005, s: 17 581 Ahmet Akgündüz, Maruzât maddesi, DİA, 28/72 582 Ömer Lutfi Barkan, XV ve XVI. Asõrlarda Osmanlõ İmparatorluğu�nda Zirai Ekonominin Hukukî ve Malî Esaslarõ, İstanbul, 1943, s: L-LI

163

arasõndan bir tercihte bulunup, padişahlõk yüce makamõna arz etmiş ve padişahõn

onayõyla ilgili fetva, kanun hüviyetini almõştõr.583 Osmanlõ Devleti XVI. yy.dan

itibaren hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini sağlamak için Hanefî mezhebini

devletin resmî mezhebi olarak tervîc etmiş ve kadõlarõn bu mezhep dõşõnda hüküm

vermelerini yasaklamõştõr. Hatta kadõlar mezhep içindeki hâkim görüşlerin bile dõşõna

çõkamamõşlardõr.584 Ebüssuûd Efendi, kamu yararõnõ ve dönemin ihtiyaçlarõnõ dikkate

alarak farklõ bir mezhebin veya Hanefî mezhebi içerisindeki farklõ bir görüşün

uygulanmasõnõ istediğinde bunun gerekliğini bir fetva ile Kanûnî Sultan Süleyman�a

arz etmiş, padişah da fetva istikametinde uygulamaya gidilmesini �mucebince amel

oluna� diyerek tasdik etmiştir. Böylece, ilmî bir mahsulün sonucu olan hukukî bir

görüş arkasõna devletin yaptõrõm gücünü de alarak uygulanmasõ zorunlu olan bir

hukuk kuralõ haline dönüşmüş, kadõlarõ bağlayõcõ olmayan fetva padişahõn bu emriyle

bağlayõcõ bir hukuk kuralõ haline gelmiştir.585 Ancak bu tarz bir yöntemle, padişah,

ferman ve kanunlarõyla İslâm hukukunda hiç mevcut olmayan bir kuralõ koymamõş,

sadece içtihat hukukunun üretmiş olduğu farklõ bir çözüm kadõlarõn uygulamak

zorunda olduklarõ bir hukuk kuralõ haline getirilmiştir. Böylece İslâm hukukçularõnõn

ferdî içtihatlarõyla vardõklarõ sonuçlar kanunlaştõrõlmõş, sõnõrlõ bir alanda da olsa

içtihat hukuku kanun hukuku haline dönüştürülmüştür. Ebû Yûsuf�un Kitâbü�l-

Harâc�õ, Abdullah b. Tâhir�in Kitâbü�l-Kuniyy�i, Sultan Melikşâh�õn Mesâil-i

Melikşâh�õ gibi önceki zamanlarda ortaya çõkan münferit bazõ girişimler istisna

edilirse bu ölçüde büyük bir kanunlaştõrma faaliyetinin İslâm hukuk tarihinde ilk defa

Ebüssuûd Efendi�nin Maruzât�õ ile ortaya çõktõğõnõ kabul etmek mümkündür.586

Ebüssuûd Efendi�den sonra da şeyhülislâmlarõn çeşitli konularda verdikleri

fetvalarõn padişah onayõna sunularak kanun olarak ilan edilmesi geleneği Osmanlõ

Devleti�nin sonuna kadar devam etmiştir.587 Ancak bunlar Ebüssuûd Efendi�nin

Maruzât�õndan sistem ve muhteva olarak farklõdõrlar. Örneğin; Şeyhülislâm

Yenişehirli Abdullah Efendi (1156/1743) tarafõndan tasnif edilip padişaha arz edilen

583 Pehlül Düzenli, Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi: Bibliyografik Bir Değerlendirme, TALİD, 3/5, 20005, s: 462�463 584 Aydõn, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 16 585 Akgündüz, Maruzât maddesi, s: 72, Richard C. Repp, Osmanlõ Bağlamõnda Kanun ve Şeriat, Sosyal ve Tarihi Bağlamõ İçinde İslam Hukuku, Editör: Aziz el- Azme, çev: Fethi Gedikli, İstanbul, ts., s: 174-175 586 Aydõn, İslâm Hukuku�nun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 15�16 587 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 141

164

ve bu sebeple Maruzât-õ Abdullah Efendi olarak bilinen bir başka maruzât

mukaddimesinde de risalenin padişaha uygulanma yönünde bir fermanõn alõnmasõ

için takdim edildiği belirtilmektedir. Ancak bu risalede yer alan fetvalar diğer

mezheplerden her hangi bir görüşün tercih edilip padişahõn onayõyla uygulamaya

konulmak amacõyla kaleme alõnmamõştõr. Bunlar, Hanefî mezhebi içinde verilen ve

normal olarak kadõlarõn, müftülerin ve yöneticilerin dikkate almak zorunda olduklarõ

fetvalarõ içermektedir.588

Maruzât kapsamõnda Ebüssuûd Efendi�nin fetvalarõ, daha ziyade mîrî arazi

rejimi, icâreteyn, para vakõflarõ ve Osmanlõ vergi hukukunu ilgilendiren öşür ve

aksâmõ gibi konularõ kapsamaktadõr.589

Maruzât türü çalõşmalar da fetva koleksiyonlarõ gibi fõkõh ilmi için kaynak olma

özelliğine sahiptir ve geçmişte bu amaçla da kullanõlmõşlardõr. Günümüzde de İslâm

hukukunun konu ve kurumlarõyla yeni baştan ele alõnmasõ kapsamõnda bu tarz

kitaplardan da istifade edilmesi gerektiği şeklinde görüşler ortaya çõkmaktadõr.

Örneğin, Cidde�deki İslâm Fõkõh Akademisi�nin 14�19 Şubat 1998 tarihinde yapõlan

toplantõsõnda fetva kitaplarõnõn güncelleştirilmesi konusu tartõşõlmõş, müzakere

bölümünde Şeyh Abdüssettâr Ebû Gudde, Ebüssuûd Efendi�nin Maruzât�õnõn

önemini vurgulamõştõr. Akademi 95 (11/7) no.lu kararõnda da Maruzât vb. fetva

mecmualarõnõn yeniden ele alõnarak gün yüzüne çõkarõlmasõnõ ve bunlardan

istifadeyle sosyal hayatõn meselelerine çözüm bulunmasõnõ kararlaştõrmõştõr.590

bbb- Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi

Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi, Ebüssuûd Efendi�nin dönemin en güçlü

âlimlerinden biri olarak müftü sõfatõyla verdiği fetvalarõn yer aldõğõ koleksiyondur.

Ebüssuûd Efendi�nin fetvalarõnõ iki grupta mütalaa etmek mümkündür. Birincisi,

yukarõda açõkladõğõmõz üzere Maruzât�a kaynak olan fetvalarõdõr. Bunlar, klasik fetva

stilindeki gibi �caizdir� veya �caiz değildir� şeklinde kõsa cevap formatõnda değil,

bazen müstakil bir risale teşkil edecek kadar uzun gerekçe ve delillere sahip

fetvalardõr. Ebüssuûd Efendi�nin nakit para vakfõyla ilgili meşhur fetvasõ buna örnek

588 Aydõn, İslâm Hukuku�nun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 18 589 Ahmet Akgündüz, Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi maddesi, DİA, 12/441 590 Pehlül Düzenli, Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi: Bibliyografik Bir Değerlendirme, TALİD, 3, 5, 20005, s: 463�464

165

olarak gösterilebilir.591 Bu gruba giren fetvalarõn bir kõsmõ padişaha arz edilerek

bağlayõcõ bir hüküm kazanmõş ve kanun gibi uygulanmõştõr. İkinci grupta yer alanlar

ise fõkhõn klasik konularõnõ kapsayan fetvalar olup, Ebüssuûd�un derlemeye fõrsat

bulamadõğõ, daha ziyade kâtip ve talebelerinin yaptõğõ fetva derlemeleridir. Örneğin,

Bozanzâde Mecmuasõ, Ebüssuûd�un fetva kâtibi ve müsevvidi Mahmud b. Kâdõ

Bozân tarafõndan hazõrlanan ve kõrk yedi bölümden oluşan bir fetva koleksiyonudur.

Bu tarz koleksiyonlara, Velî Yegân�õn Mecmuasõ ile Kâkülüperîşân Şeyhî Efendi

Mecmuasõ da örnek olarak verilebilir.592

ccc- Bir Hukukçu Olarak Ebüssuûd Efendi

Ebüssuûd Efendi, Osmanlõ Devleti�nin devletten imparatorluğa (Devlet-i

Osmanîden Devlet-i Âliyye-i Osmanîye) dönüştüğü bir zaman diliminde diğer bir

ifadeyle İmparatorluğun en ihtişamlõ döneminde görev yapmõş bir bürokrattõr. Onun

zamanõnda Osmanlõ Devleti, tarihinin altõn çağõnõ yaşamõş, artan fetihlerle sõnõrlarõ

genişlemiş, karada ve denizde dünyanõn en güçlü devleti konumuna gelmiştir.

Böylesi bir ortamda bütün İmparatorluk sathõnda tek bir hukuk sisteminin hâkim

kõlõnmaya çalõşõlmasõ hukukî olduğu kadar aynõ zamanda siyasî bir konudur. Çünkü

İmparatorluğun tebaasõ artõk sadece Anadolu�daki Türklerden değil, çok çeşitli õrk ve

kültüre mensup müslim ve gayr-i müslimlerden oluşmaktadõr. Bu topluluklarõ ortak

bir hukuk çerçevesinde bir arada tutmak sadece hukukî açõdan değil, siyasî açõdan da

bir zorunluluktur. Hukukî istikrarõn, siyasî istikrarõn adeta sigortasõ konumunda

olmasõ içtihat hukuku olan İslâm hukukunun bütün ülkede geçerli bir kanun hukuku

haline getirilmesinin de zorunlu bir sonucuydu.

Ebüssuûd Efendi, bu amaçla kadõ ve müftülerin Hanefî mezhebine mensup

kişilerden seçilmesine ve İmparatorluğun tümünde üst düzey bu görevlilerin Hanefî

mezhebinin kuvvetli görüşlerine göre hüküm vermelerine önem vermiştir. Mezhep

içinde problemin halline yönelik fetvalarõn bulunmadõğõ durumlarda ise şeyhülislâm

sõfatõyla kendisi bir fetva hazõrlamõş ve bunu padişahõn onayõna arz ederek kanun

hükmünde uygulanmasõnõ sağlamõştõr. Böylece bir taraftan kadõ ve müftülerin belirli

591 Kâşif Hamdi Okur, Para Vakõflarõ Bağlamõnda Osmanlõ Hukuk Düzeni ve Ebüssuûd Efendinin Hukuk Anlayõşõ Üzerine Bazõ Değerlendirmeler, Gazi Üniversitesi, Çorum İlahiyat Fakültesi Dergisi, cilt: 4, sayõ: 7�8, 2005, s: 44 592 Akgündüz, Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi maddesi, s: 441�443

166

bir mezhep dõşõna çõkmalarõnõn önüne geçerek hukukî istikrarõ sağlamõş diğer taraftan

da mevcut hükümlerin yetersiz kalmasõyla toplumsal hayatõn tõkanmasõ tehlikesinin

önüne geçmiştir.

İslâm hukukunda devlet başkanõnõn belirli bir takõm esaslar çerçevesinde

yasama faaliyetinde bulunmasõ en geniş şekilde Osmanlõ Devleti�nde ortaya

çõkmõştõr. Bunun da muhtemel sebebi Türk devlet idaresinde bu tarz bir faaliyetin

çok öncelere dayanmasõ ve Türklerin İslâmlaşmasõndan sonra kurduklarõ devletlerde

de bu yönde bir idarî tasarrufu kullanmalarõdõr. Özellikle örfün, Türk devlet

idaresinde hissedilir oranda etkili olmasõ ve Türklerin kurmuş olduklarõ devletlerde

örfü, yasama kaynağõ olarak aktif bir şekilde kullanmalarõ bu tasarrufun en önemli

sebeplerindendir. Aşağõda ele alacağõmõz kanunnâme geleneği de bu düşüncenin bir

ürünüdür. Nitekim daha sonralarõ Tanzimat döneminde yapõlan bazõ hukukî

düzenlemelerde (gerek resepsiyon yoluyla yapõlan çalõşmalarda gerekse Mecelle,

Arazi Kanunnâmesi ve H.A.K. gibi orijinal mâhiyetteki kanun çalõşmalarõnda)

kamuoyundan esaslõ bir tepkinin gelmemesinin en önemli sebebi, Müslüman Türk

kamuoyunun bu çeşit hukukî faaliyetlere yabancõ olmamasõ ve Osmanlõ örfî hukuk

uygulamasõnõn, toplumun bilinç altõnda bu tarz kanun çalõşmalarõ için meşruiyet

oluşturmasõdõr.

Ebüssuûd Efendi�nin ilmî açõdan devrinin önde gelen âlimlerinden biri olmasõ

da hukukî alanda yaptõğõ faaliyetlerde elini güçlendirmiştir. Özellikle hukukî açõdan

sorunun çözümlenemediği durumlarda Hanefî mezhebinin zayõf görüşlerinden veya

diğer mezheplerden alõnan görüşlerden meydana getirilen fetvalarõn, katõ bir mezhep

disiplininin uygulandõğõ bir coğrafyada tepki almadan kabullenilmesinde Ebüssuûd

Efendi�nin ilmî otoritesinin payõ büyüktür. Osmanlõ hukukî ve dinî düşüncesinin

olgunlaşmasõnda Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi�nin çok önemli bir yeri olmakla

birlikte aslõnda o kendisinden önceki şeyhülislâmlarõn özellikle de İbn Kemâl

(940/1534) ve Çivîzâde�nin (954/1547) başlattõklarõ projeyi sürdürmüştür.593

Ebüssuûd Efendi�nin gerek ilim adamõ, gerekse devletin en üst bürokrasisinde

görev yapan bir devlet adamõ sõfatõyla yapmõş olduğu hukukî faaliyetler, İslâm

hukukunun şeklî kanunlaştõrma çabalarõ içinde büyük bir öneme sahiptir. Onun

zamanõna kadar İslâm hukukunda bu tarz büyük bir kanunlaştõrma faaliyeti meydana 593 Pehlül Düzenli, Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi Fetvalarõ Işõğõnda Osmanlõ Sünniliği, Marife, 5/3, 2005, s: 262

167

gelmemiştir. Ebüssuûd Efendi, İslâm-Osmanlõ Hukukunun içtihat hukukundan kanun

hukukuna doğru dönüşümünün mimarõdõr.594 Bu sebeple, XIX. yy. kanun

çalõşmalarõnda Ahmet Cevdet Paşa�nõn rolü ve fonksiyonu ile XVI. yy. Osmanlõ

kanun çalõşmalarõnda Ebüssuûd Efendi�nin rolü ve fonksiyonu arasõnda bir benzerlik

ilişkisi olduğu ifade edilmektedir.595

ff- el- Fetâva�l- Âlemgîriyye

el- Fetâva�l- Âlemgîriyye, Şah Cihan�õn Hindistan�da elli yõl kadar hüküm

süren üçüncü oğlu Sultan Evrengzîb Âlemgîr�in (1658�1707) emriyle Hanefî

mezhebinin görüşlerinin toplandõğõ ve Hindistan dõşõnda el-Fetâva�l-Hindiyye adõyla

da bilinen Arapça fõkõh kitabõdõr. Evrengzîb, hukukî istikrarõ sağlamak ve fõkõh

kitaplarõnda dağõnõk halde bulunan kuvvetli görüşlerin kazâ ve fetvaya esas olacak

şekilde tasnif edilerek düzenlenmesini emretmiş ve bu maksatla bir heyet

oluşturulmuştur. Fetva literatüründe eserlerin isimleri genelde eseri yazan müellifin

adõnõ taşõrken bu koleksiyon Sultan Âlemgîr�in adõnõ taşõmaktadõr.596 Eser,

Burhânpûrlu Şeyh Nizâm (1090/1679) başkanlõğõndaki bir ekibin çalõşmasõnõn

ürünüdür. Bu komisyon, Şahõn kütüphanesinde bulunan binlerce cilt kitabõ tarayarak

ve iki yüz bin gümüş ruble harcayarak el- Fetâva�l- Âlemgîriyye�yi meydana

getirmiştir.597 1664�1672 yõllarõ arasõnda kaleme alõnan bu eser Hanefî mezhebine ait

birçok muteber kaynaktan derlenmiştir. Tertibinde de el-Hidâye örnek alõnmõştõr. El-

Âlemgîriyye�ye �Fetâvâ� adõ verilmiş olmasõna rağmen eser Osmanlõ fetva kitaplarõ

tarzõnda günlük hayattaki problemlerin cevabõ mâhiyetinde olmayõp genel fõkhî

hükümleri kapsamaktadõr. el-Fetâva�l-Hindiyye hem Hint-Türk devletlerinde fiilen

yürürlükte olan İslâm adlî ve idarî sistemine esas teşkil etmesiyle hem de İslâm

dünyasõnõn hemen her bölgesinde görülen hukukî düzenlemelere kaynaklõk etmesiyle

temel eser konumundadõr. İngiliz hâkimiyetine girinceye kadar Hindistan�da İslâm

hukukunun uygulanmasõnda en önemli kaynak olarak kabul edilmiş ve bu yönüyle

594 Michael M. Pixley, The Development and Role of the Şeyhülislâm in Early Ottoman History, Journal of the American Oriental Society, cilt: 96, sayõ: 1, 1976, s: 96 595 Ahmet Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa ve Kanunlaştõrma Hareketleri, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu içinde, s: 335 596 Berki, Fetâvâ-yõ Âlemgîriyye maddesi, s: 277 597 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 142

168

İngiliz sömürge valiliğinin tavsiyesi doğrultusunda İngiliz mahkemelerince de itibar

edilen bir koleksiyon olmuştur.598

Hükümdar iradesiyle ilan edilmediği için kanunlaşamayan bu eser Türk

kanunnâme geleneği bakõmõndan da önem arzetmekte ve Osmanlõ Devleti�ndeki

gelişmeler ile paralellik göstermektedir.599

İslâm hukukunda müstakil kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmamasõ sebeplerinden

bahsederken İslâm hukuku bakõmõndan kanun koyucunun (Şâri�) Cenab-õ Allah

olarak kabul edildiğini ve devlet başkanlarõnõn da görevinin bu kanunlarõ uygulamak

olduğunu belirtmiştik. Bu düşünce, İslâm hukuk tarihinde kapsamlõ müstakil

kodifikasyonlarõn ortaya çõkmamasõndaki en önemli sebeplerdendir. Devlet adamlarõ

hukukun dağõnõk görünüm arz etmesinin hukukî istikrara büyük darbe vurduğunu

görmüş, bu eksikliği gidermek için de bazõ teşebbüslere öncülük etmişlerdir. Ancak,

İslâm dünyasõndaki bu düşüncenin aleyhlerine kullanõlmasõndan çekindikleri için

nihâî noktada bir irade de gösterememişlerdir. Bunun belki de tek istisnasõ Kanûnî

zamanõnda yapõlan hukukî düzenlemelerdir. Bunda da şüphesiz en önemli faktör

padişahõn yasama faaliyetinde Müftilenam, Şeyhülislâm, Ebû Hanîfe-i Sâni

Ebüssuûd Efendi gibi döneminin tartõşõlmaz en büyük otoritesinden faydalanmõş

olmasõdõr.600

gg- Fetavâ-yõ Ankaravî

Fetavâ-yõ Ankaravî, Şeyhülislâm Ankaravî Mehmed Emin Efendi�ye

(1098/1687) ait fetva koleksiyonudur. Klasik fõkõh kitaplarõnõn sistematiğine göre

tertip edilen bu eserde fetvalar, alõşõlagelen fetva mecmualarõndan farklõ olarak soru-

cevap tarzõnda kaleme alõnmamõş, soru zikredilmeden çok sõk karşõlaşõlan fõkhî

meselelerin cevaplarõ, Hanefî mezhebinin muteber fõkõh ve fetva kitaplarõndan

598 Ahmet Özel, el-Âlemgîriyye maddesi, DİA, 2/365�366, Akgündüz, Mukayeseli İslâm ve Osmanlõ Hukuku Külliyâtõ, s: 40, Muhammed Khalid Masud, Islamic Legal Interpretation Muftis and Their Fetwas, Harvard University Pres, 1996, s: 198 599 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 142 600 Nitekim Kanûnî�nin, Ebussuûd Efendi ile yakõn ilişkisini göstermesi bakõmõndan iki anekdotu zikretmek istiyoruz. Birincisi, Kanûnî, Zigetvar Seferi sõrasõnda hasta yatağõndan Ebussuûd Efendiye hitaben yazdõğõ mektubunda �Halde haldaşõm, sinde sindaşõm, ahiret karõndaşõm, Tarîk-õ hakta yoldaşõm� şeklinde sevgi ve saygõ dolu ifadeler kullanmaktadõr. İkincisi de, Kanûnî, vefatõnda Ebüssuûd Efendi�nin fetvalarõnõn bulunduğu çekmecenin kendisiyle birlikte defnedilmesini vasiyet etmiştir. Böylece, icraatlarõnda Ebüssuûd Efendi�nin fetvalarõndan, diğer bir ifadeyle İslâm hukukundan ayrõlmadõğõ göstermek istemiştir.

169

derlenmiş ve sonunda da alõnan kaynak belirtilmiştir.601 Derleme, aynõ konuyla ilgili

olarak Hanefî mezhebi içindeki pek çok görüşten Ankaravî�nin tercih ettiği görüşü

yansõtmasõ bakõmõndan önem taşõmaktadõr. Osmanlõ döneminde kadõ ve müftüler

tarafõndan çok yaygõn olarak kullanõlan bir eser konumundadõr.602

hh- Fetâvâ-yõ Ali Efendi

Fetâvâ-yõ Ali Efendi, Şeyhülislâm Çatalcalõ Ali Efendi�nin (1103/1692)

fetvalarõnõn bir araya getirildiği eserdir. Bu koleksiyon, XVII. yy. Osmanlõ

Devleti�nde günlük hayatta karşõlaşõlan veya tartõşõlan 4412 fetvayõ ihtiva etmesiyle

devrin sosyo-kültürel ve ekonomik yapõsõnõ göstermesi bakõmõndan da önem

arzetmektedir. Klasik fõkõh kitaplarõndaki gibi �kitab� ve �bâb�lara göre düzenlenmiş

olan ve elli üç bölümden meydana gelen Fetâvâ-yõ Ali Efendi, �Kitâbü�t-tahâre� ile

başlayõp �Kitâbü�l-Ferâiz� ile son bulmaktadõr. Kitapta yer alan bölüm başlõklarõ

Arapça�dõr.603

õõ- Fetâvâ-yõ Darülulûm-õ Diyûbend

Hindistan�õn Utar Pradeş eyaleti Sehârenpûr idarî bölgesine bağlõ Diyûbend

kasabasõnda kurulan (30 Mayõs 1866) ilmî bir araştõrma merkezi (darü�l-ulûm) olan

Darülulûm-õ Diyûbend�e İngiliz hâkimiyeti altõndaki Hint Müslümanlarõ hõzla

değişen şartlardan kaynaklanan dinî, idarî, siyasî ve hukukî pek çok soru yöneltmeye

başlamõşlardõ. Bu kuruma yöneltilen sorular ve cevaplar kuruluşundan itibaren belli

başlõ esaslar çerçevesinde kayda alõnmõş, 1962 yõlõnda da bunlar on beş ciltlik bir

koleksiyon halinde yayõnlanmõştõr. Füru fõkõh konularõna göre düzenlenmiş soru ve

cevaplardan oluşan bu koleksiyonda fetvalar Hanefî mezhebine göre verilmiştir.604

Güney Asya Müslümanlarõnõn hukukî alandaki sorunlarõnõn hallinde uzun yõllar

kanun kitabõ gibi kullanõlan bu eser aynõ zamanda sömürge dönemi İngiliz

601 Özen, Osmanlõ Döneminde Fetva Literatürü, s: 365 602 Ahmet Akgündüz, Fetâvâ-yõ Ankaravî maddesi, DİA, 12/439 603 Cengiz Kallek, Fetâvâ-yõ Ali Efendi maddesi, DİA, 12/438 604 Myra Hamid, The Political Struggles of The Ulema of Dar-ul-Uloom Deoband: Identifying and Operationalizing The Traditionalist, 2005, s: 32�33

170

mahkemelerinin karşõsõna rakip olarak çõkmõş ve bu fetvalar, Darülulûm�un dinî

meselelerde otorite konumuna gelmesine de yardõmcõ olmuştur.605

Güney Asya�da ortaya çõkmakla birlikte İslâm dünyasõnõn dört bir tarafõnda ve

modernleşmenin en hõzlõ olduğu zaman diliminde606 bile fetvalarõn yürürlük kaynağõ

ve kanun koleksiyonu olarak kullanõlmasõnõ göstermesi bakõmõndan Fetâvâ-yõ

Darülulûm-õ Diyûbend önemli bir örnektir.

Genelde İslâm hukukunda özelde ise Osmanlõ hukukunda meydana gelen şeklî

kanunlaştõrma örnekleri kapsamõnda değerlendirdiğimiz fetva konusunu

tamamlamadan iki hususa daha dikkat çekmek istiyoruz.

Birincisi; ele aldõğõmõz bu eserler, kendilerinden sonrakilere örnek olan, içinde

bulunduklarõ zaman diliminde devletin gayr-õ resmî kanun külliyâtõ olarak kullandõğõ

ve halk nezdinde büyük bir kabule mazhar olmuş fetva koleksiyonlarõdõr. Bu

koleksiyonlarõn dõşõnda irili ufaklõ daha pek çok fetva mecmuasõ ortaya çõkmakla

birlikte bunlar, böyle bir amaca matuf olarak kullanõlmamõşlardõr. Dikkat edilirse bu

fetva koleksiyonlarõnõn hemen tamamõ Hanefî doktrinine göre oluşturulmuştur.607 Bu

da kanaatimizce tesadüften ziyade, Hanefî mezhebinin şehirli karakterinin diğer

mezheplere daha baskõn çõkmasõ ve günlük hayatla daha çok iç içe olmasõndan

kaynaklanmaktadõr. Dört mezhep içinde Hanefî mezhebinin doktrin zenginliği

açõsõndan en zengin mezhep olmasõ da muhtemel diğer bir sebeptir. Ayrõca,

mezhebin genel karakteristiğinin katõ lafõzcõlõktan ziyade makâsõdõ ön plana

çõkarmasõ ve Hanefî usûlünün oluşumunda fürudan usûle doğru bir gidişin olmasõ da

bunda etkili olan diğer faktörlerdendir.608 Bütünden parçaya doğru bir gidiş Hanefî

fakihlere analitik bir düşünme kazandõrmõş bu da kaideleştirme olgusuna zemin

hazõrlamõştõr.609 Ayrõca Ebû Yûsuf�un başkadõ olarak atanmasõyla birlikte Hanefî

mezhebi arkasõna devlet desteğini almõş, Osmanlõlarõn Hanefî mezhebini tervîc

etmesiyle de bu destek en üst seviyeye ulaşmõştõr. Devlet otoritesinin gücünü

605 Muhammad Khalid Masud, Fetâvâ-yõ Darülulûm-õ Diyûbend maddesi, DİA, 12/440�441 606 Verdiğimiz fetva koleksiyonlarõnõn genelde XV�XVI. yy. a ait olmasõ fetvalarõn sadece bu zaman diliminde etkili olduğu, sonrasõnda etkisini yitirdiği şeklinde bir düşünceye yol açmamalõdõr. Örneğin XX. yy. da bile Filistin bölgesinde fetvalar hukukî istikrarõ sağlama ve hukukun uygulanmasõna yardõmcõ olmasõ bakõmõndan işlevlerini yitirmemişlerdir. Daha detaylõ bilgi için bkz: Aharon Layish, The Fatwa as an Instrument of the Islamization of a Tribal Society in Process of Sedentarization, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 54, sayõ: 3, 1991, s: 449�459 607 Zafarul Islam, Development of Islamõc Jurisprudence in Sultanate Period, s: 21 608 Haçkalõ, Hanefî Mezhebinin İçtihat Geleneğinin Tümdengelimci Yönü Üzerine, s: 289 609 Kõzõlkaya, Hanefî Furû-õ Fõkõh Eserlerinde Fõkhî Kâidelerin, s: 85�86

171

arkasõna alan Hanefî mezhebinde bu tarz bir literatürün diğer mezheplere oranla daha

fazla gelişmesini de normal karşõlamak gerekmektedir.

İkincisi de; Osmanlõ Devleti�nde şeyhülislâmlõk ve fetva eminliği (daha sonraki

aşamalarda fetvahâne dairesi) gibi kurumlarõn bulunmasõdõr.

Şeyhülislâmlõk kurumunun Osmanlõ Devleti�nde ne zaman kurulduğu tam

olarak bilinmemekle birlikte XVI. yy.da Kanûnî Sultan Süleyman zamanõnda etkin

bir makam haline geldiği açõktõr.610 II. Bayezid, I. Selim ve Kânunî devirlerinde

İstanbul müftülüğü görevini yürüten Zenbillî Ali Efendi�den itibaren şekillenmeye

başlayan şeyhülislâmlõk, Ebüssuûd Efendi döneminde en yüksek dinî ve ilmî makam

haline gelmiştir.611 Osmanlõ Devleti�ndeki şeyhülislâmlõk müessesesi İslâm

hukukunun, devletin resmî hukuku olarak uygulanmasõna çok önemli katkõlarda

bulunmuştur. Özellikle İbn Kemal ve Ebüssuûd gibi dönemin bilge şeyhülislâmlarõ,

içtihat hukuku olan İslâm hukukunun Osmanlõ Devleti�nin merî hukuk sistemi olarak

kanun hukukuna dönüşümünde önemli bir rol oynamõşlardõr.

Şeyhülislâmlõk kurumunun zaman içinde farklõ bir yapõlanmaya gitmesiyle,

Fetvahâne Dairesi önem kazanmõş, bu kurum bünyesinde kurulan Telif-i Mesâil

Şubesiyle halkõn günlük hayatta karşõlaştõklarõ meselelere çabuk ve pratik çözümler

üretilmiştir.612 Bu kurumdan önce şeyhülislâmlar, devletin dinî işlerde en yetkili

kişisi olarak fetvalar vermişken,613 XVIII. yy.dan itibaren şeyhülislâmlarõn fetva

koleksiyonu oluşturmasõ sona ermiş ve Fetvahâne Dairesi, şeyhülislâmlarõn fetva

koleksiyonlarõnõn yerini almaya başlamõştõr.614

Gerek fetva türünde telif edilen eserler gerekse Meşîhat ve Telif-i Mesâil

müesseseleri Osmanlõ Devleti�nde, İslâm hukukunun devlet düzeyinde

uygulanmasõna önemli katkõlar sağlamõştõr.615

610 J. H.Kramers, Şeyhülislâm maddesi, İA, 11/486 611 Murat Akgündüz, Osmanlõ Devletinde Şeyhülislâmlõk, İstanbul, 2002, s: 37�44 612 İslâm Demirci, Osmanlõ Şeyhülislâmlõk Kurumunun Bir Birimi: �Telif-i Mesâil Şubesi, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, sayõ: 9, 2007, s: 147�150 613 Osmanlõ Şeyhülislâmlarõnõn fetva koleksiyonlarõ hakkõnda bkz: Rahime Altaş, Şeyhülislâm Feyzullah Efendi�nin �Fetâvâ-yõ Feyziyye� İsimli Eserinin Değerlendirilmesi, AÜSBE, Y.Lisans Tezi, Ankara, 2004, s: 22�27 614 Ferhat Koca, Fatwakhana: A Division of the Ottoman State�s Office of the Shaykh al-Islam, Ekev Akademi Dergisi, sayõ: 16, 2003, s: 160 615 Uriel Heyd, Some Aspects of the Ottoman Fetva, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 32, sayõ: 1, 1969, s: 56

172

c- Kanunnâmeler

Genelde İslâm özelde ise Osmanlõ hukukunda İslâm hukukunun şeklî

kanunlaştõrma örnekleri arasõnda fetva koleksiyonlarõ ve kanunnâmeler önemli bir

yere sahiptir. Ancak, fetva koleksiyonlarõ İslâm dünyasõnõn bütünü içinde mütalaa

edilirken kanunnâmeler ise genelde Türk devlet idaresi özelde ise Osmanlõ

Devleti�nde ortaya çõkan hukukî bir sürecin eseridir.616

Kanunnâme, Osmanlõ�da devlet tarafõndan belirlenen ve derlenen yasalarõ ifade

eden bir terimdir. Kanun mecmualarõ anlamõna gelen bu kavram, Osmanlõ

Devleti�nde muhteva ve şekil itibariyle belirgin bir konuma gelmiştir.617 Kanunnâme

geleneğinin veya uygulamasõnõn konumuz açõsõndan önemi, Osmanlõ

kanunnâmelerinin kamu hukukunun bazõ dallarõ ile özel hukukun bazõ konularõnda

Osmanlõ Devleti�nin hukuk kodu olarak kabul edilmesidir.618

Osmanlõdaki kanunnâme uygulamasõ tarihî açõdan iki ana kaynağa

dayanmaktadõr. Bunlardan birincisi; Eski Ortadoğu kültürlerine ait geleneklerdir.

Eski İran İmparatorluklarõ, devlet görevlileri tarafõndan özellikle vergi gibi malî

konularõn kötüye kullanõlmasõnõn önüne geçmek amacõyla genel hükümleri halkõn

görebileceği yerlere taşlar üzerine kazõmak suretiyle ilan etmişler ve halkõn kendi hak

ve sorumluluklarõndan haberdar olmalarõnõ hedeflemişlerdir. Bu uygulama,

muhtemelen eski Mezopotamya medeniyetlerinden intikal etmiştir. (Burada Sâsânî

devlet geleneğinin İslâm tarihindeki temsilcisi İbn Mukaffâ�nõn Abbasî idaresine

tavsiyeleri akla gelmektedir). İkincisi de; Türk-Moğol hanlõklarõnõn gelenekleridir.

Moğol-İran İmparatorluğu zamanõnda �Yasa-yõ Kadîm-i Cengiz Han, Yargunâme�

olarak bilinen Cengiz Han Yasasõ, askerî, idarî ve siyasî işlerin düzenlenmesi için

kaynak vazifesi görmüştür.619 Tedvîn edilmiş kanunnâmelerin yalnõzca İran,

Anadolu, Irak ve Hindistan�da, diğer bir ifadeyle Türk-Moğol geleneklerinin ve

hanlõklarõnõn etkili olduğu yerlerde ve Osmanlõ Devleti�nde ortaya çõkmasõ, bu tarz

616 Barkan, Kanunnâme maddesi, İA, 6/186 617 Robert Anhegger- Halil İnalcõk, Kanunnâme-i Sultânî Ber Mûcebi Örfi Osmânî, II. Mehmed ve II. Bayezid Devirlerine Ait Yasaknâme ve Kanunnâmeler, Ankara, 1956, s: X-XI 618 Ahmet Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, İstanbul, 1990, cilt: 1, s: 6 619 Uriel Heyd, Eski Osmanlõ Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat, çev: Selahaddin Eroğlu, AÜİFD, cilt: 26, 1983, s: 639

173

bir yasama faaliyetinin İslâm dünyasõnda sadece Türk devletlerinde meydana

geldiğini göstermektedir.620

Bu duruma göre kanunnâmeleri, eski Türklerden gelen yazõlõ kural koyma

usûlünün İslâm hukukunda devlet başkanõna tanõnan yasama yetkisiyle birleştirildiği

hukukî faaliyetler olarak da ifade etmek mümkündür.621

Devlet başkanõnõn yasamaya fiili katkõsõndan hareketle kanunnâmelerin

Osmanlõ hukuk sistemini laikleştirdiği şeklinde özellikle ilk dönem Cumhuriyet

aydõnlarõ arasõnda genel bir kanõ bulunmaktadõr. Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, Ömer

Lütfi Barkan ve M. Fuat Köprülü gibi ilk dönem Cumhuriyet aydõnlarõ, Osmanlõ

Devleti�nde XVI. yy.dan sonra uygulanan hukuk sisteminin şerî karakterden laik

(veya pozitif) karaktere dönüştüğünü, bu dönüşümün de kanun ve kanunnâmeler

yoluyla olduğunu õsrarla vurgulamaktadõrlar.622 Onlarõn bu tarz iddialarõ batõlõ ilim

çevrelerinde de belirli ölçüde kabul görmüştür.623 Buna göre Osmanlõ Devleti�nde,

XV. ve XVI. yy.dan sonra idarî ve hukukî sahada bir ikilik meydana gelmiş, devlet

başkanõ veya padişahõn yasamaya doğrudan müdahalesi anlamõnda kanunnâmeler

ortaya çõkmõş ve devlet �laik kanunnâmeler� yoluyla idare edilmiştir. Kanaatimizce

buradaki esas problem Osmanlõ Devleti�nin veya hukukunun şerîliği meselesidir.624

Osmanlõ hukukunun şeriliği konusunda ise genel olarak dört ana eğilim ortaya

çõkmaktadõr.

Birincisi; Osmanlõ Devleti�nde hem pozitif hukuk teorisinin hem de

uygulamasõnõn İslâmî/şerî öğretiye uygun olduğu ve dolayõsõyla Osmanlõ devlet ve

hukuk geleneğinde tam bir İslâmî anlayõş ve uygulamanõn bulunduğudur.625

620 M.Akif Aydõn, Halil İnalcõk ile Türk Hukuk Tarihi Üzerine, TALİD, 3/5, 2005, s: 477�488, Halil İnalcõk, Kanunnâme maddesi, DİA, 24/333, Halil İnalcõk, Türk Devletlerinde Sivil Kanun Geleneği Türkiye Günlüğü, sayõ: 58, 1999, s: 6 621 Mustafa Şentop, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü, TALİD, 3/5, 2005, s: 648 622 M. Macit Kenanoğlu, Osmanlõ Kanunnâmeleri Neşriyatõ Üzerine Bir Tahlil, TALİD, 3/5, 2005, s: 145, Burada, ilgili kişilerin eserlerinden tek tek yola çõkarak örnekler vermeyi zaid görüyoruz. Eserlere yansõyan hâkim fikir Osmanlõ�da örfî hukuk yoluyla laik bir karakter oluştuğu şeklindedir. 623 Dora Glidewell Nadolski, Ottoman and Secular Civil Law, International Journal of Middle East Studies, cilt: 8, sayõ: 4, 1977, s: 536 624 Ahmet Akgündüz�e göre Osmanlõ hukukunda örfî hukuk denilince, sadece âdet hukuku değil, şerî hükümlerin kanun tarzõnda tedvîni de dâhil olmak üzere, ulül-emre tanõnan sõnõrlõ yasama yetkisi çerçevesinde, mütehassõs İslâm hukukçularõnõn içtihat ve fetvalarõna da başvurularak ortaya konan hukukî hükümler akla gelmelidir. Ahmet Akgündüz, Osmanlõ Amme Hukuku Hakkõnda Bazõ Tespitler, Türkiye Günlüğü, Yaz, say: 11, 1990, s: 89 625 Ahmet Yaman, Osmanlõ Pozitif Hukukunun Şeriliği Tartõşmalarõna Eleştirel Bir Katkõ, İslâmiyât, cilt: 8, sayõ: 1, 2005, s: 114

174

İkincisi; Osmanlõ�da örfün hukukî bir yasama kaynağõ olmasõ ve devlet

idarecilerinin yasamaya kanunnâmeler yoluyla birebir müdahalesinin Osmanlõ devlet

ve hukuk sisteminde dünyevi karakterin ağõrlõkta olduğu, şerî unsurlarõn olmakla

birlikte bunlarõn Osmanlõ pratiğine hâkim konumda olmadõğõ şeklindedir.626

Üçüncüsü; Gayr-i müslimlere özellikle de hususî hukuk alanõnda tanõnan geniş

özgürlüklerden yola çõkarak Osmanlõnõn laik bir anlayõşa sahip olduğu şeklindeki

görüştür.627

Dördüncüsü ise; Max Weber�in görüşüdür.628 Weberyen teoriye göre Osmanlõ

hukuk sistemi, �kadõ adaleti� (qadi justice) tamlamasõnda özetlenebilecek irrasyonel,

bağõmlõ, alabildiğine şahsî, sübjektif ve keyfî bir işleyişle dağõnõk bir yapõya

sahiptir.629 Hukuk pratiği, hiyerarşik olarak sultana varan ve siyasî ilişkilere bağõmlõ

olan kadõnõn insiyatifine terk edilmiştir. 630

Buna bir beşinci görüş olarak da İlber Ortaylõ�nõn görüşünü ilave etmek

mümkündür. Buna göre Osmanlõ Devleti Tanzimat�a kadar şerî karakterini muhafaza

etmiş ancak Tanzimat�la birlikte laik diyebileceğimiz kimi uygulamalar da ortaya

çõkmaya başlamõştõr.631

Bu görüşleri detaylõ bir şekilde ele almak konumuz dõşõ olmakla birlikte,

kanaatimizce, Osmanlõ devlet ve hukuk sisteminin şerîliği meselesi sosyolojik ve

tarihî pek çok olayda olduğu gibi birbirinden kesin çizgilerle ayrõlabilecek bir konu

değildir. Yukarõda zikredilen görüşlerin her birinin kendince tutarlõ olduğu hususlar

bulunmaktadõr. Örneğin, meşhur kardeş katli meselesini, İslâm siyasî sistemi ile

temellendirmek mümkün olmadõğõ gibi, padişahlarõn önemli her meselede

şeyhülislâmdan fetva almasõnõ da laik karakterli bir devlet sistemi ile temellendirmek

mümkün değildir.

Osmanlõ hukukunun şerîliği kapsamõnda ele alõnan bir diğer konu da, Osmanlõ

hukukunda şerî hukuk-örfî hukuk tartõşmalarõdõr. Esasen Osmanlõ hukuk sistemi,

İslâm hukuk kurallarõ ile daha ziyade eski Türk örf ve âdetlerine dayanan örfî 626 Yaman, Osmanlõ Hukukunun Şeriliği, s: 114 627 Yaman, Osmanlõ Hukukunun Şeriliği, s: 114 628 Max Weber�in konuyla ilgili görüşlerinin ayrõntõlõ bir değerlendirmesi için bkz: Francis Robinson, Secularisation, Weber and Islam, eprints. rhul. ac. uk/335/1/Weber. pdf 629 Oryantalistlerin İslâm-Osmanlõ hukuku ile ilgili görüşlerinin kapsamlõ bir değerlendirilmesi için bkz: John Makdisi, Legal Logic and Equity in Islamic Law, The American Journal of Comparative Law, sayõ: 33, 1985, s: 63�92 630 Yaman, Osmanlõ Hukukunun Şerîliği, s: 114 631 İlber Ortaylõ, Osmanlõ Devletinde Laiklik Hareketleri Üzerine, s: 159�169

175

hukukun bir karõşõmõ olarak ortaya çõkmõştõr. Özellikle İslâm hukukunun yasamada

bilinçli olarak bõraktõğõ boşluklar, padişah emirnâmeleri, fermanlarõ ve

kanunnâmeleri ile Türk devlet idaresi ve geleneğine göre oluşan örfî hukukla

doldurulmuştur.632 Osmanlõ hukuk sisteminde bu manada bir ikilik söz konusu

olmadõğõ gibi, birinin diğerini öncelemesi gibi bir durum da söz konusu değildir.

Osmanlõ hukuku, şerî hukuk ile örfî hukukun çatõştõğõ bir alan olarak değil, bu iki

hukukun birbirini tamamladõğõ bir hukuk sistemi olarak gelişimini sürdürmüştür.

Özellikle ferman ve kanunnâmelerde yer alan hükümlerin �şer� ve kanun üzere

görülmesi� emri Osmanlõ Devleti�nde şerî ve örfî hukukun birbiriyle çatõşan değil,

birbirini tamamlayan iki hukuk mevzuatõ olarak görüldüğünü göstermektedir.633 Örfî

hukukun ayrõ bir hukuk mevzuatõ olarak isimlendirilmesi de muhtemelen, kaynağõnõ

padişah iradesinden alan kurallarõn, zaman içinde belirli bir yekûn tutmasõ ve

Osmanlõ hukuk sistemi içinde belirli oranda pay sahibi olmasõ ile ilgilidir.634

Buna göre, İslâm hukukundaki kanunlaştõrma örnekleri içinde ele aldõğõmõz

Osmanlõ kanunnâmelerini bütünüyle şerî bir devletin hukuk sistemindeki

düzenlemeler kapsamõnda değil, örfî ve şerî bir takõm esaslar çerçevesinde meydana

getirilen ve o zamanki toplumun idarî ve hukukî ihtiyaçlarõnõ karşõlayan kanun

düzenlemeleri olarak kabul etmememiz gerekmektedir. Osmanlõ Devleti

kanunnâmeler yoluyla bir taraftan hukukî istikrarõ sağlamaya çalõşõrken diğer taraftan

da merkezî bir yönetimin siyasî istikrarõnõ sürdürmeyi başarmõştõr.635

aa- Kanunnâme Çeşitleri

Yaklaşõk beş yüz yõllõk bir devlet geleneğinde ortaya çõkan kanunnâmeler �

başlangõç noktasõnõ daha eski devirlere götürmeden sadece Osmanlõ uygulamasõ

dikkate alõndõğõnda- fetva koleksiyonlarõ gibi standart mâhiyette tek tip olarak değil

kendi içinde çok farklõ alanlarõ düzenleyen çeşitli şekillerde ortaya çõkmõşlardõr.636

Bu çeşitlilik de kanunnâmelerin şerîliği veya ne kadar şerî olduğu konusunda bütün 632 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 60�64 633 Ömer Menekşe, Osmanlõ�da Zina Cezasõ Olarak Recm, Marife, 3/2, 2003, s: 11 634 Halil İnalcõk, Osmanlõ Hukukuna Giriş, Örfi-Sultâni Hukuk ve Fatih�in Kanunlarõ, A.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, c: XIII, 1958, s: 102�103 635 Nuran Ay, Osmanlõ Devletinde Merkeziyetçilik Prensibi ve Hukuk Sistemine Etkileri, Selçuk Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Konya, 2001, s: 100�111 636 Ahmet Akgündüz, Osmanlõ Devletinde ortaya çõkan kanunnâmelerin sayõsõnõ 760 olarak vermektedir. Konuyla ilgili detaylõ bilgi için bkz: Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, Bildiriler, Ankara, 1997, s: 303

176

bir Osmanlõ uygulamasõnõ standart bir yapõda ele almamõzõn zor olduğunu

göstermektedir.637 Ayrõca fetvalar, büyük oranda halk tabakasõna hitap etmesine

karşõn kanunnâmeler kadõlar vb. görevliler için kaleme alõnan belgeler

konumundadõr.638 Buna benzer farklõlõklarõ dikkate alarak Osmanlõ kanunnâmelerini

çõkarõlõş şekillerine göre beş grupta mütalaa etmek mümkündür.639

aaa- Padişah Hükümleri Şeklindeki Kanunnâmeler

Bunlar, belirli idarî konularda fermanlar veya berâtlar şeklinde yayõmlanõp

valiler ve kadõlardan uygulanmalarõ istenen kanunnâmelerdir. Bürokratlarõn

ihtiyaçlarõnõ karşõlamak için padişah hükümleri şeklinde hazõrlanan bu

kanunnâmelerin bilinen en eski örneği II. Bayezid Kanunnâmesidir.640

bbb- Sancak Kanunnâmeleri

Osmanlõ merkez alõndõğõ takdirde kaynağõnõ Abbasîler döneminden İran�a

kadar uzanan geniş bir tarihî perspektiften alan bu tarz kanunnâmelerin Osmanlõlarda

bilinen ilk örneği Hüdâvendigâr Kanunnâmesidir.641 Sancak kanunnâmeleri genel

olarak reaya vergileri ve mîrî arazi rejiminin düzenlendiği kanunnâmelerdir. Osmanlõ

Devleti�nde bu konularõ kanunlaştõran ilk padişah da Fatih Sultan Mehmed�dir.642

ccc- Belirli Gruplarla İlgili Kanunnâmeler

Bunlar, Yörükler, Tatarlar ve Rumeli Çingeneleri gibi İmparatorluk içinde

belirli bir grup veya kitlenin askerî ve malî işleri ile ilgili düzenlemelerin yer aldõğõ

kanunnâmelerdir.643

637 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 45 638 Nurcan Abacõ, Bursa Şehri�nde Osmanlõ Hukuku�nun Uygulanmasõ (17. Yüzyõl), Ankara, 2001, s: 34 639 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 87. Akgündüz burada esas itibariyle beşli tasnifi biraz daha farklõ isimlendirmelere tâbi tutmaktadõr. Biz bu beşli tasnife sadõk kalarak tekrara düşmeden bir sõnõflandõrma yaptõk. 640 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 334 641 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 91 642 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 334�335 643 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 335, Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 98

177

ddd- Devlet Teşkilatõyla İlgili Kanunnâmeler

Bilinen tek örneği, devletin esas ve ilkelerinin belirlendiği, hükümetin şekli ve

yetki alanlarõnõ, bürokratlarõn rütbelerini, derecelerini, terfi, ücret ve emekliliklerini

ele alan Fatih Sultan Mehmed Kanunnâmesidir.644

eee- Genel Kanunnâmeler

Bu tür kanunnâmeler devletin bütün bölgelerinde yürürlüğe girmesi amacõyla

düzenlenen kanunnâmeler olup en önemli örnekleri Kanûnî Sultan Süleyman

zamanõnda hazõrlanan kanunnâmelerdir.645 XVI. yy.a ait belgeler, genel

kanunnâmelerin, merkezî hükümet tarafõndan bütün imparatorluk sathõnda

mahkemelerce uygulanmasõ zorunlu resmî kanunlar olarak yürürlüğe konduğunu

göstermektedir.646

bb- Türk- İslâm İdarelerince Hazõrlanan Belli Başlõ Kanunnâmeler

Kanunnâme geleneği daha ziyade, Türk devlet idaresinde ortaya çõktõğõndan

dolayõ diğer İslâm ülkelerinde bu tarz bir faaliyetin örneğini görmek mümkün

değildir.647 Bu sebeple literatürde önem arz edenler sayõca azdõr. Burada Osmanlõ

Devleti�nin dõşõnda iki kanunnâmeyi ve Osmanlõ Devleti�ne ait de iki kanunnâmeyi

ele alacağõz. Buna göre Türk-İslâm ve Osmanlõ hukuk tarihinde ortaya çõkan

kanunnâmeler arasõnda konumuz açõsõndan önem arz edenler şunlardõr:

aaa- Alâüddevle Bey Kanunnâmesi

1337�1522 yõllarõ arasõnda hüküm sürmüş bir Türk Beyliği olan

Dulkadõroğullarõ�nõn 1500�lü yõllarda iktidarda bulunan beyi Alâüddevle�ye (1515)

nisbet edilen kanunnâmedir. Hem ceza hem de vergileri düzenleyen bir kanunnâme

olmasõ ile Dulkadõroğullarõ Beyliği yazõlõ kanunu bulunan bir devlet konumunda

olmuştur. Alâüddevle Bey Kanunnâmesi, Osmanlõ Kanunnâmelerine örneklik etmesi

bakõmõndan önem arzetmektedir.648 Elli bir maddeden oluşan bu kanunnâmenin649

644 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 335, Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 93 645 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 89 646 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 336 647 Ömer Lutfi Barkan, Kanunnâme maddesi, İA, 6/186 648 Refet Yinanç, Dulkadõroğullarõ maddesi, DİA, 9/553�556

178

dõşõnda Dulkadõroğullarõna ait bir de �Bozok Kanunnâmesi� bulunmaktadõr. Elli

yedi maddeden müteşekkil Bozok Kanunnâmesi650 daha ziyade ceza hukukuna

ilişkin hükümleri içermektedir.651

bbb- Uzun Hasan Bey Kanunnâmesi

1340�1514 yõllarõ arasõnda Doğu Anadolu, Azerbaycan ve Irak�ta hüküm süren

Türkmen hânedanõ olan Akkoyunlular�õn 1450�lerde iktidara gelen beyi Uzun

Hasan�a (1478) nisbet edilen kanunnâmedir. Hasan Padişah Kanunlarõ olarak da

bilinen bu kanunnâme,652 çiftçiden, esnaftan, sanatkârdan ve tüccardan alõnan

vergilerin adil bir şekilde tarh ve tahsil edilmesi için çõkarõlmõştõr. Uzun Hasan

Bey�in bütün örfî vergilerin kaldõrõlmasõ şeklindeki teklifi, mülkî ve askerî

idarecilerin itirazõ ile karşõlaşmõştõr.653 Uzun Hasan�õn Otlukbeli Savaşõ�nda 1470

yõlõnda Fatih Sultan Mehmed�e yenilmesi ile Akkoyunlular dağõlma sürecine girmiş

ancak buralarõ ele geçiren Osmanlõlar 1516�dan 1548�e kadar Doğu Anadolu ve

çevresinde bu kanunnâmenin yürürlükte kalmasõna izin vermişlerdir.654

ccc- Fatih Sultan Kanunnâmesi

1453 yõlõnda İstanbul�un fethinden sonra meydana getirilen devlet teşkilatõ ile

ilgili kanunnâmedir. Bu kanunnâme sadece Fatih Sultan Mehmed tarafõndan

konulmuş olan hukuk kurallarõnõ değil, Osmanlõ Devleti�nin kuruluşundan beri

zaman içinde oluşan idarî nitelikteki kurallarõ da tasnif etmiş ve bir tek yasa içinde

müdevven hale getirmiştir. Fatih Kanunnâmesi idarî ve cezaî hükümler taşõyan bir

kanunnâmedir. Üç bölüm halinde meydana getirilen bu kanunnâmeyi, çağõna göre,

oldukça sistemli bir yasa niteliğinde kabul etmek mümkündür.655

Osmanlõ hukukunda genel kural bir padişahõn çõkarmõş olduğu kanunlarõn veya

yaptõğõ muahadelerin kendisinden sonraki padişahlarõ bağlamamasõ şeklindedir.

Yürürlükte kalmalarõ için yeni gelen padişahõn bunlarõ tasdik etmesi gerekmektedir. 649 Kanunnâmenin tam metni için bkz: Coşkun Üçok, Osmanlõ Kanunnâmelerinde İslâm Ceza Hukukuna Aykõrõ Hükümler, AÜHFD, cilt: 4, sayõ: 1�4, 1948, s: 69�72 650 Kanunun tam metni için bkz: Ömer Lutfi Barkan, Kanunlar, s: 124�129 651 Cin-Akgündüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, s: 139�140 652 Ömer Lutfi Barkan, Osmanlõ Devrinde Akkoyunlu Hükümdarõ Uzun Hasan Bey�e Ait Kanunlar, Türk Tarih Vesikalarõ Dergisi, cilt: 1, sayõ: 2, Ankara, 1941, s: 91�92 653 Faruk Sümer, Akkoyunlular maddesi, DİA, 2/270�274 654 İnalcõk, Kanunnâme maddesi, s: 334 655 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 567�568

179

Fatih Sultan Mehmed�in Kanunnâmesi her ne kadar kendinden öncekileri tasdik

etmişse de bir adõm daha ileri giderek kendisinden sonrakileri de bununla bağlamak

istemiştir.656 (Bu kanunnâme atam ve dedem kanunudur; evlad-õ kirâmõm neslen

bade neslin bununla âmil olalar.)657 Bu düşünce de muhtemelen, Fatih Sultan

Mehmed�in �İstanbul Fâtihi� olarak, Türk devlet idaresinde büyük işler başaran

hanlarõn bu tarz ebedî kanunlar koyma hakkõnõn kendisinde de olduğu kabulünden

kaynaklanmõştõr.658

ddd- Sultan Süleyman Dönemi Kanunnâmeleri

Osmanlõ İmparatorluğu�nda hukukî alanda yaptõğõ düzenlemeler gerekçe

gösterilerek �Kânûnî� unvanõ ile anõlan Sultan Süleyman�õn 1540-1550�li yõllar

arasõnda meydana getirdiği kanunnâmelerdir. Fatih Sultan Mehmed�in

Kanunnâmesine göre daha sistemli olan bu yasa üç bölümden oluşmaktadõr. Ceza

hukukunu düzenleyen birinci bölüm dört fasõl, malî konularõ düzenleyen ikinci

bölüm yedi fasõl, idare hukukunu ve diğer konularõ düzenleyen üçüncü bölüm de yine

yedi fasõldan müteşekkildir.659

Osmanlõ Devleti�nde Kanûnî�den sonra II. Selim (1566�1574), I. Ahmet

(1603�1617) ve IV. Murat (1623�1640) zamanlarõnda da bir takõm kanunnâmeler

meydana getirilmiş olmakla birlikte bunlar, kendinden önceki kanunnâmelerin gerek

sistem gerekse muhtevâ açõsõndan tekrarõ mâhiyetinde olduğundan660 müstakil olarak

ele almõyoruz.

cc- Kanunlaştõrma Faaliyetinin Medeniyet İle Olan İlişkisi

Osmanlõ İmparatorluğu�nda ortaya çõkan kanunnâmelerin çok büyük bir kõsmõ,

Fâtih, Kânûnî ve II. Selim zamanlarõnda hazõrlanmõştõr. Bu dönemin, Osmanlõ

İmparatorluğu�nun siyasî, idarî ve malî açõdan en mütekâmil dönemi olduğu dikkate

alõndõğõnda, kanunlaştõrma faaliyeti ile bir medeniyetin geldiği en üst nokta arasõnda

doğrudan bir ilişki olduğunu ifade etmek mümkündür. Çalõşmamõz süresince

656 İnalcõk, Türk Devletlerinde Sivil Kanun Geleneği, s: 11 657 Doğan Gün, Kanunnâme-i Sultaniyye, Ankara Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Ankara, 1996, s: 97 658 İnalcõk, Osmanlõ Hukukuna Giriş, s: 113�114 659 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 568 660 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 568

180

yaptõğõmõz okumalarõn bizde oluşturduğu genel kanaate göre tarih boyunca ortaya

çõkan istisnasõz bütün büyük kanunlaştõrma faaliyetleri aynõ zamanda o medeniyetin

veya devletin en parlak zamanlarõna tekabül etmektedir. Cengiz Kallek, İslâm İktisat

Düşüncesi Tarihi adlõ eserinde de benzer tespitlerde bulunmakta ve medeniyetlerin

gelişim sürecini 4K formülü ile temellendirmektedir.661 Buna göre medeniyetler

oluşumundan inhitat sürecine kadar geçen zaman zarfõnda dört önemli aşamadan

geçmişlerdir. Bu açõdan Osmanlõ medeniyetini değerlendirecek olursak,

(1K)avram(sal)laştõrma, Osmanlõlarõn XIV. yy.õn ortalarõndan ve özellikle de

XV. yy.dan itibaren kendine has bazõ kavramlarõ geliştirmeleri, civar ülkelerden pek

çok âlimin iltifat görmesi sebebiyle Anadolu�ya gelmeye başlamasõ ve bunlarõn ortak

bir ilim dili oluşturmaya başladõklarõ süreçtir.

(2K)itaplaştõrma, Önceki aşamada üretilen kavramlar kullanõlarak

medeniyetin kendine has eğitim kurumlarõnda okutulacak çeşitli ilimlere mahsus

�konulu temel ders kitaplarõnõn� kaleme alõndõğõ süreçtir.

(3K)urum(sal)laşma, Medeniyetin ilim ve kültür düzeyiyle orantõlõ olarak

kendine has bir yapõ kurmasõ ve bu yapõnõn içinde orijinal müesseselere yer verdiği

süreçtir.

(4K)anunlaştõrma, Siyasî açõdan gücünün zirvesine ulaşan Osmanlõ�nõn bu

gücünü, hukukî birliğini de sağlamak suretiyle sigorta etmeye çalõştõğõ süreçtir.

Kanunlaştõrma sebepleri arasõnda zikrettiğimiz siyasî istikrar ve hukukî istikrar

arasõndaki zorunlu ilişkiyi dikkate aldõğõmõzda Osmanlõ İmparatorluğu da

kendisinden önceki hemen bütün büyük siyasî oluşumlarõn yolundan gitmiş ve siyasî

istikrarõ hukukî istikrarla perçinlemeye çalõşmõştõr.

Kanunlaştõrma, bir medeniyetin geldiği en üst seviyeyi göstermesi bakõmõndan

medeniyetin sanattan kültüre bütün ürünlerine de yansõmõştõr. Bu ikisi arasõndaki

ilişkinin hangisini doğurduğu tam olarak ortaya konulamasa da ikisi arasõnda

doğrudan bir ilişki olduğu açõktõr. Jüstinianus zamanõnda eskisine oranla çok daha

muhteşem bir şekilde inşâ edilen ve Roma İmparatorluğu�nun azametini temsil

ettiğine inanõlan Ayasofya�ya meydan okumak için yapõlan Süleymaniye Camii buna

örnek olarak verilebilir.662 Süleymaniye Camii�nin büyüklüğü, Osmanlõ başkentinde

661 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 29 662 �Osmanlõlar en büyük kanun vâzõlarõndan birisi bulunan Sultan Süleyman�a sahip bulunmakla bîhakkõn iftihar edebilirler. Şarkta Kanûnî garpte Muhteşem namile yadolunan Osmanlõlarõn bu

181

Roma İmparatorluk gücünün sembolü olarak duran İmparator Jüstinyen�in büyük

kilisesi Ayasofya�nõn boyutlarõna denktir. Bu yönüyle Süleymaniye Camii, Osmanlõ

İmparatorluğu�nun evrensel egemenlik telakkisinin mimarî tarzda bütün dünyaya ilan

edilmesidir. Nitekim bu düşünce, Ebüssuûd Efendi tarafõndan kaleme alõnan camii

kapõsõ üzerindeki kitâbede663 de ifade edilmiştir.664

d- Hukukun Uygulanmasõna Yardõmcõ Olan Belgeler

Osmanlõdaki kanunnâme geleneğine uygun olarak hukukun uygulanmasõna

yardõmcõ olan başka bir takõm düzenlemeler de yapõlmõştõr. Aşağõda ele alacağõmõz

şeriyye sicilleri ve sakk mecmualarõ ile fermanlar, adâletnâmeler ve ahidnâmeleri

Osmanlõ devlet geleneğinde ortaya çõkan ve hukuka yardõmcõ mâhiyette olan

düzenlemeler kapsamõnda değerlendirmek mümkündür.

aa- Şeriyye Sicilleri ve Sakk Mecmualarõ

Osmanlõ Devleti�nde kadõ hükümlerini, devlet tarafõndan yayõnlanan ferman,

emir ve kanunlarõ ve resmî kayda geçirilmesi gereken vakõf, hibe, vekâlet ve verâset

gibi konularõ kapsayan resmî belgelere şeriyye sicili (kadõ defteri) denilmektedir.665

Şeriyye sicilleri Osmanlõ toplum hayatõnõ ve yapõsõnõ tanõma konusunda en ayrõntõlõ

bilgileri içeren belgeler konumundadõr.666 Çünkü bu belgelere sadece resmî konularõ

içeren bilgiler değil aynõ zamanda mehir, kõz kaçõrma, evlenme, boşanma, halktan

toplanan vergilerin miktarõ-çeşitleri, mal varlõklarõnõ gösteren tereke kayõtlarõ,

bölgenin demografik yapõsõ ile ilgili bilgiler, bu demografik yapõda savaş, tabiî afet

imparatoru, hukuk tarihinde Jüstinyenin yaptõğõ işin aynini yapmõş ve hukukun ihtiyaçlara ve zaman ile muhite intibaklarõ hususundaki çalõşmalara bizzat riyaset eylemiştir.� Sava Paşa, İslâm Hukuku Nazariyatõ Üzerine Bir Etüd, Ankara, 1955, c: 1, s: 14�den naklen 663 Kitabenin Arapça tam metni için bkz: Cevdet Çulpan, İstanbul Süleymaniye Cami Kitabesi, Kanûnî Armağanõ içinde, Ankara, 1970, s: 291�299 664 �Şark ve Garp Topraklarõnõn Fâtihi / Yüce Allah�õn ve O�nun Muzaffer Ordusunun Yardõmõyla / Dünya Krallõklarõnõn Sahibi / Allah�õn tüm İnsanlar Üzerindeki Gölgesi / Araplarõn ve Farslarõn Sultanlarõnõn Sultanõ / Sultan Kanunlarõnõ Vaz Eden / Osmanlõ Hakanlarõnõn Onuncusu / Sultan oğlu Sultan, Sultan Süleyman Han / Saltanatõnõn Çizgisi Zamanõn Çizgisinin Sonuna Kadar Devam Etsin.� Colin Imber, Şeriattan Kanuna, Ebüssuud ve Osmanlõ�da İslâmi Hukuk, çev: Murteza Bedir, İstanbul, 2004, s: 85�den naklen 665 Ali Duman, Kadõ Defterleri (Şeriyye Sicilleri), Mâhiyetleri, Muhtevalarõ ve İslâm Hukuku Açõsõndan İncelenmelerinin Önemi, Ekev Akademi Dergisi, sayõ: 33, 2007, s: 141, Cin-Akgündüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, s: 98 666 Fethi Gedikli, Osmanlõ Hukuk Tarihi Kaynağõ Olarak Şeriyye Sicilleri, TALİD, 3/5, 205, s: 190�191, Ortaylõ, Osmanlõ Devletinde Kadõ, s: 65

182

vb. sebeplerle meydana gelen değişimler gibi ekonomik, sosyal ve tarihî pek çok

konuyu ihtiva eden bilgiler de kaydedilmektedir. 667

Sakk mecmualarõ da şeriyye sicillerine benzeyen, mahkemelerde kadõlarõn

verdikleri hükümleri nasõl kayda geçireceklerini ve ilgili kararõ yazarken hangi

esaslara uymak zorunda olduklarõnõ açõklayan belgeler mâhiyetindedir. Sakk

mecmualarõ, bir taraftan kadõnõn herhangi bir mesele hakkõnda vereceği hükmü

bulmasõna yardõmcõ olmakta diğer taraftan da aynõ mesele hakkõnda tüm

mahkemelerin ortak bir hüküm vermesini de sağlamaktadõr. Mahkemelerin sicil

defterlerine kaydedip taraflara verdiği hüccet, ilam, temessük vb. belgelerin yazõlõş

usûlüne de sakk-õ şerî adõ verilmektedir.668

Gerek şeriyye sicillerini gerekse sakk mecmualarõnõ Osmanlõ Devleti�nde

hukukun uygulanmasõna yardõmcõ olan belgeler kapsamõnda değerlendirmek

mümkündür. Bu tür belgeler vasõtasõyla İslâm hukuku devletin resmî hukuk sistemi

olarak uzun yõllar uygulanabilmiştir.

bb- Fermanlar

Divân-õ Hümâyun veya Paşakapõsõ�ndaki divanlarda alõnan kararlara uygun

olarak yazõlan ve üzerinde tuğra bulunan padişah emirlerinin genel adõ olan

fermanlar669 adâletnâmeler ve ahidnâmeler gibi genel mâhiyetteki kanunlara

benzeyen, adaletin ve hukukun tesisinde çok önemli boşluklarõ dolduran yazõlõ

belgelerdir.670

Fermanlar daha ziyade bir bölgeye sefer düzenlenmesi, asker sevki, vergi vb.

gibi doğrudan devlet işlerini ilgilendiren konularõ kapsamõştõr. Osmanlõ Devleti�nde

mülkî işler için kaleme alõnan fermanlar sadrazam tarafõndan, malî işlerle ilgili

konularõ içeren fermanlar defterdar tarafõndan ve dinî işlerle ilgili fermanlar ise

kazasker tarafõndan hazõrlanmõştõr.671

Fermanlar, hukukî açõdan bir kaynak olmamakla birlikte, hukuka yardõmcõ bir

belge hüviyetindedirler. Osmanlõ hukuk sisteminin kanunnâme esasõna dayalõ olmasõ 667 Aynur Geçkil, 141 Numaralõ Gaziantep Şeriyye Sicili, Fõrat Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, 2006, s: 4�5 668 Süleyman Kaya, Mahkeme Kayõtlarõnõn Kõlavuzu: Sakk Mecmualarõ, TALİD, 3/5, 2005, s: 379�416 669 Mübâhat Kütükoğlu, Ferman maddesi, DİA, 12/400 670 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 93 671 Kütükoğlu, Ferman maddesi, s: 401

183

ve bu kanunnâmelerin de fermanlarla yürürlüğe girmesi sebebiyle, fermanlar

Osmanlõ hukuk sisteminin işleyişinde kanunnâmeler kadar önemli yer işgal etmiştir.

cc- Adâletnâmeler

Adâletnâme, devlet otoritesini temsil edenlerin halka karşõ bu otoriteyi kötüye

kullanmalarõnõ, olağan üstü tedbirlerle yasaklayan umumî mâhiyetteki padişah

fermanõdõr.672

Adâletnâmelerin hukukun uygulanmasõnda doğrudan bir fonksiyonu

olmamakla birlikte, hukukî istikrarõn sağlanmasõna ve hukuk devletinin oluşumuna

çok önemli katkõlarõ olmuştur.673

Adâletnâme, kaynağõ eski İran İmparatorluklarõna kadar uzanan Ortadoğu

devlet ve hükümdar anlayõşõnõn en belirgin özelliklerindendir. Hammurabi

kanunlaştõrmasõnda da belirttiğimiz gibi, Mezopotamya�da kurulan irili ufaklõ pek

çok devlette �adil hükümdar� ülküsü krallarõ, sultanlarõ ve devlet adamlarõnõ adalet

mefhumu üzerinde oldukça titiz davranmaya yöneltmiştir.674 Adaletin yönetimin

temeli olduğu, mülkün küfr üzere devam edebileceği ama zulüm üzerine devam

edemeyeceği şeklindeki genel kabuller, bu coğrafyada krallarõn adalet ilkesinden

sapmadan ülkelerini yönetmelerinde yol gösterici olmuştur. Nitekim bu düşünce

Mezopotamya�da kurulan devletlerin iç yapõlanmasõna da yansõmõş, Dârü�l-adl,

Divân-õ Mezâlim, Divân-õ A�lâ, Teftiş-i Memâlik gibi kurumlar ortaya çõkmõştõr.

Sâsânî İmparatorluğu�ndaki bu kurumlarõn yardõmõyla her ayõn ilk haftasõnda halktan

her hangi bir kimse, hükümdarõn başkanlõğõnda toplanan yüksek divana çõkarak

şikâyetini doğrudan krala iletebilmiştir. İslâm devletlerinde de hükümdarõn bizzat

başkanlõk ettiği ve halkõn şikâyetlerini dinleyip hüküm verdiği yapõlar oluşmuştur.

672 Halil İnalcõk, Adâletnâme maddesi, DİA, 1/346 673 �Hukuk devleti� kavramõ modern anlamda XVIII. yy. da Almanya�da ortaya çõkan bir kavramdõr ve üzerinde çokça tartõşmalar yapõlmõştõr. Biz burada Osmanlõ�da adaletnâmeler vb. yolla hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesini, �devletin bireyin haklarõnõ korumasõ� ve �yasanõn egemenliği altõnda bulunan devlet� anlamõnda kullanõyoruz. Hukuk Devleti düşüncesinin Osmanlõ�daki tezahürleri için bkz: Nevin Ünal Özkorkut, Hukuk Devleti Düşüncesinin Osmanlõ Devlet Yapõsõna Etkisi, AÜSBE, Ankara, Doktora Tezi, 2000. Özkorkut tezinde hukuk devleti düşüncesinin XIX. yy. a kadar Osmanlõ�da mevcut olmadõğõnõ, Tanzimat�tan sonra gelişen bir takõm hukukî faaliyetlerle hukuk devleti ilkesinin Osmanlõ�ya girdiğini ifade etmektedir (s: 165�168). Kanaatimizce tezde XIX. yy.�õn aydõnlanma çağõnda ortaya çõkan bir kavramõn birebir karşõlõğõnõn Osmanlõ hukuk sisteminde aranmasõ Özkorkut�u bu sonuca götürmüştür. 674 A.K.S. Lambton, Justice in the Medival Persian Theory of Kingship, Studia Islamica, sayõ: 17, 1962, s: 93

184

Osmanlõ Devleti�nde de kuruluşundan inhitatõna kadar aynõ gelenek devam etmiş,

padişahlar halkõn özellikle idarî kadrolarla ilgili şikâyetlerini dikkate almõşlardõr.

Vergi tahsildarlarõnõn haksõz işlemleri, valilerin halka karşõ hukuka aykõrõ

muameleleri, angarya iş yüklemeleri ve kadõlarõn yaptõklarõ haksõzlõklar bu

şikâyetlerin ana konularõnõ oluşturmuştur.675 İnsanlõk siyasî tarihinin XX. yy.a kadar

daha ziyade imparatorluk ve derebeyliklerden teşekkül etmesi yüzyõllar boyunca bu

tarz şikâyetlerin her toplumda ve her zaman diliminde ortaya çõkmasõna da sebep

olmuştur. Adâletnâme uygulamasõ ile bu tip şikâyetlerin asgari boyutlara inmesi

sağlanmõş, özellikle idarî kadronun keyfî uygulamalarla halka zulmetmesinin önüne

geçilmiştir. Adâletnâmeler muhteva bakõmõndan kanunlarõn teyidi niteliğini

taşõmakla birlikte bazen yeni kanunlarõ da ihtiva etmişlerdir. Genel mâhiyette emirler

olmalarõ ve bu genel emirlerin de idare ve idarecilere hitap etmesi sebebiyle kamu

hukukunu ilgilendirmiş ve özel hukuk sahasõna girmemişlerdir. Adaletnâmeler,

özellikle devletin siyasî ve askerî açõdan zayõfladõğõ dönemlerde halkõn şikâyetlerinin

merkezî yönetime birebir yansõtõlmasõ ve gerekli tedbirlerin alõnmasõ noktasõnda çok

önemli fonksiyon üstlenmişlerdir.676

dd- Ahidnâmeler

Ahidnâme, hükümdarlarõn emriyle bazõ devlet, zümre ve şahõslara özel haklar

tanõnmak üzere hazõrlanan belgelere verilen genel addõr.677 Ahidnâmeleri de

adâletnâme, ferman, şeriyye sicilleri ve sakk mecmualarõ gibi doğrudan hukuk

kaynağõ olan belgelerden ziyade hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini sağlamaya

yönelik belgeler kapsamõnda değerlendirmek mümkündür.

Ahidnâmeler, konusu itibariyle devlet başkanõnõn çeşitli kademelerdeki yönetici

ve memurlarla ilgili olarak düzenlenen tayin kararlarõnõ, her hangi bir konuda yazõlõ

emirlerini, bazõ şahõs veya gruplara tanõnan hak ve imtiyazlarõ ve yabancõ devletlerle

yapõlan anlaşmalarõ konu edinmişlerdir. Osmanlõ uygulamasõnda ise daha ziyade

yabancõ devletlere tanõnan ticari ayrõcalõklarõ veya sulh anlaşmalarõnõ

kapsamõşlardõr.678

675 Halil İnalcõk, Osmanlõ�da Devlet, Hukuk ve Adâlet, Adaletnâmeler, İstanbul, 2000, s: 75�76 676 İnalcõk, Adâletnâme maddesi, s: 346�347, İnalcõk, �Adaletnameler�, Belgeler, 1965, cilt: II, sayõ: 3�4, s: 49�145 677 Mübahat S. Kütükoğlu, Ahidnâme maddesi, DİA, 1/535 678 Akgündüz, Osmanlõ Kanunnâmeleri, s: 166�167

185

İslâm tarihinde ortaya çõkan ilk ahidnâme örnekleri arasõnda, Hz. Peygamber�in

Yemen�e vali olarak gönderdiği Muaz b. Cebel ve Amr b. Hazm�a, Hz. Ebû Bekir�in

irtidad edenlere karşõ gönderdiği ordu kumandanlarõna, Hz. Ömer�in kazâ işlerine

tayin ettiği Ebû Musa el- Eşari�ye ve Hz. Ali�nin Mõsõr�a vali tayin ettiği Eşter en-

Nehâi�ye gönderdiği ahidnâmeler zikredilebilir. İslâm devletinin Hulefâ-i Râşidîn

döneminde genişleyen sõnõrlarõyla birlikte fethedilen bölgelerdeki gayr-i müslim

halklara verilen birçok ahidnâme de yine ilk dönem örnekleri arasõnda yer

almaktadõr.679

Ahidnâmeler, Osmanlõ Devleti uygulamasõnda genelde üç çeşit olarak ortaya

çõkmõştõr. Birincisi; diplomatik yönü bulunan ahidnâmelerdir ki, Osmanlõ Devleti�nin

sulh anlaşmasõ yaptõğõ ülkeleri kapsamaktadõr. Buna göre devlet, bir takõm esaslar

çerçevesinde bir ülkeyle sulh anlaşmasõ yapmõş ve anlaşma şartlarõ çerçevesinde o

ülke ile diplomatik ve ticari ilişkiler kurulmuştur. İkincisi; özel hukuku ilgilendiren

ahidnâmelerdir ki bunlar da esas itibariyle Osmanlõ Devleti ile ticaret yapan ve

Osmanlõ topraklarõnda oturan müste�minleri kapsamõştõr. Buna göre devlet,

müste�minlere kanun önünde bazõ haklar tanõmõştõr. Bu haklar çerçevesinde,

mallarõndan haraç alõnmayacağõ ve mallarõnõn yağmadan korunacağõ, herhangi bir

zarar durumunda zararlarõnõn tazmin edileceği, giyim ve kõyafetlerinde özgür

olacaklarõ, hiçbir şekilde haneye tecavüz edilmeyeceği, öldüğünde mallarõnõn ancak

varislerine kalacağõ ve ticari anlaşmazlõklarõn kadõ önünde görülmekle birlikte,

tercüman bulundurulacağõ ve gayr-i müslimlerin bu konuda şahitliklerinin kabul

edileceği gibi esaslar belirlenmiştir. Üçüncüsü de; ticari konularõ içeren

ahidnâmelerdir. Bu da genel olarak yabancõ gemilerin Osmanlõ karasularõndan ve

limanlarõndan istifadelerini sağlayan ve ülke içindeki ticari faaliyetlerini kapsayan

ahidnâmelerdir.680

Ahidnâmeler, özellikle yabancõlarõn hukukunu tanzim etmesi itibariyle İslâm ve

Osmanlõ hukuk sisteminde kanun önünde eşitlik ile hukukî güven ve istikrarõn bir

göstergesi niteliğini taşõyan resmî belgelerdir.

679 Kütükoğlu, Ahidnâme maddesi, s: 536 680 Kütükoğlu, Ahidnâme maddesi, s: 535�540

186

e- Hukukî Merkezileşme Açõsõndan Resmî Mezhep Uygulamasõ

Hz. Peygamber�in mutlak otorite olduğu ilk dönemlerde içtihat vahyin

şemsiyesi altõnda bizzat Hz. Peygamber tarafõndan yapõlmõştõr. Hz. Peygamber�in

vefâtõyla bu imkan sona ermiş, genişleyen İslâm coğrafyasõyla içtihadî meselelerin

sayõsõnda da büyük bir artõş meydana gelmiştir. Sahabenin İslâm dünyasõnõn çeşitli

yerlerine dağõlmalarõ ve bulunduklarõ yerlerde halkõ irşad vazifesine başlamalarõyla

birlikte bu sahabelerin etrafõnda bir ilim halkasõ meydana gelmiştir. Bu ilim

meclislerinde elde edilen bilgilerin farklõ yorumlanmasõyla da İslâm dünyasõnõn dört

bir tarafõnda çeşitli ihtilaflar ortaya çõkmaya başlamõştõr. Bu ihtilaflar, rivayetlerin ve

rey içtihatlarõnõn farklõ değerlendirilmesinden kaynaklanmõştõr. Bu yorum

farklõlõklarõ Hicri I. ve II. yy.larda Ehl-i Hicaz ve Ehl-i Irak şeklinde bir ekolleşmenin

ortaya çõkmasõna sebep olmuş bu da ilerleyen zamanda mezheplerin doğuşuna yol

açmõştõr.

Hicri II. yy.õn ortalarõndan itibaren fõkõh kavramlarõ ve meseleleri hakkõnda

kapsamlõ çalõşmalar yürüten Ebû Hanîfe, Süfyân es-Sevrî, Leys b. Sa�d,

Abdurrahman b. Amr el-Evzâi, Mâlik b. Enes, Muhammed b. İdris eş-Şafiî, Ahmed

b. Hanbel, Dâvud ez-Zâhiri, Ebû Sevr ve Muhammed b. Cerîr et-Taberî gibi fakihler

etrafõnda oluşan ilim halkalarõ bu âlimlerin görüşlerinin yayõlmasõna ve İslâm

dünyasõnda tanõnmalarõna yol açmõştõr. Zaman içinde bu âlimlerin fõkhî birikimleri

öğrencileri tarafõndan sistemleştirilerek ekolleşmeye başlamõş ve İslâm dünyasõnda

da mezhepleşme süreci başlamõştõr. Daha sonralarõ mezhepler İslâm dünyasõnõn

tamamõnda kurumsallaşmõş ve dört büyük mezhep İslâm coğrafyasõna hâkim

olmuştur.

İslâm hukukunun içtihat hukuku olarak gelişimini sürdürmesinin tabiî sonucu

olarak İslâm dünyasõnda çok farklõ içtihatlar ortaya çõkmõş, bu farklõlõk bazen

mezhep içinde bile ciddi boyutlara ulaşmõştõr. Genişleyen İslâm coğrafyasõnõn çeşitli

bölgelerinde farklõ içtihatlarõn ortaya çõkmasõnõn hukuk anarşisinin doğmasõna sebep

olacağõndan endişelenen devlet adamlarõ ve ulema, buna bir çözüm olmasõ

düşüncesiyle resmî mezhep uygulamasõna geçmişlerdir. Bu yönde ilk endişe

duyanlardan biri Emevîler döneminin Basra valisi Humeyd et-Tavîl�dir. Dönemin

halifesi Ömer b. Abdülaziz�e yazdõğõ mektubunda farklõ hükümlerin ortaya bir hukuk

kargaşasõ çõkardõğõndan bahisle yargõ birliğinin sağlanmasõnõ teklif etmiş, Halife de

187

görüş ayrõlõklarõnõn bulunmasõnõ normal karşõlamakla birlikte yönetimi altõndaki

eyaletlere mektuplar göndererek o bölgedeki fakihlerin ittifak ettiği hükümlere göre

karar verilmesini emretmiştir. Bu sayede en azõndan şâz görüşler terk edilerek asgarî

düzeyde de olsa hukukî istikrar sağlanmaya çalõşõlmõştõr.681

Farklõ hükümlerin ortaya çõkardõğõ hukuk kargaşasõnõ önleme amacõna yönelik

ilk ciddi adõm, İbn Mukaffa�nõn Ebû Cafer el-Mansûr�a içtihatlarõn devlet eliyle

derlenmesi ve tüm ülkede uygulanma zorunluluğu getirilerek hukukî birliğin

sağlanmasõ yönündeki teklifidir.682 Halife bu teklife sõcak bakmõş, bu işi de İmam

Mâlik�e tevdi etmiştir.683

İmam Mâlik�in, tek bir içtihadõn tüm ülkede devlet eliyle zorla uygulanmasõnõn

İslâm hukukunun ruhuna ters düşeceğini belirterek bu teklife yanaşmamasõ İbn

Mukaffâ�nõn düşüncesinin fiiliyata geçmesine engel olmuştur.684

Hukukî istikrarõn sağlanmasõ yönünde her geçen gün artan ihtiyaç, Abbasîler

döneminde Ebû Yûsuf�un başkadõ olarak atanmasõyla yeni bir merhale kazanmõştõr.

Dönemin önde gelen fõkõh otoritelerinden Ebû Yûsuf, bu amaçla Kitabü�l-Harâc adlõ

eserini kaleme almõş ve devletin malî konularõnda asgarî müşterekliği sağlamayõ

hedeflemiştir.685 Başkadõ unvanõyla, İslâm coğrafyasõnõn dört bir tarafõnda görev

yapacak hâkimleri en güzide öğrencileri arasõndan seçmiş, bu sayede yargõ birliğini

kõsmen de olsa sağlamaya çalõşmõştõr.686

Ebû Yûsuf�un bu uygulamasõ bir teamül haline gelmiş ve İslâm dünyasõnda

hukukî istikrarõ sağlamanõn en kolay yolunun, devletin bir mezhebi tervîc etmesi

(benimseyip desteklemesi) olduğu görülmüştür.

Bu durum, mezheplerin gelişim seyrini de etkilemiş, zaman içinde makam ve

mevkilerin tek bir mezhep mensuplarõna verilmesi kimi mezheplerin ön plana

çõkmasõna sebep olmuştur. Bu bakõmdan, İslâm dünyasõnda doğuda Hanefî,

Endülüs�te de Mâlikî mezhebi olmak üzere iki mezhep, devlet desteğiyle daha hõzlõ

yayõlma imkânõnõ bulmuştur.687 Nitekim kadõlkudat uygulamasõnõn Mâlikî

mezhebindeki karşõlõğõnõ ifade eden kâdõ�l-cemaâ uygulamasõ da Mâlikî fõkhõnõn 681 Ferhat Koca, Mezhep maddesi, DİA, 29/538 682 İbnu�l- Mukaffa, İslâm Siyaset Üslubu, s: 113�114 683 Ebu Zehra, İmam Malik, s: 214 684 Ebu Zehra, İmam Malik, s: 218 685 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 70 686 Zuhayli, Târîhü�l-Kadâ fi�l-İslâm, s: 274 687 Ali Bakkal, İslâm Fõkõh Mezhepleri, İstanbul, 2007, s: 118

188

yaygõn olduğu Endülüs gibi bölgelerde hukukî istikrarõ sağlamak için

oluşturulmuştur.688

Moğol İstilasõnõn İslâm dünyasõnda meydana getirdiği travma, halkõ

muhafazakarlõğa itmiş, İslâm toplumu çareyi tek mezhebe bağlanmakta bulmuştur.689

Esasen, tarihin hemen her döneminde ayrõşmalar entelektüel düzeyde başlamasõna

rağmen, halk genelde istikrardan yana tavõr koymuş ve mümkün mertebe eldekini

muhafaza etmeye çalõşmõştõr. Aynõ durum İslâm hukuk tarihî için de geçerlidir.

Mezhepler arasõndaki �çoğu zaman gereksiz- tartõşmalardan uzak durmak isteyen

toplum, devletin istikrar adõna bir mezhebi ön plana çõkarmasõna soğuk bakmamõş,

bu da bu uygulamanõn toplumsal dayanağõnõ sağlamõştõr.

Kanunlaştõrma olgusunun hukukun gelişimine engel olduğu, hukukî tefekkürü

öldürdüğü, içtihadõ sõnõrlandõrdõğõ şeklindeki aleyhte görüşleri tezimizin birinci

bölümünde ele almõştõk. Aynõ durum İslâm hukuku için de kõsmen geçerli olmuş, bir

mezhebin müesses otorite tarafõndan himaye ve destek görmesinin İslâm hukukunun

gelişim seyrine çeşitli derecede etkileri olmuştur. Mezheplerin bir kurum olarak

teşekkülü ve resmî mezhep uygulamasõnõn hukukî istikrarõ sağlamaya katkõlarõ

olmakla birlikte bu durum diğer taraftan içtihat faaliyetinin pasif hale gelmesine ve

mezhepler arasõnda olmasõ gereken tatlõ rekabetin de son bulmasõna neden olmuştur.

Bu da hukukî tefekkürün ölmesine ve İslâm dünyasõnda �taklit�in kök salmasõna yol

açmõştõr.690

Birbirinden kesin sõnõrlarla ayõrmak mümkün olmamakla birlikte genellikle

Abbasîler, Selçuklular ve Osmanlõlarda Hanefî mezhebinin691 Endülüs Emevîlerinde

ise Mâlikî mezhebinin hâkim mezhep olduğu kabul edilmektedir.692

İslâm dünyasõnda yaygõn bu dört mezhepten Hanefî mezhebinin �devlet desteği

bir kenara bõrakõlõrsa- günün şartlarõna adaptasyon konusunda daha esnek bir yapõda

olmasõ mezhebin İslâm dünyasõndaki gelişimini de olumlu etkilemiş ve İslâm

hukukundaki kanunlaştõrma örnekleri daha ziyade Hanefî mezhebi eksenli olmuştur.

688 Delfina Serrano, Legal Practise in an Andalusi Maghribi Source From The Twelfth Century Ce: The Madhab Al-Hukkam Fi Nawazil Al-Ahkam, Islamic Law and Society, 7/2, 2000, s: 188 689 Murteza Bedir, Fõkõh-Mezhep-Sünnet, İstanbul, 2004, s: 211 690 Muhammed Zeki Abdülber, Taknînü�l-Fõkhi�l-İslâmî, Cenevre, 1985, 7�12 691 Ali Bardakoğlu, Hanefî mezhebi maddesi, DİA, 16/6 692 Eyüp Said Kaya, Mâlikî mezhebi maddesi, DİA, 27/522

189

Mezhepleşme sürecinin hukukî istikrarla ilişkisi bağlamõnda ortaya çõkan bir

diğer olgu da �esahh-õ akvâl� kavramõdõr.693 Mezhep içindeki içtihatlar arasõndan,

mezhebin özüne en uygun ve en doğru olanõnõ tespit edip bu görüşle amel edilmesini

ifade eden esahh-õ akvâl kavramõ, özellikle mezhep içinde serdedilen görüşlerde

sistemli ve tutarlõ bir bütünlük oluşturma ihtiyacõndan kaynaklanmõş ve hukukî

istikrarõn ön plana çõkmaya başladõğõ zamanlarda önem kazanmõştõr.694 Mezhep

içinde uygulamaya esas olacak en kuvvetli görüşün seçilmesi, hukukî birliğin

sağlanmasõnõn bir diğer adõmõ olarak görülmüş, bu sayede keyfî hüküm ve hukukî

karõşõklõğõn önüne geçilmeye çalõşõlmõştõr.695

Esahh-õ akvâl uygulamasõ ile bir taraftan İslâm hukukunun içtihat hukuku

olduğu göz önünde bulundurularak mezhep içinde ortaya çõkan görüşler hiyerarşik

bir sõralamaya tâbî tutulmuş, böylece mezhep içindeki bütün görüşler belirli bir

sistem dâhilinde meşru kabul edilmiş, öte yandan bu görüşlerin gelişi güzel bir

şekilde kullanõlmasõnõn önüne geçilerek, içtihat hukukunun ortaya çõkaracağõ

muhtemel karõşõklõklar da engellenmiştir.

İslâm hukukunda içtihat çeşitliliği ve zenginliğinin, kanun hukukunun temel

özelliklerinden olan kendi içinde tutarlõlõk ve dengeli bir hukuk sistemi olma gibi

unsurlara aykõrõ olduğunu ilk etapta düşünmek mümkündür. Ancak, içtihat

serbestliğine ve çeşitliliğine rağmen esahh-õ akvâl uygulamasõ adeta sistemin

sigortasõ konumunda olmuş ve mezhep kendi içinde iç tutarlõlõğõnõ sağlamõştõr.

Nitekim bu düşünce XIX. yy.a kadar etkisini sürdürmüş ve Mecelle ile ilgili

çalõşmalara başkanlõk yapan Ahmet Cevdet Paşa, Kitâbü�l-Havâle�nin hazõrlanmasõ

sõrasõnda (692.maddede), Hanefî mezhebinin bir diğer hukukçusu Züfer b. Hüzeyl�in

görüşlerine başvurduğu � diğer bir ifadeyle esahh-õ akvâl�in dõşõna çõktõğõndan

dolayõ- için başta Şeyhülislâm Hasan Fehmi Efendi olmak üzere dönemin

muhafazakar âlimleri tarafõndan şiddetle eleştirilmiştir. Cevdet Paşa�nõn görevden

alõnmasõ sebepleri arasõnda bunun da etkili olduğu zikredilmektedir.696

Mezhep içinde belirli bir takõm kriterlere göre hüküm istinbâtõnda izlenecek

silsileyi belirlemek üzere bir sõralamanõn oluşmasõ da hukukî istikrar düşüncesinin

693 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 73 694 Beşir Gözübenli, Türk Hukuk Tarihindeki Kanunlaştõrma Faaliyetleri ve Mecelle, Ahmed Cevdet Paşa Sempozyumu, Bildiriler, s: 285�286 695 Talip Türcan, Hukukî Merkezileşme ve Fõkõh, İslâmiyât, 8/1, 2005, s: 137 696 M.Akif Aydõn, Mecelle maddesi, DİA, 28/233

190

bir başka boyutudur. Buna göre mezhep içindeki durumlarõ dikkate alõnarak

fukahanõn, şeriatta müçtehit, mezhepte müçtehit, meselede müçtehit, tahrîc ashabõ,

tercîh ashabõ, temyîz ashabõ gibi gruplara ayrõlmasõ mezhep içinde istidlâle belirli bir

disiplin kazandõrma amacõna yöneliktir.697

Hukukî istikrarõ sağlama aracõ olarak resmî mezhep uygulamasõ İslâm

dünyasõnda Osmanlõ Devleti�ne kadar resmiyet kazanmamõştõr.698 Osmanlõ

Devleti�ne kadar uygulama daha ziyade, bir mezhebe mensup âlimlerin resmî

görevlere atamada öncelik kazanmasõ, bu âlimlerin devlet katõnda taltif görmeleri ve

genel bütçeden ayrõlan ödeneklerde o mezhebin medreselerine daha cömert

davranõlmasõ gibi doğrudan değil dolaylõ yoldan bir mezhebin ön plana çõkarõlmasõ

şeklinde olmuştur.

Osmanlõlardaki resmî mezhep uygulamasõ daha ziyade ilk dönemler için değil

sonraki dönemler için geçerli bir durumdur. Örneğin; XV. yy. Bursa Şeriyye

Sicilleri�nden yapõlan bir tespite göre Bursa�da bulunan Şafiî kadõ yalnõz Bursa�dan

değil, bütün Batõ Anadolu�dan kendisine yapõlan müracaatlarda davayõ Şafiî

mezhebine göre çözmekte, Hanefî kadõlarõ da bunlarõ tasdik etmektedir.699 Ancak

XVI. yy.õn ortalarõndan itibaren kadõ beratlarõnda ve müftü menşurlarõnda kazâ ve

fetvanõn Hanefî mezhebine göre verileceği tasrîh edilerek resmi mezhep

uygulamasõna geçilmiştir. Artõk kadõ beratlarõnda ��Eimme-i Hanefiyyeden

muhtelefun fîha olan mesâili kemâ yenbeğî tetebbu� edüp esahh-õ akvâl-i bulup

ânõnla amel eyleye� şeklinde yer alan ifade700 ile kadõlarõn uygulamaya esas olacak

hükümleri Hanefî mezhebinin en muteber görüşlerinden almasõ emredilmiş, diğer

taraftan da Ebüssuûd Efendi�nin Maruzât�õnda yer alan bir fetvada �Bu diyarda Şafiî

kavliyle amel etmek yasaktõr�701 şeklinde resmen Hanefî mezhebi dõşõndaki diğer

mezheplerin uygulamada esas olamayacağõ belirtilmiştir. Esasen, Osmanlõ

Devleti�nde Hanefî mezhebinin güç kazanmasõ yaygõn kanaatin aksine XVI. yy.

sonrasõna değil bu tarihten çok daha öncelere diğer bir ifadeyle klasik döneme

dayanmaktadõr. Çünkü Türklerin İslâmla müşerref olmalarõnõn daha ziyade Mâturidî-

697 Eyüp Said Kaya, Mezheplerin Teşekkülünden Sonra Fõkhî İstidlal, MÜSBE, Doktora Tezi, 2001, s: 29�42 698 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 60�64 699 Cici, Osmanlõ Dönemi İslâm Hukuku Çalõşmalarõ, s: 291 700 Aydõn, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 16 701 Aydõn, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 16

191

Hanefî doktrini ekseninde olmasõ Hanefîliğin genelde Türklerde özelde ise

Osmanlõda hâkim mezhep konumunda olmasõ sonucunu doğurmuştur. Nitekim velâ

konusunda yaygõn kanaatin aksine görüş serdeden Molla Hüsrev, çağdaşlarõ Hõzõr

Şâh Menteşevî ile Molla Gürânî tarafõndan şiddetle eleştirilmiştir.702 Hanefî

mezhebine sõkõ sõkõya bağõlõlõk klasik dönemlerde ortaya çõkmakla birlikte aradaki

fark XVI. yy. sonrasõnda bu uygulamanõn resmiyet kazanmasõdõr. Bu düşüncenin

doğal sonucu olarak da Osmanlõ âlimleri genel olarak içtihada karşõ olumsuz bir

yaklaşõmõ benimsemiş; olumlu bakanlar ise içtihadõn gerekli olduğunu açõk bir

şekilde değil, dolaylõ olarak ifade etmeye çalõşmõşlardõr. 703

Resmî mezhep uygulamasõnõn sõkõ bir şekilde uygulandõğõ Osmanlõ Devleti�nin

böyle bir yola başvurmasõnõn -hukukî istikrar dõşõnda- muhtemel başka sebepleri de

bulunmaktadõr.

XVI. yy.da İslâm dünyasõnõn iki büyük devleti Sünnî düşünceyi temsil eden

Osmanlõ Devleti ile Şiî düşünceyi temsil eden Safevi Devletidir. Bu iki devlet

arasõnda amansõz süren mücadeleler sõrasõnda gerek Şah İsmail�in gerekse ondan

sonra tahta çõkan Şah Tahmasb�õn Anadolu�ya gönderdiği misyoner ajanlar (dâîler)

vasõtasõyla Osmanlõ toplumunun dinî, siyasî ve sosyal yapõsõnõ bozacak bazõ

faaliyetlerde bulunmalarõ ve özellikle de Kanûnî döneminde yerleşmiş dinî anlayõşa

aykõrõ bazõ cereyanlarõn benzer yönde gayretleri Osmanlõ Devleti�ni daha konservatif,

daha muhafazakâr bir yapõya büründürmüş olabilir. Devlet, kendini koruma

refleksiyle içe kapanmõş bunun sonucu olarak da içtihat hukukundan kanun

hukukuna doğru bir dönüşüm yaşanmõştõr. 704

Resmî mezhep uygulamasõna geçilmesinin bir diğer muhtemel sebebi de

Osmanlõ Devleti�nin fetih politikalarõ ile ilgilidir. Osmanlõ Devleti XVI. yy.a kadar

batõya diğer bir ifadeyle İslâm dininin hâkim olmadõğõ Balkanlar, Rumeli ve

Avrupa�ya doğru genişleyen bir fetih politikasõ izlemiştir. Halkõ gayr-i müslim olan

bu bölgelerin, İslâm dinini Osmanlõ vasõtasõyla tanõmalarõyla herhangi bir sorun

ortaya çõkmamõştõr. Ancak, Osmanlõ Devleti�nin doğuya diğer bir ifadeyle halkõ

Müslüman olan ve Hanefî mezhebi dõşõndaki diğer mezheplere de bağlõ olan

bölgelere özellikle Yavuz Sultan Selim zamanõnda başlayan fetihlerle yönelmesi ve

702 Recep Cici, Osmanlõ Klasik Dönemi Fõkõh Kitaplarõ, TALİD, 3/5, 2005, s: 244 703 Cici, Osmanlõ Klasik Dönemi Fõkõh Kitaplarõ, s: 244 704 Aydõn, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 17

192

buralarõn İmparatorluk bünyesine katõlmasõyla Osmanlõ�da hukukî istikrar düşüncesi

ağõr basmõş ve tek mezhep uygulamasõna geçilmiş olabilir.

Padişahõn belirli bir hukukî yoruma destek vermesiyle Hanefî mezhebindeki

kuvvetli ve zayõf görüşler içinden farklõ tercihlerin, ulema arasõnda hoşnutsuzluk

yaratmadan kabullenilmesi ve kural kargaşasõ doğurmadan uygulanmak istenmesi de

resmî mezhep uygulamasõna geçilmesinin sebeplerinden biri olarak kabul

edilmektedir. Para vakõflarõ ile ilgili tartõşmalar bunun en açõk örneklerindendir.705

Resmî mezhep uygulamasõ Osmanlõ İmparatorluğu�nun bütününü kapsayacak

şekilde uygulanmamõştõr. Bu uygulama daha ziyade Anadolu, Rumeli ve Balkanlarõ

kapsamõş, Mekke, Medine, Halep, Kudüs ve Kahire gibi ahâlisinin önemli bir kõsmõ

Hanefî mezhebi dõşõndaki mezheplere mensup olan yerler bu kapsamõn dõşõnda

tutulmuştur. Bununla birlikte resmiyette Hanefî başkadõ ile müftü atanmõş, bu

ikisinin başkanlõğõnda diğer mezheplerden de kadõ ve müftüler tayin edilerek mezhep

mensuplarõna özellikle hususî hukuk sahasõndaki ihtilaflarõn kendi mezheplerine göre

çözülmesi ve cevaplandõrõlmasõ imkânõ verilmiştir.706

Bazõ İslâm hukukçularõ, İslâm dünyasõnda içtihat hareketinin sona ermesinde

Osmanlõ�daki resmî mezhep uygulamasõnõn etkili olduğunu iddia etmektedirler. Bu

düşünceye göre, Türkler savaşçõ özellikleri sebebiyle, askerî dehalarõnõ sahip

olduklarõ en büyük servet olarak görmüşler ve savaş alanõndaki başarõlarõnõ ilmî ve

kültürel alanlara taşõyamamõşlardõr. Üstelik Hanefî mezhebini uygulamaya esas kabul

etmekle, diğer mezhepleri dõşlamõşlardõr. Bu durum ise İslâm dünyasõnda taklidin

kök salmasõna neden olmuştur.707 Kanaatimizce bu tarz değerlendirmeler tarafgil

yaklaşõmdan kaynaklanmakta ve tarihî gerçeklerle uyuşmamaktadõr. Osmanlõ

Devleti, altõ yüz yõllõk bir sürede İslâm dinine büyük hizmetleri geçen ve İslâm

medeniyetinin gelişimine çok büyük katkõlarõ olan bir devlettir. Ayrõca, Osmanlõ

dönemi uygulamalarõnõ kutsamamakla birlikte, resmî mezhep düşüncesi hukukî

istikrar ve uygulama birliğini sağlamanõn zorunlu sonucu olarak doğmuş tarihî bir

olgudur ve başlangõcõ da İslâm dünyasõnda içtihat düşüncesinin ivme kaybettiği bir

dönemden (Hicri X.yy) çok sonralarõna dayanmaktadõr. Ayrõca yukarõda da

705 Aydõn, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devleti�nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim, s: 17�18 706 Bakkal, İslâm Fõkõh Mezhepleri, s: 77, Carlo Nallino, İslâm Hukuku, çev: Akif Erginay, AÜHFD, c: 11, sayõ: 1�2, 1954, s: 551 707 Taha Cabir Alvânî, Fõkõhta Kriz ve İctihad Metodolojisi, çev: Menderes Gürkan, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 7/2006, s: 129�130

193

belirttiğimiz gibi resmî mezhep uygulamasõ, Osmanlõ Devleti ile başlamõş bir

uygulama değildir. Örneğin, Endülüs�te de kâdõ-cemâa gibi bir takõm idarî görevler

Mâlikî mezhebine mensup kişilere verilmiştir. Esasen, bölgede ilk başlarda Hanefî

mezhebinin ağõrlõğõ bulunmaktayken, hukukî istikrar ve uygulama birliği ile

Mâlikîlik resmî mezhep olarak tervîc edilmiş ve ibre Hanefî mezhebinden Mâlikî

mezhebine dönmüştür.708 Ancak, o güne kadar İslâm devletlerinde resmî olarak

uygulanmayan de facto durum, Osmanlõ uygulamasõnda de jure nitelik kazanmõştõr.

Osmanlõ�nõn resmî mezhep konusunda diğer İslâm devletlerinden ayrõldõğõ nokta da

burasõdõr. Bu uygulamanõn olumsuz bir takõm sonuçlarõnõ sadece Osmanlõ�ya mâl

etmek de tarihi gerçeklerle uyuşmamaktadõr. Gerek resmî mezhep uygulamasõnõn

gerekse uygulamaya esas bazõ eserlerin ön plana çõkarõlmasõnõn olumlu ve olumsuz

birçok sonucu bulunmaktadõr. Tek mezhebe bağlõ kalma prensibi daha yumuşak bir

şekilde tatbik edilmiş olsaydõ bu durum hukukun gelişmesine muhtemelen daha

olumlu yansõrdõ.709 Ancak bu olumlu veya olumsuz yönleri o günün şartlarõ

çerçevesinde ele almak durumundayõz. Aksi takdirde günümüzün değer yargõlarõyla

geçmişi değerlendirmek bizlere çok da sağlõklõ neticeler vermeyecektir. Resmî

mezhep uygulamasõ da esas olarak İslâm hukukunun Osmanlõ topraklarõnda daha iyi

bir şekilde uygulanmasõ amacõyla ortaya çõkmõş tarihî bir olgudur.

Batõdaki hukukî istikrarõn kanunlaştõrma ile sağlanmasõ anlayõşõna karşõlõk,

İslâm dünyasõ bu sorunu çok erken tarihlerde resmî mezhep uygulamasõyla aşmaya

çalõşmõştõr.

2- Tanzimat Sonrasõ Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Tanzimat dönemi her alanda batõlõ kurum ve kavramlarõn Osmanlõ Devleti�ne

giriş yapmaya başladõğõ ve belirli bir ölçüde de olsa etkilediği bir dönemdir.

Tanzimat döneminde batõ ile kurulan askerî ve siyasî ittifaklar Osmanlõ hukuk

düşüncesini de etkilemiş özellikle Fransa ile kurulan yakõn ilişkiler bazõ kanun

düzenlemelerinin Osmanlõ tarafõndan benimsenmesi sonucunu doğurmuştur. Osmanlõ

Dönemi Resepsiyonlarõ konu başlõğõ altõnda da ifade ettiğimiz üzere Tanzimat

dönemi kanun çalõşmalarõ, batõ hukukunun etkisi altõnda yapõlan ve yerli (millî)

çalõşmalar olmak üzere iki grupta mütalaa edilmektedir. Batõ hukukunun etkisi 708 Bardakoğlu, Hanefî mezhebi maddesi, s: 6 709 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 74

194

altõnda yapõlan kanun çalõşmalarõnõ (resepsiyon) ele aldõktan sonra yerli diye

niteleyebileceğimiz kanun faaliyetlerini açõklamaya çalõşalõm. Ancak, şu hususu

özellikle belirtmek istiyoruz ki bu dönem yapõlan hukukî düzenlemelerde batõ hukuk

mantalitesi önem derecesi değişmekle birlikte etkili olmuştur. Örneğin; 1807 tarihli

Fransõz Ticaret Kanunu�nun tercüme edilerek Kanunnâme-i Ticâret adõyla 1850

yõlõnda yürürlüğe konmasõnda doğrudan bir etki söz konusu iken, İslâm hukukunda

ilk defa fõkhî hükümlerin modern bir kanun formunda hazõrlandõğõ Mecelle�de

dolaylõ yoldan bir etki söz konusudur.

Bu dönem yapõlan çalõşmalarõn başlõcalarõ Metn-i Metîn, Arazi Kanunnâmesi,

Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye, Kitâbü�n-Nafakât, Sultan Mehmed Reşâd Dönemi İrâde-i

Seniyyesi ve Hukuk-õ Aile Kararnâmesi�dir. Bu çalõşmalarõn dõşõnda da başka bir

takõm faaliyetler bulunmaktadõr. Örneğin; Mecelle komisyonu üyelerinden

Karinabâdî Ömer Hilmi Efendi (1845�1889)�nin Osmanlõ ceza hukukunu yeni baştan

ele aldõğõ Mi�yar-õ Adalet isimli eseri, sahasõnda orijinal kabul edebileceğimiz bir

çalõşma olmakla birlikte yürürlüğe girmemesi diğer bir ifadeyle kanunlaşamamasõ ve

devletin resmî bir teşebbüsü olarak değil sivil insiyatifin bir çabasõ olmasõ sebebiyle

konumuz dõşõ tutulmuştur. Aynõ şekilde devletin evlenme akdine müdahalesi

anlamõnda ciddi bir takõm düzenlemeler getiren 1881 tarihli Sicill-i Nüfus

Nizamnâmesi de H.A.K.�nin dõşõnda aile hukuku ile ilgili meseleleri içeren önemli

diğer bir çalõşmadõr. Ancak tezimizde İslâm hukuk tarihinde önem arzeden, etkileri

sadece Osmanlõ ile sõnõrlõ kalmayõp kendisinden sonraki kanun çalõşmalarõna da

örneklik eden (ve bir anlamda yürürlüğe giren) belli başlõ kanun düzenlemeleri

üzerinde durulmuştur.

a- Metn-i Metîn

Metn-i Metîn, Osmanlõ Devleti�nde medeni kanun çalõşmalarõ konusunda atõlan

ilk adõmdõr. 1855 yõlõnda Meclis-i Tanzimât bünyesinde İslâm hukukuna dayalõ bir

medeni kanunun hazõrlanmasõ için ilmî bir meclisin kurulmasõna karar verilmiştir. Bu

cemiyetin başkanlõğõna Meclis-i Tanzimât üyesi Rüşdü Molla atanmõş, üyeleri

arasõnda da İstanbul kadõsõ Tâhir Efendi, Hüsam Efendi, Ali Râtip Bey ve Ahmet

Cevdet Paşa yer almõştõr. Cemiyet bir süre çalõştõktan ve metn-i metin�in ilk kitabõ

olan Kitabü�l-Buyu�u kaleme aldõktan sonra görevini tamamlayamadan

195

dağõlmõştõr.710 Ahmet Cevdet Paşa�ya göre komisyon üyeleri içinde İstanbul kadõsõ

Tahir Efendi dõşõnda ilm-i fõkhõ hakkõyla bilen kimselerin bulunmamasõ komisyonun

verimli çalõşmasõnõ engellemiştir.711

Çalõşmamõz süresince yaptõğõmõz literatür taramasõnda Metn-i Metîn ile veya

Kitâbü�l-Buyu ile ilgili herhangi bir kayda �müsvedde olarak da olsa- rastlayamadõk.

Literatürde Metn-i Metîn�in Osmanlõ�da medeni kanun çalõşmasõ konusunda atõlan ilk

adõm olduğu ve tamamlanamadõğõ dõşõnda herhangi bir bilgiye ulaşamadõk.

b- Arazi Kanunnâmesi

23 Şevvâl 1274 (6 Haziran 1858) tarihinde yürürlüğe giren Arazi Kanunnâmesi,

ekonomisi toprağa dayalõ bir devlet olan Osmanlõ İmparatorluğu�nda arazi ve toprak

hukuku ile ilgili konularõn ele alõndõğõ en kapsamlõ kanun çalõşmasõdõr. Ancak,

yaygõn kanaatin aksine Arazi Kanunnâmesi bu alanda yapõlan ilk çalõşma olmayõp

Şeyhülislâm Ârif Hikmet Bey tarafõndan 23 Rebilülevvel 1265 (16 Şubat 1849)

tarihli bir irâde-i seniyye üzerine arazi hukukunun yürürlükteki esaslarõnõ bir araya

getiren el- Ahkâmü�l-meriyye fi�l-arâzi�l-emîriyye adlõ risale ilk çalõşmadõr. Klasik

fetva mecmualarõ tarzõnda kaleme alõnan bu risale kanun tekniği bakõmõndan

kullanõm kolaylõğõ getirmemiş ve muhtemelen ihtiyacõ karşõlayamamasõ sebebiyle

Arazi Kanunnâmesi�nin hazõrlanmasõna karar verilmiştir.712

Osmanlõ toprak hukuku mülk, mîrî, vakõf, mevât ve metrûk arazi olmak üzere

beş ana başlõk altõnda mütalaa edilmiştir.713 Bunlardan mülk ve mîrî arazi

İmparatorluk bünyesindeki en geniş topraklarõ oluşturmaktadõr. Bu beş arazi

türünden mîrî arazi hariç diğerleri ile ilgili hukukî hükümlerin fõkõh kitaplarõnda

ayrõntõlõ bir şekilde ele alõnmasõndan dolayõ pratikte her hangi bir zorlukla

karşõlaşõlmamõştõr. Problem, çõplak mülkiyetin (rakabe) devlete ait olduğu ama

reâyâya belirli esaslar çerçevesinde tasarruf ve kullanõm hakkõnõn devredildiği mîrî

arazi�den kaynaklanmõştõr.714 Fetihlerle ele geçirilen topraklar mîrî arazi kapsamõna

girdiğinden dolayõ bu problem Osmanlõ fetihlerinin hõz kazandõğõ 1450- 1600�lü

710 M.Akif Aydõn, Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa, Ahmet Cevdet Paşa Semineri, 27�28 Mayõs 1985, İstanbul, 1986, s: 23 711 Ebul�ula Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Ankara, 1996, s: 47�48 712 Aydõn, Arazi Kanunnâmesi, DİA, 3/346 713 Ömer Lütfi Barkan, Türk Toprak Hukuku Tarihine Bir Bakõş, 1940, s: 42 714 Aydõn, Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa, s: 25

196

yõllar arasõnda kendisini hissettirmiştir. Başta Ebüssuûd Efendi�nin fetvalarõ olmak

üzere arazi hukuku ve tasarrufuna dair pek çok fetva, kanunnâme ve ferman şeklinde

düzenlemeler getirilmiş ve mîrî arazinin kullanõmõyla ilgili geniş bir külliyât

oluşmuştur. Bu düzenlemelerin bölgeden bölgeye farklõklar arz etmesi ve bu geniş

külliyâtõn zaman içinde ihtiyacõ karşõlamaktan uzak düşmesi gibi sebeplerle Osmanlõ

arazi hukukunun yeni baştan düzenlenmesine karar verilmiş ve Arazi Kanunnâmesi

bu düşünceden hareketle meydana getirilmiştir.

Ahmet Cevdet Paşa başkanlõğõndaki bir komisyon tarafõndan bir mukaddime,

üç bab ve altõ fasõl içerisinde 132 maddeden ve bir hâtime�den meydana gelen

Kanunnâme,715 Osmanlõ toprak hukukunun mîrî araziye ait hükümlerini tek bir kod

haline getirmekle o güne kadar ki en mufassal düzenleme olmuştur. Kanunnâme,

çõplak mülkiyeti devlette, yararlanma hakkõ fertlerde olan toprak türünü

düzenlemekle özel hukuktan ziyade kamu hukukuna ilişkin bir yasa kapsamõnda

mütalaa edilmektedir.716

Arazi Kanunnâmesi, İslâm ve Osmanlõ hukukunda toprak hukuku hükümlerinin

sistemli bir şekilde bir araya getirildiği düzenleme olmakla birlikte codification

anlamõndaki müstakil kanunlaştõrma faaliyeti değil, modification anlamõndaki şeklî

kanunlaştõrma faaliyetidir. Buna göre, kanunnâme bir hukuk sisteminin yeni baştan

düzenlenmesi şeklinde değil, kendisinden önce kanunnâme, ferman ve fetvalarda

dağõnõk halde bulunan ve beş buçuk asõrdõr işlenerek ve gelişerek gelen esaslarõ bir

metin içerisinde toplayan muhafazakar ve teknik bir kanun şeklinde ortaya

çõkmõştõr.717 Bu yönüyle, önceden hiç mevcut olmayan hükümler koymamõş, ferman

ve kanunnâmelerde yer alan dağõnõk hükümleri bir bütünlük içinde õslâh ve tadil

(modification) ederek bir araya getirmiştir. Diğer taraftan arazi hukukuyla ilgili bütün

konularõ değil sadece ihtiyaç doğrultusunda mîrî arazi ile ilgili konularõ kapsamõştõr.

Devletin resmî bir girişimi olmakla birlikte Osmanlõ coğrafyasõnõn bütün

bölgelerinde uygulanmamõş, örneğin; Bosna ve Nîş bölgeleri uygulama kapsamõ

715 Arazi Kanunnâmesi, Orhan Çeker tarafõndan Latin harfleriyle ayrõ bir kitap olarak yayõnlanmõştõr. Arazi Kanunnâmesi, İstanbul, 1985 716 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 562 717 Aydõn, Arazi Kanunnâmesi, DİA, 3/347

197

dõşõnda bõrakõlmõştõr.718 Hazõrlanmasõnda hukukî amaçlarõn yanõnda siyasî amaçlarõ

da bulunan bu kanunnâme ile toprak hukuku yeni baştan düzenlenmiş böylece bir

taraftan hukukî istikrar ve birlik sağlanmaya çalõşõlõrken diğer taraftan da devletin,

büyük toprak sahipleri üzerindeki nüfuzu arttõrõlmaya çalõşõlmakla siyasî birliğin

sağlanmasõ hedeflenmiştir. Geçmiş zamanlarda yaşanan olumsuzluklarõn yeniden

yaşanmamasõ hedeflenerek, bir taraftan güçlü toprak sahiplerinin oluşumunun önünü

kesmiş diğer taraftan da halkõn ezilmesini önlemeyi amaçlamõştõr. Arazi

Kanunnâmesi ile merkezî yönetimin çevre üzerindeki kontrolü amaçlanmõş ve

böylece devletin merkezî gücü pekiştirilmeye çalõşõlmõştõr.719

Osmanlõ İmparatorluğu�nda çok çeşitli õrk, kültür ve dine mensup halklarõn

bulunmasõ müstakil kanunlaştõrmalarõ da imkânsõz hale getirmiştir. Nitekim Ahmet

Cevdet Paşa�nõn Arazi Kanunnâmesi�nin Osmanlõ İmparatorluğu�nun bütün

bölgelerinde tek bir hukuk kodu olarak uygulanmasõnõn imkânsõzlõğõnõ ifade eden şu

sözleri oldukça anlamlõdõr: ��Memâlik-i Devlet-i Âliyye hiçbir devletin memâlikine

benzemez. Bir vilayet diğer bir vilayete, belki bir vilayetin bir sancağõ diğer

sancağõna uymaz, anõn için devletçe mevzu olan usûlün her yerde muttarid olarak

icrâsõ nâkabildir.�720

Arazi kanunnâmesi ile ilgili çeşitli değerlendirmeler olmakla birlikte721

Kanunnâme�nin İslâm ve Osmanlõ hukukunda kanun tekniği ve sistematiği

bakõmõnõndan bir ilk olmasõ -1840 ve 1851 tarihli, şekil ve muhteva bakõmõndan hayli

eksik ceza kanunnâmeleri dikkate alõnmazsa- ve bu manada zihinsel bir dönüşümü

başlatmõş olmasõ sebebiyle orijinal bir şeklî kanunlaştõrma örneği olarak kabul etmek

mümkündür.

Kanunnâme çeşitli değişikliklerle Cumhuriyet dönemine kadar yürürlükte

kalmõştõr. Hatta medeni kanunla çatõşmayan hükümlerinin Cumhuriyet döneminde de

yürürlükte olduğu bazõ hukukçular tarafõndan ileri sürülmektedir.722

718 M. Macit Kenanoğlu, 1858 Arazi Kanunnâmesi ve Uygulanmasõ, Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ Dergisi, 1/2006, s: 124 719 Metin Heper, Osmanlõ Siyasal Hayatõnda Merkez Kenar İlişkisi, Toplum ve Bilim, 1980, 720 Kenanoğlu, 1858 Arazi Kanunnâmesi ve Uygulanmasõ, s: 109�dan naklen A.Cevdet Paşa, Tezâkir, 21�39, yay. C.Baysun, TTK Yayõnlarõ, 3.bs, Ankara, 1991, s: 164 721 Bu değerlendirmeler için bkz: Kenanoğlu, 1858 Arazi Kanunnâmesi ve Uygulanmasõ, s: 131�138, 722 Aydõn, Arazi Kanunnâmesi, DİA, 3/347

198

c- Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye

Mecelle, Osmanlõ Devleti�nde 1868�1876 yõllarõ arasõnda hazõrlanan borçlar

hukukuyla ilgili bir kanun çalõşmasõdõr. İslâm dünyasõnda ilk defa Müslüman bir

devlet -İslâm hukukunun sõnõrlõ bir alanõnõ da olsa- merkezî bir yasama faaliyetiyle

kanunlaştõrma girişiminde bulunmuş723 ve bu çalõşma kendinden sonraki çalõşmalara

da öncülük ve örneklik etmiştir. Mecelle ile birlikte ilk defa fõkhî hükümler modern

bir kanun formunda hazõrlanmõştõr.724 Mecelle�nin konumuz açõsõndan önemi

muhtevasõndan ziyade, bu yönüyle zihinlerde bir devrim yapmõş olmasõdõr. Esasen,

Osmanlõ Devleti�nde yapõlan Arazi Kanunnâmesi (1858) ile Tunus�ta ceza ve ahvâl-i

şahsiyye konularõnõ düzenleyen Mecelletü�l-cinâyât (1861), kronolojik olarak

Mecelle�den (1868�1876) önce meydana getirilen çalõşmalardõr. Ancak bunlarõn

Mecelle kadar kapsamlõ ve teknik olmamasõ ve İslâm dünyasõnda Mecelle kadar

büyük bir etkiye yol açmamasõ dikkate alõndõğõnda Mecelle�yi bu yönde yapõlan ilk

çalõşma olarak kabul etmek mümkündür.

İslâm hukukunun devletin resmî hukuk sistemi olarak uygulandõğõ Osmanlõ

Devleti�nde XVIII. yy.a kadar İslâm hukuku çok ciddi bir takõm zorluklarla

karşõlaşõlmadan tatbik edilmiştir. Çünkü İslâm dünyasõnda müçtehit imamlar

döneminden modernleşme dönemine kadar sosyal değişim çok yavaş seyrettiği için

mevcut doktrin ve tahriç metodu karşõlaşõlan problemlerin aşõlmasõnda yeterli olmuş,

bir hukuk buhranõ yaşanmamõştõr.725 Ancak, XVIII. yy.dan itibaren dünya ticaret ve

siyasî dengeleri Osmanlõ aleyhine değişmeye başlamõş, Osmanlõ Devleti hemen her

alanda bir gerileme ve çöküş sürecine girmiştir. Özellikle coğrafî keşiflerle ucuz

hammadde ve işgücü sağlayan batõlõ devletlerin refah düzeylerinin artmasõ,

beraberinde pek çok yeniliği de getirmiş, buharõn sanayide kullanõlmaya başlanmasõ

ile birlikte ibre tamamen Avrupa�dan yana dönmüştür. Osmanlõ Devleti bu kötü

gidişata dur diyebilmek amacõyla devletin yeniden yapõlandõrõlmasõnõ hedeflemiş ve

Tanzimat dönemi dediğimiz bir dizi reform sürecini uygulamaya koymuştur.726

723 J.N.D. Anderson, Law as a Social Force in Islamic Culture and History, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 20, sayõ: 1/3, 1957, s: 26 724 M. Akif Aydõn, İslâm ve Osmanlõ Hukuku Araştõrmalarõ, İstanbul, 1996, s: 60 725 Erol Güngör, İslâmõn Bugünkü Meseleleri, İstanbul, 1981, s: 95 726 �Osmanlõ Devletindeki duraklama, gerileme ve çöküşün asõl sebebi, İslâm hukukunun temel esaslarõnõn uygulamaya yansõtõlmamasõdõr. Bir Felemenkli hukukçunun beyanõna göre, idarî hatalar yüzünden çöken Osmanlõ devletinin acil çöküş sebebi �Avrupalõ devletlerin tehdidi ve bazõ Avrupa taklitçilerinin baskõsõ sonucu, asõrlarca uygulanan idarî, siyasî ve hukukî esaslarda aramõştõr�. Bu zan

199

Siyasî, askerî ve hukukî alanda pek çok yeni düzenleme getiren bu süreçle ilgili

detaylõ bilgileri �Tanzimat Dönemi Osmanlõ Resepsiyon Süreci� konu başlõğõnda ele

aldõğõmõzdan dolayõ burada tekrara girmiyoruz.

Devletin yeniden yapõlandõğõ bu dönemde bir medeni kanun hazõrlanmasõ isteği

gündeme gelmiş ve bu yönde iki farklõ düşünce ortaya çõkmõştõr. Bunlardan birincisi,

Kõta Avrupasõ�nõn en derli toplu ilk kanunlaştõrmasõ olan Code Civil�in Osmanlõ

Devleti tarafõndan iktibasõ düşüncesidir.727 Code Civil ile ilgili bölümde belirttiğimiz

gibi, Fransõzlar Kõta Avrupasõ�na hâkim olma düşüncesinin bir sonucu olarak hukuk

sistemini farklõ ülkelere ihraç etme gayreti içine girmişlerdir. Bu yönde bir çalõşmayõ

Osmanlõ Devleti için de öngörmüşler ve devletin idarî kadrosu içinde kendilerine

taraftar da bulmuşlardõr. Başõnõ Âli Paşa�nõn çektiği bu gruba göre, Avrupa�nõn

yükselen gücü Fransa�nõn Medeni Kanunu�nu almak pratik açõdan büyük yararlar

sağlayacaktõr. Ayrõca, Fransa�nõn Osmanlõ Devleti�nin çok uzun yõllardan beri

müttefiki olmasõ İmparatorluğun dõş dünyada elini güçlendirecek bu da

İmparatorluğun ömrünü uzatacaktõr. Fransõz büyükelçisi De Bourree�nin olağanüstü

çabalarõnõn etkisi altõnda kalan728 Sadrazam Âli Paşa, Girit�ten Sultan Abdülaziz�e

gönderdiği 30 Kasõm 1867 tarihli lâyihada hiç değilse Mõsõr�da olduğu gibi karma

mahkemelerde ve karma davalar için Fransõz Medeni Kanunu�nun alõnmasõnõn zarurî

olduğunu bildirmekteydi.729

Osmanlõ Devleti�nde Tanzimat döneminde yapõlan resepsiyon çalõşmalarõnõn

bütünüyle Fransa�dan alõnmõş olmasõ da bu görüş sahiplerinin elini

kuvvetlendirmişti. Ayrõca, Code Civil�in iktibasõnõ savunanlarõn bir diğer dayanağõ da

Code Civil�in İslâm hukukundan mülhem olduğu şeklindeki iddialarõydõ. Buna göre,

Napoleon Mõsõr valiliği zamanõnda bölgede uygulanan İslâm hukukunu yakõndan

inceleme fõrsatõnõ bulmuştur. Özellikle İslâm hukukunun mahkemelerde sistematik

bir tarzda uygulanmasõ Napoleon�da bir hayranlõk uyandõrmõş, bu hayranlõğõn

etkisiyle Şafiî ve Mâlikî mezheplerine ait önemli metinlerin Fransõzca�ya tercümesini

ve düşünce devleti kurtarmak isteyen bazõ devlet adamlarõnõ, �Tanzimat� adõ verilen yeni bir devre, yeni bir mesleğe diğer bir ifadeyle Avrupa�yõ taklide sevketmiştir. Şerî esaslarõ bilmeyen Avrupalõlar da, Osmanlõ Devletindeki çöküşleri hep İslâm hukukuna yüklemeye gayret etmişlerdir.� Cin, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku ve Yargõlama Usûlleri, s: 14�den naklen. 727 Hulusi Yavuz, Mecelle�nin Tedvîni ve Cevdet Paşa�nõn Hizmetleri, Ahmet Cevdet Paşa Semineri, İstanbul, s: 58�59 728 Ebul�ula Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s: 63 729 Aydõn, Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye maddesi, DİA, 28/ 232

200

emretmiştir. Bu eserleri yakõndan inceleyen Napoleon, tüm ülkede tek bir hukuk

sisteminin uygulanmasõnõn siyasî gücü de pekiştireceğinin farkõna varmõş ve

Fransa�ya gittiği zaman Code Civil çalõşmalarõna başlamõştõr.730 Dolayõsõyla Code

Civil temelde İslâm hukukuna dayandõğõndan iktibasõnda da her hangi bir problem

bulunmamaktadõr.731

Yeni bir medeni kanunun hazõrlanmasõ sürecinde ortaya atõlan ikinci görüş ise;

millî bir kanunun İslâm hukukunun ilgili hükümlerinden derlenmesi şeklinde

olmuştur. Başõnõ Ahmet Cevdet Paşa�nõn çektiği bu görüş sahiplerinin Fuad Paşa ve

Kabûlî Paşa�nõn da desteklerini almalarõ ile bu görüş ağõrlõk kazanmõş ve Mecelle�nin

Osmanlõ Devleti�nin medeni kanunu olarak hazõrlanmasõna başlanmõştõr.732

Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye, Dîvân-õ Ahkâm-õ Adliyye nâzõrõ Ahmet Cevdet

Paşa başkanlõğõndaki bir komisyonun eseridir. Meydana getirildiği dönem Osmanlõ

İmparatorluğu�nun en sancõlõ ve en çalkantõlõ dönemidir. Bu özellik Mecelle�nin

hazõrlanmasõna da etki etmiş ve komisyon çalõşmalarõnõ dokuz yõllõk bir zaman

zarfõnda ve sürekli değişen üyelerle tamamlamõştõr.733 Hatta Ahmet Cevdet Paşa bir

ara komisyon üyeliğinden alõnmõş, Bursa valiliğine atandõktan sonra tekrar komisyon

başkanlõğõna getirilmiştir. Cevdet Paşa�nõn görevden alõnmasõnda Kitâbü�l-

Havâle�nin hazõrlanmasõ sõrasõnda 692. maddeyle ilgili düzenlemede Hanefî

mezhebinin râcih görüşlerinin değil Züfer b. Hüzeyl�in görüşünün esas alõnmasõ

etkili olmuştur. Bu da bize, Ahmet Cevdet Paşa�nõn Mecelle�yi meydana getirirken

ne kadar büyük zorluklarla karşõlaştõğõnõ göstermektedir. Batõ yanlõsõ kişilerin

muhalefetiyle uğraşmak yetmiyormuş734 gibi bir de katõ Hanefî mezhep

taraftarlarõyla uğraşmak zorunda kalmasõ Ahmet Cevdet Paşa�nõn içinde bulunduğu

zor durumu göstermesi bakõmõndan önemlidir.

730 Bu iddianõn kaynağõnõn kime dayandõğõ ile ilgili bir bilgiye ulaşamasak da kanaatimizce bu iddia biraz kompleks unsurlar içermektedir. Hukukta etkileşim sorununun nihâî bir cevabõ olmamakla birlikte Code Napolen�la ilgili yaptõğõmõz literatür taramasõnda bu iddiayõ destekleyecek en ufak bir bilgiye rastlayamadõk. Fransa�nõn, Akdeniz havzasõnda yer almasõ sebebiyle bir etki muhtemel olmakla birlikte Code Napoleon�un İslâm hukukundan mülhem olduğu veya etkilendiği iddiasõnõn elle tutulur bir dayanağõ yoktur. Esasen bu iddianõn sadece Müslüman yazarlar tarafõndan dile getirilmesi de bir takõm kompleks unsurlarõn bulunduğunu akla getirmektedir. 731 Ekinci, İslâm Hukuku, s: 60, Mehmet Malkaç, Ana Hatlarõyla Mecelle ve Mecelle İle İlgili Bibliyografik Çalõşma, Sakarya Üniversitesi SBE, Sakarya, Y.Lisans Tezi, 2001, s: 16�18 732 Osman Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, İstanbul, 1997, s: 65�70 733 Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, s: 72 734 Tuncer Namlõ, Tanzimat ve Sonrasõ Dönem Kanunlaştõrmalarõ Karşõsõnda İslâm Âlimlerinin Aldõğõ Tavõr ve Bunun Neticeleri, Erciyes Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, Kayseri, 1988, s: 69�86

201

Mecelle bir mukaddime ve on altõ kitap içinde (Kitâbü�l-Buyu, Kitâbü�l-İcârât,

Kitâbü�l-Kefâle, Kitâbü�l-Havâle, Kitâbü�r-Rehn, Kitâbü�l-Emânât, Kitâbü�l-Hibe,

Kitâbü�l-Gasb ve�l-İtlâf, Kitâbü�l-Hacr ve�l-İkrâh ve�ş-şufa, Kitâbü�ş-Şirket,

Kitâbü�l-Vekâle, Kitâbü�s-Sulh ve�l-İbrâ, Kitâbü�l-İkrar, Kitâbü�d-Dava, Kitâbü�l-

Beyyinât ve�t-tahlîf ve Kitâbü�l-Kazâ) yer alan toplam 1851 maddeden meydana

gelmiştir.735 Mukaddime kõsmõ, hukukun genel ilkeleri mâhiyetinde doksan dokuz

küllî kaideyi içermektedir.736 Bu kaideler kazuist bir sistemle gelişen İslâm

hukukunun yüzyõllar boyunca oluşan genel hukuk prensipleri şeklindedir.737 Mecelle,

küllî kaidelerle ilgili ilk eser olmamakla birlikte bundan sonraki pek çok çalõşmada

Mecelle�nin bu küllî kaidelerine atõflar yapõlmõştõr. Ayrõca Mecelle, klasik fõkõh

kitaplarõnda yer alan sistemin dõşõna çõkarak yeni bir sistem ve teknik de getirmiştir.

Bu yönüyle de orijinal bir kanunlaştõrma faaliyetidir. Mecelle, fõkõh kitaplarõnõn

klasik üçlü tasnifinden sadece muamelâtõ ele almõş, muamelât içinde de yalnõzca

akitlere yer vermiştir. Mecelle, bu tasnifi ile İslâm hukuk tarihinde ilk defa ibâdâtõ

diğer hususlardan ayõrmõş ve sistemli bir şekilde kamu-özel hukuk ayrõmõnda

tamamen özel hukuk alanõna yönelmiştir.738

Umumî hukuk tarihindeki kanunlaştõrmalar genel olarak somut olay metodu ve

soyut kural metodu olmak üzere başlõca iki yönteme göre yapõlmõştõr. Bu açõdan

değerlendirildiğinde, Mecelle�de tek bir yöntemden ziyade karma bir yöntemin

hâkim olduğunu ifade etmek mümkündür.739

Mecelle, uzun soluklu bir projenin ürünü olarak düşünülmüş, günün ihtiyaç ve

şartlarõ doğrultusunda öncelikle borçlar, kõsmen eşya ve yargõlama hukuku ile ilgili

hükümler getirilmiştir. Bir medeni kanunda bulunmasõ gereken konular daha sonraki

bir zaman dilimine bõrakõlmõş ancak İmparatorluğun içinde bulunduğu şartlar bu

yöndeki çabalarõn netice vermesini engellemiştir. Bu sebeple Mecelle�nin en çok

eleştirilen �bir medeni kanunda bulunmasõ gereken bütün bölümleri kapsamadõğõ�,740

735 Ali Haydar Efendi, Dürerü�l-Hükkâm Şerhu Mecelleti�l-Ahkâm, cilt: 1�4 736 Velidedeoğluna göre Mecelle�nin başõnda yer alan bu küllî kaideler Alman Medeni Kanununun veya İsviçre Borçlar Kanunun başõnda yer alan Genel Kurallara benzemekten ziyade İsviçre Medeni Kanunun başõnda yer alan ve ilke niteliği taşõyan kurallardan oluşmuş �Başlangõca� benzemekte, hukuk ve ahlâka ilişkin dağõnõk kurallarõ kapsamaktadõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 561 737 Onar, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn Codification�u Mecelle, s: 67 738 Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, s: 34�35 739 Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, s: 37 740 Üçok, İçtihatla İçtihat Nakz Edilmez, s: 45�46

202

iddiasõnõ Mecelle�yi hazõrlayan komisyonun bir eksikliği olarak değil o günkü

toplumsal zaruretlerin ve siyasî konjonktürün ortaya çõkardõğõ bir durum olarak

değerlendirmek gerekmektedir. Ayrõca Tanzimat dönemi hukukî düalizminin ortaya

çõkardõğõ ikili mahkeme yapõsõndan dolayõ, Mecelle�nin nizâmiye mahkemelerinde

kullanõlmak düşüncesiyle hazõrlanmasõ, şeriyye mahkemelerinin görev ve kapsamõ

içine giren ahvâl-i şahsiyye konularõnõ kapsamamasõna da sebep olmuştur.741

Mecelle�nin, Hanefî mezhebinin râcih görüşleri doğrultusunda hazõrlanmasõ

diğer bir ifadeyle tek bir mezhebe bağlõ kalõnmasõ ve sadece bu mezhep içindeki

muteber görüşlerin esas alõnmasõ da Mecelle�ye yöneltilen eleştiri noktalarõndan

birisini oluşturmaktadõr. Hukukî istikrarõ uzun yõllar tek bir mezhebi tervîc ederek

sağlamaya çalõşan Osmanlõ Devleti�nde yüzyõllar boyunca oluşan hukukî tefekkürün

biranda terk edilmesini beklemek tarihçi hukuk okulunun volksgeits (halkõn ayõrt

edici hukuk dehasõ) teorisinde olduğu gibi oldukça zordur. Nitekim bu zorluk,

komisyon başkanõ Ahmet Cevdet Paşa�nõn görevinden alõnmasõna kadar varmõştõr.

Hukuk ilminin ve hukukçularõn mesleği gereği muhafazakâr bir yapõda olmalarõ742

nedeniyle, o güne kadar tek bir mezhebe bağlõ kalmanõn artõlarõnõn eksilerinden fazla

olduğuna inanan zihinlerin radikal bir dönüşümü kolay kolay kabullenmemeleri çok

da yadõrganmamalõdõr.

Mecelle�nin tek mezhebe bağlõ kalõnarak hazõrlanmasõ en azõndan bu tarz bir

girişimin yeterliliğini sorgulama fõrsatõ vermesi bakõmõndan önemlidir. Çünkü İslâm

hukuk tarihinde fõkhî hükümlerin modern bir kanun formunda düzenlendiği ilk

çalõşma olan Mecelle�nin bir mezhebin görüşlerine bağlõ kalõnarak meydana

getirilmesi ve diğer mezheplerden istifade edilmemesinin, sorunlarõn çözümünde

yeterli olmadõğõ görülmüş ve zaman içinde yapõlan çalõşmalarda bu metot bõrakõlarak

eklektik bir yol takip edilmiştir.

741 Aydõn, İslâm ve Osmanlõ Hukuku Araştõrmalarõ, s: 62 742 Hukukçularõn muhafazakâr bir yapõda olmalarõnõ Ahmet Refik Gür: � Hukuk için çõkar yol ne maziden sõyrõlmağa, ne de halin inkârõna varõr. İfrat ile tefritin bağdaşamayacağõ yer hukuk sahasõdõr. Çünkü hukuk, mâhiyeti icabõ geleneğe kendi õstilâhîyle örf ve âdete bağlõ, inkişafõ da ondaki değişiklik ve seyir derecesiyle mütenasip olduğu, diğer bir tabirle, içtimai muhitin ihtiyaç ve zaruretlerini tebellür ettiren bir ilim bulunduğu için, hamleci olmadõğõ kadar, hukukçular da bu yönden zarureten muhafazakârdõrlar. Bu sebeple hukukçulara taan ve tarizlerde bulunmak yerinde olmadõğõ gibi, hukukçularõn ekseriyet ve kütle halindeki hareket tarzlarõyle, bu muvazeneci ve tanzimci rollerinden cemiyet için ancak faideler sağlandõğõ da açõk bir hakikattir. Elbise değiştirir gibi, kanun değiştirmek içtimai heyetin tabõna ve ihtiyacõna uygun düşmez� sözleriyle ifade etmiştir. A.Refik Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakõmõndan Mecelle, İstanbul, 1946, s: 87

203

Kanunnâmeler konusunu ele alõrken bazõ hukuk tarihçilerinin kanunnâmeler

yoluyla Osmanlõ hukukunun dinî karakterden laik karaktere dönüştüğü şeklinde

görüşlere sahip olduklarõnõ ifade etmiştik. Benzeri düşünceler Mecelle için de

seslendirilmiş, Mecelle�nin temelde nizâmiye mahkemelerinde uygulanmak üzere

hazõrlanmasõ, Osmanlõ hukukunun dinî hukuktan laik hukuka dönüşümü olarak ifade

edilmiştir.743 Mecelle�nin nizamiye mahkemelerinde kullanõlmak üzere hazõrlandõğõ

doğru olmakla birlikte �Eimme-i hanefiyye beyninde muhtelefun fih olan mesâilde

nase erfak ve maslahata evfak olan kaviller tercih olundu�744 şeklinde Ahmet Cevdet

Paşa�nõn sözleri Mecelle�nin fõkõh kitaplarõ diğer bir ifadeyle İslâm hukuku esas

alõnarak meydana getirildiğini ortaya koymaktadõr. Kaynağõ dinî metinler olan bir

çalõşmanõn seküler bir hukuk anlayõşõna adaptasyonunun izahõ mümkün değildir.

XIX. asrõn kanunlaştõrma asrõ olduğu dikkate alõndõğõnda Mecelle�de batõlõ bir

tesir söz konusu olmakla birlikte bu tesir muhtevadan ziyade Mecelle�nin sistematiği

ile ilgilidir.745

Mecelle, Mõsõr ve Arap yarõmadasõ dõşõnda bütün Osmanlõ mahkemelerinde

uzun süre yürürlükte kalmõştõr.746 Mecelle�nin Mõsõr�da hiç yürürlüğe girmemesini

Şafiî mezhebinin hüküm sürdüğü bir bölgede Hanefî mezhebi esaslarõna göre

oluşturulmuş bir kanun metninin tatbik kabiliyetini yitirdiğini ifade eden hukuk

tarihçileri olduğu gibi, Hidiv İsmail Paşa�nõn, Osmanlõ Devleti�ne hukukî bağlõlõğõn

beraberinde siyasî bağlõlõğõ da getirebileceği düşüncesiyle Mecelle�nin Mõsõr�da

uygulanmasõna karşõ çõktõğõnõ belirten hukuk tarihçileri de bulunmaktadõr.747 Arap

yarõmadasõnda genelde Hanefîlik dõşõndaki mezheplerin hâkimiyetinin olmasõ

sebebiyle Osmanlõ Devleti de bu konuda õsrarcõ davranmamõştõr.748 Mecelle, Osmanlõ

Devleti�nde yürürlükten kaldõrõldõktan sonra da uzun yõllar Suriye, Ürdün, Irak,

743 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 577 744 Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, s: 67 745 Hulusi Yavuz, Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle�nin Tedvîni, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, Ankara, 1997, s: 282 746 Onar�a göre, Mecelle�nin Suriye, Irak gibi ülkelerde yürürlükte kalmasõnõn en önemli sebeplerinden biri, bu ülke aydõnlarõnõn büyük çoğunluğunun Darü�l-Funûn hukuk mezunu olmalarõdõr. Mecelle�yi Darü�l-Funûn�da öğrenen bu âlimler, ülkelerindeki hukukî işlemlerde Mecele�nin uzun süre tatbikini sağlamõşlardõr. Onar, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn Codification�u Mecelle, s: 57 747 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 551, M. Akif Aydõn, Muhammed Kadri Paşa maddesi, DİA, 30/546 748 Aydõn, Mecelle maddesi, s: 233

204

Lübnan, İsrail ve Filistin�de uygulanmaya devam edilmiştir.749 Arnavutluk ve

Bosna�da da 1945 yõlõna kadar yürürlükte kalmõştõr.750 4 Ekim 1926�da Türkiye

Cumhuriyeti�nin İsviçre Medeni Kanunu�nu iktibasõyla Mecelle de yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.

Mecelle�nin kodifikasyon olup olmadõğõ literatürde tartõşõlan bir konudur.751

Kanaatimizce, Mecelle�de, müstakil kodifikasyonlarõn en önemli özelliği olan siyasî

irade bulunmakla birlikte, Mecelle�nin hukukun tüm alanlarõnõ değil, özel hukukun

sõnõrlõ bir alanõnõ düzenlemesi ve İmparatorluğun tümünde uygulanmamasõ dikkate

alõndõğõnda Mecelle�yi, codification-tedvîn anlamõnda müstakil kanunlaştõrmadan

ziyade şeklî kanunlaştõrma faaliyeti olarak kabul etmek mümkündür.

Mecelle�nin tek mezhepten istifadeyle hazõrlanmasõ, kazuist bir metoda göre

meydana getirilmesi ve hukukun sadece sõnõrlõ bir alanõnõ kapsamasõ gibi bir takõm

eleştiriler kendi içinde belirli bir oranda da olsa haklõlõk payõ taşõmakla birlikte

burada esas önemli olan Mecelle�nin İslâm hukuk tarihi için bir ilk olmasõ ve

kanunlaştõrma ve batõlõlaşma rüzgârlarõnõn oldukça güçlü estiği bir zaman diliminde

İslâm dünyasõnõn, hukukî meselelerini kendi iç dinamiklerinden yola çõkarak

çözmeye çalõşmasõdõr. Mecelle ile birlikte ilk defa çeşitli fõkõh ve fetva kitaplarõnda

dağõnõk halde bulunan ahkâm-õ fõkhiyye, modern anlamda kanun maddeleri halinde

hukukî bir kalõba dökülmüştür. Bu yönüyle bile Mecelle orijinal bir çalõşmadõr ve

İslâm hukuk tarihinde �devrim� diyebileceğimiz kadar önemli bir olgudur.

749 Hulusi Yavuz, Impact of Mecelle in Arab Countries, Studies on Turkish- Arab Relations, Annual, 1986, s: 215�223 750 M.Tayyib Okiç, Osman Öztürk- Osmanlõ Hukuk Tarihinde Mecelle, İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, cilt: 4, sayõ: 1�2, 1975, s: 181 751 Onar�a göre Mecelle, o güne kadar mevcut olan hükümlerle mukayese edildiğinde yeni hükümler getirmemiş sadece mevcut olan ve tatbik edilmekte bulunan İslâm hukuku hükümlerini �compilatio� şeklinde derlemiştir. Onar, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn Codification�u Mecelle, s: 58�65, Hafõzoğullarõna göre ise; Mecelle, kaynağõ beşerî irade olan, genelde uyulmasõnõn zorunlu olduğuna inanõlan, toplumda geçerli �örf ve âdet kurallarõnõn� sistematik olarak toplu bir hale getirilmesi, bir kitapta toplanmasõ, kõsacasõ bunlarõn �yasalaştõrõlmasõ� değildir. Tersine, Mecelle, fõkõh hükümleriyle bu konudaki türlü içtihadõ bir araya getiren, Tanzimat�tan sonra hazõrlanan ve yasa yerine kullanõlmõş olan eser, şeklinde tanõmlanmaktadõr. Bu demektir ki, �Mecelle Hareketi� madem �kodifikasyon bir toplumda geçerli örf ve âdetin bir araya getirilmesidir, bu anlamda bir �kodifikasyon hareketi� değildir; sadece ilâhî irade olan fõkõh hükümlerinin ve bu hükümlere ait içtihatlarõn sistemli olarak bir araya getirilmesi hareketidir. Hafõzoğullarõ, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yõlõ, s: 168

205

d- Kitâbü�n-Nafakât

Osmanlõ Devleti�nde Mecelle�nin daha ziyade borçlar, eşya ve yargõlama

hukuku ile ilgili esaslarõ içermesi diğer bir ifadeyle bir medeni kanunda bulunmasõ

gereken bütün konularõ kapsamamasõ sebebiyle nafaka ile ilgili hükümlerin ayrõ bir

kitap halinde ele alõnmasõ gerekmiş ve Kitabü�n-Nafakât bu amaçla hazõrlanmõştõr.752

Esasen Mecelle cemiyetinin aldõğõ karar gereğince evlenme, boşanma, nafaka,

vasiyet, vakõf vb. konular ayrõca ele alõnacak ve bunlar bir kitap halinde basõlacaktõr.

Mecelle, daha önce de belirttiğimiz gibi Osmanlõ Devleti�nde çok yönlü bir hukuk

çalõşmasõnõn ilk adõmõ olarak ortaya çõkmõş, toplumun ihtiyaç ve beklentileri

doğrultusunda öncelikle borçlar hukukunu kapsayan bir çalõşma yapõlmõştõr. Medeni

kanun kapsamõna giren diğer konularõn da zaman içinde ele alõnmasõ hedeflenmiş753

ancak İmparatorluğun içinde bulunduğu durum, bu yöndeki çabalarõn sonuç

vermesini engellemiştir. Gerek Mecelle�nin tadili çalõşmalarõ gerekse evlenme,

boşanma ve nafaka ile ilgili çalõşmalar, komisyon üyeleri daha hayatta iken başlamõş

ancak İmparatorluğun en sõkõntõlõ günlerine gelen bu girişimler maalesef

neticelenememiştir. Kitabü�l-İstihkâk örneğinde olduğu gibi Mecelle�yi tadil

komisyonun hazõrladõğõ bir takõm çalõşmalar bulunmakla birlikte bunlar o günün

istikarsõz siyasî ortamõnda tamamlanmadan yarõm kalmõş çalõşmalar şeklindedir.754

Ali Haydar Efendi�nin (Küçük) fetva eminliği sõrasõnda Şeyhülislâm Mustafa

Hayri Efendi Mecelle cemiyetini ihya etmek istemiş, bu mümkün olmayõnca da

şeyhülislâmlõkta bir Heyet-i İftâiyye ve bunun içerisinde de Telif-i Mesâil ve Taharri-

i Mesâil adõyla iki ayrõ daire kurdurmuştur. Telif-i Mesâil Şubesi�nin görevi, meşîhat

makamõ tarafõndan tespit edilen konular hakkõnda dört mezhebe ait fõkõh

kitaplarõndaki muteber bilgileri toplamak, bu kitaplardaki fetvalardan günün

koşullarõna uygun bir fetva mecmuasõ hazõrlamak ve halkõn dinî konularla ilgili

sorduğu sorulara fetvalar vermektir.755 Ali Haydar Efendi�nin de içinde bulunduğu

bu heyet, nafaka, nikâh ve talak gibi konular başta olmak üzere bütün fõkhî

meselelerde müftâ-bih görüşlerin el-Ahkamü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye adõ

altõnda toplanõp tercüme ve telif edilmesine ve bunlardan bir fõkõh külliyâtõ meydana

752 Ekrem Buğra Ekinci, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, Türk Aile Ansiklopedisi, cilt: 2, Ankara, 1991, s: 617 753 Aydõn, Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa, s: 31�32 754 Kaşõkçõ, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, s: 307/334 755 Heyd, Some Aspects of the Ottoman Fetva, s: 51

206

getirilmesine karar vermiş ve bu amaçla pek çok fõkhî meselenin Arapça nakillerini

toplamõştõr. Bunlarõn tercümesi işi de Ali Haydar Efendi(Küçük) ile Ömer Nasûhi�ye

(Bilmen) verilmiştir. Ancak Mustafa Hayri Efendi�nin şeyhülislâmlõktan ayrõlmasõ ile

bu girişim de sonuçsuz kalmõştõr. İşte Kitabü�n-Nafakât Ali Haydar Efendi�nin bu

komisyonda görev yaptõğõ zaman içinde (1914�1916) nafaka konusunu derli toplu bir

şekilde ele aldõğõ ve maddeler halinde yayõnladõğõ bir eserdir.756 Kitabü�n-Nafakât

dönemin şartlarõndan dolayõ kanunlaşõp devlet tarafõndan yürürlüğe

konulamamõştõr.757

e- Sultan Mehmed Reşad Döneminde Çõkarõlan İrâde-i Seniyye

Osmanlõ hukukunda fetvalarõn padişahlõk makamõna arz edilerek padişahõn

onayõyla kanun hükmünde uygulanmasõna yönelik çalõşmalar Ebüssuûd Efendi�nin

Maruzât�õ ile belirli bir seviyeye ulaşmõş, daha sonralarõ ise bu faaliyet

şeyhülislâmlõk kurumunun yeni baştan yapõlanmasõyla kurulan Fetvâhâne Dairesi

tarafõndan yerine getirilmiştir.758 Halk, dinî meselelerin çözümü için Fetvâhâne

Dairesi�ne çeşitli sorular yöneltmiş, kurum da Hanefî mezhebinin râcih görüşleri

çerçevesinde bu sorulara cevaplar vermiştir. Ele alacağõmõz bu irâde-i seniyye de

Sultan Mehmed Reşad (1844�1918) döneminde (1909�1918) kocasõ kaybolan

kadõnõn durumuyla ilgili olarak Telif-i Mesâil Şubesi�ne yöneltilen sorulara verilen

cevaplarõn padişahõn onayõna arzedilerek kanun haline getirilmesi ile ilgilidir.

756 M.Akif Aydõn, Ali Haydar Efendi (Küçük) maddesi, DİA, 2/396�397, H. Mehmet Günay, Son Devir Osmanlõ Hukukçusu Küçük Ali Haydar Efendi, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2006, s: 182�183 757 �Bu çalõşma, Orhan Çeker tarafõndan Nafaka Kanunu adõyla neşredilmiştir. Eserin, Mecelle�nin eksik bõraktõğõ bir konu olarak nafakaya ilişkin hususlarõ düzenlemek üzere kaleme alõndõğõ zikredilmiş ve 634 maddeden oluşan bu kanun bugün kullanõlan harflerle sadeleştirmeden aynen neşredilmiştir. Kitabõn sonunda ise bir lügatçeye yer verilmiştir. Kitabõn başõnda yer alan Takdim kõsmõndaki kõsa bir iki cümlelik açõklamalar dõşõnda kanunla ilgili herhangi bir izah ve açõklama yer almamaktadõr. Fakat bu eserle ilgili asõl dikkat edilmesi gereken husus, Çeker�in 1915�de yürürlüğe girdiğini söylediği bu kanunun aslõnda hiçbir zaman resmî olarak yürürlüğe girmemiş olmasõdõr. Osmanlõ devleti döneminde hazõrlanan bu kanun resmen yürürlüğe konmamõş dolayõsõyla uygulanma imkânõ da kazanmamõştõr. Bu nedenle yazarõn hiçbir zaman yürürlük imkânõ bulmamõş bu kanunu Osmanlõ Devleti�nde uygulanmõş gibi neşretmesi doğru değildir.� M. Macit Kenanoğlu, Osmanlõ Kanunnâmeleri Neşriyâtõ Üzerine Bir Tahlil, s: 176�177�den naklen. 758 Meclis-i Tedkikât-õ Şeriyye�nin kurulmasõyla Fetvahâne dairesine yargõ görevi de verilmiştir. 1875�te Fetvahâne Nizamnâmesi çõkarõlmõş, fetvahâneye bağlõ iki kõsõmdan biri olan �İlamât dairesi� şerî mahkemelerin temyiziyle görevlendirilmiştir. Temyizi istenen ilam önce Fetvahânedeki İlamât Odasõna gelir buradaki ilk incelemeden sonra gerekiyorsa Meclis-i Tedkikât-õ Şeriyye�ye havale edilirdi. Ekrem Buğra Ekinci, Tanzimat Sonrasõ Osmanlõ Hukukunda Kanun Yollarõ, İstanbul Üniversitesi SBE, Doktora Tezi, 1996, İstanbul, s: 184�185

207

Tren ve gemi gibi ulaşõm imkânlarõnõn gelişmesiyle birlikte İslâm dünyasõnõn

dört bir tarafõndan gerek tüccar gerekse turist olarak pek çok Müslüman, hilafetin ve

saltanatõn başkenti İstanbul�a gelmiş, buradan da Anadolu�ya geçerek Osmanlõ

devletini gezip-görme imkânõnõ bulmuşlardõr. İslâm dünyasõnõn çeşitli yerlerinden

gelen bu insanlar başta İstanbul olmak üzere Anadolu�daki Müslüman hanõmlarla bir

takõm evlilikler yapmõşlardõr. Ancak bu insanlarõn daha sonralarõ memleketlerine

dönmeleri ve bir daha da kendilerinden haber alõnamamasõ üzerine bu kişilerle

evlenen Müslüman hanõmlar perişan olmuşlar ve durumlarõnõn akõbetiyle ilgili olarak

Telif-i Mesâil Şubesi�ne çeşitli sorular yöneltmişlerdir. Çünkü Hanefî mezhebinde bir

kimsenin mefkûd kabul edilmesinde esas alõnan yaş, kimi rivayetlerde 120 olarak

kimi rivayetlerde ise akranlarõnõn ölümü olarak belirlenmiştir.759 Konunun Hanefî

mezhebinin esas alõnarak çözümlenmesi durumunda bu hanõmlarõn evliliklerinin

adeta hiç bozulmadan devam edeceğine ve bu kadõncağõzlarõn bir ömür boyu boşa

beklemelerine hükmedilecektir. Telif-i Mesâil Şubesi toplum içinde artan bu

sõkõntõlara bir çözüm bulmak amacõyla uygulamada Hanefî mezhebinin bu konudaki

görüşünü esas almamõş ve fõkõh mezhepleri içindeki en makul çözüm olan Hanbelî

mezhebinin dört yõllõk bekleme süresini dikkate alarak telfîk metoduna göre bir fetva

yayõnlamõştõr. Daha sonra bu fetva padişahlõk yüce makamõna arz edilerek, padişahõn

onayõyla 27 Şubat 1916 tarihinde kanun olarak yürürlüğe girmiştir.760

Konumuz açõsõndan bu düzenleme iki bakõmdan önem arz etmektedir. Birincisi;

günün gelişen şartlarõ çerçevesinde Hanefî mezhebi gibi tek bir mezhebe bağlõ

kalmanõn sorunlarõn çözümünde yeterli olmadõğõnõn görülmesi ve çerçevenin

genişletilerek İslâm hukukunun bütün mezheplerini kapsam içine alan eklektik bir

yöntemin takip edilmiş olmasõdõr. Bu tarz bir uygulama Osmanlõ hukuku için bir ilk

olup muhtemelen 1917 tarihli H.A.K.�nin telfikçi bir metotla hazõrlanmasõna da

müessir olmuştur. İkincisi de; Arazi Kanunnâmesi, Mecelle ve H.A.K. gibi müstakil

bazõ düzenlemelerin yanõnda bu tarz münferit çalõşmalarõn da bulunduğunu

göstermesidir.

759 Beşir Gözübenli, Mefkûd maddesi, DİA, 28/354 760 Yunus Vehbi Yavuz, Osmanlõ Sultanõ Muhammed Reşad Döneminde Kocasõ Kaybolan Kadõnõn Evlenmesine İmkân Veren Fõkhî Hüküm Değişikliği ile İlgili Fetva, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, sayõ: 1, 2003, s: 79�83, J.N.D.Anderson, Modern Trends in Islam Legal Reform and Modernisation in the Middle East, International and Comparative Law Quarterly, sayõ: 20, 1971, s: 5

208

f- Hukûk-õ Aile Kararnâmesi

Osmanlõ Devleti�nin 25 Ekim 1917 tarihli Hukûk-õ Aile Kararnâmesi aile

hukuku alanõnda yapõlan ilk kanun çalõşmasõdõr.761 Kararnâme, Arazi Kanunnâmesi

ve Mecelle ile birlikte Osmanlõ Devleti�nin son dönemlerinde yapõlan ve yerli olarak

kabul edebileceğimiz diğer bir ifadeyle herhangi bir hukuk sisteminden resepsiyon

vb. yolla etkilenilmeden hazõrlanan kanun çalõşmalarõnõn da son halkasõnõ

oluşturmaktadõr.762

Tanzimat�la birlikte devleti yeniden yapõlandõrma sürecine giren Osmanlõ

İmparatorluğu, bu manada askerî, siyasî ve hukukî pek çok reformlara girişmiştir.

Hukuk alanõnda yapõlan çalõşmalar devletin ve toplumun önceliklerinden yola

çõkõlarak belirli bir sistem çerçevesinde ele alõnmõştõr. Örneğin, ticaret ve vergi ile

ilgili reformlarõn gündelik hayatõ daha çok ilgilendirmesi sebebiyle ilk kanun

çalõşmalarõ bu alanda başlamõştõr. Gerek umumî hukuk tarihinde gerekse Osmanlõ

hukuk tarihinde aile hukuku alanõnda yapõlan kanun düzenlemelerinin kanunlaştõrma

silsilesinin son halkasõnõ oluşturmasõ da muhtemelen hayatõn öncelikleri ile ilgili bir

durumdan kaynaklanmaktadõr.763

Tanzimat�la birlikte Osmanlõ�da mahkemelerin görev yapõsõ ve şekli de

değişmiş, mahkemeler nizâmiye mahkemeleri ve şeriyye mahkemeleri şeklinde ikiye

ayrõlmõş ve aile hukuku ile ilgili davalara da şeriyye mahkemeleri bakmõştõr.764

761 Nisbeten aile hukuku sahasõna girebilecek bir takõm düzenlemeler esasen H.A.K.�den çok önceleri yapõlmõştõr. Örneğin; Sultan Abdümecîd zamanõnda 1844 tarihli bir fermanla velinin yanaşmamasõ halinde kadõlarõn ergen ve dul kadõnlarõ evlendirmesine izin verilmiş, bazõ durumlarda yüksek miktarda istenen başlõk parasõ ile ilgili sõnõrlamalar getirilmiştir. Yine 1874 tarihli bir irade ile mehrin üst limiti ile ilgili bir takõm düzenlemeler getirilmiş, 1881 tarihli Sicill-i Nüfus Nizamnâmesi ile de devletin evlenme akdine müdahalesi anlamõnda ciddi düzenlemeler yapõlmõştõr. Buna göre evlenme akdinin on beş gün içinde resmî makamlara tescili zorunluluğu getirilmiş, evlenecek Müslümanlarõn şeriyye mahkemelerinden, gayr-i müslimlerin ise kendi ruhânî idarelerinden izinnâme almalarõ zorunluluğu getirilmiş, boşanmalarda da yine bir takõm resmî işlemler şart koşulmuştur. 1913 yõlõnda çõkarõlan muvakkat bir kanunla resmî işlemleri yerine getirmeden nikâh kõyan imamlar için iki aydan üç yõla kadar hapis cezasõ öngörülmüştür. 1914 tarihli Sicill-i Nüfus Kanunu ise önceki uygulamalarõ da kapsayan yeni bir takõm düzenlemeler getirmiştir. 23 Mart 1916 tarihli irâde-i seniyye ile de kadõna hastalõk sebebiyle tefrîk-i talep hakkõ tanõnmõştõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Akdoğan, Türkiye�de 1919�1927 Yõllarõ Arasõnda Aile Hukuku Alanõndaki Kanunlaştõrma Çalõşmalarõ, s: 15�18, Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 136�148. Ancak bizim burada ele aldõğõmõz konu aile hukuku ile ilgili müstakil �code� türündeki çalõşmalardõr. Bu manada H.A.K. dõşõnda bir çalõşma gerek Osmanlõ Devleti�nde gerekse İslâm dünyasõnda meydana gelmemiştir. 762 Aydõn, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi maddesi, DİA, 18/314 763 Fõndõkoğluna göre, muamelat konusunu düzenleyen kanun çalõşmalarõna karşõ yükselen �tekfir� seslerini biraz da olsa yenebilmek için, münâkahât konularõnõ içeren bir kanun çalõşmasõnõn sona bõrakõlmasõ �zekice bir siyasettir!�. Ziyaettin Fahri Fõndõkoğlu, Aile Hukukumuzun Tedvîni Meselesi, Ebül�ula Mardin�e Armağan içinde, İstanbul, 1944, s: 692 764 Ekinci, Tanzimat ve Sonrasõ Osmanlõ Mahkemeleri, s: 269

209

Şeriyye mahkemelerinde görev yapacak hâkimlerin, medreselerin de bozulmasõ ile

birlikte zaman içinde yetersiz kalmalarõ ve önlerine gelen davalara bakmakta

zorlanmalarõ aile hukuku ile ilgili bir kanun yapõlmasõnõ zorunlu hale getirmiştir.

Ayrõca, Osmanlõ Devleti�nin son zamanlarda girmiş olduğu savaşlardaki büyük

kayõplar toplumun demografik ve sosyo-kültürel yapõsõnõ da derinden etkilemiş, aile

hukuku alanõnda önceleri ortaya çõkmayan bir dizi problem kendini göstermiştir.

Savaşlarõn özellikle nüfusun erkek-kadõn oranõnõ derinden sarsmasõ, savaşa gidip de

dönmeyen erkeklerin toplumun işleyiş düzenine etkileri gibi nedenler H.A.K.�nin

ortaya çõkmasõnõn en önemli sebeplerindendir.765 Resmî rakamlara göre sadece

Çanakkale�de 250.000 insanõmõzõn şehit olmasõ, Osmanlõ demografik ve sosyo-

kültürel yapõya etkisini göstermesi açõsõndan önemlidir.

Sayõlarõ ciddi bir yekûn tutan Osmanlõ gayr-i müslim vatandaşlara aile hukuku

ile ilgili konularda tanõnan geniş muhtariyetler,766 ülkede yargõ ikiliğinin de ortaya

çõkmasõna ve zaman içinde büyük problemlere neden olmuştur. Artõk bütün Osmanlõ

topraklarõnda vatandaşlar arasõnda herhangi bir hukuk ikiliğine yol açmadan ama

gayr-i müslim olmalarõ sebebiyle onlarõn da haklarõnõ koruyan bir düzenleme

yapmanõn zamanõ gelmiştir.767

Sultan Mehmed Reşad döneminde kocasõ kaybolan kadõnlarla ilgili irâde-i

seniyye�de de belirttiğimiz gibi, Hanefî mezhebinin aile hukuku ile ilgili konularda

kimi zaman yetersiz kalmasõ ve toplumun ciddi sõkõntõlarla yüz yüze gelmesi de aile

hukuku alanõnda bir takõm düzenlemeleri gerekli kõlmõştõr.768

İşte bütün bu sebepler neticesinde aile hukukunun yeni baştan ele alõnmasõna

karar verilmiş ve Isparta mebusu Mahmud Esad Efendi başkanlõğõnda bir komisyon

oluşturularak H.A.K. meydana getirilmiştir. Komisyon temelde Müslümanlarõn aile

hukuku ile ilgili sorunlarõnõ ele almakla birlikte Osmanlõ Devleti�nde yaşayan

Hõristiyan ve Yahudilerin de durumlarõyla ilgili düzenlemeler getirmiş ve tüm ülkede

uygulanabilmesi için ülkenin bütün bireylerini kapsamasõ hedeflenmiştir.769

765 Cin, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Evlenme, s: 291 766 Najwa al-Qattan, Dhimmis in the Muslim Court: Legal Autonomy and Religious Discrimination, International Journal of Middle East Studies, cilt: 31, sayõ: 3, 1999, s: 429�444 767 Ünal, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler, s: 210 768 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 155 769 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 163

210

H.A.K., İslâm ve Osmanlõ hukuk tarihi içinde aile hukukunun kanunlaştõrõlmasõ

bakõmõndan bir ilktir. Muhammed Kadri Paşa�nõn el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-

şahsiyye adlõ taslağõ, aile hukuku ile ilgili ilk çalõşma olmakla birlikte gerek

yürürlüğe girmemesi gerekse H.A.K. kadar kapsamlõ olmamasõ sebebiyle

kanunlaşamamõş ve mahkemelerde başvuru kitabõ niteliğinde kalmõştõr. H.A.K. her ne

kadar yürürlüğe girdikten çok kõsa bir süre (bir buçuk yõl) sonra kaldõrõlmõş olsa da

etkileri çok uzun süre devam etmiştir.770 Kararnâme�nin hazõrlanmasõnda tek bir

mezhebin hükümleriyle yetinilmemesi, Hanefî dõşõndaki mezheplerden de istifade

edilerek eklektik bir metot takip edilmesi ve bu yönde bir hukuk sahasõnõ bütünüyle

ele alan bir düzenleme olmasõ en azõndan zihinlerde bir devrim yaratmõş ve

kendisinden sonraki çalõşmalar için de orijinal bir örnek olmuştur.771

H.A.K iki kitaptan meydana gelmiştir. Birinci kitap altõ bab, onbeş fasõl ve

yüzbir maddeden, ikinci kitap ise üç bab, beş fasõl ve elli altõ maddeden ibarettir.

Böylece Kararnâme�nin tamamõ yüz elli yedi maddeden oluşmaktadõr.772 Eklektik

bir yöntemle dört mezhepten istifadeyle hazõrlanan bu kararnâmede örneğin;

ergenliğin alt sõnõrõndan önce evlenme, akõl hastalarõnõn evlenmesine getirilen

sõnõrlamalar, velâyet altõndakileri evlendirme yetkisine sahip veliler, nikâh akdi için

kullanõlacak kelimeler, nikâh sözleşmesinde ileri sürülebilecek şartlar, baskõ altõnda

gerçekleştirilen evlenme ve boşamalarõn geçersizliği ve kadõna yargõ yoluyla

boşanma yolunun açõlmasõ ile bazõ durumlarda beklenecek azami iddet süresi gibi

konularda Hanefî mezhebi dõşõndaki mezheplerden de yararlanõlmõştõr.773 Kararnâme

bu yönüyle kendisinden sonraki pek çok çalõşmaya etki etmiştir. Özellikle Ortadoğu

coğrafyasõndaki Müslüman ülkelerde 1950�li yõllardan sonra yapõlan kanun

çalõşmalarõna bu manada ilham kaynağõ olmuş ve yasamanõn İslâmî hükümlere göre

yapõlmasõnda tek mezhebin dõşõnda İslâm hukukunun bütün mezheplerinden istifade

yolunu açmõştõr.

Kararnâme�nin yargõ birliği ilkesini benimsemesinin hukukî imtiyazlarõnõn

sonunu getirmesinden rahatsõz olan gayr-i müslim cemaat liderlerince,

770 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 225 771 Ali Bardakoğlu, Türk Aile Hukukunun Tarihi Gelişimi, Türk Aile Ansiklopedisi, cilt: 2, Ankara, 1991, s: 614 772 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 181 773 Aydõn, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi maddesi, s: 316, Suphi Mahmasânî, el-Evdâü�t-teşriiyye fi�d-düveli�l-arabiyye-madîhâ ve hâdõruhâ, Beyrut, 1981, s: 200�202

211

Kararnâme�nin yürürlükten kaldõrõlmasõ için dõş devletler nezdinde lobi

faaliyetlerine başlanmõş, bunun sonucu olarak da 156. madde yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.774 Cemaat mahkemelerinin yargõ yetkisini sona erdiren ve gayr-i

müslimleri şeriyye mahkemelerinin kapsamõ altõna alan bu maddenin kaldõrõlmasõnõn

cemaat ruhanî liderlerini tatmin etmemesi ve Hanefî mezhebinin dõşõnda diğer

mezheplerden yararlanma yoluna gidilmesinin yüzyõllarca Hanefî mezhebinin katõ

bir şekilde uygulandõğõ bu coğrafyadaki bazõ âlimlerin tepkisini çekmesiyle

Kararnâme aleyhine görüşler ortaya çõkmõş, bu iki grubun yoğun eleştiri ve

muhalefeti ile Şeyhülislâm ve Sadrazam vekili Mustafa Sabri Efendi�nin imzasõyla

19 Haziran 1919 tarihinde yayõnlanan geçici bir kanunla, kararnâme yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.775

H.A.K. Osmanlõ Devleti�nde yaklaşõk bir buçuk yõl kadar tatbik edilmesine

rağmen Ortadoğu İslâm ülkelerinde uzun süre yürürlükte kalmaya devam etmiştir.

Örneğin; kararnâme, 1953 yõlõna kadar Suriye�de ve 1939�a kadar İskenderun

sancağõnda yürürlükte kalmõştõr.776 Ayrõca Kararnâme, 1945 yõlõnda Abdullah

Sikalic tarafõndan Boşnakça�ya çevrilmiş ve Bosna-Hersek müslümanlarõnõn aile

hukukunu tanzim etmesinde kaynak olarak kullanõlmõştõr.777

H.A.K.�nin aile hukuku ile ilgili ilk kanun düzenlemesi olmasõ,778 ilgili konuda

hukukî birliği sağlamasõ,779 evlenme ve boşanmada devletin kontrolünü getirmesi,780

tek eşliliği temelde benimseyerek, çok eşliliğe bazõ şartlarla sõnõrlamalar getirmesi,781

belirli şartlar çerçevesinde kadõna da boşanma hakkõnõ tanõmasõ782 ve

hazõrlanmasõnda eklektik bir yol izlenmiş olmasõ783 gibi özellikleri dikkate

alõndõğõnda H.A.K.�ni orijinal bir şeklî kanunlaştõrma örneği olarak kabul etmek

mümkündür.

774 Kayabaş, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, s: 136�138 775 Aydõn, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi maddesi, s: 317 776 Robert Eisenman, The Young Turk Legislation, 1913�17 and Its Application in Palestine/Israel, Palestine in the Late Ottoman Period, Political, Social and Economic Transformation, Edited by: David Kushner, Brill, Leiden, 1986, s: 64�67 777 Aydõn, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi maddesi, s: 318 778 Aydõn, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi maddesi, s: 314 779 Ünal, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler, s: 210 780 Ebru Kayabaş, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, İstanbul Üniversitesi SBE, Y.Lisans Tezi, İstanbul, 2001, s: 128�129 781 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 215 782 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 214 783 Mahmasânî, el-Evdâü�t-teşriiyye fi�d-düveli�l-arabiyye, s: 200�202

212

E- Diğer İslâm Devletlerindeki Kanunlaştõrma Faaliyetleri

1- Şiî-Safevî Devletinde Kanunlaştõrma Faaliyetleri

İran�da 1502�1736 yõllarõ arasõnda hüküm süren ve Şiî doktrini devletin temel

politikasõ haline getiren Safevî Devleti�nde kanunlaştõrma faaliyeti olarak Muhakkõk-

õ Sânî Ebü�l-Hasen Nûrüddîn Ali b. el-Hüseyn b. Ali el-Kerekî el-Âmilî�ye

(940/1534) ait Kâtõatü�l-Lecâc adlõ eser dikkati çekmektedir.

Şahõn dinî konularda devlete rehberlik etmesi için tam yetkili kõldõğõ Kerekî,

toprak vergilerinin toplanmasõ ve halkõn işlerinin gözetilmesi hususunda bütün

valilere yönergeler göndermiş,784 haracõn miktarõnõ, süresini ve tahsilinde adalete

uygun davranõş kurallarõnõ bildirmiştir.785 Kâtõ�atü�l-lecâc fî (Tahkikî) hilli�l-harâc

(Haracõn helalliği hakkõndaki tartõşmalarõ kesen) adlõ eser temelde haraç arazilerinin

tespiti ve devlet başkanõnõn bu fondan yaptõğõ tahsisatõ almanõn cevazõ üzerinedir.786

Kerekî, İran tarihinde ilk defa kurulan Şia devletini nâib-i imam sõfatõyla

İmâmiyye hukukuna tâbi kõlmaya çalõşmõş, Şiî ulemanõn devletin bütün

kademelerinde görevlendirilmesine gayret etmiş ve yine İran tarihinde ilk defa hem

bir Şia devletinin teşekkülüne hem de devlet (Safevî) Şiasõ�nõn oluşturulmasõna

önemli katkõlarda bulunmuştur.787

Kerekî�nin Şiî dünyasõndaki konumunu, Sünnî İslâm dünyasõnda Ebüssuûd

Efendi ile yaptõğõ işi de Ebû Yûsuf�un Kitâbü�l-Harâc�õ veya Ebüsssuûd Efendi�nin

Maruzât�õ ile mukayese etmek mümkündür. Ancak eserin Şiî doktrinin maliyeye

ilişkin hükümlerini içermesi sebebiyle Kitâbü�l- Harâc benzetmesi daha uygun

düşmektedir.

Bu örnek, İslâm dünyasõndaki gerek Sünnî gerekse Şiî ekolleri arasõnda hukukî

istikrarõ sağlama yönünde sürekli bir gayretin olduğunu ve devlet adamlarõnõn da

desteğiyle çeşitli düzenlemelerin yapõldõğõnõ göstermesi bakõmõndan önemlidir.

784 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 203 785 Kallek, Kerekî maddesi, s: 280 786 Kallek, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, s: 205�206 787 Cengiz Kallek, Kerekî maddesi, DİA, 25/280

213

2- Tunus�ta Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Osmanlõ Devleti�ne bağlõ bir eyalet olarak yönetilen Tunus�ta 1705�1735 ile

1756�1957 yõllarõ arasõnda yönetimde bulunan ve Türk asõllõ bir aile olan

Hüseynî�lerin788 özellikle 1800�lü yõllardan itibaren Tunus�un modernleşmesi

yolunda önemli icraatlarõ olmuştur. Hüseynî ailesinin en önemli şahsiyetlerinden biri

olan ve 1860 yõlõnda yönetimde bulunan Muhammed (Mehmed) Sâdõk Bey

zamanõnda Tunus�ta hukukî alanda pek çok reform yapõlmõştõr. Osmanlõ

Devleti�ndeki Tanzimat ve Islahat Fermanlarõ�nõn bir örneği de Tunus�ta meydana

getirilmiş,789 büyük ölçüde yabancõ devletlerin özellikle de Fransa�nõn etkisiyle

yabancõlara hukukî ve ticarî bazõ haklar ve imtiyazlar veren Ahd-õ Emân 10 Eylül

1857 tarihinde kabul edilmiştir. Fransõzlarõn �Le Pacte Fondamental� adõnõ

verdikleri ve içeriği itibariyle Gülhâne-i Hattõ Hümâyunu�na benzeyen bu fermanda

yer alan kimi taahhütlerin yerine getirilmesi amacõyla Tunus�un ilk anayasasõ

hükmünde olan �Kanûnu�d-Devle� hazõrlanmõş ve 26 Nisan 1861 tarihinde yürürlüğe

girmiştir.790 Bu kanunun ortaya çõkmasõnda yabancõ devletlerin baskõlarõ büyük

oranda etkili olmuştur.791 Kanûnu�d-Devle�yi, Osmanlõ�daki Metni Metin�in yarõm

kalan bir çalõşma olmasõnõ dikkate aldõğõmõzda İslâm dünyasõndaki ilk anayasa

girişimi olarak kabul etmek mümkündür.

1861 yõlõnda ise tatbik dayanağõnõ bu anayasadan alan ve İslâm dünyasõnda ilk

defa ahvâl-i şahsiyye ile ceza hukukunun bir kõsõm konularõnõ içeren Mecelletü�l-

Cinâyât ve�l-Ahkâm el-Örfiyye adlõ kanun çalõşmasõ yürürlüğe girmiştir.792 Tunus

ahvâl-i şahsiyyesini ve devlete karşõ işlenen bir takõm suçlarõ düzenlemek amacõyla

hazõrlanan ve 664 maddeden müteşekkil bu kanunun en önemli özelliği eklektik bir

metodun kullanõlarak Hanefî ve Mâlikî mezheplerinden istifade yoluna

gidilmesidir.793 XII. yy.dan itibaren Mâlikî mezhebinin Tunus�da hemen hemen tek

mezhep konumunda olmasõna karşõlõk Tunus�un Osmanlõ yönetimine geçmesinden

788 Atilla Çetin, Hüseynîler maddesi, DİA, 19/26 789 Osmanlõ Tanzimat döneminin Ortadoğu ülkelerindeki hukuk çalõşmalarõna (gerek Osmanlõ dönemi gerekse Osmanlõ sonrasõ) etkisi konusunda detaylõ bilgi için bkz: Iris Agmon, Recording Procedures and Legal Culture in the Late Ottoman Sharia Court of Jaffa, Islamic Law and Society, 11/3, 2004, s: 333�334 790 Çetin, Hüseynîler maddesi, s: 27 791 Yakup Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, Y.Lisans Tezi, MÜ Ortadoğu ve İslâm Ülkeleri Enstitüsü, İstanbul, 1999, s: 118�120/125 792 Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 122 793 Subhi Mahmesâni, İslâm Hukukunun Tedvîni II, çev: İ.Kâfi Dönmez, MÜİFD, sayõ: 4, 1986, s: 362

214

sonra Hanefîlik de özellikle yönetici tabakada ciddi bir yekûn tutmuş, bu durum

yapõlacak bir takõm kanun çalõşmalarõnda iki mezhepten de istifadeyi gerekli

kõlmõştõr. Diğer bir ifadeyle halk tabakasõ dikkate alõnarak Mâlikî mezhebi, daha

ziyade Türklerden müteşekkil idarî tabaka dikkate alõnarak da Hanefî mezhebi

esaslarõna göre bir düzenleme yapõlmõştõr. Böylece tüm ülkede hukukî birlikteliği

sağlayacak tek bir kanun meydana getirilmiştir. Bu düzenleme ülkenin çok kõsa bir

süre sonra 12 Mayõs 1881�de Fransõz hâkimiyetine girmesi ile yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.794

1864�te yine Sâdõk Bey�in emriyle Fransõz Ticaret Kanunu örnek alõnarak 237

maddelik Tunus Ticaret Kanunu hazõrlanmõştõr. Ancak bu kanun, kamuoyunun

tepkileri sonucu tatbik imkânõnõ bulamamõştõr.795

Eklektik bir metotla hazõrlanan ve borçlar hukukunu içeren Mecelletü�l-

İltizâmât ve�l-ukûd ise1906 yõlõnda yürürlüğe girmiştir.796

3- Mõsõr�da Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Yavuz Sultan Selim�in 1517�de Osmanlõ topraklarõna kattõğõ Mõsõr bölgesi idarî

açõdan beylerbeylik olarak tanzim edilmiş, bölgenin idaresi ilk başlarda Memlûk ileri

gelenleri tarafõndan daha sonralarõ ise İstanbul�dan gönderilen valiler tarafõndan

sağlanmõştõr. 1798�de Fransõzlarõn doğudaki çõkarlarõnõ İngilizlere karşõ koruma

gerekçesiyle Mõsõr�õ işgal etmesiyle Mõsõr tarihinde yeni bir dönem açõlmõş, üç yõl

süren bu dönem Osmanlõlarõn İngilizlerin desteğiyle Fransõzlarõ Akkâ�da yenmesiyle

son bulmuştur.797 Mõsõr bölgesinde yapõlan kanun çalõşmalarõnõ, Mõsõr�õn siyasî

durumunu dikkate alarak iki ana başlõk altõnda toplamak mümkündür.

a- Mehmed Ali Paşa�nõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Fransõzlara karşõ verdiği büyük mücadele ile Mõsõr tarihinde önemli bir yere

sahip olan Kavalalõ Mehmed Ali Paşa (1770�1849), idaresi altõndaki Mõsõr�õ yeni

baştan imar etmeye çalõşmõş ve bu amaçla askerî, idarî, siyasî ve hukukî pek çok

düzenleme yapmõştõr. Mehmed Ali Paşa�nõn hukukî alanda meydana getirdiği iki

794 Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 124�126 795 Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 123�124 796 Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 125 797 Hilal Görgün, Mõsõr maddesi, DİA, 29/569

215

kanun düzenlemesi, o güne kadar İslâm dünyasõnda modern kanun tekniğine göre

yapõlan ilk düzenlemeler olmasõ açõsõndan önem arz etmektedir.

1829 tarihli Genel Ceza Kanunnâmesi ve 1830 tarihli Ziraata Müteallik Ceza

Kanunnâmesi Mehmed Ali Paşa�nõn yapmõş olduğu kanun düzenlemelerinin belli

başlõlarõndandõr. Genel Ceza Kanunu cinayet, yol kesme (hirabe), kalpazanlõk,

devlete isyan, hõrsõzlõk ve zimmete para geçirme suçlarõnõ kapsarken 55 maddeden

oluşan Ziraat Kanunu (The Code of Agriculture) ise kõrsal yaşama ilişkin kurallarõ

kapsamaktadõr.798

Mehmed Ali Paşa�nõn, Osmanlõ�dan yarõ-bağõmsõzlõğõnõ kazanmasõndan sonra

yaptõğõ ilk iş ülke ekonomisinin belkemiğini oluşturan ziraata özellikle de pamuk

üretimine önem vermesi olmuştur. Mõsõr�da pamuk üretimindeki artõşõn, askerî ve

siyasî alandaki reformlarõn motoru olacağõnõ fark eden Mehmed Ali Paşa, topraklarõn

verimli bir şekilde ekilip biçilmesini amaçlayan bir düzenleme yapõlmasõnõ istemiş,

hazõrlanan ceza kanunlarõ da bu amaç doğrultusunda meydana getirilmiştir.799

Osmanlõ kanunnâme geleneğine uygun bir tarzda kaleme alõnan bu ceza kanunlarõ

sistem olarak ise 1810 tarihli Fransõz Ceza Kanunu�nun etkisi altõnda kalmõştõr.

Fransõz Ceza Kanunu�nun XIX. yy.õn ilk modern ceza kanunu olmasõ pek çok

ülkenin ceza kanununu etkilemiş, aynõ durum Osmanlõ�nõn Tanzimat döneminde

hazõrladõğõ ceza kanunu için de geçerli olmuştur. Mehmed Ali Paşa döneminde

hazõrlanan bu ceza kanunlarõnda, suçlar ve cezalar açõk olarak belirtilmiştir. Bu

yönüyle de Osmanlõ ceza kanunlarõndan ayrõlmaktadõr. Suçun cezalandõrõlmasõnda

ise suçluya fizikî bir ceza vermek yerine, suçun durumuna göre değişmekle birlikte

suçlularõn askerlik, kamu işleri ve pamuk tarlalarõnda çalõştõrõlmasõ gibi bedenî

cezalar tercih edilmiştir. Bunun da muhtemel sebebi Mõsõr�da çalõşacak veya askerlik

yapacak erkek sayõsõnõn azlõğõdõr.800 Mehmed Ali Paşa, Osmanlõdan ayrõ yeni bir

idarî sistem kurmaya çalõştõğõndan, yöneticilerin ve vergi tahsildarlarõnõn halka

798 Rudolph Peters, Islamic and Secular Criminal Law in Nineteenth Century Egypt: The Role and the Function of Qadi, Islamic Law and Society, sayõ: 4/1, 1997, s: 73 799 Gabriel Baer, Tanzimat in Egypt- The Penal Code, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 26, sayõ: 1, 1963, s: 29�30 800 Khaled Fahmy, The Nation and Its Deserters: Conscription in Mehmed Ali�s Egypt, International Review of Social History, sayõ: 43, 1998, s: 422

216

zulmetmesinin önüne geçmeye çalõşmõş, bu şekilde davranan devlet memurlarõnõ ise

hapis cezasõyla cezalandõrmõştõr.801

Mehmet Ali Paşa�nõn bu iki kanun düzenlemesinin dõşõnda 1830�1844 yõllarõ

arasõnda çõkardõğõ çok sayõda kanun düzenlemesi olduğu da görülmektedir. Ancak

bunlar bir hukuk sahasõnõ bütünüyle tanzim etmekten ziyade idarî konularla ilgili

düzenlemeleri kapsayan ve parça parça olan çalõşmalar şeklindedir. Bu

düzenlemelere de genel bir ad olarak �Code of Administration- Qanun al-

Siyasatnameh� veya �Code of Civil Administration- Qanun al- Siyasa al-Mulkiyya�

adõ verilmektedir.802 Mehmed Ali Paşa�nõn bütün bu kanun düzenlemeleri yeni

baştan kurmaya çalõştõğõ Mõsõr�da merkezî idareyi güçlendirmeye yönelik çalõşmalar

kapsamõndadõr.

b- Muhammed Kadri Paşa�nõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Muhammed Kadri Paşa (1821�1888) Mõsõr�da yaptõğõ kanun çalõşmalarõ ile

İslâm hukuk tarihinde derin izler bõrakmõş bir hukukçudur. Esasen, Kadri Paşa

eğitimini hukuk üzerine değil, yabancõ diller (Fransõzca) üzerine almasõna rağmen

meydana getirdiği kanun düzenlemelerinden dolayõ hukukçu olarak bilinmektedir.

Gerek İslâm dünyasõnda gerekse Osmanlõ Devleti�nde yabancõ diller bölümü

(Medresetü�l-Elsun-Tercüme Odasõ veya Dairesi) özellikle Batõ kanunlarõnõn

tercümesinde önemli bir rol oynamõştõr.803 Mõsõr�da Mehmed Ali Paşa zamanõnda

başlayan batõlõlaşma çalõşmalarõnõn devamõ olarak Hidiv İsmail Paşa döneminde de

belli başlõ Fransõz kanunlarõ Fransõzcadan Arapçaya tercüme edilmeye başlanmõş

Fransõz Ceza Kanunu�nun tercümesi işi de Muhammed Kadri Paşa�ya verilmiştir.

Kadri Paşa bu görevinin yanõ sõra Fransõz Medeni Kanunu�nun tercümesinde de

Rifaa Bey�e yardõmcõ olmuştur. Bu çalõşmalar neticesinde kendisinde oluşan batõ

hukuk nosyonunun İslâm hukukuyla uyuşan yönlerini göstermek ve yapõlan bu

çalõşmalara halk nezdinde meşru bir zemin oluşturmak düşüncesiyle Tatbîku mâ

801 Rudolph Peters, �For His Correction and as a Deterrent Example for Others� Mehmet Ali�s First Criminal Legislation (1829�1830), Islamic Law and Society, sayõ: 6/2, 1999, s: 164�192 802 Peters, Islamic and Secular Criminal Law in Nineteenth Century Egypt, s: 73�74 803 Dil okullarõ veya tercüme odasõ sadece batõ kanunlarõnõn tercümesinde aktif bir rol oynamamõş aynõ zamanda bilginin sekülerleşmesini de sağlamõşladõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Ejder Okumuş, Ahmet Cihan, Mustafa Avcõ, Osmanlõ Devletinde Eğitim, Hukuk ve Modernleşme, İstanbul, 2006, s: 312

217

vücide fi�l-kânûni�l-medenî mutâbõkan li mezhebi Ebi Hanîfe adlõ eserini kaleme

almõştõr.804

Muhammed Kadri Paşa�nõn İslâm hukuk tarihinde önem arzeden başlõca üç

çalõşmasõ bulunmaktadõr. Bunlar; el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye alâ

mezhebi�l-imâm ebî Hanîfe, Mürşidü�l-hayrân ilâ marifeti ahvâli�l-insân fi�-l

muâmelâti�ş-şeriyye alâ mezhebi�l-imâm Ebî Hanîfe en-Numân ve Kânûnü�l-adli

ve�l-insâf fi�l-kazâi alâ müşkilâti�l-evkâf adlõ çalõşmalardõr. Şimdi bunlarõ açõklamaya

çalõşalõm.

aa- el-Ahkâmüş-şeriyye fi�l-ahvâliş-şahsiyye

Ahvâl-i şahsiyye konularõnõn Hanefî mezhebi esas alõnarak hazõrlandõğõ bir eser

konumunda olan el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye alâ mezhebi�l-imâm ebî

Hanîfe, iki bölüm ve beş kitap halinde 647 maddeden müteşekkildir. Birinci bölüm

(cüz) aile ve kõsmen şahõs hukukunu, ikinci bölüm (cüz) miras hukukunu

içermektedir. Maddeler kõsa olmakla birlikte hükümlerde teferruata kaçõlmõştõr.805 el-

Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye�nin İslâm dünyasõ için önemi, medeni kanun

konularõnõn şekil açõsõndan bir bütün halinde batõlõ hukuk sistematiğine uygun olarak

ele alõndõğõ ilk çalõşmalardan biri olmasõdõr.806 1875 yõlõnda Mõsõr�da basõlan eser

yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte mahkemelerde başvuru kaynağõ olarak

kullanõlmõş ve daha sonra ortaya çõkan İslâm dünyasõndaki kanunlaştõrma

hareketlerine de örneklik etmiştir.807

Gerek el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye�nin gerekse Mürşidü�l-

Hayrân�õn muhtemelen yürürlüğe girmemesi, İslâm hukukunda hükümdarlarõn

�kanun koyucu� olmaktan ziyade �kanunu uygulayan� konumunda kabul

edilmesinden kaynaklanmaktadõr. Muhafazakâr ulemanõn tepkisinden çekinen Hidiv

804 Aydõn, Muhammed Kadri Paşa maddesi, s: 546 805 Muhammed Kadri Paşa, el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye alâ mezhebi�l-imâm ebî Hanîfe, by, 1909 806 İslâm hukuk tarihinde ahvâl-i şahsiyye konularõnõ kapsayan ilk çalõşma Muhammed Kadri Paşa�nõn el-Ahkâmü�ş-şeriyye�si(1875) olarak bilinmektedir. Ancak, Tunus�ta meydana getirilen Mecelletü�l-cinâyât ve�l-ahkâm el-örfiyye(1861) adlõ kanun düzenlemesi, ahvâl-i şahsiyye konularõnõn ilk defa ele alõndõğõ bir çalõşmadõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 122 807 Aydõn, Muhammed Kadri Paşa maddesi, s: 546, Abdüssamet Bakkaloğlu, Kanunlaştõrma Hareketinin Öncülerinden Muhammed Kadri Paşa (1821�1888): Hayatõ ve Eserleri, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 55�68

218

İsmail Paşa da hazõrlanmasõnõ emrettiği bu çalõşmalarõ resmen kanun olarak

yürürlüğe koymamõştõr.808

bb- Mürşidü�l-Hayrân

Osmanlõ Devleti�nde medeni kanun hazõrlanmasõ sõrasõnda Code Civil�in

tercümesi ve iktibasõ ile ilgili tartõşmalarõn bir benzerini de Mõsõr�da görmek

mümkündür.809 Hidiv İsmail Paşa, Osmanlõ�da hazõrlanan Mecelle�nin bir benzerinin

Mõsõr için de yapõlmasõnõ arzu etmiş ve bu konuda gerekli çalõşmalarõ yapmasõnõ

Adalet Bakanõ (vezîrü�l-hakkâniyye) Kadri Paşa�dan istemiştir. el-Ahkâmü�ş-şeriyye

fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye�nin hazõrlanmasõnda daha ziyade hukukî sebepler etkili

olmuşken, Mürşidü�l-Hayrân�õn hazõrlanmasõnda siyasî sebepler etkili olmuştur.

Diğer bir ifadeyle, siyasî açõdan bağõmsõzlõğõnõ kazanan Mõsõr�da Hidiv İsmail Paşa,

Osmanlõ kanunlarõnõn ülkede uygulanmasõnõn hukukî konularda Osmanlõ�ya bağõmlõ

olma sonucunu getireceğini düşünerek Mecelle�nin Mõsõr�da tatbikine sõcak

bakmamõş ve Mecelle türü bir çalõşmanõn yapõlmasõnõ istemiştir. Eşya ve borçlar

hukukunu içeren Mürşidü�l-hayrân bu tarz bir düşüncenin ürünü olarak meydana

gelmiştir.

Tam adõ Mürşidü�l-hayrân ilâ marifeti ahvâli�l-insân fi�-l muâmelâti�ş-şeriyye

alâ mezhebi�l-imâm Ebî Hanîfe en-Numân olan eser, adõndan da anlaşõlacağõ üzere

eşya ve borçlar hukukunun Hanefî mezhebi esaslarõna göre düzenlendiği bir

çalõşmadõr. Hanefî mezhebinin doktrin zenginliğinin İslâm dünyasõndaki

kanunlaştõrma faaliyetlerindeki tartõşõlmaz üstünlüğünü bu düzenlemede de görmek

mümkündür. Gerek Mecelle�nin gerekse Mürşidü�l-Hayrân�õn Hanefî doktrini esas

alõnarak hazõrlanmasõ sebebiyle her iki çalõşmada da büyük benzerlikler

bulunmaktadõr. Ancak, Mürşidü�l-Hayrân, Mecelle�ye nisbetle daha soyut ve şeklen

modern batõ kanunlarõna daha yakõndõr.810 Mürşidü�l-Hayrân�õn kanun sistematiği ve

tekniği anlamõnda Mecelle�den üstün olmasõ Mecelle�nin bu alandaki ilk düzenleme

olmasõ sebebiyle bazõ eksikliklerinin bulunmasõ ve Muhammed Kadri Paşa�nõn

yabancõ kanunlarõn tercümesinde aktif bir rol oynayarak batõlõ hukuk nosyonuna

808 Aydõn, Muhammed Kadri Paşa maddesi, s: 546, Bakkaloğlu, Kanunlaştõrma Hareketinin Öncülerinden Muhammed Kadri Paşa, s: 60 809 J.N.D. Anderson, Law as a Social Force in Islamic Culture and History, s: 25 810 M.Akif Aydõn, Mürşidü�l-Hayrân maddesi, DİA, 32/59

219

aşinalõk kazanmasõ ile açõklanabilir.811 Eser iki ana bölümden meydana gelmiştir.

Genel olarak mal (emvâl) konusunun incelendiği birinci bölümde mülkiyet sebepleri

ve şüfa konularõ ele alõnmõştõr. İkinci bölümde ise, borç ilişkileri, akitler, bey, icâre,

müzâraa, müsâkât, şirket, âriye, karz, vedîa, kefâlet, havâle, vekâlet, rehin ve sulh

konularõ ele alõnmõştõr. Bu çalõşma da Kadri Paşa�nõn diğer çalõşmalarõ gibi yürürlüğe

girmemekle birlikte mahkemelerde başvuru kitabõ olarak kullanõlmasõ ve kendisinden

sonrakilere örnek olmasõ sebebiyle İslâm hukuk tarihi için önem arzetmektedir. Eser,

tutucu (muhafazakâr) çevrelerin tepkisinden çekinildiğinden dolayõ Kadri Paşa�nõn

ölümünden sonra ilk defa 1890�da Bulak matbaasõnda basõlmõştõr. Bundan sonra pek

çok baskõsõ yapõlmakla birlikte zaman içinde madde sayõsõ farklõlõk göstermiştir. İlk

baskõda 941 olan madde sayõsõ 1983 baskõsõnda 1045�e, 1987 baskõsõnda ise 1049�a

çõkmõştõr. Bu da muhtemelen kitabõn tasnifinin baskõlar arasõnda farklõlõk

göstermesinden kaynaklanmaktadõr.812

cc- Kânûnü�l-adli ve�l-insâf

Tam adõ Kânûnü�l-adli ve�l-insâf fi�l-kazâi alâ müşkilâti�l-evkâf olan eser, vakõf

konusunun ayrõntõlõ bir şekilde ele alõndõğõ yedi bab içinde 646 maddeden

müteşekkildir.813 Bu eser de Kadri Paşa�nõn diğer çalõşmalarõ gibi kanun olarak

yürürlüğe girmemekle birlikte gerek Mõsõr�daki gerekse İslâm dünyasõnõn diğer

ülkelerindeki şerî mahkemelerin sõklõkla kullandõğõ başvuru kitabõ mesabesinde

olmuştur.814

4- Rusya Müslümanlarõnõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Osmanlõ Devleti�nde meydana getirilen Mecelle, tüm Müslümanlar için bir

umut ve örnek olmuş, Rusya Müslümanlarõ da Mecelle�den aldõklarõ ilhamla

gündelik hayata dair dinî konularõn çözümü için benzeri bir faaliyette

bulunmuşlardõr. Bu çalõşma, hayata geçmemekle birlikte dünyanõn dört bir 811 Aydõn, Muhammed Kadri Paşa maddesi, s: 546 812 Bakkaloğlu, Kanunlaştõrma Hareketinin Öncülerinden Muhammed Kadri Paşa, s: 55�68, Aydõn, Mürşidü�l-Hayrân maddesi, s: 59�60 813 Muhammed Kadri Paşa, Kânûnü�l-adli ve�l-insâf fi�l-kazâi alâ müşkilâti�l-evkâf, ty., Kahire 814 Konuyla ilgili bir değerlendirme için bkz: Kemal Bouzerai, Kanunü�l-adli ve�l-insâf Adlõ Esere Göre Kadri Paşa Zamanõnda Mõsõr�da Vakõflar, Y.Lisans Tezi, MÜSBE, 2003. Bu tezden haberdar olduğumuz sõrada YÖK Tez dökümantasyon merkezinde yeniden yapõlanmadan kaynaklanan bir nedenle tezler araştõrmacõlarõn istifadesine kapatõlmõştõ. Bu sebeple, tezi görüp inceleme imkânõnõ bulamadõk.

220

tarafõndaki Müslümanlarõn bu yöndeki istek ve çabalarõnõ göstermesi bakõmõndan

önem arzetmektedir.

10�15 Nisan 1905�de Ufa�da toplanan Ulema Kurultayõnda Rusya Başmüftüsü

Rõzaeddin b. Fahreddin (1859�1936) kurultaya sunduğu raporda, İslâm hukukunun

yeniden gözden geçirilerek fõkõh kitaplarõnõn günün değişen şartlarõna göre ele

alõnmasõnõ gerektiğini ve bunu yapabilecek yetişmiş adamõn sayõsõnõn da az olduğunu

ifade etmiştir.815 1906 yõlõnda kaleme aldõğõ Rusya Müslümanlarõnõn İhtiyaçlarõ ve

Onlar Hakkõnda İntikad adlõ eserinde ise, komisyona sunduğu görüşlerin devamõ

mâhiyetinde bazõ görüşler ileri sürmüştür. Bu eserinde Rõzaeddin b. Fahreddin;

günlük hayatõn sürekli bir değişim içinde olduğunu, batõ toplumlarõnõn bu değişimden

dolayõ her yüzyõllõk zaman zarfõnda kanunlarõnda bazõ õslah ve düzeltmelerde

bulunduklarõnõ, İslâm fõkhõnõn esasõnõ oluşturan temel metinlerin bundan yaklaşõk

sekiz-dokuz asõr önce Bağdat, Basra, Semerkand gibi şehirlerde yazõldõğõnõ, artõk bu

kitaplarõn XX. yy.õn Rusya Müslümanlarõnõn ihtiyaçlarõnõ karşõlamada yetersiz

kaldõğõnõ bu sebeple bu kitaplarõn günümüz Rusya Müslümanlarõnõn ihtiyaçlarõnõ

karşõlayacak şekilde yeni baştan ele alõnmasõ gerektiğini ifade etmiştir.816

Rusya Türklerinde XX. yy.da ortaya çõkan cedidcilik akõmõna817 bağlõ olan

Rõzaeddin b. Fahreddin o güne kadar İslâm dünyasõnda örneklerini çok az

görebileceğimiz ve zamanõna göre oldukça ileri kabul edebileceğimiz bir takõm

fikirler açõklamaktadõr. Benzer görüşleri yine cedidcilik akõmõna bağlõ olan İsmail

Gaspõralõ da sahibi olduğu Tercüman gazetesinde dile getirmiştir. Gaspõralõ, yazdõğõ

yazõlarda, Osmanlõ örneği esas alõnarak İslâm fõkhõnõn Rusya Müslümanlarõ

tarafõndan da kodifie edilebileceğini ifade etmekte ve Osmanlõ�da Ahmet Cevdet

Paşa başkanlõğõndaki komisyonun hazõrladõğõ Mecelle incelenerek, benzeri bir

çalõşmanõn Rusya�da yaşayan İslâm ulemasõ tarafõndan da yapõlmasõ gerektiğini

vurgulamaktadõr. Bu görüşlere Rõzaeddin b. Fahreddin sahip çõkmõş ve Musa

Carullah�tan bu amaca uygun bir kitap yazmasõnõ istemiştir. Musa Carullah da Rusya

815 Seyfettin Erşahin, Rusya Türklerinin Mecelle Hazõrlama Girişimleri, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu İçinde, Ankara, 1997, s: 364 816 Erşahin, Rusya Türklerinin Mecelle Hazõrlama Girişimleri, s: 364�365 817 XIX. yüzyõlõn sonuna doğru Rusya Müslümanlarõ arasõnda eğitim ve kültür alanõnda başlayan yenileşme hareketidir. Batõ�daki aydõnlanma felsefesinin İslâm dünyasõna yansõmasõ ve �usûl-i cedîd� adlõ eğitim hareketinin etkisiyle ortaya çõkmõştõr. Daha detaylõ bilgi için bkz: Taha Akyol, Cedîdcilik maddesi, DİA, 7/211�213

221

Müslümanlarõnõn Mecelle�si olarak kabul edilecek Kavaid-i Fõkhiyye adlõ eserini

kaleme almõştõr.818

Çok yönlü bir İslâm âlimi olan Musa Carullah, sadece İslâm fõkhõnõ değil,

Avrupa ve diğer devletlerin uygulamaya koyduğu hukuk sistemlerini de mukayeseli

olarak incelemiş, yarõm kalan bir hukuk tahsili geçirmiş ve kõsa zamanda Rusya�da

yürürlüğe giren birkaç kanun denemesini görme fõrsatõnõ bulmuştur. Bütün bunlar

onda kaleme alacağõ Kavâid-i Fõkhiyye adlõ eser için bir alt yapõ işlevini

görmüştür.819

Carullah�õn Mecelle�nin sistematiğini esas alarak hazõrladõğõ Kavâid-i Fõkhiyye,

Mecelle�nin ilk 100 maddesini aynen almak üzere 201 genel hukuk kuralõnõ (kavâid-i

fõkhiyye) toplamõştõr. Carullah bu eserinde, yerine göre bu kaidelerin Kuran ve

Sünnet�teki dayanaklarõnõ da ortaya koymaktadõr.820

Musa Carullah�õn 1910 yõlõnda kaleme aldõğõ Kavâid-i Fõkhiyye, Rusya

Müslümanlarõ için bir ön hazõrlõk çalõşmasõ kapsamõnda olmuş, 1917 yõlõnda

Rusya�daki bütün Müslümanlarõn katõlõmõyla gerçekleştirilen Rusya Müslümanlarõ I.

Kongresinde de İslâm hukukunun Rusya Müslümanlarõnõn ihtiyaçlarõ gözetilerek

kodifie edilmesine karar verilmiştir. Hanefî mezhebinin esas alõnacağõ ancak bu

mezhebin görüşlerinin yeterli olmadõğõ durumlarda diğer mezhep görüşlerine de yer

verileceği, bunlarõn da yeterli olmamasõ durumunda ilgili komisyonun içtihatta

bulunacağõ ve hazõrlanacak kanunlarõn mümkün mertebe Avrupa kanunlarõyla uyum

içinde olmasõna dikkat edileceği gibi esaslar çerçevesinde çalõşmalara başlamasõna

karar verilen komisyon, 1917 Bolşevik ihtilali ile birlikte dağõlmõş ve bu girişim �

maalesef- düşünce bazõnda kalmõştõr.821

5- Bulgaristan Müslümanlarõnõn Kanunlaştõrma Faaliyetleri

Rusya Müslümanlarõnõn 1910 yõlõnda Musa Carullah�a Kavâid-i Fõkhiyye adlõ

eseri hazõrlatmalarõ ve akabinde 1917 yõlõnda İslâm hukukunun kodifikasyonu ile

ilgili bir komisyon kurma düşüncelerinin bir benzerini de 1924 yõlõnda Bulgaristan

Müslümanlarõ arasõnda görmek mümkündür. Ancak, bu iki çalõşma arasõnda şöyle bir

818 Erşahin, Rusya Türklerinin Mecelle Hazõrlama Girişimleri, s: 365 819 Mehmet Görmez, Musa Carullah Bigiyef, Ankara, 1994, s: 60�61 820 Şamil Dağcõ, Musa Carullah Bigiyef�in Hukukçuluğu (Eleştirel Bir Yaklaşõm), Musa Carullah Bigiyef Sempozyumu Bildiriler İçinde, Ankara, 2002, s: 49�50 821 Erşahin, Rusya Türklerinin Mecelle Hazõrlama Girişimleri, s: 365�369

222

fark bulunmaktadõr: Rusya Müslümanlarõ hukukun tüm alanlarõnõ kapsayan bir

faaliyette bulunma düşüncesindeyken, Bulgaristan Müslümanlarõ sadece ahvâl-i

şahsiyye konusunu ele almõşlardõr. Ayrõca, Rusya Müslümanlarõnõn girişimi düşünce

bazõnda kalmõşken, Bulgaristan Müslümanlarõnõnki, fiiliyata geçmiş, uygulama

imkânõnõ bulmuştur.

Yaklaşõk beş yüz yõl Osmanlõ idaresi altõnda yönetilen Bulgaristan, II.

Meşrutiyet�in ilanõ ile birlikte ortaya çõkan kargaşa ortamõndan istifadeyle 5 Ekim

1908�de bağõmsõzlõğõnõ ilan etmiştir.822 Akabinde, Bulgaristan Krallõğõ�nõn

kurulmasõyla, asõrlardõr o topraklarõn gerçek sahibi konumunda olan Müslümanlar bir

anda azõnlõk konumuna düşmüşlerdir. Yeni kurulan devlet Osmanlõ İmparatorluğu ile

19 Nisan 1909 tarihinde İstanbul�da bir protokol imzalamõştõr. Bu protokolde,

Müslüman ahaliye eskiden olduğu gibi din ve mezhep serbestliği tanõnacağõ, ibadet

ve tören hürriyeti sağlanacağõ, Müslümanlarõn, diğer din ve mezhep mensuplarõna

tanõnan haklardan istifade edecekleri ve camilerde Müslümanlarõn halifesi sõfatõyla

padişah namõna hutbe okumaya devam edecekleri karara bağlanmõştõr. Protokole

eklenen bir ek ile de, Sofya�da bir başmüftünün bulunacağõ ve bu başmüftünün

Bulgaristan�daki Müslümanlarõn İslâm hukukuna dair dinî ve hukukî işleri idare

edeceği karara bağlanmõştõr.823

Balkan Savaşõ sonunda 29 Eylül 1913�de Osmanlõ İmparatorluğu ile

Bulgaristan arasõnda İstanbul Muahedenamesi adõyla bilinen yeni bir antlaşma

imzalanmõştõr. Bu muahede ile 1909 yõlõnda imzalanan İstanbul Protokolüyle

Müslümanlara tanõnan haklar pekiştirilmiş ve müftülerin durumu ile ilgili ilave

düzenlemeler getirilmiştir.824

Birinci Dünya Savaşõ sonrasõ 1919 yõlõnda �Bulgaristan Müslümanlarõ

Müessesât-õ Dînîyye İdâre ve Teşkilâtõ Nizamnâmesi� hazõrlanarak yürürlüğe konmuş

ve bu antlaşmadan önceki düzenlemeler ilgâ edilmiştir. Dokuz bölüm ve 189

maddeden oluşan �Nizamnâme�, Bulgaristan Müslümanlarõnõn dinî idarelerine

822 Yusuf Halaçoğu, Bulgaristan maddesi, DİA, 6/398 823 H.Mehmet Günay, Bulgaristan Başmüftülüğü�nce Hazõrlanan 1924 Tarihli Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi ve Bulgar Şeriye Mahkemelerinde Uygulanõşõ, Sakarya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sayõ: 3, 2001, s: 167 824 Günay, 1924 Tarihli Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi, s: 168

223

yönelik en ayrõntõlõ düzenleme olup, bundan sonraki düzenlemeler için de esas ve

kaynak teşkil etmiştir.825

1924 yõlõnda hilafetin kaldõrõlmasõndan sonra Yeni Türkiye Cumhuriyeti ve

Bulgaristan Krallõğõ arasõnda 18 Ekim 1925�de Dostluk Anlaşmasõ imzalanmõş ve iki

devletin sõnõrlarõna ilişkin düzenleme istisna edilerek, önceki tüm anlaşmalar geçersiz

kabul edilmiştir. Buna göre Bulgaristan Müslümanlarõnõn kendi ahvâl-i şahsiyyeleri

arasõna giren bütün konular, Bulgar yargõ sistemi içinde kendi hallerine bõrakõlmõştõr.

Ancak Bulgaristan hükümeti 1938 yõlõna kadar Bulgar Müslümanlarõnõn Şeriyye

mahkemelerine dokunmamõştõr. 1938 yõlõnda şeriyye mahkemeleri kaldõrõlmõş ancak

karõ koca arasõndaki zevciyet (münâkehât ve müfârekât) davalarõ başmüftülüğün

görev ve yetkisinde bõrakõlmõştõr.826

Bulgaristan Hâriciye ve Mezâhip Nezareti Mezhepler Müdürlüğü�nün,

Bulgaristan Başmüftülüğüne 17 Temmuz 1924 gün ve 1321 sayõlõ bir genelge

göndererek, kendilerinden, evlilik, boşanma ve ayrõlma esaslarõnõ sormasõ ve cevabõn

da en geç bir ay içinde gönderilmesini istemesi üzerine Başmüftülük bir komisyon

hazõrlamõş ve sorulan sorulara cevap mâhiyetinde Bulgaristan Başmüftülüğü

Münâkehât ve Müfârekât Talimatnâmesi�ni kaleme almõştõr. 1924 yõlõnda hazõrlanõp,

1926 yõlõnda Bulgarca ve Osmanlõca olarak yayõnlanan bu Talimatnâme�nin Bulgar

makamlarõnca resmen onaylanõp onaylanmadõğõ bilinmemekle birlikte, bunun

Bulgaristan Başmüftülüğünün bir iç düzenlemesi olmasõ sebebiyle buna gerek de

görülmemiş olabilir.827

Bu çalõşmanõn hazõrlanmasõnda sistem ve muhteva olarak 1917 tarihli Hukuk-õ

Aile Kararnâmesi esas alõnmõştõr. Bununla birlikte bazõ maddelerinde Bulgaristan

Müslümanlarõnõn sosyal hayatõ ve kanunlarõna göre bir takõm değişiklikler de

yapõlmõştõr. On üç başlõk ve 78 maddeden oluşan bu çalõşma hacim itibariyle

H.A.K.�den daha küçüktür. Talimatnâme�nin, 1�14. maddeleri münâkehât, 15�18.

maddeleri nikâhõn akdi, 19�21. maddeleri kefâet (kadõnõn erkekte arayacağõ evsâf),

22�28. maddeleri nikâhõn fesâd ve butlânõ, 29�36. maddeleri nikâh ahkâmõ, 37�38.

maddeleri mehir, 39�42. maddeleri nafaka, 43�46. maddeleri müfârekât, 47�62.

825 Günay, 1924 Tarihli Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi, s: 169 826 Günay, 1924 Tarihli Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi, s: 170�171 827 Günay, 1924 Tarihli Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi, s: 172�174

224

maddeleri Rici ve Bâin talak, 63�70. maddeleri iddet, 71�74. maddeleri iddet

bekleyen kadõnõn nafakasõ ve 75�78. maddeleri de neseb konularõnõ düzenlemiştir.828

Bulgaristan Başmüftülüğü�nce hazõrlanan 1924 tarihli Münâkehât ve Müfârekât

Tâlimatnâmesi, İslâm dünyasõnõn çeşitli yerlerindeki Müslümanlarõn sosyal

hayatlarõnõ tanzim ederken, gündelik yaşama ilişkin problemlerin hallinde İslâm

hukukunu referans alarak bir takõm düzenlemeler yaptõklarõnõ göstermesi bakõmõndan

önemlidir. Ayrõca modernleşmenin en hõzlõ olduğu bir zamanda H.A.K. gibi başlõ

başõna büyük kanun mecmualarõnõn yanõnda Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi

gibi kapsam itibariyle nisbeten daha küçük çalõşmalarõn meydana getirildiğini de

göstermektedir.

F- Sömürge Döneminde Batõlõ Devletlerin İslâm Hukukuyla İlgili Kanun

Çalõşmalarõ

Esasen konumuzun ana temasõnõ İslâm hukukunda kanunlaştõrma olgusu ve bu

yönde yapõlan hukukî faaliyetler oluşturmakla birlikte sömürge döneminde ortaya

çõkan gerek Anglo-Mohammedan Law�un gerekse Franco-Mohammedan Law�un

konumuzla birebir ilgisi bulunmamaktadõr. Çünkü her ikisi de bizzat Müslümanlarõn

yapmõş olduğu bir hukukî faaliyet değildir. Ancak bu iki hukukî düzenlemenin gerek

sömürge dönemi İslâm toplumunda uygulanmõş olmasõ gerekse sömürge sonrasõ

bağõmsõzlõğõnõ kazanan İslâm ülkelerindeki kanun çalõşmalarõna etkileri dikkate

alõndõğõnda bu iki konuyu da ele almanõn uygun olacağõnõ düşünüyoruz.

Her iki hukukî faaliyet de İslâm dünyasõnõn sömürgeleştirilmesi ile ortaya

çõkmõştõr. Batõlõ devletler 1800�lü yõllardan itibaren İslâm dünyasõnõn çeşitli

bölgelerini sömürgeleştirmişler ve buralarda kendilerine çok farklõ gelen bir kültür ve

medeniyet ile karşõlaşmõşlardõr. Sömürge politikalarõnõn başarõsõzlõğa uğramamasõ

için bu bölge insanõn antropolojik yapõsõnõ araştõrmaya başlamõşlardõr. Nitekim

oryantalizm de bu düşünce ile doğmuştur.829

İslâm dünyasõnõn batõlõ sömürgeci güçler tarafõndan işgalinin hukuk alanõna

yansõmasõ iki türlü olmuştur. Birincisi; aşağõda örneklerini göreceğimiz şekilde

yabancõ hukuk sistemleri ile İslâm hukukunun mezcedildiği hukukî çalõşmalar ortaya

828 Günay�õn, Türkçe literatürde bir ilk olan bu makalesinde Tâlimatnâme�nin tam metni de yer almaktadõr (s: 176�196). 829 Edward Said, Oryantalizm, çev: Selahattin Ayaz, İstanbul, 1982, s: 31

225

çõkmõştõr. Anglo-Mohammedan Law ile Franco- Mohammedan Law bu grubun tipik

örnekleridir. İkincisi de; özellikle 1950�li yõllardan itibaren İslâm ülkelerinin

bağõmsõzlõklarõnõ kazanmasõnõ müteakip, bu ülkelerde yapõlan millî (yerli)

kanunlaştõrma çalõşmalarõnda, sömürge ülkelerin hukuk mantaliteleri bu çalõşmalara

etki etmiştir. Yaklaşõk yüz yõl batõlõ devletlerin sömürgesi olan bu ülkeler ister

istemez batõlõ kurumlara bir aşinalõk kazanmõşlar, bu da onlarõn hukuk çalõşmalarõna

etki etmiştir.830 Bu bağlamda örneğin Mõsõr�da yapõlan kanun çalõşmalarõnda Fransõz

hukuk sisteminin etkileri görülürken Kenya ve Tanzanya gibi ülkelerde ise İngiliz

Common Law�un etkilerini831 görmek mümkündür.

İngilizler, Hint kõtasõnõ (Hindistan, Pakistan ve nisbeten Sudan) sömürge idaresi

altõnda yönetmeye başladõktan sonra halkõ Müslüman olan bu toplumda İslâm

hukukunun uygulanmasõnõn yönetimleri açõsõndan tehdit olduğunu görmüşler ve

İslâm-İngiliz hukuk sistemi karõşõmõ bir hukuk sistemiyle buralarõ idare etmeye

başlamõşlardõr.832 Çünkü İngiliz hukukunun adalõ karakteri, İngilizlerin kendi

hukuklarõnõ doğrudan bu bölgede tatbikine imkân vermemiştir.833

Bu dönem ortaya çõkan hukukî faaliyetler ahvâl-i şahsiyye konularõ dõşõndaki

hukukun diğer alanlarõnõ kapsamõştõr.834 Özellikle İngilizler, sömürge politikalarõnõn

genel karakteri olarak yerel halkla çatõşmadan, onlarla birebir karşõ karşõya gelmeden

sömürge yönetimlerini sürdürmeye çalõşmõşlardõr. Bu sebeple ahvâl-i şahsiyye

konularõyla ilgili düzenlemelerin halk tabakasõnda kabullenilmesinin zor olacağõnõ

dikkate alarak yapõlan düzenlemeler daha ziyade ticaret ve ceza hukuku konularõ ile

ilgili olmuştur.

1- Anglo-Mohammedan Law

Anglo- Mohammedan Law (İngiliz Tesiri Altõnda Oluşan İslâm Hukuku), İslâm

hukukunun dõşõnda oluşan ve amacõ İslâm hukukunun teşekkül devrindeki fõkõh

ilmine aykõrõ olarak, İslâm açõsõndan hukuka ait belirli bir ham malzeme yõğõnõnõ

830 Talip Türcan, Editör�den, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2006, s: 9 831 Abdulkadõr Hashõm, Muslim Personal Law in Kenya and Tanzania: Tradition and Innovation, Journal of Muslim Minority Affairs, cilt: 25, sayõ: 3, 2005, s: 449�450 832 Anver M. Emon, Conceiving Islamic Law in a Pluralist Society: History, Politics and Multicultural Jurisprudence, Singapore Journal of Legal Studies, 2006, s: 348 833 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 556 834 Fikret Karcic, Applying the Shariah in Modern Societies: Main Developments and Issues, Islamic Studies, cilt: 40, sayõ: 2, 2001, s: 213

226

değerlendirmek olmayõp, modern İngiliz hukuk ilminden mülhem olarak, müstakil

hukuk prensiplerini tatbik etmek şeklinde tarif edilebilir.835

Hindistan�õn sömürgeleştirilmesi ile birlikte hukuk alanõnda yapõlan ilk

düzenleme ilk İngiliz sömürge valisi olan Warren Hastings�in836 (1732�1818) 1772

tarihli �Hastings Planõ�dõr. Esasen bu plan sadece hukuk alanõnda getirilen bir takõm

düzenlemeleri kapsamamakta daha genel bir ifadeyle İngiliz sömürge idaresine,

sömürge konusunda daha başarõlõ olmak için bazõ tavsiyeleri içermektedir. Bu plana

göre, İngilizler, Hint kõtasõnõ demografik ve sosyo-kültürel durumlarõna ve dinî

inançlarõn çeşitliliğine göre birkaç parçaya ayõrmalõ, her bölgenin başõna ayrõ bir

idareci atamalõ bu arada da her grubun dinî ve etnik özelliklerini çok iyi bir şekilde

inceleyerek mümkün mertebe halkõn tepkisini çekmeyecek idarî ve hukukî

düzenlemeleri yapmalõdõrlar.837

Oryantalist çalõşmalarõn belirli bir mesafe kat etmesiyle birlikte temel fõkõh

metinleri batõ dillerine tercüme edilmiştir. Örneğin, Hindistan�da halk arasõndaki en

yaygõn fõkõh metinlerinden olan el-Hidaye Charles Hamilton tarafõndan İngilizce�ye

çevrilmiş,838 el-Fetâva�s-sirâciyye de William Jones tarafõndan İngilizce�ye

çevrilmiştir.839 Hastings Planõ doğrultusunda yapõlan bu çeviri faaliyetleri

neticesinde İngilizler, sömürgeleştirdikleri halkõn hukukî düşüncesini öğrenme

imkânõnõ bulmuşlardõr.840 Aynõ şekilde bu plan çerçevesinde Hint Müslümanlarõ

arasõnda uygulanmak amacõyla yeni bir hukuk sisteminin inşâsõna karar verilmiş ve

bu amaçla �Hindistan Yasama Konseyi� adõnda bir birim oluşturulmuştur. Bu

birimin çalõşmalarõ sonucunda oluşan hukuk sistemine de Anglo-Mohammedan

Hukuk Sistemi adõ verilmektedir. Komisyonun yaptõğõ çalõşmalara göre İngiliz-

Hindistan�õnda, 1843�de kölelik kaldõrõlmõş, 1859�da Medeni Kanun hazõrlanmõş,

1860�da da İslâm ceza hukukuyla ilgili düzenlemeler yapõlmõştõr. 1875�e kadar

hukukun aile hukuku dõşõndaki bütün alanlarõnõ düzenleyen bir yasama faaliyeti,

835 Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, s: 104 836 http://en.wikipedia.org/wiki/Warren_Hastings 837 Shahnaz Huda, Anglo-Mohammedan and Anglo-Hindu Law: Revisiting Colonial Codification, Bagladesh Journal of Law, cilt: 7, sayõ: 1�2, 2003, s: 2�3 838 Yakov Meron, Marghinani, Hõs Method and Hõs Legacy, Islamic Law and Society, 9/3, 2002, s: 410 839 Michael R. Anderson, Islamic Law and the Colonial Encounter in British India, Women Living Under Muslim Laws (WLUML), June, 1996, s: 13 840 Emon, Conceiving Islamic Law in a Pluralist Society: History, Politics and Multicultural Jurisprudence, s: 340

227

İngiliz-Hindistan�õn da yürürlüğe konmuştur.841 İngilizlerin bu konuda belirli bir

mesafe kat etmeleri ile birlikte daha sonralarõ aile hukuku alanõnda da bazõ

düzenlemeler yapõlmõştõr. Aile hukuku alanõndaki düzenlemelerin en bilineni 1907

yõlõnda çõkarõlan Marriage of Mohammedans Ordinance�dir.842

İşte bütün bu düzenlemeler Anglo-Mohammedan Law hukuk sistemini

oluşturmaktadõr. Umumî hukuk tarihinde Anglo-Mohammedan Law, kanunlaştõrma

çeşitlerinden zorla benimsetme (imposition) kapsamõnda değerlendirilmektedir.843

2- Franco- Mohammedan Law

Sömürge dönemi İslâm hukuku çalõşmalarõnõn bir diğer örneği Franco-

Mohammedan Law�dur. Bu da Anglo-Mohammedan Law gibi batõlõlarõn İslâm

dünyasõnõ sömürgeleştirmeleriyle ortaya çõkmõş bir hukuk sistemidir ve umumî

hukuk tarihinde zorla benimsetme (imposition) kapsamõnda değerlendirilmektedir.

Anglo-Mohammedan Law hukuk sistemi, İngilizlerin İslâm dünyasõyla

tanõşmalarõndan sonra ortaya çõkmõşken, Franco-Mohammedan Law�un temelleri

Endülüs zamanõna kadar gitmektedir. Antik Roma hukukunun en yaygõn biçimde

tatbik edildiği Fransa�nõn, asõrlarca İslâm hukukunun hâkim olduğu Endülüs�e

coğrafî açõdan en yakõn Avrupa ülkelerinden biri olmasõ, bu etkileşimin tarihî

sürecinin de çok eski zamanlara kadar uzandõğõnõ ortaya koymaktadõr.844 Ancak

Franco-Mohammedan Law�un başlõ başõna bir hukuk sistemi olarak ortaya çõkmasõ

Fransõzlarõn Kuzey Afrika bölgesini sömürgeleştirmelerinden sonradõr. Burada

İngilizler ile Fransõzlarõn sömürge politikalarõnõn farklõlõğõndan kaynaklanan bir

durumu da belirtmek istiyoruz. İngilizler sömürge politikalarõnõ pasif müdahale

diyebileceğimiz bir esas üzerine inşâ etmişlerdir. Buna göre, sömürgeleştirilen

bölgenin sistem ve kanunlarõna doğrudan müdahalede bulunmaksõzõn ve halkõn

nefretini çekmekten uzak durmaya çalõşarak idarî ve siyasî bazõ tasarruflarda

bulunmuşlardõr. Bu manada olmak üzere, sömürgeleştirdikleri bölgelerin hukuk

sistemlerine doğrudan müdahalede bulunmayõp bu hukuk sistemlerini kendi hukuk

sistemleri ile mezc etme yoluna gitmişlerdir. Ancak Fransõzlar sömürge idaresinde

841 Anderson, Islamic Law and the Colonial Encounter in British India, s: 7�8 842 http://www.law.emory.edu/ifl/legal/ghana.htm 843 Kocourek, Factors In the Reception of Law, s: 211 844 Ekinci, İslâm Hukuku Tarihi, s: 145�146, Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, s: 135

228

çok daha baskõcõ ve müdahil bir yol izlemişlerdir.845 Bu farklõlõk, ortaya çõkan hukukî

çalõşmalara da yansõmõştõr. Bu dönemde Franco-Mohammedan Law kapsamõnda

yapõlan iki çalõşma dikkatimizi çekmektedir.

a- Code Tunõsõen des Oblõgatõons et des Contrats

1574�de Osmanlõ idaresine geçen Tunus, içişlerinde bağõmsõz bir eyalet olarak

1880 yõlõna kadar Tunus Beyleri tarafõndan yönetilmiştir. Beylerin siyasî nüfuzlarõ

zayõflayõnca, batõlõ devletlerin sömürge listesinde yerini almõş ve İngilizler tarafõndan

işgal edilmiştir. Sömürge paylaşõmõndan yeterli payõ almadõğõnõ iddia eden

Fransõzlar, Kuzey Afrika�yõ sömürgeleştirme politikalarõ kapsamõnda, İngilizlerin

Kõbrõs�õ almalarõna göz yummuşlar, karşõlõğõnda da 12 Mayõs 1881 tarihinde

Tunus�un idaresini İngilizlerden devralmõşlardõr.846

İşgalleri altõndaki Tunus�a yeni bir kimlik kazandõrmak isteyen Fransõzlar

hukuk sistemini yeniden düzenlemek amacõyla, İspanyol asõllõ İslâm Tarihçisi David

Santillana�yõ847 (1855�1931) �Tunus İçin Medeni Kanun ve Ticaret Kanunnâmesi�

hazõrlamak üzere Tunus�a davet etmişlerdir. Literatürde �Code Satillana of 1899�

olarak geçen bu yasa, İslâm ve Roma hukukunun sentezi olarak hazõrlanmõştõr. Bu

yasa taslağõnõn, borçlar ve akitler ile ilgili kõsmõ 15 Aralõk 1906 da Tunus Borçlar ve

Akitler Kanunu (Code Tunõsõen des Oblõgatõons et des Contrats) olarak yürürlüğe

girmiştir.848

845 Salih Tuğ, İslâm Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, İstanbul, 1969, s: 77 846 http://en.wikipedia.org/wiki/Tunisia 847 Çalõşmamõz süresince edindiğimiz kaynaklarda gerek Santillana gerekse kanun taslağõ hakkõnda çok az bilgi bulabildik. Bulduğumuz bilgiler de daha ziyade birbirinin tekrarõ mahiyetinde olan eksik bilgiler şeklindeydi. Örneğin, Santillana kimi kaynaklarda İtalyan hukukçu, kimi kaynaklarda ise Fransõz hukukçu olarak tanõtõlmaktaydõ. Ancak, Tunus doğumlu olmasõnõ ve Fransõzlar tarafõndan görevlendirilmesini dikkate alarak İspanyol asõllõ Fransõz vatandaşõ olabileceği bilgisini gerçeğe en yakõn bilgi olarak kabul ettik. Yine bu tasarõ hakkõnda derli toplu bilgi ihtiva eden hiçbir kaynağa rastlayamadõk. Literatür taramamõzda sürekli olarak karşõmõza çõkan David Santillana�nõn Mâlikî fõkhõ üzerine kaleme aldõğõ Instituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita(Müslüman Malikilerde Hukuk Kurumlarõ) adlõ iki ciltlik eseri olup literatürde bu taslağõn kendisinin veya bu taslağõ konu edinen çalõşmalarõn olmamasõ oldukça dikkat çekicidir. 848 Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, s: 115�116, Nallino, İslâm Hukuku, s: 561, Şafak, İslâm Hukukunun Tedvîni, s: 126, Oussama Arabi, Orienting The Gaze: Morand and The Codification of Le Droit Musulman Algerian, Journal of Islamic Studies, cilt: 11, sayõ: 1, 2000, s: 43, Schacht, Problems of Modern Islamic Codification, s: 123

229

b- Avant-project de Code du Droõt Musulman Algerian

Fransõz hukukçu Marcel Morand�õn (1863�1932) Fransõz sömürge idaresinin

isteği üzerine Cezayir bölgesinde geçerli olmak üzere hazõrladõğõ ve 781 maddeden

müteşekkil bir kanun taslağõdõr. Code Morand, tasarõ düzeyinde kalmasõna ve hiçbir

zaman yürürlüğe girmemesine rağmen pratikteki kullanõmõ açõsõndan önem arz

etmektedir.849

22 Mart 1905 tarihinde Cezayir bölgesi için bir kanun taslağõ hazõrlamak üzere

Cezayir genel valisi Jonnart başkanlõğõnda bir komisyon kurulmuştur. Bu komisyon

hukukçu Morand�õ konuyla ilgili bir rapor hazõrlamakla görevlendirmiş, Morand da

�Etudes de Droõt Musulman Algerian� adlõ raporunu 1914 yõlõnda tamamlayarak

komisyona sunmuştur. Morand raporunda, ahvâl-i şahsiyye, miras ve mal konularõnõ

içeren bir yasama faaliyetinde bulunulmasõnõ komisyona tavsiye etmiştir. Morand�õn

hem 1910 yõlõnda kurulan Cezayir Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanõ olarak görev

yapmasõ hem de oryantalizm konusunda bilgi sahibi olmasõ, komisyonun kendisini

görevlendirmesinde etkili olmuştur.850

Morand�õn hazõrladõğõ Avant-project de Code du Droõt Musulman Algerian

(Cezayir Müslüman Hukuku Kanunnâmesi Taslağõ) temelde Mâlikî fõkhõna göre

düzenlenmekle birlikte, Muhammed Kadri Paşa�nõn el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâliş-

şahsiyye�si ile Mecelle�nin de örnek olarak alõndõğõ bir çalõşma şeklindedir. Bu

tasarõda sadece Mâlikî mezhebiyle yetinilmemiş eklektik bir metotla diğer

mezheplerden de istifade yoluna gidilmiştir. Tasarõ esasen Fransõzlarõn 1900�lü

yõllardan itibaren değişen sömürge politikalarõnõn hukuka yansõyan bir ürünü olarak

ortaya çõkmõştõr. İslâm hukukunun Cezayir toplumu üzerindeki etki ve

fonksiyonunun farkõna varan Fransõzlar, Fransõz içtihat hukuku ve hukukî

teamüllerinin İslâm hukukuyla sentezi şeklinde bir çalõşmanõn işlerine yarayacağõnõ

düşünmüşler ve bu amaca matuf böyle bir düzenleme yapmõşlardõr. Nitekim yukarõda

da belirttiğimiz gibi aynõ çalõşmayõ Tunus bölgesi için, David Santillana�ya

yaptõrmõşlardõr. Tasarõ, ağõrlõklõ olarak ahvâl-i şahsiyye konularõnõ kapsayan bir eser

849 David S. Powers, Orientalism, Colonialism, and Legal History: The Attack on Muslim Family Endowments in Algeria and İndia, Comparative Studies in Society and History, cilt: 3, sayõ: 3, 1989, s: 550�551 850 Arabi, Orienting The Gaze: Morand and The Codification of Le Droit Musulman Algerian, s: 53�54

230

olup, Santillana�nõn çalõşmasõ ile birlikte Arap topraklarõnda, yabancõlar tarafõndan

hazõrlanan iki kanun tasarõsõndan biridir.

Morand�õn bu tasarõsõ, 1930�lu yõllardan sonra Arap dünyasõnda yapõlan hukuki

düzenlemelere de örnek olmuş ve bu tarihten sonra yapõlan kanunlaştõrmalarda

sistem açõsõndan dikkate alõnmõştõr.851

II. HUKUKUN İSLÂMİLEŞTİRİLMESİ FAALİYETLERİ

A- Genel Olarak Hukukun İslâmileştirilmesi

Osmanlõ Devleti�nin 1850�li yõllardan itibaren dünya siyasî arenasõnda gücünü

kaybetmesiyle birlikte, İslâm dünyasõnõn dört bir tarafõ batõlõ devletler tarafõndan

işgale ve sömürüye uğramõştõr. Bu sömürge faaliyetleri özellikle I. Dünya

Savaşõ�ndan sonra hõz kazanmõş, stratejik önemi olan boğazlarõn ve petrol

kaynaklarõnõn paylaşõmõ konusunda mücadeleler kõzõşmõştõr. 1920�li yõllara kadar

Ortadoğu, Arap yarõmadasõ ve Afrika kõtasõnõn hemen tamamõ batõlõ devletlerin işgali

altõna girmiştir.

İkinci Dünya Savaşõ�ndan sonra yeniden şekillenen dünya düzeninde batõlõ

devletler bazõ esaslar çerçevesinde sömürgeleştirdikleri topraklardan çõkmaya

başlamõşlardõr. Bu kimi zaman tek taraflõ çekilme ile kimi zaman da uzun süren

bağõmsõzlõk mücadeleleri sonunda olmuştur. Örneğin; 13 Eylül 1882�de İngiliz işgal

kuvvetleri Mõsõr�õ ele geçirmiş ve bu işgal fiili olarak 28 Şubat 1922�ye kadar

sürmüştür. Ancak İngiliz işgalinin resmen sona ermesi 1952 yõlõndaki Hür Subaylar

İhtilaliyledir. Mõsõr�õn bağõmsõzlõğõnõ kazanmasõnda bir mücadeleden ziyade,

İngilizlerin tek taraflõ olarak Mõsõr topraklarõndan çõkmasõ söz konusudur.852 Diğer

taraftan 1840�lõ yõllarda Fransõzlar tarafõndan işgal edilen Cezayir ise bağõmsõzlõğõnõ

kazanmak için büyük mücadeleler vermiş ve 1960�lõ yõllara kadar insanlõk tarihinde

görülmemiş bir vahşete sahne olmuştur.853

İslâm dini, bu ülkelerin bağõmsõzlõk mücadelelerinde çok önemli millî bir simge

ve birleştirici bir rol oynamõştõr. Çoğunluğu Müslüman olan halklar farklõ siyasî

851 Arabi, Orienting The Gaze: Morand and The Codification of Le Droit Musulman Algerian, s: 43�72 852 Görgün, Mõsõr maddesi, s: 572�573 853 Davut Dursun, Cezayir maddesi, DİA, 7/489�491

231

görüşlere sahip olsalar da bağõmsõzlõk mücadelelerinde İslâm ortak paydasõnda bir

araya gelmişlerdir.

İslâmizasyon diğer bir ifadeyle hukukun İslâmileştirilmesi veya yasamanõn

İslâmî kurallara göre yapõlmasõ faaliyeti de bağõmsõzlõk sonrasõ İslâm ülkelerinde

görülen bir hukuk hareketidir.854 Din unsurunun bağõmsõzlõk mücadelesinde çok

önemli bir yere sahip olmasõ sebebiyle sömürge sonrasõ kurulan yönetimler

yapacaklarõ icraatlarda �İslâm�õ dikkate almak zorunda kalmõşlardõr.

Bağõmsõzlõklarõnõ kazanan ülkeler ilk iş olarak devleti yeniden yapõlandõrma

çalõşmalarõ kapsamõnda bir takõm kanun düzenlemelerine girişmişlerdir. Yeni kurulan

bu yönetimler kimi zaman halka şirin gözükmek amacõyla kimi zaman da halkõn

muhalefetinden çekindikleri için hazõrlanan kanunlarda İslâmî hassasiyetleri ön plana

çõkarmõşlardõr. Ancak �istisnasõz- bütün çalõşmalar sorunlara kalõcõ, kökten çözümler

getirmekten uzak, genelde günü kurtarmaya ve halkõn dinî ve millî hislerini tatmine

yönelik, entellektüel ve felsefî derinliği bulunmayan ve belki de en önemlisi hayatõn

ve hukukun tüm alanlarõnõ kapsamaktan oldukça uzak çalõşmalar olmaktan öteye

gidememiştir. Nitekim yapõlan düzenlemeler daha ziyade evlenme, boşanma vb. gibi

aile hukuku ile sõnõrlõ kalmõştõr.

Kanaatimizce İslâmizasyon çalõşmalarõnõn en büyük handikabõ, konunun sadece

hukukî bir takõm düzenlemeler şeklinde ele alõnmasõdõr. Sömürge sonrasõ kurulan

yönetimler �İslâmileşme� kavramõnõ, halka, adeta her türlü soruna anõnda ve kökten

çözümler getiren sihirli bir değnek olarak takdim etmişler ve bu manada halkõn

gereksiz bir beklentiye girmesine sebep olmuşlardõr. Çünkü konunun sadece hukukî

yönü değil siyasî, sosyal ve ekonomik yönleri de bulunmaktadõr. Yeni kurulan bu

yönetimlerin halka eşitlik vaat ederken gelir adaletsizliğini ortadan kaldõracak

ekonomik atõlõmlarõ yapamamalarõ, hukukî istikrarõ vaat ederken kendi içlerinde

sürekli askerî darbelerle siyasî istikrarsõzlõğa neden olmalarõ halk nezdinde

itibarlarõnõn sarsõlmalarõna neden olmuştur. Bu da yapõlan kanun düzenlemelerinin

halk tabakasõnda meşruiyet kazanmasõnõ engellemiştir.855

854 Mohamed Wassel, The Islamic Law, Its Application As It Was Revealed in The Quran and Its Adaptability to Cultural Change, Hamdard Islamicus, cilt: 6, sayõ: 1, 1983, s: 53 855 Werner F. Menski, Günümüz Güney Asya Müslüman Hukuku: Bir Tanõtõm, çev: Ahmet Hamdi Furat, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 32

232

Diğer taraftan bu dönem yapõlan çalõşmalar, sömürge döneminden kalma kanun

maddelerine birkaç fõrça darbesiyle rötuş yapmaktan öteye geçememiştir. Ayrõca

İslâm dünyasõnõn zengin petrol yataklarõna sahip olmasõ ve dünyanõn en önemli geçiş

yollarõ üzerinde bulunmasõ, büyük küresel güçlerin İslâm dünyasõnõ kendi hallerine

bõrakmamalarõna neden olmuştur. Batõlõ sömürge valileri geri çekilirken yerlerini

kendi taraftarlarõna bõrakmõşlar ve İslâm dünyasõnõ kontrol altõnda tutmaya devam

etmişlerdir. Bu sebeple �hukukun İslâmileştirilmesi� faaliyeti bir anlamda halkta bu

yönetimlere karşõ oluşacak nefretin engellenmesine ve herhangi bir reaksiyona yol

açmamasõna yönelik düzenlemeler şeklinde ortaya çõkmõştõr. Hukukun

İslâmileştirilmesi çabalarõ diğer taraftan iktidarda olan yönetimlerin yaptõğõ hukuk

dõşõ uygulamalarõn kamufle edilmesini de sağlamõştõr. Hatta bu yönüyle, yapõlan bu

çalõşmalarõn bir kõsmõ adeta şeriatõn içinin boşaltõldõğõ, şeklen şeriata muvafõk ama

sonuçlarõ itibariyle İslâmî hassasiyetle uzaktan yakõndan ilgisi olmayan faaliyetlerdir.

Arap-İsrail Savaşõ ile İslâm dünyasõnda zirveye ulaşan Arap milliyetçiliği

(şuubiyye) de �Hukukun İslâmlaşmasõ� çalõşmalarõnõ derinden etkilemiştir.856

Konunun milliyetçilik yönü dikkate alõnmadan yapõlacak değerlendirmeler sağlõklõ

olmayacaktõr. Ancak bu değerlendirmeleri yaparken, 1940�lõ yõllarõn milliyetçiliği ile

İslâmcõlõğõ arasõndaki ince çizgiye de azami dikkat etmek gerekmektedir. Fikir

babalõğõnõ Michel Aflaq, George Habash gibi Beyrut Hõristiyanlarõnõn yaptõğõ bu

akõm857 temelde Osmanlõ Devletinin Ortadoğu�dan çekilmesini ve Araplarõn kendi

içlerinde bir yönetim kurmalarõnõ savunmuştur. Zaman içinde bu düşünce Arap

aydõnlarõ arasõnda ciddi bir taraftar bulmuş, İslâmcõ dediğimiz pek çok kişiyi de

derinden etkilemiştir. Bu çelişki herhalde Osmanlõnõn son dönemlerindeki İslâmcõ

olarak bildiğimiz pek çok kişinin İttihat ve Terakki hareketini desteklemesine

benzemektedir. Arap milliyetçiliğinin, sömürge yönetimlerine karşõ verdikleri

bağõmsõzlõk mücadelesinde etkili olmalarõ da daha sonra yapõlan kanun

çalõşmalarõnda milliyetçilik akõmõnõn dikkate alõnmasõnõ gerektirmiştir. Örneğin;

Mõsõr Medeni Kanunu�nun hazõrlanmasõnda görev alan ve milliyetçi pek çok

organizasyonda aktif rol oynayan Senhurî, hazõrlanacak kanunlarõn

İslâmlaşmasõndan ziyade �Mõsõrlõlaştõrõlmasõnõn� önemini belirten ifadeler

856 Zafar Ihsaq Ansar, Contemporary Islam and Nationalism a Case Study Egypt, Die Welt des Islams, cilt: 7, sayõ: 1/4, 1961, s: 20�21 857 http://en.wikipedia.org/wiki/Arab_nationalism

233

kullanmõştõr.858 Ancak bu õrkçõlõk anlamõnda bir milliyetçilikten ziyade, Mõsõr�õn

bağõmsõzlõğõ yolunda atõlan bir adõm olarak kültür milliyetçiliği şeklindedir.

İslâm dünyasõ -yüzyõllarõn getirdiği engin hoşgörü ile- içinde çok farklõ dinî ve

etnik unsurlarõn barõndõğõ bir coğrafyadõr. Bu sebeple hazõrlanacak kanun

düzenlemelerinde ülke içindeki çok farklõ dinî ve etnik gruplarõn dikkate alõnmasõ

gerekmektedir. Ancak, bu dönem yapõlan çalõşmalarda İslâm dünyasõnõn kendine has

bu yönü hemen hemen hiç dikkate alõnmamõştõr. Örneğin; Senhûrî�nin hazõrladõğõ ve

1953 yõlõnda yürürlüğe giren Irak Medeni Kanunu dõşõnda859 hiçbir Arap ülkesinde

Şiîlerin durumu dikkate alõnmamõş, düzenlemeler hep Sünniler ekseninde yapõlmõştõr.

Nüfusun çoğunluğunu oluşturmalarõ sebebiyle Sünnilerin ağõrlõğõnõn olmasõ tabiî

olmakla birlikte Şiîlerin de bu coğrafyanõn bir unsuru olduğu gözden uzak

tutulmamalõdõr. Aynõ şekilde Arap dünyasõnda aile hukuku ile ilgili en kapsamlõ

çalõşma olan Suriye Aile Kanunu�nda Müslüman Suriye vatandaşlarõ ile ilgili

düzenlemelere yer verilmiş, Hõristiyan ve Yahudilerle ilgili düzenlemelere bu

kanunda yer verilmemiştir.860

Çalõşmamõz süresince yaptõğõmõz literatür taramasõnda dikkatimizi çeken bir

noktayõ da vurgulamak istiyoruz. Özellikle batõlõlar tarafõndan yapõlan çalõşmalarda

�hukukun İslâmileştirilmesi� kapsamõnda verilen kimi örneklerin konuyla doğrudan

ilgisi bulunmamaktadõr. Örneğin, bazõ kanun tasarõlarõnda çok eşliliğe izin verilmesi

veya evlenme yaşõ ile ilgili bazõ düzenlemeler �Yasamada İslâmî Hassasiyetin

Gösterilmesi� ve �Hukukun İslâmileştirilmesi� olarak takdim edilmektedir. Hâlbuki

bu tarz düzenlemelerde halkõn İslâmî hassasiyetlerinden ziyade örfen yerleşmiş kimi

durumlar dikkate alõnmõştõr. Yüzyõllarca İslâm hukukunun tek hukuk sistemi olarak

uygulandõğõ bu bölgede hukuk örf ile karõşõk bir şekilde toplumun günlük hayatõna

sirayet etmiş, tek eşlilik vb. konularda radikal düzenlemeler getirmek toplumun

tepkisini çekeceğinden bazõ durumlarda İslâm hukukuna da ters olmayan �uygun

olan demiyoruz- düzenlemeler getirilmiştir. Bu tip düzenlemeleri başlõ başõna yeni

bir hukukî düzenlemeden ziyade �hukukî devamlõlõk� olarak değerlendirmek

gerekmektedir. Ancak, Batõ�daki İslâm hukuk literatürüne bu konular, hukukun

858 Murteza Bedir, Abdürrezzak Ahmed es-Senhûrî, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 444�445 859 http://www.aals.org/am2004/Islamiclaw/familylaw.htm 860 Abdüssamet Bakkaloğlu, Suriye�de Aile Hukuku Alanõndaki Gelişmeler ve Bunlar Üzerinde Osmanlõ Tesirleri, MÜSBE, Doktora Tezi, 2001, s: 21�22

234

İslâmlaşmasõ veya İslâmileştirilmesi olarak geçmiştir. Yukarõda Arap

milliyetçiliğinin �Hukukun İslâmileştirilmesi� konusuyla ilgisini ifade ederken

milliyetçilik akõmõnõn Arap dünyasõndaki etkisinden söz etmiştik. Batõ dünyasõnda

kaleme alõnan �Hukukun İslâmileştirilmesi� ile ilgili değerlendirmelerde konu çok

yüzeysel ele alõnmõştõr. Örneğin; Arap milliyetçiliğinin önde gelen devlet

adamlarõndan Cemâl Abdünnasõr zamanõnda yapõlan kanun çalõşmalarõnda İslâm

hukukuna da aykõrõ olmayan kimi düzenlemeler, İslâmizasyon kavramõ altõnda ele

alõnmõştõr. Hâlbuki Cemâl Abdünnâsõr tam anlamõyla ne sosyalist ne de İslâmcõ

olarak nitelendirilemeyecek pragmatist bir Arap milliyetçisidir.861

Ayrõca, Batõ dünyasõnda �İslâmization of Law� (Hukukun İslâmileştirilmesi)

kavramõ altõnda ele alõnan konular adeta birbirinin tekrarõ mâhiyetinde belirli üç beş

konudan öteye de geçememiştir.862 Sömürge sonrasõ yapõlan çalõşmalarõn hukukun

bütün alanlarõnõ kapsamaktan yoksun sõnõrlõ birkaç alanda yapõlan düzenlemeler

olmasõnõn bunda etkisi olmakla birlikte yine de bu durum batõlõlarõn konuyu bu

şekilde ele almasõnõ mazur göstermeye yeterli değildir. Buna göre batõ literatüründe

hukukun İslâmlaşmasõ kavramõ altõnda incelenen konular genelde, çok eşlilik, 18

yaşõndan küçük genç kõzlarõn evlendirilmesi,863 dede yetimi,864 Kuran�õn hukuk

kaynağõ sõralamasõnda yer alõp- almamasõ ve hadd cezalarõ865 gibi sõnõrlõ birkaç

konudan ibarettir.

B- Hukukun İslâmileştirilmesi Faaliyetleri

Bu dönem yapõlan kanun çalõşmalarõnõ devlet tarafõndan meydana getirilen

kanun düzenlemeleri ve münferit çalõşmalar şeklinde iki kategoride değerlendirmek

861 Davut Dursun, Cemal Abdünnâsõr maddesi, DİA, 7/296�301 862 George N. Sfeir, The Place of Islamic Law in Modern Arab Legal Systems A Brief for Researchers and Reference Librarians, International Journal of Legal Information, cilt: 28/1, 2000, s: 118 863 Burada aslõnda tek tek örneklerini sõralamaktan ziyade batõda yapõlan İslâmizasyon çalõşmalarõna örnek olmasõ sebebiyle J.N.D. Anderson�un çalõşmalarõ zikredilebilinir. Nitekim Anderson�un uzmanlõk alanõ daha ziyade son dönem İslâm ülkelerinde yapõlan hukukî faaliyetlerdir. Onun, The Role of Personal Status in Social Development in Islamic Countries, Comparative Studies in Society and History, cilt: 13, sayõ: 1, 1971, s: 16�31 adlõ makalesi İslâm ülkelerindeki hukuk çalõşmalarõna bakõşõnõ göstermesi açõsõndan önemlidir. Anderson�un çalõşmalarõ ve düşünceleri, Batõ dünyasõnda tartõşmasõz kabul görmüş bir anlamda kendisinden sonraki çalõşmalar bu düşünceleri tekrardan öteye gidememiştir. 864 Lucy Carroll, Orphaned Grandchildren in Islamic Law of Succession: Reform and Islamization in Pakistan, Islamic Law and Society, 5/3, 1998, s: 409�447 865 Rudolph Peters, Islamization of Criminal Law: A Comparative Analysis, Die Welt des Islams, cilt: 34, sayõ: 2, 1994, s: 246�274

235

mümkündür. Birinci grupta yer alan devlet düzeyindeki çalõşmalarõn büyük

çoğunluğunda İslâmî hassasiyet bulunmamaktadõr. Hazõrlanan anayasalarõn besmele

ile başlamasõ veya devletin rejimini belirten ��İslâm Cumhuriyeti� gibi

tanõmlamalar veya yasamanõn aslî kaynağõnõn İslâm hukuku olduğu şeklindeki

ifadeler bir kenara bõrakõlõrsa bu anlamda ortaya çõkan �Hukukun İslâmlaşmasõ�

ürünü bir kanun çalõşmasõ yoktur.866 Ayrõca, bağõmsõzlõk sonrasõ yapõlan kimi

çalõşmalarda İslâm hukuku dikkate alõnmõş olmakla birlikte bunlar zaman içinde

mülgâ hale gelmiş, iktidara gelen yeni yönetimler farklõ bir takõm düzenlemeler

yapmõşlardõr. Özellikle Baasçõlõk akõmõnõn İslâm dünyasõndaki yönetici eliti

oluşturmasõndan sonra yapõlan hukukî çalõşmalarda hiçbir şekilde İslâm hukukuna

yer verilmemiştir. Hukukun toplumu değiştirme ve dönüştürmedeki gücünü fark

eden bu yönetimler hukukun bu özelliğinden olabildiğince çok yararlanma yoluna

gitmişler ve Marksist-Leninist politikalarõnõ (Baasçõlõk adõ altõnda) hukuk yoluyla

topluma benimsetmeye çalõşmõşlardõr. Bu da doğal olarak İslâm hukukunun dikkate

alõnmamasõna yol açmõştõr. İkinci grupta yer alan çalõşmalar ise konuya vakõf ve

İslâmî hassasiyeti olan kişiler tarafõndan hazõrlanan ancak devletin resmî kanun

metni olarak yürürlüğe girmeyen çalõşmalardõr. Konu bütünlüğünün sağlanmasõ

mülahazasõyla bu iki kategoriyi ayrõ ayrõ ele alacağõz.

1- İslâm Ülkeleri Tarafõndan Yapõlan Çalõşmalar

İslâm ülkelerinde yapõlan kanun çalõşmalarõ içinde önem arz edenler genelde

Mõsõr, Irak, Suriye, Ürdün, Fas ve Tunus kanun çalõşmalarõ olarak kabul

edilmektedir. Çünkü bu ülkelerde yapõlan kanun çalõşmalarõ diğer İslâm ülkelerine de

örnek olmuştur. Esasen bugünkü anlamda bir İslâm dünyasõ 1950�li yõllarda

bulunmamaktaydõ. Günümüzde İslâm Konferansõ Örgütüne üye elli sekiz İslâm

ülkesi bulunmaktadõr.867 Ancak üye ülkelerin büyük çoğunluğu 1970�li yõllardan

sonra bir devlet olarak ortaya çõkmõşlardõr. Örneğin; Katar, Kuveyt, Bahreyn gibi

Körfez ülkeleri 1970�li yõllardan sonra dünya siyaset sahnesine çõkmõş olup İslâm 866 Katõfi�ye göre Mõsõr, Suriye ve Irak�ta kabul edilen Medeni Kanunlarda hâkim olan ana fikir, İslâm hukukunun hükümleriyle batõlõ kanunlardan müteşekkil ahenkli bir karõşõm meydana getirmektir. Fakat her üç medeni kanunun da birinci maddesi, İsviçre Medeni Kanunun birinci maddesinden alõnmõştõr. Aralarõndaki tek büyük fark, Arap Medeni Kanunlarõnda İslâm hukukunun üçüncü sõrada yardõmcõ bir kaynak olarak yer almõş olmasõdõr. A.H.Katõfi, Doğu Arap Dünyasõnda Hukukî Modernleşmenin Birkaç Yönü, çev: Münir Koştaş, AÜİFD, cilt: 27, 1985, s: 330�331 867 http://en.wikipedia.org/wiki/Organisation_of_the_Islamic_Conference

236

dünyasõ içinde � şu an var olan petrol zenginliklerini bir kenara koyarsak- tarihî ve

kültürel anlamda bir ağõrlõklarõ olmayan ülkelerdir. Nüfuslarõnõn büyük

çoğunluğunun Müslüman olmasõ sebebiyle doğal olarak yapõlan kanun

düzenlemelerinde İslâm hukukuna ait izler bulunmakla birlikte bunlar daha ziyade

yukarõda belirttiğimiz ülkelerin kanun çalõşmalarõnõn örnek alõndõğõ düzenlemeler

şeklinde ortaya çõkmõştõr. Ayrõca bu ülkelerin büyük çoğunluğunun �Müslüman-

Arap� olmalarõ, yapõlan çalõşmalarõn da genelde aynõ kültür iklimine ait olmasõna ve

esasta büyük farklõlõklar arz etmemesine yol açmõştõr.

Osmanlõ Devleti�nin İslâm dünyasõnõn en güçlü devleti olarak altõ asõrdan fazla

bir süre İslâm hukukunu uygulamasõ, bu hukuku da Hanefî doktrinine göre

şekillendirmesi sebebiyle Hanefî mezhebi çok uzun asõrlar yasamaya esas olmuştur.

1950�li yõllardan sonra İslâm dünyasõnda yapõlan kanun çalõşmalarõnda ise Mâlikî

mezhebi ön plana çõkmõştõr. Özellikle aile hukuku ile ilgili düzenlemelerde bölgede

yaygõnlõğõ sebebiyle Mâlikîlik en çok istifade edilen mezhep konumundadõr.868 Şimdi

kõsaca İslâm ülkelerinde yasamanõn İslâmî esaslara göre yapõldõğõ kanun

çalõşmalarõnõ açõklamaya gayret edelim.

a- Mõsõr

Mõsõr�da yapõlan kanun düzenlemelerinde İslâm hukuku, Roma hukuku ve

Napoleon kodunun izleri bulunmaktadõr.869 Ancak Fransõz etkisi daha ağõrlõklõ

olmuştur.870 Bunun da muhtemel sebebi, İngiliz hukuk sisteminde, hukukun tüm

alanlarõnõ kapsayan bir kanunlaştõrma faaliyeti ortaya çõkmamõşken Fransõz hukuk

sisteminde Code Civil gibi başlõ başõna bir kanunlaştõrmanõn meydana gelmesidir.

Ayrõca Fransa�nõn Akdeniz ülkeleri havzasõnda yer almasõ sebebiyle, gelenek

itibariyle Mõsõr, Suriye, Tunus gibi ülkelere İngiltere�ye oranla daha yakõn olmasõ,

sömürge sonrasõ ortaya çõkan hukuk çalõşmalarõnda Fransõz hukuk sisteminin daha

ağõr basmasõna yol açmõştõr.871

868 J.N.D. Anderson, The Significance of Islamic Law in the World Today, The American Journal of Comparative Law, sayõ: 9, 1960, s: 193 869 http://en.wikipedia.org/wiki/Egyptian_Judicial_System 870 J.N.D. Anderson, Law as a Social Force in Islamic Culture and History, s: 32 871 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 559

237

Mõsõr�da modern dönem kanun düzenlemeleri 1920�li yõllarda başlamaktadõr.872

1920 ve 1929 yõllarõnda aile kanunu ile ilgili iki düzenleme yapõlmõştõr.873 1920

yõlõndaki kanun düzenlemelerinde komisyon başkanlõğõnõ yapan Muhammed Mustafa

el-Merâgi, Kanunu�nun İslâm hukuku ilkelerine göre hazõrlanmasõna azami gayret

göstermiş, örneğin; Mõsõr mevzuatõndaki boşanmaya dair hükümlerin tadil edilerek

üç talakõn bir talak olarak kabul edilmesi ve torunun dedeye mirasçõ olmasõna imkân

tanõyan düzenlemeler onun gayretleriyle kanunda yer almõştõr.874 1936 yõlõnda ise

yeni bir komisyon kurulmuştur.875 Bu komisyon, hukukun belirli alanlarõ ile ilgili

kanun çalõşmalarõna başlamõş ve 1943 yõlõnda Miras Kanunu, 1946�da Vakõflar

Kanunu ve yine 1946�da Vasiyet Kanunu çalõşmalarõnõ tamamlamõştõr.876 1948

yõlõnda da son dönemin önde gelen İslâm hukukçularõndan, Kahire Hukuk Fakültesi

eski dekanõ ve Danõştay başkanõ Abdürrezzak es- Senhûrî ile Lille Üniversitesi

Hukuk Fakültesi dekanõ Edouard Lambert�in başkanlõğõndaki bir komisyon

tarafõndan Mõsõr Medeni Kanunu hazõrlanmõştõr.877 Bu kanun Avrupa kanunlarõ ile

Mõsõr mahkeme içtihatlarõnõn karõşõmõ niteliğinde olmakla birlikte, kanun

boşluklarõnõn doldurulmasõnda hâkimlerin İslâm hukukuna müracaat edebilecekleri

ilkesini getirmiştir.878 Mõsõr�da yapõlan kanun çalõşmalarõ hemen bütün Arap

ülkelerine örnek olmuştur. Bunda Senhûri�nin etkisi olmakla birlikte Mõsõr�da hukuk

alanõnda yapõlan çalõşmalarõn Mehmed Ali Paşa zamanõna kadar giden bir tarihî

sürecinin bulunmasõ ve Mõsõr�da bu alanda belirli bir tarihsel birikimin olmasõnõn da

çok önemli payõ bulunmaktadõr.879

872 J.N.D. Anderson, Recent Reforms in the Islamic Law of Inheritance, International and Comparative Law Quarterly, cilt: 14, 1965, s: 352 873 Muhammad al-Faruque, Sources on Islamic Family Law: An Introductory Essay, Canadian Law Libraries, cilt: 22, sayõ: 2, 1997, s: 52 874 Ali Cuma, Muhammed Mustafa Meraği maddesi, DİA, 29/164 875 Muhammed Ebû Zehra, el-Ahvâlü�ş-şahsiyye, Kahire, ts, s: 17 876 J.N.D. Anderson, Law Reform in the Middle East, International Affairs, cilt: 32, sayõ: 1, 1956, s: 47 877 http://en.wikipedia.org/wiki/Egyptian_Civil_Code, http://en.wikipedia.org/wiki/Abdel-Razzak_Al-Sanhuri, Mahmasânî, el-Evdâü�t-teşriiyye fi�d-düveli�l-arabiyye s: 260�261 878 Soliman Morcos- Wadie Farag, Yeni Mõsõr Medeni Kanunu, çev: Coşkun Üçok, AÜHFD, cilt: 10, sayõ: 1�4, 1953, s: 742�754, Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 578, Enid Hill, Mukayeseli Hukuk Bilimi, Modern Bir Kanunlaştõrma Biliminin Gelişmesinde Bir Kaynak Olarak İslâm Hukuku, Sosyal ve Tarihi Bağlamõ İçinde İslâm Hukuku, s: 208 879 Gamal Moursi Badr, The New Egyptian Civil Code and the Unification of the Laws of Arab Countries, Tulane Law Review, sayõ: 30, 1955, s: 301�302

238

b- Irak

İngiliz manda idaresinin son yõllarõnda 1933�te Irak hükümeti yeni bir medeni

kanun hazõrlanmasõ yönünde bazõ faaliyetlerde bulunmuş fakat muhalefetten

yükselen itirazlar bu çabalarõn neticelenmesini engellemiştir.880 Daha sonra 1936

yõlõnda aralarõnda Bağdat Hukuk Fakültesi dekanõ Senhûrî�nin de bulunduğu bir

komisyon yeni medeni kanunu hazõrlamakla görevlendirilmiştir.881 Bu komisyonun

çalõşmalarõ buyu� konularõnõ içeren bir taslak hazõrlamaktan öteye gidememiş ve

siyasî sebeplerle komisyon çalõşmalarõna ara vermiştir. 1943 yõlõnda komisyon

yeniden toplanmõş ve medeni kanun çalõşmalarõna başlamõştõr.882 Bu zaman zarfõnda

Senhûrî, Mõsõr hükümetinin davetiyle Mõsõr�a gitmiş ve orada medeni kanun

çalõşmalarõnda bulunmuştur. Senhûrî, yeni bir medeni kanunun hazõrlanmasõ

amacõyla Irak hükümetinin davetiyle tekrar Irak�a dönmüş ve hükümete ortada hazõr

bir çalõşma olan Mõsõr Medeni Kanunu�nun alõnmasõ ve zaman kaybedilmemesi

yönünde bir teklifte bulunmuş ancak Irak hükümeti, Mõsõr Kanunlarõ�nõn Irak

coğrafyasõ için yeterli olamayacağõ mülahazasõyla bu teklife sõcak bakmamõştõr.883

Şiîlerin Irak nüfusu içindeki azõmsanmayacak oranõ muhtemelen hükümetin

Senhûrî�nin bu teklifini benimsememesine sebep olmuştur.884 Irak hükümeti

hazõrlanacak medeni kanunun toplum içinde geniş kabulünü sağlamak için hem

Sünnileri hem de Şiîleri kucaklayan bir kanun olmasõnõ istemiş ve komisyon bu

doğrultuda çalõşmalarõna başlamõştõr.885

Üç yõl süren bir hazõrlõktan sonra Medeni Kanun 4 Haziran 1951 tarihinde

tamamlanmõş ve 9 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir.886

Yeni Irak Medeni Kanunu, üç bölüm halinde 177 maddeden oluşmaktadõr.887

Kanun, Mõsõr Medeni Kanunu�nun sistematiği esas alõnarak hazõrlanmõştõr. Ancak

Mõsõr�õn batõ ile yakõn temasõnõn Irak�a göre daha erken bir tarihte başlamasõ ve 880 Ragõp Öz, 20. yy.da Irak Medeni Hukukunun Gelişimi, MÜ. Ortadoğu ve İslâm Ülkeleri Enstitüsü, Y.Lisans Tezi, İstanbul, 2001, s: 54 881 Zuhair E. Jwaideh, The New Civil Code of Iraq, George Washington Law Review, cilt: 22, 1953�54, s: 176 882 Mahmasânî, el-Evdâü�t-teşriiyye fi�d-düveli�l-arabiyye, s: 375 883 Jwaideh, The New Civil Code of Iraq, s: 179 884 Öz, 20. yy.da Irak Medeni Hukukunun Gelişimi, s: 55 885 Anderson, Recent Reforms in the Islamic Law of İnheritance, s: 355 886 Mahmasânî, el-Evdâü�t-teşriiyye fi�d-düveli�l-arabiyye, s: 376 887 J.N.D. Anderson, A Draft Code of Personal Law for Iraq, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 15, sayõ: 1, 1953, s: 44

239

Mõsõr�da batõlõ manada kanun çalõşmalarõnõn çok daha önceleri yapõlmasõ sebebiyle

Mõsõr Medeni Kanunu�nda İslâm hukukunun etkisi daha az olmuş buna karşõlõk batõlõ

hukuk sistemlerinin etkisi daha fazla görülmüştür. Ayrõca Irak�õn, Hanefî mezhebinin

membaõ konumunda olmasõ fõkhî birikimin Mõsõr�a oranla daha fazla bulunmasõna

sebep olmuş bu da kanun çalõşmalarõnda Mõsõr�a oranla İslâm hukukuna daha fazla

yer verilmesine888 neden olmuştur.889 Mecelle�nin Mõsõr�da uygulanmamasõna

rağmen Irak�ta uygulanmasõ da medeni kanununda İslâm hukukunun dikkate

alõnmasõnõn bir diğer sebebidir.890 Nitekim borçlar hukuku ile ilgili düzenlemeler

temelde Mecelle�nin 1091�1112. maddeleri ile Mürşidü�l-Hayrân�õn 168�189.

maddelerine göre yapõlmõştõr.891

Ancak yukarõda İslâm ülkelerindeki kanun çalõşmalarõnõn genel karakteristiğini

belirtirken ifade ettiğimiz gibi, İslâm hukuku, hukukun tüm alanlarõnda değil daha

ziyade aile hukuku gibi sõnõrlõ birkaç alanda dikkate alõnmõştõr. Aynõ durum Irak�ta

yapõlan çalõşmalar için de geçerlidir. Irak hukuk sistemi esas itibariyle seküler bir

hukuk sistemidir ve aile ile vakõf alanlarõ dõşõnda hukukun bütün alanlarõnda

(anayasa, idare ve ceza başta olmak üzere) sosyalist zihniyet hâkim konumdadõr.892

c- Suriye

1946 yõlõnda bağõmsõzlõğõnõ kazanan Suriye ilk olarak bir devletin

bağõmsõzlõğõnõn göstergelerinden olan kanun çalõşmalarõna başlamõş ve 1949 yõlõnda

Suriye Medeni Kanunu�nu kabul etmiştir. Mõsõr Medeni Kanunu�nun iktibasõyla

hazõrlanan bu kanunla yürürlükte bulunan Mecelle ilgâ olmuş ve Suriye�de yeni bir

dönem başlamõştõr. Suriye�deki kanun çalõşmalarõ arasõnda önem arz edeni ise 17

Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe giren ve 308 maddeden oluşan Suriye Ahvâl-i

Şahsiyye Kanunu�dur(SLPS).893 Muhammed Ali et-Tantâvî başkanlõğõndaki bir

komisyon tarafõndan hazõrlanan bu kanun ile 1917 tarihli H.A.K. yürürlükten 888 Velidedeoğlu, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri, s: 583 889 Literatürde Irak Medeni Kanunu�nun İslâmî kimliğinin diğer Arap kanunlarõna göre nisbeten daha fazla olduğu şeklinde bilgiler bulunmakta ise de, Katõfi�ye göre kanunun uygulanmaya başlandõğõ tarihten makalesini yazdõğõ tarih olan yedi yõllõk zaman zarfõnda Temyiz Mahkemesi sadece iki olayda İslâm hukukuna müracaat etmiştir. Katõfi, Doğu Arap Dünyasõnda Hukukî Modernleşmenin Birkaç Yönü, s: 332 890 Öz, 20. yy.da Irak Medeni Hukukunun Gelişimi, s: 60�61 891 Jwaideh, The New Civil Code of Iraq, s: 184 892 Öz, 20. yy.da Irak Medeni Hukukunun Gelişimi, s: 102�103 893 J.N.D. Anderson, The Syrian Law of Personal Status, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, cilt: 17, sayõ: 1, 1955, s: 34

240

kaldõrõlmõştõr. Bu kanunun İslâm hukuku açõsõndan önemi, 305. maddede belirtildiği

üzere hâkime kanun boşluklarõnõ doldurmada Hanefî mezhebinin râcih görüşlerine

müracaat imkânõnõn verilmesi ve İslâm dünyasõnda ahvâl-i şahsiyye konularõnõn bir

bütün halinde ele alõndõğõ ilk çalõşma olmasõdõr.894 Ayrõca Kanun Hanefî mezhebini

esas almakla895 birlikte gerekli görüldüğünde hâkime diğer mezheplerden de isifade

imkânõnõ tanõmasõ açõsõndan orijinallik arz etmektedir.896

Tarihsel süreçte ortaya çõkan kanunlaştõrma faaliyetlerinde aile hukuku ile ilgili

düzenlemelerin genel olarak en son sõrada yapõlan düzenlemeler olduğunu, bunun da

toplumun muhtemel talep ve beklentilerinden kaynaklandõğõnõ897 ifade etmiştik.

Ayrõca aile hukukunun diğer alanlara göre daha muhafazakâr bir yapõda olmasõ

hukukî düzenlemelerde aile hukukunun son sõrada yer almasõnõn bir diğer sebebidir.

Nitekim İslâm dünyasõnda XX. yy.õn başõnda yapõlan pek çok kanun çalõşmasõnda

aile hukuku, yabancõ hukuk sistemlerinin en az etkide bulunduklarõ alan olmuştur.

Aynõ durum Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu için de geçerlidir. Suriye hukuk

sistemindeki yoğun Fransõz etkisine rağmen bu kanun, dinî ve millî karakteri

itibariyle yabancõ unsurlarõn etkisinin en az düzeyde olduğu bir kanun çalõşmasõ

görünümündedir.898

d- Ürdün

Ürdün�de Osmanlõ sonrasõ yapõlan kanun çalõşmalarõ daha ziyade aile hukuku

alanõnda olmuştur. Bunlar; 1927 tarihli Hukuk-õ Aile (Nikâh ve İftirâk) Kanunu, 1947

tarihli 26 sayõlõ Hukuk-õ Aile Kanunu, 1951 tarihli 92 sayõlõ Hukuk-õ Aile Kanunu ve

1976 tarihli 61 sayõlõ Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu�dur.899 1927 tarihli aile hukukuyla

ilgili kanunun pek çok hukuk tarihçisi tarafõndan bilinmemesi sebebiyle H.A.K.�nin

1951 yõlõna kadar Ürdün�de yürürlükte olduğu şeklinde yanlõş bir kanaat

894 Muhammed Kadri Paşa�ya ait el-Ahkâmü�ş-şeriyye�nin tasarõ düzeyinde kalmasõ, H.A.K.�nin de bazõ konularõ içermemesi sebebiyle, İslâm hukukuna dayalõ olarak aile hukuku ile ilgili konularõn tamamõnõ içeren ilk kanun, 1953 tarihli Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu�dur. Bakkaloğlu, Kanunlaştõrma Hareketinin Öncülerinden Muhammed Kadri Paşa, s: 59, Bakkaloğlu, Suriye�de Aile Hukuku Alanõndaki Gelişmeler, s: 21 895 Anderson, The Syrian Law of Personal Status, s: 42 896 Bakkaloğlu, Suriye�de Aile Hukuku Alanõndaki Gelişmeler, s: 21�22 897 Aydõn, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, s: 134 898 Bakkaloğlu, Suriye�de Aile Hukuku Alanõndaki Gelişmeler, s: 33 899 Lynn Welchman, The Development of Islamic Family Law in the Legal System of Jordan, International and Comparative Law Quarterly, cilt: 37, 1988, s: 870�871

241

bulunmaktadõr.900 Hâlbuki H.A.K. 1927 tarihli Nikâh ve İftirâk Kanunu ile fiilen,

1951 tarihli 92 sayõlõ Hukuk-õ Aile Kanunu ile de resmen yürürlükten

kaldõrõlmõştõr.901 Ayrõca, 1927 tarihli Nikâh ve İftirâk Kanunu�nun büyük ölçüde

H.A.K.�ne dayanmasõ ve bu iki kanun arasõndaki benzerlikler hukuk tarihçilerini

yanõlgõya düşüren en önemli sebeptir.902

Ürdün�ün 1947 yõlõnda tam bağõmsõzlõğõnõ kazanmasõndan sonra meydana

getirilen kanun çalõşmalarõ arasõnda en önemli olanõ 1951 tarihli Ürdün Aile

Kanunu�dur (JLFR). Osmanlõ sonrasõ bağõmsõzlõklarõnõ kazanan Arap devletleri

içinde aile hukuku ile ilgili ilk düzenlemeyi yapan ülke Ürdün�dür. Bu da

muhtemelen daha önce yapõlan 1927 tarihli düzenlemenin bu konuda bir tecrübe

meydana getirmesinden kaynaklamaktadõr. Bu kanun, diğer Arap ülkelerinde

hazõrlanan aile kanunlarõna göre çok daha muhafazakâr bir yapõdadõr. Bunun da

sebebi, Mõsõr ve Suriye Medeni Kanunlarõ�ndaki yoğun batõ etkisine karşõn, Ürdün

Aile Kanunu�nun daha ziyade 1951 tarihli Irak Medeni Kanunu ile Mecelle�nin etkisi

altõnda kalmasõdõr. 1951 tarihli Ürdün Aile Kanunu, 1976�da yürürlüğe giren Ahvâl-i

Şahsiyye Kanunu (JLPS) ile yürürlükten kaldõrõlmõştõr.903

e- Fas

1956 yõlõnda Fransõzlardan bağõmsõzlõğõnõ kazanan Fas�ta yeni hükümetin ilk

icraatõ yürürlükte bulunan Berberî gelenek hukukuna dayanan yasalarõ kaldõrarak,

1957�1958�de Mâlikî fõkhõnõn temel metinlerinden Müdevve�nin esas alõndõğõ bir aile

kanunu düzenlenmek olmuştur.904 Fas�ta yapõlan kanun çalõşmalarõnda tartõşmasõz en

önemli isim hukuk fakültesi öğretim üyesi Allal el- Fâsî�dir.905 Makâsõdü�ş-şerîa adlõ

eserini kaleme alõş gerekçesinde, İslâm dünyasõnõn sorunlarõnõn çözümünde fõkhõn

900 Daha ziyade son dönem Arap ülkelerindeki kanun çalõşmalarõyla tanõnan Anderson�un eserlerinde bu yönde bir bilgi vermesi ve bu bilginin kendisinden sonraki çalõşmalarda doğruluğu araştõrõlmadan tekrar edilmesi, bu yanlõş kanaatin en önemli sebeplerindendir. 901 Ahmet Bostancõ, Ürdün�de Müslümanlara ve Gayri Müslimlere Yönelik Dini Yargõ Sistemi, Usûl, sayõ: 3, 2005/1, s: 113 902 Ahmet Bostancõ, Ürdün Ahvâl-i Şahsiyye (Hukuk-õ Aile) Kanunlarõnda Osmanlõ Tesiri, Marife, 3/2, 2003, s: 123�124 903 Welchman, The Development of Islamic Family Law in the Legal System of Jordan, s: 870�871 904 Allâl el-Fâsî, Makâsidü�ş-şerîati�l islâmiyye ve mekârimuha, 1993, s: 61, http://en.wikipedia.org/wiki/Mudawana, Emon, Conceiving Islamic Law in a Pluralist Society: History, Politics and Multicultural Jurisprudence, s: 351, Yakov Meron, The Moslem Marriage Between Status and Contract, Studia Islamica, sayõ: 92, 2001, s: 201 905 Schacht, Problems of Modern Islamic Codification, s: 126

242

yeterli olabileceğini, batõ medeniyetinin bir buhran içinde olduğunu, insanlõğõn ve

İslâm dünyasõnõn kurtuluşunun fõkha işlerlik kazandõrmak olduğunu ifade etmiştir.906

Bu ifadelerde, içinde bulunduğu topluma karşõ sorumluluklarõnõn bilincinde olan bir

aydõn tipi çizen Fâsî, hazõrlanacak kanun çalõşmalarõnõn da İslâm hukukuna

uygunluğu konusunda azami gayret göstermiştir.

Fas�ta yapõlan kanun çalõşmalarõ genel olarak Mâlikî mezhebinin önde gelen

muhtasarlarõndan Müdevvene�ye dayanmaktadõr. Mâlikî mezhebinin bölgede hâkim

mezhep olmasõ ve Müdevve�nin halk nezdinde büyük kabul görmesi bu dayanağõn en

önemli nedenlerindendir. Ayrõca, kelime anlamõ itibariyle derleme (compilatio)

anlamõna gelen bu ifadenin, genelde Kuzey Afrika bölgesinde özelde ise Fas�ta

kanun anlamõna gelmesi yapõlacak kanun çalõşmalarõnõn halk nezdinde de

meşruiyetini sağlamõştõr. Klasik Mâlikî ekolünün görüşlerine dayanan bu çalõşma

1992 yõlõndaki reformlara kadar yürürlükte kalmõştõr.907

f- Tunus

1956 yõlõnda Fransõzlardan bağõmsõzlõğõnõ kazanan Tunus�ta ahvâl-i şahsiyye

konularõna dair yapõlan kanun çalõşmasõ 1940�lõ yõllara dayanmaktadõr. Ulema

arasõnda Tunus için İslâm hukuk hükümlerine göre bir kanun hazõrlanmasõ

tartõşõlmõş, bu görüş 1947 yõlõnda Mâlikî Başmüftüsünün adalet bakanõ olmasõyla

hayatiyet kazanabilmiştir. Bu amaçla bir komisyon kurulmuş ancak dönemin siyasî

çalkantõlarõ içinde komisyon kayda değer bir çalõşma yapamamõştõr. Bağõmsõzlõk

sonrasõ aralarõnda Zeytûne Üniversitesi Rektörü Tâhir b. Aşur�un da bulunduğu bir

komisyon, Mõsõr, Ürdün, Suriye ve Osmanlõ Aile Hukukunu incelemiş ve bunlardan

gerekli iktibaslarda bulunarak bir ahvâl-i şahsiyye kanunu hazõrlamõştõr.908

Hazõrlanan bu kanundan909 ziyade üzerine yapõlan tadil çalõşmalarõ Tunus hukuk

tarihinde daha önemli bir yer tutmuştur. Kanun 1956 yõlõnda ilan edilmekle birlikte

tadil çalõşmalarõ çok kõsa bir süre sonra başlamõş (1958�1964) ve yapõlan

değişikliklerle tamamen modernist bir yapõya bürünmüştür. Bu tadil çalõşmalarõ

sonucunda, aile planlamasõnõn teşvik edilmesi, kürtajõn yasalaşmasõ, erkeğin tek

906 Fâsî, Makâsidü�ş-şerîati�l islâmiyye, s: 275�278 907 Buskens, Recent Debates On Family Law Reform in Morocco, s: 73�74 908 Vehbe Zuhaylî, Cuhûdu Taknîni�l-Fõkhi�l-İslâmî, Beyrut, 1987, s: 39 909 Son Dönem Tunus Kanun Çalõşmalarõ için bkz: http://www.jurisitetunisie.com/tunisie/codes/csp/Csp2000.htm

243

taraflõ boşama hakkõnõn sõnõrlandõrõlmasõ, kadõna boşanmayõ isteyebilme hakkõnõn

verilmesi ve birden fazla eşle evlenmenin yasaklanmasõ gibi hükümler

getirilmiştir.910

g- Pakistan

Fransõz sömürgesi olan ülkelerde meydana getirilen kanun çalõşmalarõnda Kõta

Avrupasõ (kontinantal) hukuk sistemleri etkili olmuşken, İngiliz sömürgesi olan

Pakistan�da Common Law hukuk sisteminin etkileri görülmektedir.

Hint kõtasõnõn 1947 yõlõnda Hindistan ve Pakistan olarak ikiye ayrõlmasõnõ

müteakip Pakistan�da kanun çalõşmalarõna başlanmõştõr. Bu yönde ilk çalõşma 7 Mart

1949 tarihinde meclise sunulan ve Objectives Resolution adõ verilen bir

beyannâmedir. 23 Mart 1956�da kabul edilen anayasanõn prototipi konumunda olan

bu beyannâmeye göre Pakistan�õn devlet yönetimi Kuran ve Sünnet�in temel

prensiplerine göre belirlenecektir. Pakistan anayasasõndan sonraki ilk çalõşma ise aile

hukuku alanõnda olmuştur. 1955 yõlõnda üç erkek hukukçu, üç kadõn hukukçu ve bir

de hazõrlanacak tasarõnõn dine uygunluğunu kontrol edecek olan bir âlimden oluşan

yedi kişilik bir komisyon kurulmuş,911 komisyon çalõşmalarõnõ 1961 yõlõnda

tamamlayarak İslâm Aile Hukuku Kararnâmesini (Muslim Family Law Ordinance)

hazõrlamõştõr. Kararnâme, 15 Temmuz 1961 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu yasa

ile çok eşlilik kaldõrõlmõş, nikâh işlemlerinin devletin resmî nikâh memuru önünde

yapõlmasõ zorunluluğu getirilmiş ve küçük yaştaki kõzlarõn velilerinin rõzasõ ile

evlendirilmesi yasaklanmõştõr. Pakistan�daki kanun çalõşmalarõnda 1962 yõlõnda

kurulan İslâm Düşüncesi Tavsiye Konseyi�nin (Advisory Council of İslâmic

Ideology) çok önemli bir rolü bulunmaktadõr. Daha sonralarõ yapõlan isim değişikliği

ile İslâm Düşüncesi Konseyi adõnõ alan bu kurumun temel görevi, mevcut veya

hazõrlanacak kanunlarõn İslâm hukukuna uygunluğunu denetlemek ve bu amaçla

devletin ilgili birimlerine görüş ve tavsiyelerde bulunmaktõr. Pakistan�da hukukun

İslâmileştirilmesi çalõşmalarõ esas olarak dönemin devlet başkanõ Ziyaülhak�õn 10

Şubat 1979 tarihinde, Hz. Peygamber�in bir doğum gününde kamuoyuna açõkladõğõ

910 Mahmutoğlu, 19. ve 20. Yüzyõlda Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişmesi, s: 187�190, J.N.D. Anderson, The Tunisian Law of Personal Status, International and Comparative Law Quarterly, cilt: 7, 1958, s: 262- 279 911 John L. Esposito, Perspectives on Islamic Law Reform: The Case of Pakistan, New York University Journal of International Law and Politics, sayõ: 13, 1980, s: 224

244

Nizâm-õ İslâm (Nizâm-õ Mustafâ) adõndaki bir reform paketiyle başlamõştõr.912 Askerî

bir darbeyle iktidara gelen General Ziyaülhak�õn ilk işi İslâm Düşüncesi Konseyinin

yeniden yapõlandõrõlmasõ olmuş ve konseyden ceza hukukunun İslâmî kurallara göre

düzenlenmesini istemiştir. Bu amaçla hazõrlanan Hudud Ordinance ceza hukukuna

dair İslâmî hükümlerin getirilmesini ve devlet idaresi ile yasalarõn İslâm hukuk

kurallarõna göre yeni baştan tanzimini hedefleyen bir düzenlemedir. 913 Hudud

Ordinance hõrsõzlõk, hõrabe (yol kesme ve soygunculuk), zina, kazf ve içki içme

suçlarõyla kõrbaç cezasõnõn infazõna ilişkin hükümleri ihtiva etmektedir.914 İslâm

Düşüncesi Konseyinin, hukukun İslâmileştirilmesi konusunda başka bir takõm

girişimleri olmakla birlikte bunlar daha ziyade yarõm kalan ve faaliyete geçemeyen

çalõşmalar şeklindedir.

Pakistan�da hukukun İslâmileştirilmesi yönündeki faaliyetler, sömürge sonrasõ

Arap dünyasõnda meydana gelen çalõşmalarla mukayese edildiğinde gerek niyet

gerekse muhteva bakõmõndan oldukça farklõdõr. Arap ülkelerindeki çalõşmalar daha

ziyade kamuoyunu tatmine yönelik birkaç maddelik kanun değişikliklerinden ibaret

olmuşken Pakistan bu yönde çok daha gerçekçi adõmlar atmõş ve en azõndan hukukun

bir alanõnõ (ceza hukuku) bütünüyle kapsayan bir düzenlemede bulunmuştur. Ancak,

General Ziyaülhak�õn askerî bir darbe ile iktidara gelmiş olmasõ iktidarõnõn halk

nezdindeki meşruiyetinin sorgulanmasõna yol açmõş bu da yapõlan kanun

çalõşmalarõnõn başarõsõnõ gölgelemiştir. Bir kõsõm bürokratlarõn, İslâmlaşmayõ içlerine

sindirememeleri de yapõlan kanun çalõşmalarõnõn devlet kademelerinde yankõ

bulmasõnõ engellemiştir. Ayrõca yeni yapõlan düzenlemelerin yargõ mensuplarõ

tarafõndan tam olarak kavranamamasõ, pozitif hukuk eğitimi almõş yargõ

görevlilerinin İslâm hukukuna yeterli derecede vakõf olamamalarõ da yapõlan

düzenlemelerin sağlõklõ işlemesini engellemiştir. Özellikle recm ve el kesme ile ilgili

bidayet mahkemeleri tarafõndan verilen pek çok kararõn gerek suçun unsurlarõndaki

gerekse ispat şartlarõndaki eksiklik sebebiyle Federal Şerî Mahkeme veya Şerî

912 Charles Kennedy, Islamization in Pakistan: Implementation of the Hudood Ordinances, Asian Survey, cilt: 28, sayõ: 3, 1988, s: 307 913 Daniel P. Collins, Islamization of Pakistani Law: A Historical Perspective, Stanford Journal of International Law, sayõ: 24, 1987, s: 568 914 Muhammed Taqi Usmani The Islamization of Laws in Pakistan: The Case of Hudud Ordinances, The Muslim World, cilt: 96, 2006, s: 288

245

Temyiz Dairesi tarafõndan bozulmasõ ve cezalarõn infaz edilememesi de bir

kargaşaya neden olmuştur.915

2- Münferit Çalõşmalar

İslâm dünyasõnda sömürge sonrasõ yapõlan hukuk çalõşmalarõnda etkili olan

birkaç isim bulunmaktadõr. Örneğin; Abdürrezzak es-Senhûrî, Mõsõr, Irak, Suriye ve

Libya Medeni Kanunlarõ�nõn hazõrlanmasõnda önemli katkõlarõ olan bir

hukukçudur.916 Bu kanun çalõşmalarõnõn ilgili devletler tarafõndan yürürlüğe

konulmasõ sebebiyle Senhûrî�yi incelememiz dõşõ tutuyoruz. Münferit çalõşmalar

başlõğõ altõnda ele aldõğõmõz konu, yaptõklarõ çalõşmalarõn çeşitli sebeplerden dolayõ

yürürlüğe giremediği kişileri kapsamaktadõr. Örneğin; çağdaş İslâm hukukçularõndan

Lübnanlõ Subhi Mahmasânî, son dönem kanun faaliyetleri ile ilgili detaylõ çalõşmalarõ

olan, bu konudaki hukukî tefekküre önemli katkõlarda bulunan bir kişi olmakla

birlikte yaptõğõ müstakil bir çalõşma bulunmamaktadõr. Bu manada İslâm dünyasõnda

iki önemli şahsiyet ön plana çõkmaktadõr. Bunlar; İslâm ceza hukukunu modern bir

tarzda yeni baştan inşâ etmeye çalõşan Abdülkadir Udeh ile tasarõ düzeyinde kalan

kanun çalõşmalarõ ile tanõnan Mustafa Ahmed ez-Zerkâ�dõr.

a- Abdülkâdir Udeh�in Çalõşmalarõ

Mõsõrlõ çağdaş İslâm hukukçusu Abdülkâdir Udeh�in ( 1907�1954) bu yöndeki

en önemli eseri İslâm ceza hukukunun diğer hukuk sistemleriyle mukayeseli bir

şekilde incelendiği et- Teşriu�l-Cinâîyyü�l-islâmî mukârinen bi�l-kânûni�l-vadî�dir.

Udeh, klasik fõkhõn kazuist yapõsõndan farklõ olarak İslâm ceza hukukunu modern bir

tarzda ele almõş, İslâm hukukçularõnõn özel hukukun her alanõnda detaylõ çalõşmalar

yapmõş olmalarõna karşõlõk kamu hukukunun özellikle de ceza hukukunun genel

kõsmõnõ ihmal ettikleri gerekçesiyle eserini kaleme almõştõr.917 Eser, klasik fõkõh

915 M. Kamil Yaşaroğlu, Pakistan�da İslâm Ceza Hukukunun Kanunlaştõrõlmasõ, Doktora Tezi, MÜSBE, İstanbul, 1996, s: 210�211 916 P. Nicholos Kourides, The Influence of Islamic Law on Contemporary Mõddle Eastern Legal Systems: The Formation and Binding Force of Contracts, Columbia Journal of Transnational Law, sayõ: 9/2, 1970, s: 413�414 917 Abdülkadir Udeh, et Teşriu�l-Cinâîyyü�l-islâmî mukârinen bi�l-kânûni�l-vadî�, Beyrut, ts, s: 8

246

kitaplarõndan modern anlamda bir ceza hukukunu inşâ etmesi açõsõndan önemlidir.918

Bu yönüyle kendisinden sonraki pek çok çalõşmaya da öncülük ve örneklik etmiştir.

b- Mustafa Ahmed ez- Zerkâ�nõn Çalõşmalarõ

1 Şubat 1958�de Mõsõr ve Suriye�nin siyasî açõdan birleşmesiyle kurulan

Birleşik Arap Cumhuriyeti919 her iki ülke için ortak bir medeni kanun hazõrlamak

üzere bir komisyonun kurulmasõna karar vermiştir. Bu komisyon da hukuk dallarõna

göre alt komisyonlara ayrõlmõş, aile hukuku ile ilgili komisyon başkanlõğõna da

Suriye Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Mustafa Ahmed ez-Zerkâ (1907�1999)

getirilmiştir. İki ülke arasõnda yapõlan protokole ve varõlan mutabakata göre dört

komisyon oluşturulmuş ve komisyon başkanõ hangi ülkeden ise üyelerin de diğer

ülkelerden olmasõ kararlaştõrõlmõştõr. Zerkâ�nõn başkanõ olduğu ahvâl-i şahsiyye

komisyonunun diğer üyeleri de Mõsõr müftüsü Hasan Memun ve Adalet Bakanlõğõ

Yasama Genel İdaresi üyesi hâkim Mahmud Abdülkadir Mekâdi�dir. Komisyon,

İslâm hukuk mezheplerini bir bütün olarak ele almõş ve Meşrû�u Kânûni�l-ahvâli�ş-

şahsiyye el-muvahhed: li�l-iklimeyni�l- Mõsrî ve�s-Sûrî adõyla daha sonra neşredilen

bir yasa tasarõsõ hazõrlamõştõr. Bu tasarõda her bir maddenin esbâb-õ mûcibesine ve

İslâm hukukundaki dayanağõna yer verilmiştir. Ayrõca eser, Dürzîler (madde 410�

411), Hõristiyanlar (madde 412�443) ve Yahudilerle (madde 444�452) ilgili

düzenlemeler getirmesi bakõmõndan da önemlidir. 28 Şubat 1961�de Suriye�nin tek

taraflõ olarak birlikten ayrõlmasõyla, hazõrlanan bu taslak diğer taslaklar gibi yarõm

kalmõş ve uygulama şansõ bulamamõştõr.920

Konumuz açõsõndan Zerkâ�nõn bir diğer önemli çalõşmasõ ise Sõyağa Kanûniyye

li-nazariyyeti�t-teassüf bi�stimaili�l- hak fi�l- kanûni�l -İslâmî adlõ taslak çalõşmasõdõr.

Hakkõn kötüye kullanõlmasõnõn incelendiği eser esasen Arap Birliği Teşkilatõ�nõn

bütün Arap ülkelerinde ortak bir kanun hazõrlamasõ projesinin bir ürünü olarak ortaya

çõkmõştõr.921 Ancak bu proje de yarõm kalmõş, tamamlanamamõştõr.922

918 Fethi Yeken, Abdülkâdir Udeh maddesi, DİA, 1/244�245, Haluk Songür, Abdülkâdir Udeh: Hayatõ-Eserleri ve İslâm Hukukuna Katkõsõ, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 331�336, el-Kattân, Tarihü�t-teşrii�l-islâmî, s: 405 919 http://tr.wikipedia.org/wiki/Birle%C5%9Fik_Arap_Cumhuriyeti 920 Saffet Köse, Mustafa Ahmed ez-Zerkâ: Hayatõ- Eserleri- İslâm Hukuku ile İlgili Bazõ Görüşleri-Fetvalarõndan Örnekler, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005, s: 601 921 Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, Sõyağa Kanûniye li-nazariyyeti�t-teassüf bi�stimaili�l- hak fi kanuni�l �İslâmi, Amman, 1987, s: 7

247

III. KANUNLAŞTIRMA OLGUSU BAKIMINDAN İSLÂM HUKUKU

İLE COMMON LAW HUKUK SİSTEMİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Angles, Sakson, Jutes ve Danimarkalõlarõn hukukî teamüllerine dayanan

Common Law�un Kõta Avrupasõ�nda etkili olmaya başlamasõ I.Henry�nin 1100

yõlõnda tahta çõkmasõyladõr. I.Henry�nin siyasî dehasõ, Avrupa�da yürürlükte olan

feodal sistemi merkezî bir yapõya oturtmasõndadõr. İngilizler, feodal yapõnõn temel

handikabõ olan siyasî bölünmüşlüğü usta bir manevra ile kendi lehlerine çevirmişler

ve bu feodalitenin üzerinde adeta imparatorluk gibi merkezileşmiş bir İngiliz krallõğõ

kurmayõ başarmõşlardõr. Avrupa�nõn diğer ülkelerine göre siyasî açõdan bütünlük

arzetmeleri, hukuk alanõna da yansõmõş ve Kõta Avrupasõ hukuk sisteminden çok

farklõ bir hukuk meydana getirmişlerdir. Avrupa�da 1200�1500 yõllarõ arasõnda

yeniden dirilen Roma hukukunun Common Law hukuk sistemine kayda değer bir

etkisi olmamõş923 ve Common Law hukuk sistemi kendi mecrasõnda gelişimini

sürdürmüştür. İngiliz hukukunun gelişimindeki diğer önemli unsur da yine

I.Henry�nin getirmiş olduğu ve zamanla gelişen toprak sistemidir. Buna göre arazi

hukuku, Kõta Avrupasõ�nda hiç olmadõğõ kadar gelişmiş, toprağõn mülkiyeti ve

kullanõmõ ile ilgili esaslõ ilkeler belirlenmiştir. Bu da İngiliz siyasal ve hukuksal

sisteminin dağõnõk bir görünüm arzetmesinin önüne geçmiştir.

İngiliz hukuk sistemi, örf-âdet ve gelenekler ile bunlara uyularak verilen

mahkeme kararlarõna dayanmasõ sebebiyle çeşitli adlar almõştõr. Örneğin; hâkimin

(yargõçõn) herhangi bir konuyla ilgili verdiği kararõn daha sonra ortaya çõkan olaylara

bağlayõcõ manada emsal teşkil etmesi dikkate alõnarak İngiliz hukuku Case Law

(Mesele Hukuku) olarak adlandõrõlmõştõr. Veya hâkimlerin vermiş olduklarõ

hükümlerin tüm ülkede birleştirici mâhiyette hükümlerden oluşmasõ sebebiyle İngiliz

hukuk sistemine müşterek hukuk anlamõna gelen Common Law adõ verilmiştir. Bu

yönüyle de İngiliz hukuku mahkeme içtihatlarõndan oluşan bir içtihat hukukudur

(Judiciary Law). 922 Köse, Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, s: 599�600 923 Daha önce de belirttiğimiz gibi saf bir hukuk sistemi mümkün değildir. Hukuk sistemleri arasõnda mutlaka belirli derecede de olsa bir etkileşim olmuştur. Ancak önemli olan bu etkileşimin sõnõrlarõnõn geniş olup olmamasõ meselesidir. Dolayõsõyla, Kõta�da yer alan iki hukuk sisteminin birbirlerinden etkilenmemeleri de mümkün değildir. Ancak bu etki diğer hukuk sistemlerine göre muhtemelen kabul edilebilir bir oranda olmuştur. Nitekim Roma hukukunun önemli şârihleri arasõnda hiçbir İngiliz hukukçunun bulunmamasõ bu etkinin sõnõrlõ bir alanda olduğunu akla getirmektedir.

248

İngiliz hukukunda hukukun bütün alanlarõnõ kapsayan müstakil bir

kanunlaştõrma faaliyeti meydana gelmemekle birlikte özellikle XIX. yy.dan sonra

kõsmî bir takõm kanun düzenlemelerinin ortaya çõktõğõ görülmektedir.924 Nitekim bu

şekilde ortaya çõkan kanun düzenlemelerine de kanun hukuku anlamõna gelen Statue

Law adõ verilmektedir.925

İslâm hukuk sistemi ile İngiliz hukuk sistemi, hukukun iç bünyesi itibariyle

değil de dõş görünümü (şekil) itibariyle benzerlik arz etmektedir.926 Her ikisi de

netice itibariyle içtihat hukuku olarak meydana gelmiştir. Ancak İslâm hukuku,

müçtehitlerin (veya yargõçlarõn) içtihatlarõ sonucu oluşmuşken İngiliz hukuku

mahkemelerin içtihatlarõ sonucu oluşmuştur. Her iki hukuk sisteminde de içtihat,

hukukun yenilenmesi ve günün şartlarõna uygun hale getirilmesi için vazgeçilmez bir

unsur konumundadõr.927 Ancak, İngiliz hukukundaki içtihat ile İslâm hukukundaki

içtihat tam anlamõyla birbirinin aynõsõ da değildir.928 Çünkü İslâm hukukundaki

içtihat düşüncesinin merkezinde hukukçu kimliği ile müçtehit bulunmakta iken

İngiliz hukukundaki içtihat düşüncesi daha ziyade mahkemelerin emsal kararlarõ

çerçevesinde şekillen bir içtihattõr. Ayrõca, İslâm hukuku baştan beri Kuran ve

Sünnet gibi iki yazõlõ kaynağa sahip olmakla da İngiliz hukuk sisteminden

ayrõlmaktadõr. Buna göre hukuk sadece halkõn örf ve âdetleri ile mahkeme

içtihatlarõndan neşet etmemekte aynõ zamanda yazõlõ bir kaynağa sahip olmakla

toplumsal güven ve istikrarõ da sağlamaktadõr.929

İslâm hukuku ile İngiliz hukuk sistemi arasõndaki bir diğer benzerlik de

yöntemlerinin birbirine yakõn olmalarõdõr. Her iki hukuk sistemi de genel de

olaylardan kurallara giden, tümevarõm metodunu uygulayan bir yol ve yöntem

izlemişken, kontinental hukuk sistemleri ise tümdengelim metodunu diğer bir

ifadeyle kurallardan olaylara iniş, yol ve yöntemini izlemişlerdir. Örneğin; İslâm

924 Barbara Shapiro, Codification of the Laws in Seventeeth Century England, Wisconsin Law Review, 1974, s: 429�430 925 Edward King-Joseph Hawley, İngiliz Common Law�unun Gelişmesi, çev: İlhan Lütem, AÜHFD, cilt: 16, sayõ: 1�4, 1959, s: 178�233, Fredrick Davis, Common Law, AÜHFD, cilt: 15, sayõ: 1�4, 1958, s: 67�78, Edward Jenks, İngiliz Hukuku Hakkõnda Genel Bilgiler, çev: Mukbil Özyörük, AÜHFD, cilt: 7, sayõ: 1�2, 1950, s: 4�79, Clive Parry, İngiliz Hukuk Sistemi, çev: Fadl H. Sur, AÜHFD, cilt: 1, sayõ: 3, 1943, s: 442�458 926 Velidedeoğlu, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, s: 17 927 Gamal Moursi Badr, Islamic Law: İts Relation to Other Legal Systems, The American Journal of Comparative Law, sayõ: 26, 1977, s: 197 928 Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s: 22 929 Ünal, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler, s: 200

249

hukukunda, fetâvâ adõ ile anõlan bir Vâkî Hukuk (olaylara dayanan hukuk)

bulunmaktadõr. Nitekim kurallar da bu olaylardan çõkarõlmõştõr. Bunun bir benzeri ise

İngiliz hukuk sistemindeki Case Law�dur.930

İçtihat faaliyetinin merkezi rolü sebebiyle her iki hukuk sisteminin gelişiminde

de mesleği hukuk olan bir hukukçular grubunun olağanüstü gayretleri etkili

olmuştur.931

İslâm hukuku ile İngiliz hukuk sisteminin içtihat düşüncesine dayanmasõ ve

gelişimini tümevarõm metoduna dayanarak, olaylardan kurallara giden bir metotla

sürdürmesi sebebiyle her iki hukuk sisteminde de örneklerini kontinantal hukuk

sistemlerinde gördüğümüz bir tarzda müstakil kanunlaştõrmalar meydana

gelmemiştir. Bu yönüyle de bir benzerlik olduğunu ifade etmek mümkündür.

930 Ali Şafak, Hukukun Temel İlkeleri Açsõndan Mecelle�ye Bir Bakõş, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu İçinde, s: 263�264 931 Stephen C. Hicks, Fuqaha and Islamic Law, American Journal of Comparative Law, cilt: 30, sayõ: 1, 1982, s: 2

250

SONUÇ

Genel anlamõyla kanunlaştõrma, kanun yapma (legislation) faaliyetidir. Daha

dar ve teknik anlamõyla kanunlaştõrma (codification) ise dağõnõk bir haldeki yazõlõ

olan veya olmayan bütün hukuk kurallarõnõn devlet otoritesi tarafõndan sistemli bir

şekilde bir araya getirilmesidir. Buna göre resepsiyon (reception), zorla benimsetme

(imposition), hukuk yoluyla istila (expansion) ve bir hukukî olgunun aktarõlmasõ

(transplantation of a legal phenomenon) gibi hukukî faaliyetler genel anlamda

kanunlaştõrma kapsamõnda değerlendirilmekle birlikte daha dar ve teknik anlamdaki

kanunlaştõrma (codification) kapsamõnda mütalaa edilemezler.

Türkçe hukuk dilinde �kanun� kelimesinin mâhiyeti itibariyle bir ayrõma

gidilmeden kullanõlmasõ, kanunlaştõrmanõn da Türk hukuk edebiyatõnda hem genel

hem de özel anlamõyla kullanõlmasõna, dolayõsõyla da bir kavram kargaşasõna yol

açmõştõr. Hâlbuki bu kavramlar hukuk tarihinde biri diğerinin yerine

kullanõlamayacak kadar geniş bir anlam içeriğine sahiptir.

Genel hukuk tarihinde meydana gelen kanunlaştõrma (codification) faaliyetleri,

orijinal bir hukuk sistemi oluşturmayõ, mevcut hukuk düzenini tanzim etmeyi ve

ülkedeki bütün fertleri tek bir hukuk sistemi altõnda toplamayõ amaçlamõştõr.

Bir ülkede farklõ hukuk kurallarõnõn uygulanmasõnõn meydana getirdiği

karõşõklõğõn önlenmesi, hukukî istikrar ve uygulama birliğinin sağlanmak istenmesi,

merkezî devlet fikrinin güç kazanmasõ ile siyasî birliğin hukuk yoluyla sürdürülmesi

ve hukukun bir bilim dalõ olarak gelişmesi gibi durumlar kanunlaştõrma olgusunun

ortaya çõkõş sebeplerindendir.

Kanunlaştõrma olgusu müstakil ve şeklî kanunlaştõrma olmak üzere iki çeşittir.

Müstakil kanunlaştõrmalar siyasî iradenin, dağõnõk halde bulunan hukuk kurallarõnõ

ülkenin tümünde yürürlüğe koymak üzere hukukun tüm alanlarõnõ kapsayan bir

kanunlaştõrma faaliyetinde bulunmasõdõr. Şeklî kanunlaştõrmalar ise siyasî iradeden

yoksun, hukukun tüm alanlarõndan ziyade sõnõrlõ birkaç alanõnõ kapsayan ve ülkenin

tümünde yürürlüğe konmayan kanun düzenlemeleridir.

Kõta Avrupasõ bakõmõndan XIX. yy. kanunlaştõrma çağõdõr. Bu zamana kadar

yapõlan kanunlaştõrma faaliyetlerinde, kanun koyucu muhtemel her olayõ önceden

düşünerek somut olay metoduna göre kanunlaştõrmalarda bulunmuşken, sistematik

251

hukuk ilminin gelişmesi ve sosyal hayatõn baş döndürücü hõzla değişmesi ile

kanunlaştõrmalarda takip edilen metot da farklõlaşmõştõr. Hayatõn tüm alanlarõnõ

belirli bir takõm kurallara göre önceden tahmin edip düzene koymanõn

erişilemeyecek bir gaye olmasõ sebebiyle XIX. yy. sonrasõ kanunlaştõrmalarõnda

somut olay metodu yerini soyut kural metoduna bõrakmõştõr. Bu metoda göre kanun

koyucu, benzer nitelikteki olaylar için genel kurallar koymuştur.

Tabiî hukuk ekolünün kanunlaştõrma faaliyetlerinin disiplin kazanmasõnda ve

Kõta Avrupasõ hukuk çalõşmalarõnda belirli bir mesafe katetmesinde çok önemli

fonksiyonlarõ olmuşken, tarihçi hukuk ekolü, hukukun doğal gelişimine müdahale

olarak gördüğü kanunlaştõrma faaliyetine karşõ çõkmõştõr.

Doktrinde kanunlaştõrmanõn olumlu ve olumsuz yönleriyle ilgili bir takõm

görüşler ileri sürülmektedir. Kanunlaştõrmanõn lehinde olanlar, kanunlaştõrma

faaliyetinin hukukî istikrarõ sağladõğõnõ, hukukî istikrarõn da beraberinde siyasî

istikrarõ getirdiğini ve hukukun bir bilim dalõ olarak gelişmesine büyük ve etraflõ

kanunlar yapmanõn olumlu katkõlarda bulunduğunu ifade etmişlerdir.

Kanunlaştõrmanõn aleyhinde olanlar ise kanunlaştõrmayõ hukukun doğal

seleksiyonuna dõşarõdan bir müdahale olarak kabul etmişlerdir. Ayrõca kanunlaştõrma

faaliyetinin hukuk egemenliğinden kanun egemenliğine neden olacağõnõ

savunmuşlardõr.

Genel hukuk tarihinde ortaya çõkan ilk kodifikasyon, yaygõn kanaatin aksine

Roma hukukunun sistemli bir şekilde derlendiği Corpus Juris Civilis değildir. Bu

bağlamda, Roma hukukunun üstünlüğünü ifade etmek için kullanõlan �Roma hukuku

Code ile başlayõp Code ile sona eren bir hukuk sistemidir� şeklindeki değerlendirme,

genel hukuk tarihindeki diğer kanunlaştõrma örnekleriyle çelişmektedir. Bu

kodifikasyondan çok daha önceleri farklõ medeniyetlerde de bu yönde girişimler

meydana gelmiştir. Ancak, Roma hukukuna dayanan bugünkü hâkim medeniyetin

kurum ve kavramlarõ ile zihin dünyamõzõ esir almasõ, farklõ düşünme yeteneğimizi

sõnõrlamakta ve kanunlaştõrmayõ sadece Roma�ya özgü bir faaliyetmiş gibi kabul

etmemize neden olmaktadõr. Hâlbuki toplumun ihtiyaç ve beklentilerinin

karşõlanmasõ anlamõnda kanunlaştõrma pek çok toplumda ve farklõ zaman

dilimlerinde ortaya çõkan bir olgudur. Hammurabi Codex�i, Manou Kanunu, Qing

252

Code, Cengiz Han Yasasõ ve Sobornoe Ulozhenie gibi örnekler, Roma hukukunun

dõşõnda meydana gelen başlõca kanunlaştõrma faaliyetlerindendir.

İslâm hukukunun kaynağõ itibariyle Kuran ve Sünnet olmak üzere ilâhî vahye

dayanmasõ, kazüist bir metotla ve içtihat faaliyetiyle gelişimini sürdürmesi müstakil

kanunlaştõrmalarõn ortaya çõkmasõna imkân vermemiştir. İslâm hukukunda, XIX.

yy.a kadar devletin merkezî bir yasama faaliyeti ile ülkenin tümünde yürürlüğe

konulacak bir kanun düzenlemesinin örneği bulunmamakla birlikte umumî hukuk

tarihinde ortaya çõkan kanunlaştõrmalarõn temel amacõ olan hukukî istikrar ve

uygulama birliği, yapõlan bir takõm düzenlemelerle sağlanmõştõr. Bunlar, siyasî

iradeden yoksun olduğundan şeklî kanunlaştõrma kapsamõnda mütalaa edilmektedir.

Bu yöndeki ilk girişim Ömer b. Abdülaziz�in Sünnet�i tedvîn faaliyetidir.

Sünnetin tedvîni, sadece hadislerin kaybolmasõ veya hadis malzemesinin zamanla

yok olup gitmesi endişesiyle değil, İslâm hukukunun bu ikinci kaynağõnõn belirli

esaslar çerçevesinde kayõt altõna alõnmasõ düşüncesiyle de yapõlmõştõr.

Zeyd b. Ali�nin fõkõh mecmuasõ ilk yazõlan ve bugün mevcut en eski fõkõh kitabõ

olarak kabul edilmektedir. el-Mecmu�u-l fõkhî, içinde bulunduğu zaman diliminde

hukukun uygulanmasõna yardõmcõ olan ve örnekleri Hicri II. yy.dan itibaren

görülmeye başlanan compilatio tarzõndaki eserlerdendir.

Hukukî istikrarõ ve uygulama birliğini sağlama konusunda İslâm dünyasõndaki

ilk düşünce İbn Mukaffa�ya aittir. Merkezî bir devlet yönetiminin yargõ birliği ilkesi

ile gerçekleşeceğini ifade eden İbn Mukaffa, görüşlerini hükümete sunduğu

Risâletü�s-sahâbe adlõ eserinde dile getirmiştir.

İbn Mukaffa�nõn dile getirdiği bu düşüncelerin hayata geçirilmesi, Medine�nin

tartõşõlmaz otoritesi İmam Mâlik�ten istenmiştir. Bu amaçla kaleme aldõğõ el-

Muvatta, İslâm hukukunun ilk Corpus Juris�i olarak kabul edilmektedir. İmam

Mâlik, el-Muvatta�nõn tüm ülkede yargõ birliğinin sağlanmasõ amacõyla zorunlu

olarak uygulanmasõ yönündeki teklifleri içtihat faaliyetini olumsuz etkileyeceği

düşüncesiyle kabul etmemiştir.

Hukukî merkezileşme alanõnda ilk adõm, başkadõ sõfatõyla Abbasî döneminin

adlî ve idarî teşkilatlanmasõna önemli katkõlarda bulunan Ebû Yûsuf tarafõndan

atõlmõştõr. Ebû Yûsuf bir taraftan devletin vatandaşõyla en problemli olduğu vergi

konusunu içeren ve İslâm-ekonomi politiğinin şeklî kanunlaştõrma örneği olarak

253

kabul edebileceğimiz Kitâbü�l-Harâc�õ kaleme almõş, diğer taraftan da valiliklerde

görevlendirilecek kadõlarõ belirli bir doktrine mensup olanlardan seçmek suretiyle

yargõ birliğini sağlama konusunda somut adõmlar atmõştõr.

İslâm hukukunda genel hukuk tarihindeki örnekleriyle mukayese edildiğinde

müstakil kanunlaştõrma kapsamõna giren bir örnek bulunmamaktadõr. Ancak, fõkõh

literatürünün gelişim sürecinde ortaya çõkan eserler, kanunlaştõrma olgusunun temel

amacõ olan hukukî istikrar ve uygulama birliğini gerçekleştirmeyi hedeflemiştir. Bu

bağlamda, devletin esas ve teşkilatõnõ kapsayan, devletler hukukunu ele alan, kamu

maliyesini düzenleyen ve hukukun genel ilkelerini belirleyen müstakil konulu eserler

ortaya çõkmõştõr. Mezheplerin bir hukuk ekolü olarak gelişmesi ile birlikte, mezhebe

ait görüşlerin özet bir şekilde ele alõndõğõ muhtasar eserler yazõlmõş, İslâm

dünyasõnda halk, uzun yõllar bu muhtasarlara göre sosyal hayatõn ihtiyaçlarõnõ

karşõlamõştõr. Muhtasar eserler, halk nezdinde büyük bir rağbet görürken, devletin

adlî teşkilatõnda kullanõlmak üzere, mezhep içinde muteber kabul edilen bazõ kitaplar

ön plana çõkmõştõr. Molla Hüsrev�in Gurer ve Dürer�i ile Halebî�nin Mültekâ�sõ

özellikle Osmanlõ�nõn gayr-õ resmî hukuk kodu olarak kabul ettiği eserlerdendir.

İslâm toplumlarõnda özellikle gündelik yaşama ait konularõ ele alan fetva

koleksiyonlarõ, bir nevi �yaşayan yasama� diye nitelendirebilecek bir işleve sahip

olmuşlardõr. Kadõlarõn hüküm verirken içtihat ürünü fetvalardan faydalanmalarõ ve

müftülerle istişare etmeleri, adlî sahada geniş ölçüde yargõ birliğinin oluşmasõna ve

aynõ ilmî disiplin içinde iç denetimin sağlanmasõna hizmet etmiştir. Fetva kitaplarõ

kadõlarõn karşõlaşabilecekleri muhtemel meseleler hakkõnda kõsa, öz ve birebir

cevaplar içermeleri sebebiyle kadõlar için vazgeçilmez bir kaynak olmuştur. Ayrõca,

dini meselelerini halletmek isteyen halk çok uzun yõllar boyunca bu fetva

koleksiyonlarõna müracaat etmiştir. Fetva mecmualarõ bu yönüyle de İslâm

hukukunun hayatiyetini asõrlarca sürdürmesini sağlamõştõr. Osmanlõ Devleti�nde

padişaha arzedilen fetvalarõn kanun hüviyetini kazandõğõ Maruzât ile yargõ açõdan

bağlayõcõlõğõ olmayan fetvalar, bağlayõcõ birer kanun haline dönüşmüştür. Bu yönüyle

Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi, Osmanlõ-İslâm hukukunun içtihat hukukundan kanun

hukukuna doğru dönüşümünün mimarõdõr.

Daha ziyade Türk devlet idaresinde ortaya çõkan kanunnâmeler özellikle idarî

konularla ilgili boşluklarõ dolduran şeklî kanunlaştõrma örneklerindendir.

254

Kanunnâme uygulamasõ ile İslâm hukukunda devlet başkanõnõn yasama yetkisine

bõrakõlan �bilinçli boşluklar� örf ve adet hukukunun şerî hukukla mezc edilmesiyle

doldurulmuştur. Kanunnâme uygulamasõ ile Osmanlõ Devleti�nde keyfîliğin

önlenmesi ve kanunîliğin hâkim olmasõ sağlanmõştõr.

Moğol istilasõnõn İslâm dünyasõnda neden olduğu kaos başta olmak üzere,

toplumda siyasî ve idarî anlamda ortaya çõkan otorite boşluğu, hukukî alanda da

istikrarsõzlõğa neden olmuş, halk dinî meselelerinin çözümünde tek mezhebe

bağlanarak bu duruma bir son vermek istemiştir. Ayrõca, uygulamaya esas olmak

üzere bir mezhebin tervîc edilmesinin hukukî istikrarõ sağlamaya yardõmcõ

olduğunun farkõna varan İslâm devletleri, resmî mezhep uygulamasõna geçmişlerdir.

Bu uygulama Osmanlõ dönemine kadar, gayr-õ resmî bir tarzda iken, İslâm hukuk

tarihinde ilk defa bir devlet, hukukî güven ve eşitlik ile hukukî istikrar ve uygulama

birliğini sağlamak amacõyla bir mezhebi resmî mezhep olarak kabul etmiş ve Hanefî

mezhebi Osmanlõ Devleti�nin resmî mezhebi haline gelmiştir. Böylece Osmanlõ

uygulamasõna kadar de facto durum, Osmanlõ uygulamasõ ile de jure nitelik

kazanmõştõr.

İslâm dünyasõnda müçtehit imamlar döneminden modernleşme dönemine kadar

sosyal değişim çok yavaş seyrettiği için mevcut doktrin ve tahriç metodu karşõlaşõlan

problemlerin aşõlmasõnda yeterli olmuştur. Ancak XVIII. yy.dan itibaren sosyal

değişimin baş döndürücü hõzõ toplumda bir hukuk buhranõnõn yaşanmasõna neden

olmuştur. İslâm toplumlarõ, Kõta Avrupasõ�nda zirveye ulaşan kanunlaştõrma

faaliyetlerinin etkisi ile İslâm hukukunu yeni baştan ele almõş ve fõkhî hükümler ilk

defa devlet otoritesi tarafõndan modern kanun maddeleri halinde derlenmeye

başlanmõştõr. Bu tarz bir faaliyetin en önemli örneği, borçlar hukukuyla ilgili bir

alanõn, fõkõh metinlerinden yola çõkõlarak, kanun tekniğine göre madde madde

düzenlendiği Mecelle�dir. Mecelle, sistematik açõdan çok başarõlõ bir çalõşma

olmamakla birlikte İslâm dünyasõnda bu yönde bir çabanõn ilk ürünü olmasõ ve

kendisinden sonraki pek çok çalõşmaya etki etmesi bakõmõndan önemlidir.

Muhammed Kadri Paşa�nõn el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye�si ile

Mürşidü�l-Hayrân�õ bu etkinin başta gelen örneklerindendir.

255

Osmanlõ Devleti�nde Mecelle dõşõndaki diğer kanunlaştõrma faaliyetleri Metn-i

Metîn, Arazi Kanunnâmesi, Kitâbü�n-Nafakât, Sultan Mehmed Reşad Dönemi İrâde-i

Seniyyesi ve H.A.K.�dir.

Dünyanõn farklõ bölgelerindeki İslâm toplumlarõ, modernleşmenin en hõzlõ

olduğu bir zaman diliminde meselelerinin çözümünü İslâm hukukunda aramõşlar ve

bu yönde bir takõm çalõşmalar yapmõşlardõr. Rusya Müslümanlarõ�nõn Medeni Kanun

Çalõşmalarõ ile Bulgaristan Başmüftülüğü�nün Münâkehât ve Müfârekât

Talimatnâmesi bu arayõşõn en bâriz örneklerindendir.

İslâm dünyasõnõn 1800�lü yõllardan itibaren sömürgeci batõlõ devletler

tarafõndan işgali, bu toplumlarõn hukukî düşünce ve uygulamalarõna da etkide

bulunmuştur. Sömürge sürecinin İslâm hukukuna ve Müslüman toplumlarõn hukuk

mantalitelerine yansõmalarõnõ iki başlõk altõnda ele almak münkümdür. Birincisi;

batõlõ hukuk mantalitesinin İslâm hukukuna uyarlanmasõyla Anglo-Mohammedan

Law ve Franco-Mohammedan Law adõ verilen hukuk sistemlerinin ortaya

çõkmasõdõr. İkincisi de; sömürge sonrasõ bağõmsõzlõklarõnõ kazanan İslâm ülkelerinde

Hukukun İslâmileştirilmesi adõ altõnda yapõlan ama sonuçlarõ itibariyle batõ hukuk

sisteminin bir ürünü olarak ortaya çõkan kanun çalõşmalarõdõr.

256

KAYNAKÇA

ABACI, Nurcan, Bursa Şehri�nde Osmanlõ Hukuku�nun Uygulanmasõ (17.yy),

Kültür Bakanlõğõ Yayõnlarõ, Ankara, 2001

ABADAN, Yavuz, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Anayasa Sistemine Geçiş

Hareketleri, AÜHFD, cilt:14, sayõ:1�4, 1957

ABDÜLBER, Muhammed Zeki, Taknînü�l-Fõkhi�l-İslâmî, Cenevre, 1985

ABDÜLKADİR, Ali Hasan, Nazratün Amme fî Târîhi�l-Fõkhil�İslâmi, Kahire,1965

ACAR, Ali, The Concept of Legal Culture, Ankara Law Review, Vol: 3, No: 2, 2006

AGMON, Irõs, Recording Procedures and Legal Culture in the Late Ottoman Sharia

Court of Jaffa, Islâmic Law and Society, sayõ: 11/3, 2004

AKDOĞAN, Abdullah, Türkiye�de 1919�1926 Yõllarõ Arasõnda Aile Hukuku

Alanõndaki Kanunlaştõrma Çalõşmalarõ, MÜSBE, Yayõnlanmamõş

Y. Lisans Tezi, 1999

AKGÜNDÜZ, Ahmet, Ahmet Cevdet Paşa ve Kanunlaştõrma Hareketleri, Ahmet

Cevdet Paşa, Vefatõnõn 100.Yõlõna Armağan İçinde, Ankara,1997

________________, Dürerü�l-Hükkâm maddesi, DİA

________________, Fetâvâ-yõ Ankaravî maddesi, DİA

________________, Fetâvâ-yõ Ebüssuûd Efendi maddesi, DİA

________________, Maruzât maddesi, DİA

________________, Mukayeseli İslâm ve Osmanlõ Hukuku Külliyâtõ, Diyarbakõr,

1986

________________, Osmanlõ Amme Hukuku Hakkõnda Bazõ Tespitler, Türkiye

Günlüğü, sayõ:11, 1990

________________, Osmanlõ Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, İstanbul, 1990

________________, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, 1990

________________, Umumî Hukuk Tarihi Ders Notlarõ, Konya, 1991

257

________________, 1274/1858 Osmanlõ Ceza Kanunnâmesinin Hukukî Kaynaklarõ,

Tatbik Şekli ve Meni İrtikab Kanunnâmesi, Belleten, cilt: 51, sayõ:

199, 1987

AKGÜNDÜZ, Murat, Osmanlõ Devletinde Şeyhülislâmlõk, İstanbul, 2002

AKİPEK, Jale G.,Türk Medeni Hukuku, Ankara, 1973

AKŞİT, Mustafa Cevat, Hukuka Giriş ve Temel Kavramlar, Edirne, 1986

AKYOL, Taha, Cedîdcilik maddesi, DİA

ALBAYRAK, Sadõk, Budin Kanunnâmesi ve Osmanlõ Toprak Meselesi, İstanbul,

1973

ALFORD, William P.-WU, Chang, Qing China and the Legal Treatment of Mental

Infirmity: A Preliminary Sketch in Tribute to Professor William

C.Jones, Washington University Global Studies Law Review, sayõ:

2, 2003

ALİ HAYDAR Efendi, Dürerü�l-Hükkâm Şerhu Mecelleti�l-Ahkâm

ALİNGE, Curt, Moğol Kanunlarõ, çev: Coşkun Üçok, AÜHFD, cilt: 9, sayõ: 3�4,

1952, cilt: 10, sayõ:1�4, 1953, cilt:11, sayõ:1�2, 1954, cilt:11, 1954,

sayõ:3�4, cilt:13, sayõ:1�2,1956, cilt:13, sayõ:3�4, 1956

AL-QATTAN, Najwa, Dhimmis in the Muslim Court: Legal Autonomy and

Religious Discrimination, International Journal of Middle East

Studies, Vol: 31, No:3, 1999

ALTAŞ, Rahime, Şeyhülislâm Feyzullah Efendinin �Fetâvâ-yõ Feyziyye� İsimli

Eserinin Değerlendirilmesi, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi,

Ankara, 2004

ALVÂNÎ, Taha Cabir, Fõkõhta Kriz ve İctihad Metodolojisi, çev: Menderes Gürkan,

İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 7/2006

ANDERSON, J. N. D., The Role of Personal Statutes in Social Development in

Islamic Countries, Comparative Studies in Society and History,

Vol: 13, No: 1, 1971

________________, A Draft Code of Personal Law for Iraq, Bulletin of the School

of Oriental and African Studies, Vol: 15, No: 1, 1953

258

________________, Law as a Social Force in Islâmic Culture and History, Bulletin

of the School of Oriental and African Studies, Vol: 20, No: 1/3,

1957

________________, Law Reform in the Middle East, International Affairs (Royal

Institute of International Affairs), Vol: 32, No:1, 1956

________________, Modern Trends in Islâm Legal Reform and Modernisation in

the Middle East, International and Comparative Law Quarterly,

sayõ: 20, 1971

________________, Recent Reforms in the Islâmic Law of Inheritance, International

and Comparative Law Quarterly, Vol: 14, 1965

________________, The Role of Personal Statutes in Social Development in Islâmic

Countries, Comparative Studies in Society and History, Vol: 13,

No:1, 1971

________________, The Significance of Islâmic Law in the World Today, The

American Journal of Comparative Law, sayõ: 9, 1960

________________, The Syrian Law of Personal Status, Bulletin of the School of

Oriental and African Studies, University of London, Vol: 17, No: 1,

1955

________________, The Tunisian Law of Personal Status, Internatioanal and

Comparative Law Quarterly, Vol:7, 1958

ANDERSON Michael R., Islâmic Law and the Colonial Encounter in British India,

WLUML (Women Living Under Muslim Laws), Occasioanal

Paper, No: 7, June, 1996

ANHEGGER, Robert- İNALCIK, Halil, Kanunnâme-i Sultâni Ber Mûcebi Örfi

Osmânî, II. Mehmed ve II. Bayezid Devirlerine Ait Yasaknâme ve

Kanunnâmeler, Ankara, 1956

ANSAR, Zafar Ishaq, Contemporary Islam and Nationalism a Case Study of Egypt,

Die Welt des Islams, Vol: 7, Issue:1/4, 1961

APAYDIN, H. Yunus, İctihad maddesi, DİA

________________, Karafî maddesi, DİA

259

________________, Müslüman Siyaset Geleneğinde Din-Devlet İlişkisi, Bilimname,

sayõ: 1, 2003

ARABI, Oussama, Orienting the Gaze: Marcel Morand and the Codification of Le

Droit Musulman Algerian, Journal of Islâmic Studies, 11/1, 2000

ARAİ, Masami, Türkiye�de ve Japonya�da Islahatçõ Düşüncelerde Değişiklik ve

Süreklilik: Çağdaşlaşma Üzerine Bir Deneme, I.Uluslararasõ

Atatürk Sempozyumu İçinde, Ankara, 1994

ARMAĞAN, Servet, İslâm Hukukunda, İçtihad Faaliyeti ve Benzer Müesseseler,

İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005

ARSAL, Sadri Maksudi, Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul, 1947

________________, Umumî Hukuk Tarihi, İstanbul, 1948

ARTUK, Emin, Atatürk ve 1926 Tarihli Türk Ceza Kanunu�nun Hazõrlanmasõ,

Hukuk Araştõrmalarõ (Atatürk�ün 50.Ölüm Yõlõ Özel Sayõsõ), c: III,

sy: 3, 1988

ASCHERİ, Mario, A Turning Point in the Civil Law Tradition: From Ius Commune

to Code Napoleon, Tulane Law Review, sayõ: 70, 1995�1996

ASLAN, Nâsi, Osmanlõ Hukukunun Oluşumunda Fetva ve Kazâ Münasebeti, Dini

Araştõrmalar, cilt: 2, sayõ: 4, 1999

AŞKAR, Ömer Süleyman, Târihu�l-Fõkhi�l-İslâmî, Kuveyt, 1982

ÂŞUR, Muhammed Tâhir bin, İslâm Hukuk Felsefesi, çev: Vecdi Akyüz- Mehmet

Erdoğan, İstanbul, 1996

ATAAY, Aytekin, Neden İsviçre Medeni Kanunu, İsviçre Medeni Kanunu�nun

Türkiye Cumhuriyeti Tarafõndan İktibasõ Nedenleri, Medeni

Kanunun 50.Yõl Sempozyumu, Tebliğler-I, İstanbul,1976

ATAR, Fahrettin, Fetvâ, DİA,

________________, İftâ Teşkilatõnõn Ortaya Çõkõşõ, MÜİFD, İstanbul, sayõ: 3, 1985

________________, İslâm Adliye Teşkilatõ, Ankara, 1979

________________, Kadõ maddesi, DİA

________________, Mahkeme maddesi, DİA

260

AVCI, Casim, Hilafet maddesi, DİA

AVCI, Mustafa, Osmanlõ Hukukunda Suçlar ve Cezalar, İstanbul, 2004

AY, Nuran, Osmanlõ Devletinde Merkeziyetçilik Prensibi ve Hukuk Sistemine

Etkileri, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi SBE,

2001, Konya

AYAZ, Sõttõka, Osmanlõ Devletinde Kanunlaştõrma Hareketleri (19. ve 20. yy.lar),

MÜSBE, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, İstanbul, 1998

AYBAKAN, Bilal, Fõkõh İlminin Oluşum Sürecinde İcma, İstanbul, 2003

AYDIN, M. Akif, Ali Haydar Efendi (Küçük) maddesi, DİA

________________, Halil İnalcõk ile Türk Hukuk Tarihi Üzerine, TALİD, 3/5, 2005

________________, İslâm- Osmanlõ Aile Hukuku, İstanbul, 1985

________________, İslâm ve Osmanlõ Hukuku Araştõrmalarõ, İstanbul, 1996

________________, Mecelle-i Ahkâm-õ Adliyye maddesi, DİA

________________, Muhammed Kadri Paşa maddesi, DİA

________________, Mürşidü�l Hayrân maddesi, DİA

________________, Ahvâl-i Şahsiyye maddesi, DİA

________________, Arazi Kanunnâmesi, DİA

________________, Batõlõlaşma, DİA

________________, Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa, Ahmet Cevdet Paşa

Semineri İçinde, İstanbul, 1986

________________, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, DİA

________________, İslâm Hukukunun Osmanlõ Devletinde Kanun Hukukuna Doğru

Geçirdiği Evrim, Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ, sayõ: 1, 2006

________________, Türk Hukuk Tarihçiliği, TALİD, 3/5, 2005

________________, Türk Hukukunun Laikleşme Sürecinde Lozan�õn Oynadõğõ Rol,

İslâmi Araştõrmalar, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1995

AYİTER, Ferit, The İnterpretation of A National Systems of Laws Received From

Abroad, Annales de la Facult de Droit d�Istanbul, cilt: VI, sayõ: 6,

1956

261

________________, Yabancõ Kanunlarõn Alõnmasõ ve Millî Hukuk, Medeni Kanunun

XV. Yõldönümü İçinde, İstanbul, 1944

BACKHAUS, Jürgen G., The German Civil Code of 1896: An Economic

Interpretation, European Journal of Law and Economics, sayõ: 7,

1998

BADR, Gamal Moursi, Islâmic Law: Its Relation to Other Legal Systems, The

American Journal of Comparative Law, sayõ: 26, 1977�1978

________________, The New Egyptian Civil Code and the Unification of the Laws

of Arab Countries, Tulane Law Review, sayõ: 30, 1955�1956

BAER, Gabriel, Tanzimat in Egypt-The Penal Code, Bulletin of the School of

Oriental and African Studies, Vol: 26, No: 1, 1963

________________, The Transition From Traditioanl to Western Crõmõnal Law in

Turkey and Egypt, Studia Islâmica, sayõ: XLV, 1977

BAKIRCI, Fahri, Kod Yasa-Çerçeve Yasa Ayõrõmõ Üzerine, AÜHFD, cilt: 54, sayõ:

3, 2005

BAKKAL, Ali, İslâm Fõkõh Mezhepleri, İstanbul, 2007

BAKKALOĞLU, Abdüssamet, Kanunlaştõrma Hareketinin Öncülerinden

Muhammed Kadri Paşa (1821�1888): Hayatõ ve Eserleri, İslâm

Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005

________________, Suriye�de Aile Hukuku Alanõndaki Gelişmeler ve Bunlar

Üzerinde Osmanlõ Tesirleri, MÜSBE, Yayõnlanmamõş Doktora

Tezi, İstanbul, 2005

BAKTIR, Mustafa, İslâm Hukukunun Genel Prensipleri, Ekev Akademi Dergisi,

sayõ: 34, 2008

________________, Kaide maddesi, DİA

BALLENTİNE, James A.,Law Dictionary with Pronunciations, New York, 1948

BARDAKOĞLU, Ali, Hanefî mezhebi maddesi, DİA

________________, Hõrsõzlõk maddesi, DİA

262

________________, Türk Aile Hukukunun Tarihi Gelişimi, Türk Aile Ansiklopedisi,

Ankara, 1991

BARKAN, Ömer Lütfi, Kanunnâme, İA

________________, Osmanlõ Devrinde Akkoyunlu Hükümdarõ Uzun Hasan Bey�e

Ait Kanunlar, Türk Tarih Vesikalarõ Dergisi, cilt: 1, sayõ: 2,

Ankara, 1941

________________, Türk Toprak Hukuku Tarihine Bir Bakõş, 1940

________________, XV. ve XVI. Asõrlarda Osmanlõ İmparatorluğu�nda Ziraî

Ekonominin Hukukî ve Malî Esaslarõ, İstanbul, 1943

BAŞAKLAR, Emin, Türk Aile Hukuku Devrimi, III. Türk Hukuk Kurultayõ,

Bildiriler içinde, Ankara, 1981

BAŞOĞLU, Tuncay, Hõristiyan Hukuku, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi,

9/2007

BATIZA, Rodolfo, Origins of Modern Codification of the Civil Law: The French

Experience and Its Implications for Louisiana Law, Tulane Law

Review, sayõ: 56, 1982

BAUDOUIN, Louis, The Influence of the Code Napoleon, Tulane Law Review,

sayõ:33, 1958�1959

BEDİR, Murteza, Abdürrezzak es-Senhûrî, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi,

6/2005

_______________, Fõkõh to Law: Secularization Through Curriculum, Islâmic Law

and Society, sayõ: 11/3, 2004

________________, Fõkõh-Mezhep-Sünnet, İstanbul, 2004

________________, Osmanlõ Öncesi Türk Hukuk Tarihi Yazõcõlõğõ, TALİD, 3/5,

2005

BELGESAY, Mustafa Reşit, Kuran Hükümleri ve Modern Hukuk, İstanbul, 1963

BERGEL, Jean Louis, Principal Features and Methods of Codification, Louisiana

Law Review, sayõ: 48, 1987�1988

BERKİ, Ali Himmet, Fetâvâ-yõ Âlemgîriyye, İslâm-Türk Ansiklopedisi, cilt: 1, 1940

263

_________________, Hukuk Mantõğõ ve Tefsir, Ankara, 1948

BERKİ, Şâkir, Roma Hukuku, Ankara, 1949

BERTRAM, Anton, The Legal System of Turkey, The Law Quarterly Review, sayõ:

25, 1909

BEYDİLLİ, Kemal, Küçük Kaynarca�dan Tanzimat�a Islahat Düşünceleri, İlmî

Araştõrmalar, sayõ: 8, 1999

BİLGE, Necip, Hukuk Başlangõcõ, Ankara, 1994

BİLGEN, Pertev, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Hukuk Devleti Fikri ve 3 Mayõs 1840

Tarihli Ceza Kanunnâme-i Hümayunu, Toplum ve Ekonomi, sayõ:

2, 1991

BİLGİÇ, Emin, Eski Mezopotamya Kavimlerinde Kanun Anlayõşõ ve Ananesi, DTCF

Dergisi, c: XXI, Ankara,1963, sayõ: 3�4

BİLSEL, Cemil, Medeni Kanun ve Lozan Muahedesi, Medeni Kanunun XV.

Yõldönümü, İstanbul, 1944

BLACK, Henry Campbelle, Black�s Law Dictionary with Pronunciations, 1979

BODENHEIMER, Edgar, Is Codification an Outmoded Form of Legislation,

American Journal of Comparative Law, sayõ: 30, 1982

BOISARD, A. Marcel, Batõnõn Kamu ve Uluslararasõ Hukukuna İslâm�õn Muhtemel

Tesiri Üzerine, çev: Şemsettin Ulusal, Marife, 4/2, 2004

BOSTANCI, Ahmet, Ürdün Ahval-i Şahsiye (Hukuk-õ Aile) Kanunlarõnda Osmanlõ

Tesiri, Marife, 3/2, 2003

________________, Ürdün�de Müslümanlara ve Gayr-i Müslimlere Yönelik Dini

Yargõ Sistemi, Usûl, sayõ: 4/2, 2005

BOZKURT, Gülnihâl, Alman Arşiv Belgelerine Göre Alman Hukukunun Türk

Hukukuna Etkisi, AÜHFD, cilt: 45, sayõ:1�4, 1996

________________, Alman-İngiliz Belgeleri Işõğõ Altõnda Gayrõmüslim Osmanlõ

Vatandaşlarõnõn Hukukî Durumu, Ankara, 1989

264

________________, Batõ Hukukunun Türkiye�de Benimsenmesi, Osmanlõ

Devletinden Günümüze Resepsiyon Süreci (1839�1939), Ankara,

1996

________________, Cumhuriyetle Neden Bugünkü Hukuk Sistemimize Geçildi,

Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun Seksen

Yõllõk Gelişimi Sempozyum Bildirileri İçinde, Ankara, 2003

________________, Tanzimat ve Hukuk, Tanzimatõn 150.Yõldönümü Uluslararasõ

Sempozyumu İçinde, Ankara,1994

BOZKURT, M. Esad, Türk Medeni Kanunu Nasõl Hazõrlandõ?, Medeni Kanunun

XV. Yõldönümü İçinde, İstanbul, 1944

BRINTON, Jasper Yeales, Judical Reform in Turkey, The Constitutional Review,

sayõ: 5, 1921

BUSKENS, Leon, Recent Debates on Family Law Reform in Morocco: Islâmic Law

As Politics in An Emerging Public Sphere, Islâmic Law and

Society, 10/1, 2003

CARROLL, Lucy, Orphaned Grandchildren in Islâmic Law of Succession: Reform

and Islâmization in Pakistan, Law and Society, 5/3, 1998

CEYLAN, Seldağ Güneş, Roma Hukukunun Günümüz Hukuk Düzenlerine Etkisi,

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 7, sayõ:1�2, 2004

CİCİ, Recep, Osmanlõ Dönemi İslâm Hukuku Çalõşmalarõ, Bursa, 2001

________________, Osmanlõ Hukuk Düşüncesini Etkileyen Başlõca Kaynaklar,

UÜİFD, cilt: 8, 1999

________________, Osmanlõ Klasik Dönemi Fõkõh Kitaplarõ, TALİD, 3/5, 2005

CİHAN, Ahmet, Japonya�da Modernleşmenin Sosyo-Ekonomik ve Kültürel

Temelleri, www.dicle.edu.tr/dictur/suryayin/khuka/cihan.htm

CİN, Halil- AKGÜNDÜZ Ahmet, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, 1990

CİN, Halil, Arazi maddesi, DİA

________________, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Evlenme, Konya,1988

265

________________, Tanzimat Döneminde Osmanlõ Hukuku ve Yargõlama Usulleri,

150.Yõlõnda Tanzimat, Ankara, 1992

________________, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1995

COLLINS, Daniel P., Islâmization of Pakistani Law: A Historical Perspective,

Stanford Journal of International Law, sayõ: 24, 1987

CUMA, Ali, Muhammed Mustafa Meraği maddesi, DİA

ÇAĞIL, Orhan Münir, Hukuk Felsefesinde Tabiî Hukuk, Tahir Taner�e Armağan

İçinde, İstanbul, 1956

ÇALIK, Mustafa, Osmanlõ İmparatorluğu�nda Anayasa Fikrinin Doğuşu ve

Meşrutiyet Anayasalarõnda Siyasî Hürriyetler, Türkiye Günlüğü,

sayõ: 51, 1998

ÇAVUŞOĞLU, Ali Hakan, el-Müdevvenetü�l-Kübrâ maddesi, DİA

ÇEKER, Orhan, Aile Hukuku Kararnâmesi, İstanbul, 1985

________________, Arazi Kanunnâmesi, İstanbul, 1985

________________, Nafaka Kanunu, İstanbul,1985

ÇELİKER, Hüseyin, İslâm Hukukunda Devlet Yargõ İlişkisi, Yayõnlanmamõş

Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi SBE, Konya, 2001

ÇETİN, Atilla, Hüseynîler maddesi, DİA

ÇOKER, Fahri, Tanzimatõn Getirdiği Hukuk Kurumlarõ ve İşlevleri, Tarih ve

Toplum, c: XII, sayõ: 71,1989

ÇULPAN, Cevdet, İstanbul Süleymaniye Cami Kitabesi, Kanûnî Armağanõ içinde,

Ankara, 1970

DACORONIA, Eugenõa, The Development of the Greek Civil Law: From Its

Roman-Byzantine Origins to Its Contemporary Europan

Orientation, European Review of Private Law, sayõ: 5, 2003

DAĞCI, Şâmil, Din İşleri Yüksek Kurulu Kararlarõna Fetva Konseptinde Bir

Yaklaşõm, Diyanet İlmi Dergi, cilt: 38, sayõ: 4, 2002

________________, İslâm Ceza Hukukunda İrade-Suç İlişkisinin Cezaya Etkisi,

Marife, 3/1, 2003

266

________________, Mehmet Gönenli ve Türk Hukukuna Katkõlarõ, AÜİFD, cilt:

XLIV, sayõ:2, 2003�den ayrõ basõm

________________, Musa Carullah Bigiyef�in Hukukçuluğu (Eleştirel Bir

Yaklaşõm), Musa Carullah Bigiyef Sempozyumu Bildiriler İçinde,

Ankara, 2002

DALGIN, Nihat, Sosyal Değişim ve İslâm Hukuku, Marife, 3/2, 2003

DANET, Didier, Does The Code Civil Matter?, European Journal of Law and

Economics, sayõ:14, 2002

DAVIS, Fredrick, Common Law, AÜHFD, c: 15, sayõ:1�4, 1958

DAVISON, Roderic H., Reform in The Ottoman Empire 1856-1876, Belleten,

18/112, Ankara, 1964

DEMİRCİ, İslâm, Osmanlõ Şeyhülislâmlõk Kurumunun Bir Birimi �Telif-i Mesail

Şubesi�, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 9/2007

DEMİRCİ, Mustafa, Emevîlerden Abbasîlere Geçiş Sürecinin Bir Tanõğõ: Abdullah

İbnü�l-Mukaffa ve Risâletü�s-sahâbesi, Dokuz Eylül Üniversitesi

İlahiyat Fakültesi Dergisi, sayõ: XXI, İzmir, 2005

DEMİRKENT, Işõn, Bizans maddesi, DİA

DİNDAR, Bilal, Bedreddin Simâvî maddesi, DİA

DOĞAN, İlyas, Tanzimat Sonrasõ Osmanlõ Aydõnlarõnda Çağdaşlaşma Sorunu ve

Arayõşlar, Uluslararasõ Kuruluşunun 700.Yõldönümünde Bütün

Yönleriyle Osmanlõ Devleti Kongresi, 7�9 Nisan 1999, Bildiriler,

Konya, 2000

DÖNDÜREN, Hamdi, Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali, İstanbul, 1993

DÖNMEZ, İ. Kâfi, Amel-i Ehl-i Medine maddesi, DİA

________________, İslâm Hukukunda Müctehidin Nasslar Karşõsõndaki Durumu İle

Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşõsõndaki Durumu

Arasõnda Bir Mukayese, MÜİFD, sayõ: 4, 1986.

DRAKE, Joseph H., The Justinian Codification Commission of 528 A.D, Michigan

Law Review, sayõ: 27/2, 1928

267

DUMAN, Ali, Kadõ Defterleri (Şeriyye Sicilleri), Mâhiyetleri, Muhtevalarõ ve İslâm

Hukuku Açõsõndan İncelenmelerinin Önemi, Ekev Akademi

Dergisi, sayõ: 33, 2007

DURMUŞ, İsmail, İbnü�l-Mukaffa� maddesi, DİA

DURSUN, Davut, Cemal Abdünnasõr maddesi, DİA

________________, Cezayir maddesi, DİA

DÜZENLİ, Pehlül, Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi: Bibliyoğrafik Bir Değerlendirme,

TALİD, 3/5, 2005

________________, Şeyhülislâm Ebüssuûd Efendi Fetvalarõ Işõğõnda Osmanlõ

Sünniliği, Marife, 5/3, 2005

EBU ZEHRA, Muhammed, el-Ahvâlü�ş-Şahsiyye, Daru�l-Fikri�l-Arabî, ts

________________, İmam Mâlik, çev: Osman Keskioğlu, Ankara, 1984

EBULULA, Mardin, Kadõ, İA

EDITOR, Savigny: German Lawgiver, Marquette Law Review, sayõ: 55, 1972

EDITOR, The Code Napoleon or The French Civil Code, Louõsõana Law Journal,

sayõ:1, 1841�1842

EDITOR, The Code Napoleon, The American Law Register, sayõ: 3,1854�1855

EISENMAN, Robert, The Young Turk Legislation, 1913�17 and Its Application in

Palestine/Israel, Palestine in The Late Ottoman Period İçinde,

Leiden, 1986

EKİNCİ, Ekrem Buğra, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, Türk Aile Ansiklopedisi,

Ankara, 1991

________________, İslâm Hukuku Tarihi, İstanbul, 2006

________________, İslâm Hukuku, İstanbul, 2006

________________, İslâm Hukukunda Değişmenin Sõnõrõ, İstanbul, 2005

________________, Osmanlõ Devleti�nde Mahkemeler ve Kadõlõk Müessesesi

Literatürü, TALİD, 3/5, 2005

268

________________, Tanzimat Sonrasõ Osmanlõ Hukukunda Kanun Yollarõ, İstanbul

Üniversitesi SBE, Yayõnlanmamõş Doktora Tezi, İstanbul, 1996

________________, Tanzimat ve Sonrasõ Osmanlõ Mahkemeleri, İstanbul, 2004

EL-CÂBİRÎ, Muhammed Âbid, Çağdaş Dünya�da Şeriatõn Tatbiki Problemi-İslâm

Hukuk Felsefesinde Metedolojik Yeniden Yapõlanmanõn

Zorunluluğu, çev: Abdullah Şahin, İslâmiyat, 1/4, 1998

El-FÂSÎ, Allal, Makâsidü�ş-şerîati�l-İslâmiyye ve mekârimuhâ, 1993

EL-KÂSIM, Abdurrahman Abdülaziz, el-İslâm ve Taknînü�l-Ahkâm, by, 1977

EMON, Anwer M., Conceiving Islâmic Law in a Pluralist Society: History, Politics

and Multicultural Jurisprudence, Singapore Journal of Legal

Studies, 2006

ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Hukuku, İstanbul, 1992

ERKAL, Mehmet, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, DİA

ERMAN, Eyüp Sabri, Türk Devlet İdaresi ve Hukukunda Reform Hareketleri,

Adalet Dergisi, sayõ: 2�3, 1973

ERŞAHİN, Seyfettin, Rusya Türklerinin Mecelle Hazõrlama Girişimleri, Ahmet

Cevdet Paşa, Vefatõnõn 100.Yõlõna Armağan içnde, Ankara, 1997

ERTÜRK, Mustafa, İmam Buhari�nin Siyaset Anlayõşõ: �Yöneten�Yönetilen

İlişkisi�, Marife, 1/1, 2001

ERYILMAZ, Bilal, Osmanlõ Devletinde Gayr-õ Müslim Tebeanõn Yönetimi,

İstanbul, 1996

ESEN, Hüseyin, İslâm Hukuku ve Uhrevi Sorumluluk, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ

Dergisi, 8/2006

ESPOSİTO, John L., Perspectives on Islâmic Law Reform: The Case of Pakistan,

New York University Journal of International Law and Politics,

sayõ: 13, 1980

FAHMY, Khaled, The Nation and Its Deserters: Conscription in Mehmed Ali�s

Egypt, International Review of Social History, 43, 1998

269

FARUQUE, Muhammad, Sources on Islâmic Family Law: An Introductory Essay,

Canadian Law Libraries/Bibliotheques de droit Canadiennes, sayõ:

22/2, 1997

FENDOĞLU, Hasan Tahsin, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Yargõ Bağõmsõzlõğõ,

İstanbul, 1996

FINDIKOĞLU, Ziyaeddin Fahri, Aile Hukukumuzun Tedvîni Meselesi, Ebu�lula

Mardin�e Armağan, İstanbul, 1944

________________, Special Aspects of the Turkish Reception of Law, Annales de la

Faculte de Droit d�Istanbul içinde, No: 6, 1956

FİDAN, Yusuf, İslâmda Yabancõlar ve Azõnlõklar Hukuku, İstanbul, 2005

FRANK, Ronald, Civil Code: General Provision, History of Law in Japan Since

1868, Brill, 2005

GALE, Susan Gaylord, A Very German Legal Science, Savigny and the Historical

School, Stanford Journal of International Law, sayõ: 18, 1982

GEÇKİL, Aynur, 141 Numaralõ Gaziantep Şeriyye Sicili, Fõrat Üniversitesi SBE,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, 2006

GEDİKLİ, Fethi, Osmanlõ Hukuk Tarihi Kaynağõ Olarak Şeriyye Sicilleri, TALİD,

3/5, 2005

GOLDZIHER, Ignaz, Fõkõh, İA

GÖKBİLGİN, M.Tayyib, Tanzimat Hareketinin Osmanlõ Müesseselerine ve

Teşkilatõna Etkisi, Belleten, c: XXXI, 1967

GÖKTÜRK, Hüseyin Avni, Türk Medeni Hukuku, İkinci Kitap: Aile Hukuku,

Ankara, 1954

________________, Türk Medeni Kanunu�nun ve Millî Bünyemizin Demokratik

Karakterine Dair, AÜHFD, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1951

GÖRGÜN, Hilal, Mõsõr maddesi, DİA

GÖRMEZ, Mehmet, Musa Carullah Bigiyef, Ankara, 1994

GÖZLER, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2003

GÖZÜBENLİ, Beşir, Mefkûd maddesi, DİA

270

GÖZÜBENLİ, Beşir, Türk Hukuk Tarihinde Kanunlaştõrma Faaliyetleri ve Mecelle,

Ahmet Cevdet Paşa Vefatõnõn 100. Yõlõna Armağan İçinde, Ankara,

1997

GRİGOR, Aknerli, Moğol Tarihi, çev: Hrand D. Andreasyan, İstanbul, 1954

GROSSİ, Paolo, Legal Absolutism and Private Law in the XIX. Century, Italian

Studies Law�2, Edited by: Alessandro Pizzorusso, Netherlands,

1994

GURAYA, Muhammed Yusuf, Historical Background of the Compilation of the

Muwatta of Malik b.Anas, Islâmic Studies, cilt: 7/4, 1968

GÜLENÇ, Özlem, Tanzimat�õn İlk Yõllarõnda Yapõlan Yasal Düzenlemeler,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, Ankara,

2002

GÜN, Doğan, Kanunnâme-i Sultaniyye, Ankara Üniversitesi SBE, Yayõnlanmamõş

Y.Lisans Tezi, Ankara, 1996

GÜNAY, H. Mehmet, Bulgaristan Başmüftülüğünce Hazõrlanan 1924 Tarihli

Münâkehât ve Müfârekât Tâlimatnâmesi ve Bulgar Şeriyye

Mahkemelerinde Uygulanõşõ, Sakarya Üniversitesi İlahiyat

Fakültesi Dergisi, sayõ: 3, 2001

________________, Son Devir Osmanlõ Hukukçusu, Küçük Ali Haydar Efendi, İslâm

Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2006

GÜNGÖR, Erol, İslâmõn Bugünkü Meseleleri, İstanbul, 1981

GÜR, Ahmet Refik, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakõmõndan Mecelle, Hukuk

Sosyolojisi ve Felsefesi Üzerine Bir Kalem Denemesi, İstanbul,

1946

HAÇKALI, Abdurrahman, Hanefî Mezhebinin İçtihat Geleneğinin Tümdengelimci

Yönü Üzerine, İslâmi Araştõrmalar, cilt: 15/1�2, 2002

HAFIZOĞULLARI, Zeki, Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, AÜHFD, cilt:

45, sayõ: 1�4, 1996

271

________________, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yõlõ, Cumhuriyetin Kuruluşundan

Bugüne Türk Hukukunun Seksen Yõllõk Gelişimi Sempozyumu

İçinde, Ankara, 2003

HALAÇOĞLU, Yusuf, Bulgaristan maddesi, DİA

HALLAF, Abdulvehhab, İslâm Hukuk Felsefesi, çev: Hüseyin Atay, Ankara, 1973

HALLAF, Abdulvehhab, İslâm Teşri Tarihi, çev: Talat Koçyiğit, Ankara, 1970

HALLAQ, Wael B., A History of Islâmic Legal Theories, Cambridge, 1997

________________, From Fetwas to Furu: Growth and Change in Islâmic

Substantive Law, Islâmic Law and Society, sayõ: 1/1, 1994

________________, Was the Gate of Ijtihad Closed, Internatioal Journal of Middle

East Studies, cilt: 16, 1984

HAMID, Myra, The Political Struggles of The Ulema of Daru-ul-Uloom Deoband:

Identifying and Operationalizing The Traditionalist, 2005

HAMİDULLAH, Muhammed, İslâm Hukuku Etüdleri, Makaleler Külliyâtõ,

İstanbul, 1984

HAMPHREYS, R.Stephen, İslâm Hukuku ve İslâm Toplumu, çev: Murteza Bedir,

Sakarya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 4/2001

HANAĞASI, Emel, Hukuk Usûl Muhâkemeleri Kanunu�nun Tarihsel Gelişimi,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Ankara, 2001

HARNAY, Sophie, Was Napoleon a Benevolent Dictator? An Economic

Justification for Codification, European Journal of Law and

Economics, sayõ: 14, 2002

HARTY, Siobhan, Lawyers, Codification, and the Origins of Catalan Nationalism,

1881�1901, Law and History Review, sayõ: 20, 2002

HAS, Şükrü Selim, Halebî maddesi, DİA

________________, Mülteka�l-Ebhur maddesi, DİA

HASHIM, Abdulkadir, Muslim Personal Law in Kenya and Tanzania: Tradition and

Innovation, Journal of Muslim Minority Affairs, Volume: 25,

Number: 3, December 2005

272

HASKINS, George L., A Problem in the Reception of the Common Law in the

Colonial Period, University of Pennsylvania Law Review, sayõ: 97,

1948�1949

HASSAN, Ahmet, İlk Dönem İslâm Hukuk İlminin Oluşumu, çev: Haluk Songür,

İstanbul, 1999

HEAD, John W., Codes, Cultures, Chaos and Champions: Common Features of

Legal Codification Experiences in China, Europe and North

America, Duke Journal of Comparative and International Law, cilt:

13, sayõ: 1, 2003

HEPER, Metin, Osmanlõ Siyasal Hayatõnda Merkez Kenar İlişkisi, Toplum ve

Bilim, Bahar-Yaz, 1980

HEYD, Uriel, Eski Osmanlõ Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat, çev: Selahaddin

Eroğlu, AÜİFD, cilt: 26, 1983

________________, Some Aspects of the Ottoman Fetva, Bulletin of the School of

Oriental and African Studies, Vol: 32, No: 1, 1969

HICKS, Stephen C., The Fuqaha and Islâmic Law, The American Journal of

Comparative Law, sayõ: 30, 1982

HILL, Enid, Mukayeseli Hukuku Bilimi, �Modern Bir Kanunlaştõrma Bilimi�nin

Gelişmesinde Bir Kaynak Olarak İslâm Hukuku, Sosyal ve Tarihi

Bağlamõnda İslâm Hukuku İçinde, Editör: Aziz el-Azme, çev:

Fethi Gedikli, İstanbul, ts.

HOLDSWORTH, W.S., The Reception of Roman Law in the Sixteenth Century, The

Law Quarterly Review, 1912, sayõ: I-II-III-IV

HONIG, Richard, Roma Hukuku, çev: Şemseddin Talib, İstanbul, 1948

HONORE, A.M., The Backgrond to Justinian�s Codification, Tulane Law Review,

sayõ: 48, 1973�1974

HUDA, Shahnaz, Anglo- Mohammedan and Anglo-Hindu Law Revisiting Colonial

Codification, Bagladesh Journal of Law, 7/1�2, 2003

IMBER, Colin, Şeriattan Kanuna, Ebüssuud ve Osmanlõ�da İslâmi Hukuk, çev:

Murteza Bedir, İstanbul, 2004

273

İBNU�L-MUKAFFA, İslâm Siyaset Üslubu, çev: Vecdi Akyüz, İstanbul, 2004

İNALCIK, Halil, Adâletnâme maddesi, DİA

________________, Adaletnameler, Belgeler, Türk Tarih Belgeleri Dergisi, II/3�4,

1965

________________, Kanun, DİA

________________, Kanunnâme, DİA

________________, Kanunnâme, İA

________________, Mahkeme, İA

________________,Osmanlõ Hukukuna Giriş: Örfi-Sultani Hukuk ve Fatih�in

Kanunlarõ, AÜSBFD, cilt: 13, sayõ: 2, 1958

________________, Osmanlõ�da Devlet, Hukuk ve Adâlet, Adaletnâmeler, İstanbul,

2000

________________, Türk Devletlerinde Sivil Kanun Geleneği, Türkiye Günlüğü,

sayõ: 58, 1999

İZVEREN, Adil, The Reception of the Swiss Civil Code in Turkey and the

Fundamental Problems Arising in The Practise of Turkish Courts

Out of This Reception of a Foreign Civil Law, Annales de la Fac.

Droit d�Istanbul içinde, No: 6, 1956

JENKS, Edward, İngiliz Hukuku Hakkõnda Genel Bilgiler, çev: Mukbil Özyörük,

AÜHFD, c: 7, sayõ:1�2, 1950

JONES, Timothy H., Judicial Review and Codification, Legal Studies, sayõ: 20,

2000

JONES, William C., Theft in the Qing Code, The American Journal of Comporative

Law, cilt: 30, sayõ: 3, 1982

JOSSELIN, Jean Michel, MARCIANO, Alain, The Making of the French Civil

Code: An Economic İnterpretation, European Journal of Law and

Economics, sayõ: 14, 2002

JWAİDEH, Zuhair E., The New Civil Code of Iraq, The George Washington Law

Review, sayõ: 22, 1953�1954

274

KADRİ PAŞA, Muhammed, el-Ahkâmü�ş-şeriyye fi�l-ahvâli�ş-şahsiyye alâ

mezhebi�l-imâm Ebî Hanîfe, by, 1909

________________, Kânûnü�l-adli ve�l-insâf fi�l-kazâi alâ müşkilâti�l-evkâf, ty.,

Kahire

KAFALI, Mustafa, Cengiz Han maddesi, DİA

KALLEK, Cengiz, Dâvûdî Ahmed b. Nasr maddesi, DİA

________________, Fetavâ-yõ Ali Efendi maddesi, DİA

________________, İslâm İktisat Düşüncesi Tarihi, İstanbul, 2004

_______________, Kerekî maddesi, DİA

_______________, Kitâbü�l-Emvâl maddesi, DİA

_______________, Kitabü�l-Harac maddesi, DİA

KANAMORI, Shigenari, German İnfluences on Japanese Pre-war Constitution and

Civil Code, European Journal of Law and Economics, sayõ: 7, 1998

KANDEMİR, M. Yaşar, Hadis maddesi, DİA

________________, Muvatta maddesi, DİA

KARA, Seyfullah, Büyük Selçuklular ve Mezhep Kavgalarõ, İstanbul, 2007

KARADENİZ, Özcan, Roma Hukuku, Ankara, 1974

KARAL, Enver Ziya, Tanzimattan Evvel Garplõlaşma Hareketleri, Tanzimat I

içinde

KARAMAN, Hayreddin, Fõkõh maddesi, DİA

________________, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, 1989

________________, İslâm Hukukunda İctihad, İstanbul, 1996

________________, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul, 1986

KARCİC, Fikret, Applying the Shariah in Modern Societies: Main Developments

and Issues, Islâmic Studies, 40: 2, 2001

KAŞIKÇI, Osman, İslâm ve Osmanlõ Hukukunda Mecelle, İstanbul, 1997

KATIFI, A.H., Doğu Arap Dünyasõnda Hukukî Modernleşmenin Birkaç Yönü, çev:

Münir Koştaş, AÜHFD, cilt: 27, 1985

KATTAN, Menna�, Tarihü�t-teşrîi�l-İslâmî, Kahire, 1989

275

KAVAKÇI, Yusuf Ziya, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara, 1975

KAYA, Ali, İslâm Hukukunda Örfün Kaynaklõk Değerinin Sõnõrlarõ Konusuna

Hukuk Felsefesi Açõsõndan Bir Yaklaşõm, İslâm Hukuku

Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005

KAYA, Eyüp Said, Mâlikî mezhebi maddesi, DİA

________________, Mezheplerin Teşekkülünden Sonra Fõkhî İstidlâl, MÜSBE,

Yayõnlanmamõş Doktora Tezi, 2001, İstanbul

________________, Muhtasar maddesi, DİA

KAYA, Süleyman, Mahkeme Kayõtlarõnõn Kõlavuzu: Sakk Mecmualarõ, TALİD, 3/5,

2005

KAYABAŞ, Ebru, Hukuk-õ Aile Kararnâmesi, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi,

İstanbul ÜSBE, 2002

KENANOĞLU, M. Macit, 1858 Arazi Kanunnâmesi ve Uygulanmasõ, Türk Hukuk

Tarihi Araştõrmalarõ, sayõ: 1, 2006

________________, Osmanlõ Kanunnâmeleri Neşriyatõ Üzerine Bir Tahlil, TALİD,

3/5, 2005

KENNEDY, Charles H., Islamization in Pakistan: Implementation of the Hudood

Ordinances, Asian Survey, Vol: 28, No: 3, 1988

KESKİOĞLU, Osman, Fõkõh Tarihi ve İslâm Hukuku, Ankara, ts

KHADDURİ, Majid, Nature and Source of Islâmic Law, The George Washington

Law Review, Vol: 22, 1953�1954

KILIÇ, Muharrem, İslâm Hukukunun Doğasõna Klasik Oryantalist Bir Bakõş: N. J.

Coulson Örneği, Marife, 2/3, 2002

KING, Edward-HAWLEY Joseph, İngiliz Common Law�unun Gelişmesi, çev: İlhan

Lütem, AÜHFD, c: 16, sayõ:1�4, 1959

KIZILKAYA, Necmettin, Hanefî Furû-õ Fõkõh Eserlerinde Fõkhî Kâidelerin

Uygulama Alanõna Bir Örnek Olarak Bedâi�u�s-Sanâi�, İslâm

Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 8 / 2006

KOCA, Ferhat, el- Fetâvâ�t- Tatarhâniyye maddesi, DİA

276

________________, el- Fetâvâl-Velvâliciyye maddesi, DİA

________________, Fatwakhana: A Division of the Ottoman State�s Office of the

Shaykh al-Islam, Ekev Akademi Dergisi, sayõ: 16, 2003

________________, Hanbelî maddesi, DİA

________________, Mezhep maddesi, DİA

________________, Molla Hüsrev maddesi, DİA

KOCOUREK, Albert, Factors in the Reception of Law, Tulane Law Review,

sayõ:10, 1936

KOSCHAKER, Paul, Mukayeseli Hukuk Tarihi, çev: Kudret Ayiter, AÜHFD,

cilt:11, sayõ:1�2,1954

________________, Roma Hususî Hukukunun Ana Hatlarõ, çev: Kudret Ayiter,

Ankara, 1950

KOURIDES, P. Nicholas, The Influence of Islâmic Law on Contemporary Middle

Eastern Legal Systems: The Formation and Binding Force of

Contracts, Columbia Journal of Transnational Law, sayõ:9/2, 1970

KÖPRÜLÜ, M. Fuad, Bizans Müesseselerinin Osmanlõ Müesseselerine Tesiri

Hakkõnda Bazõ Mülahazalar, İstanbul, 1931

________________, Fõkõh maddesi, İA.

________________, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi Araştõrmalarõ ve Vakõf Müessesesi,

İstanbul, 1983

KÖSE, Saffet, Din Özgürlüğü ve Barõş Yolunda İki Farklõ Tecrübe, İslâm Hukuku

Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005

________________, el-Mecmû� maddesi, DİA

________________, İslâm Hukukunda Hakkõn Kötüye Kullanõlmasõ, İstanbul, 1997

________________, Mustafa Ahmed ez-Zerkâ: Hayatõ-Eserleri-İslâm Hukuku ile

İlgili Bazõ Görüşleri- Fetvalarõndan Örnekler, İslâm Hukuku

Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005

________________, Osmanlõda Şeri Cezalar, İslâmiyat, 2/4, 1999

KRAMERS, J. H., Şeyhülislâm maddesi, İA

277

KUBALI, Hüseyin Nail, Les Factours Determinants de la Reception En Turquõe et

Leur Porte Respective, Annales de la Faculte de Droit d�Istanbul,

No: 6, 1956

KURU, Baki, 1794 Tarihli Prusya Umumî Memleket Kanunu�nda (ALR) ve 1811

Tarihli Avusturya Medeni Kanunu�nda (ABGB) Kanunlarõn Tefsiri,

AÜHFD, c: 15, sayõ: 1�4, 1958

________________, Hukuk Muhâkemeleri Usûlü, Ankara, 1968

KUTLUER, İlhan, İbnü�l Mukaffa� maddesi, DİA

KÜÇÜK, Eşref, XII. Yüzyõl Rönesansõ ve �Yeniden Doğan� Romayõ Günümüze

Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku, AÜHFD, cilt: 56, sayõ: 4,

2007

KÜTÜKOĞLU, Mübâhat, Ahidnâme maddesi, DİA

________________, Ferman maddesi, DİA

LAMBTON, A. K. S., Justice in the Medieval Persian Theory of Kingship, Studia

Islamica, sayõ: 17, 1962

LAYİSH, Aharon, The Fatwa as an Instrument of the Islamization of a Tribal

Society in Process of Sedentarization, Bulletin of the School of

Oriental and African Studies, University of London, Vol: 54, No: 3,

1991

LEVASSEUR, Alain, Code Napoleon or Code Portalõs?, Tulane Law Revõew, sayõ:

43, 1968�1969

LEVİNE, Ross, Endowments and Property Rights, Journal of Economic

Perspectives, cilt:19, sayõ:3, 2005

LHEİNSTEİN, Max, Types of Reception, Annales de la Faculte de Droit d�Istanbul

İçinde, No: 6, 1956

LIEBESNY, Herbert J., Comparative Legal History: Its Role in the Analysis of

İslâmic and Modern Near Eastern Legal İnstitutions, American

Journal of Comparative Law, sayõ: 20, 1972

278

LIPSTEIN, K., The Reception of Western Law in Turkey, Annales de la Faculte de

Droit d�Istanbul İçinde, No: 6, 1956

LOBINGIER, Charles Sumner, Napoleon and his Code, Harvard Law Review, sayõ:

32, 1918�1919

MAHMASÂNÎ, Subhî, el-Evdâ�u�t teşrîiyye fi�d-düveli�l-Arabiyye Mâdîhâ ve

Hâdõruhâ, Beyrut, 1981

________________, İslâm Hukukunun Tedvîni II, çev: İbrahim Kâfi Dönmez,

Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sayõ: 4, 1986

MAHMUTOĞLU, Yakup, 19. ve 20. yy. da Tunus�ta Pozitif Hukukun Gelişimi,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, MÜSBE, Ortadoğu ve İslâm

Ülkeleri Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalõ, İstanbul, 1999

MAILLET, Jean, The Historical Significance of French Codifications, Tulane Law

Review, sayõ: 44, 1969�1970

MAKDISI, John, Legal Logic and Equity in Islâmic Law, The American Journal of

Comparative Law, sayõ: 33, 1985

MALKAÇ, Mehmet, Ana Hatlarõyla Mecelle ve Mecelle İle İlgili Bibliyoğrafik

Çalõşma, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Sakarya Üniversitesi

SBE, Sakarya, 2001

MARDİN, Ebu�l-Ula, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa (1822�1895),

Ankara, 1996

________________, Kadõ maddesi, İA

MARTIN, Jose-Domingo Rodriquez, A Handbook for Alaric�s Codification, Exeter,

1999

MASUD, Muhammad Khalõd, Islamic Legal Interpretation. Muftis and Their

Fatwas, Harvard University Press, 1996

________________, Fetâvâ-yõ Darülulûm-õ Diyûbend maddesi, DİA

MEANS, Robert, Codification in Latin America: The Colombian Commercial Code

of 1853, Texas Law Review, sayõ: 52, 1973�1974

279

MEIJER, Gerrõt, Influence of the Code Civil in the Netherlands, European Journal

of Law and Economics, sayõ: 14, 2002

MENEKŞE, Ömer, Osmanlõ�da Zina Cezasõ Olarak Recm, Marife, 3/2, 2003

MENSKI, Werner F., Günümüz Güney Asya Müslüman Hukuku: Bir Tanõtõm, çev:

Ahmet Hamdi Furat, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005

MERON, Ya�akov, Marghinani, His Method and His Legacy, Islâmic Law and

Society, 9/3, 2002

________________, The Moslem Marriage Between Status and Contract, Studia

Islamica, No: 92, 2001

MESUD, Muhammed Halid, İslâm Hukuk Teorisi, çev: Muharrem Kõlõç, İstanbul,

1997

MILLER, A. Ruth, The Ottoman and Islamic Substratum of Turkey�s Swõss Civil

Code, Journal of Islamic Studies, 11/3, 2000

MİROW, M.C., The Power of Codification in Latin America: Simon Bolivar and the

Code Napoleon, Tulane Journal of International and Comparative

Law, sayõ: 8, 2000

MOLLNAU, Karl A., The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation,

The American Journal of Comparative Law, sayõ: 37, 1989

MORCOS, Soliman, FARAG, Wadie, Yeni Mõsõr Medeni Kanunu, çev: Coşkun

Üçok, AÜHFD, c: 10, sayõ: 1�4, 1953

NADOLSKI, Dora Glidewell, Ottoman and Secular Civil Law, International Journal

of Middle East Studies, Vol: 8, No: 4, 1977

NALLİNO, Carlo, İslâm Hukuku, çev: Akif Erginay, AÜHFD, c: 11, sayõ: 1�2, 1954

NAMLI, Tuncer, Tanzimat Sonrasõ Dönem Kanunlaştõrmalarõ Karşõsõnda İslâm

Âlimlerinin Aldõğõ Tavõr Ve Bunun Neticeleri, Erciyes Üniversitesi

SBE, Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Kayseri, 1988

NEDVİ, Ali, el-Kavâidu�l-Fõkhiyye, Dõmeşk, 1994

OĞUZ, Arzu, Türk Medeni Hukukunun Gelişim Çizgisi ve Karşõlaştõrmalõ Hukukun

Rolü, AÜHFD, c: 55, sayõ: 1�2, 2006

280

OKANDAN, Recai Galip, Umumî Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul, 1952

OKİÇ, M. Tayyib, Osman Öztürk-Osmanlõ Hukuk Tarihinde Mecelle Tanõtõm Yazõsõ,

İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, cilt: VI, sayõ: 1�2, 1975

OKUMUŞ, Ejder, CİHAN, Ahmet, AVCI, Mustafa, Osmanlõ Devletinde Eğitim,

Hukuk ve Modernleşme, İstanbul, 2006

________________, Osmanlõ Şibih-laik Tanzimat Devleti�nin Oluşum Sürecinde

Ekonomide Laikleşmenin Belirtileri, İslâmi Araştõrmalar, sayõ:

19/1, 2007

OKUR, Kâşif Hamdi, Para Vakõflarõ Bağlamõnda Osmanlõ Hukuk Düzeni ve

Ebüssuûd Efendinin Hukuk Anlayõşõ Üzerine Bazõ

Değerlendirmeler, Gazi Üniversitesi Çorum İlahiyat Fakültesi

Dergisi, 2005/1�2, cilt: IV, sayõ: 7�8

OLİVELLE, Patrick, Manu�s Code of Law, Oxford University Press, 2004

ONAR, Sõddõk Sâmi, Osmanlõ İmparatorluğu�nda İslâm Hukukunun Bir Kõsmõnõn

Codification�u, Mecelle, İÜHFM, c: 20, sayõ:1�4, İstanbul, 1955

ORTAYLI, İlber, Hukuk ve İdare Adamõ Olarak Osmanlõ Devletinde Kadõ, Ankara,

1994

________________, Osmanlõ Devletinde Laiklik Hareketleri Üzerine, Türk Siyasal

Hayatõnõn Gelişimi, İstanbul, 1986

OUSSAMA, Arabi, Marcel Morand and the Codification of le Droit Musulman

Algerian, Journal of Islâmic Studies, Vol: II, Issue: 1, 2000

ÖĞÜT, Salim, Buhârî maddesi, DİA

________________, Ebû Yûsuf maddesi, DİA

________________, Fetavây-õ Feyziyye maddesi, DİA

ÖZ, Ragõp, 20.yy.da Irak Medeni Hukukunun Gelişimi, Yayõnlanmamõş Y.Lisans

Tezi, MÜSBE Ortadoğu ve İslâm Ülkeleri Enstitüsü, İstanbul, 2001

ÖZEL, Ahmet, Behçetü�l-Fetâvâ, DİA

________________, Bezzâzî maddesi, DİA

281

________________, el-Âlemgiriyye, DİA

________________, Fõkõh maddesi, DİA

________________, Hanefi Fõkõh Âlimleri, Ankara, 1990

________________, Hanefî maddesi, DİA

________________, Kâdîhân maddesi, DİA

________________, Mâlik b. Enes maddesi, DİA

ÖZEN, Şükrü, Furûk maddesi, DİA

________________, Kadõlkudat maddesi, DİA

________________, Osmanlõ Dönemi Fetva Literatürü, TAİD, 3/5, 2005

ÖZKORKUT, Nevin Ünal, Hukuk Devleti Düşüncesinin Osmanlõ Devlet Yapõsõna

Etkisi, Yayõnlanmamõş Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi SBE,

2000

________________, Savcõlõk, Avukatlõk ve Noterlik Kurumlarõnõn Osmanlõ Devletine

Girişi, AÜHFD, cilt: 52, sayõ: 4, 2003

ÖZSUNAY, Ergun, Karşõlaştõrmalõ Hukuka Giriş, İstanbul, 1976

________________, Türkiye�de Yabancõ Hukukun Benimsenmesi Hareketi İçinde

Türk Medeni Kanunu�nun Anlamõ ve Önemi, İstanbul Üniversitesi

Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, Medeni Kanunun 50.Yõl

Sempozyumu, Tebliğler İçinde, İstanbul, 1978

________________, Yabancõ Hukukun Benimsenmesi Yoluyla Bir Çağdaşlaşma

Modeli: Kemalist Hukuk Devrimi Üzerine Gözlemler ve

Değerlendirmeler, III. Türk Hukuk Kurultayõ, Türk Hukuk Devrimi

İçinde, Ankara, 1981

ÖZTAN, Bilge, Medeni Kanunun Kabulünün 70.Yõlõnda Aile Hukuku, AÜHFD, c:

44, sayõ: 1�4, 1995

ÖZTÜRK, Osman, The İmpact of Mecelle in Arab Countries, Studies on Turkish-

Arabic Relations, Annual, 1986

PARRY, Clive, İngiliz Hukuk Sistemi, çev: Fadõl H. Sur, AÜHFD, c: 1, sayõ: 3, 1943

282

PEKCAN, Ali, İslâm Hukuku Literatüründe Fõkhõn Genel Kurallarõna Dair İlk

Risale, İslâmi Araştõrmalar, cilt: 16/2, 2003

PETERS, Rudolph, For His Correction and as a Deterrent Example For Others,

Mehmed Ali�s First Criminal Legislation (1829�1830), Islâmic

Law and Society, 6/2, 1999

________________, From Jurists� Law to Statue Law or What Happens When the

Sharia is Codified, Mediterranean Politics, Vol: 7, İssue: 3, 2002

________________, Islâmic and Secular Criminal Law in Nineteenth Century

Egypt: The Role and the Function of Qadi, Islâmic Law and

Society, sayõ: 4/1, 1997

________________, Islâmization of Criminal Law: A Comparative Analysis, Die

Welt des Islams, Vol: 34, Issue: 2, 1994

PIXLEY, Michael M., The Development and Role of the Şeyhülislâm in Early

Ottoman History, Journal of the American Oriental Society, Vol:

96, No: 1, 1976

POWERS, David S., Orientalism, Colonialism, and Legal History: The Attack on

Muslim Family Endowments in Algeria and India, Comparative

Studies in Society and History Vol: 31, No: 3, 1989

QURESHI, Tufail Ahmad, Methodologies of Social Change and Islamic Law,

Hamdard Islâmicus, cilt: 10, sayõ: 2, 1987

REIMANN, Mathias, The Historical School Against Codification: Savigny, Carter

and the Defeat of the New York Civil Code, The American Journal

of Comparative Law, sayõ: 37, 1989

REICHEL, Hans, Kanun ve Kaza, çev: Sabri Şakir Ansay, AÜHFD, c: 8, sayõ: 1�2,

1951

REPP, Richard, Osmanlõ Bağlamõnda Kanun ve Şeriat, Sosyal ve Tarihi Bağlamõ

İçinde İslâm Hukuku, Editör: Aziz el- Azme, çev: Fethi Gedikli,

İstanbul, ts.

RHEINSTEIN, Max, Types of Reception, Les Annales de la Faculte� de Droit

d�Istanbul, No: 6, 1956

283

ROBINSON, Francis, Secularisation, Weber and Islam, eprints. rhul. ac.

uk/335/1/Weber. pdf

ROTH, Martha T., Hammurabi's Wronged Man, Journal of the American Oriental

Society, Vol: 122, No: 1, 2002

ROWE, Michael, Debate: Napoleon and the Post-Revolutionary Management of

Sovereignty, Modern&Contemporary France, cilt: 8, sayõ: 4, 2000

RÖHL, Wilhelm, History of Law in Japan Since 1868, edited by: Wilhelm Röhl,

Brill, 2005

RÜCKERT, Joachim, The Unrecognized Legacy: Savigny�s Influence on German

Jurisprudence After 1900, The American Journal of Comparative

Law, sayõ: 37, 1989

SAİD, Edward, Oryantalizm, çev: Selahattin Ayaz, İstanbul, 1982

SAVA PAŞA, İslâm Hukuku Nazariyatõ Üzerine Bir Etüd, Ankara, cilt: 1, 1955

SCHACHT, Joseph, Problems of Modern Islâmic Legislation, Studia Islâmica,

sayõ:12, 1960

________________, İslâm Hukukuna Giriş, çev: Mehmet Dağ, Abdülkadir Şener,

Ankara, 1977

SCHUSTER, Ernest J., The Swiss Civil Code, Journal of Comparative Legislation

and International Law, cilt: 5, sayõ: 4, 1923

SCHWARZ, Andreas B., Bugünkü Hususî Hukuk Kanunlaştõrmalarõnda İsviçre

Medeni Kanunu�nun Tesiri, Adalet Dergisi, sayõ: 8, 1948

________________, Medeni Hukuka Giriş, ter: Hõfzõ Veldet Velidedeoğlu, İstanbul,

1942

________________, Medeni Hukukta Umumî Kõsõm Meselesi, Mevzuatta ve Hukuk

İlminde Tarihte ve Bugün, Medeni Kanunun XV. Yõldönümü

İçinde

________________, Roma Hukuku Dersleri, çev: Türkan Rado, İstanbul, 1945

284

SERRANO, Delfina, Legal Practise in an Andalusi-Maghribi Source From The

Twelfth Century Ce: The Madhab Al-Hukkam Fi Nawazil Al-

Ahkam, Islâmic Law and Society, sayõ:7/2, 2000

SERTTAŞ, Binnur Temuroğlu, Hammurabi Kanunu ve Bu Kanunun Diğer

Kanunlara Etkisi, Gazi Üniversitesi SBE, Yayõnlanmamõş Y.Lisans

Tezi, Ankara, 2002

SEVİG, Vasfi Raşid, Fõkõh ve Medeni Kanun, AÜHFD, cilt: 8, sayõ: 3�4, 1951

________________, X. Asõrdan Günümüze Kadar Ceza Muhâkemeleri Usûlü ve

Gelişmesi, AÜHFD, cilt: 13, sayõ: 3�4, 1956

SEYİTDANLIOĞLU, Mehmet, Divan-õ Hümayundan Meclis-i Mebusana Osmanlõ

İmparatorluğu�nda Yasama, Osmanlõ Ansiklopedisi, cilt:6

________________, Tanzimat Devrinde Meclis-i Vâlâ, Ankara, 1994

SFEIR, George N., The Place of Islâmic Law in Modern Arab Legal Systems: A

Brief for Researchers and Reference Librarians, International

Journal of Legal Information, 28/1, 2000

SHAPIRO, Barbara, Codification of the Laws in Seventeeth Century England,

Wisconsin Law Review, 1974

SMITHERS, William W., The Code Napoleon, The American Law Register, sayõ:

49, 1901

SONGÜR, Haluk, Abdülkâdir Udeh: Hayatõ-Eserleri ve İslâm Hukukuna Katkõsõ,

İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi, 6/2005

SÖNMEZ, M.Ali, Hadis Usûlü ve Tarihi, Bursa, 1993

SÜMER, Faruk, Akkoyunlular maddesi, DİA

SWARTZ, W.R., Codification in Latin America: The Brazilian Commercial Code of

1850, Texas International Law Journal, sayõ: 10, 1975

ŞABAN, Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esaslarõ, çev: İbrahim Kâfi Dönmez,

Ankara, 1996

ŞAFAK, Ali, el-Ahkâmü�s-sultâniyye maddesi, DİA

________________, Hukukun Temel İlkeleri Açõsõndan Mecelle�ye Bir Bakõş, Ahmet

Cevdet Paşa Sempozyumu İçinde, Ankara, 1997

285

________________, İslâm Hukukunun Tedvîni, Erzurum, 1978

ŞAHİN, Hidayet, İslâm Hukukunda İftâ Usûlü, Selçuk Üniversitesi SBE,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Konya, 1995

ŞAHİN, Mustafa, İslâm Hukukunda Fetva ve Osmanlõ Dönemi Fetva,

Yayõnlanmamõş Y.Lisans Tezi, Uludağ Üniversitesi SBE, 2000

ŞAHİN, Osman, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, Yayõnlanmamõş Doktora Tezi,

Ondokuz Mayõs Üniversitesi SBE, Samsun, 2002

ŞENSOY, Naci, The Reception of Foreign Codes of Criminal Law and Criminal

Procedure in Turkey, Les Annales de la Faculte� de Droit

d�Istanbul, No: 6, 1956

ŞENTOP, Mustafa, Tanzimat Dönemi Kanunlaştõrma Faaliyetleri Literatürü,

TALİD, 3/5, 2005

TANER, Tahir, Ceza Hukuku, İstanbul, 1949

________________, Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku, Tanzimat I İçinde, 1940

TANÖR, Bülent, Osmanlõ-Türk Anayasal Gelişmeleri, İstanbul, 2001

TELKENAROĞLU, M. Rahmi, Muhammed b. Hasen eş-Şeybânî ve Hugo

Grotius�un Devletler Hukukuna Etkileri, İslâm Hukuku

Araştõrmalarõ Dergisi, 5/2005

TİMUR, Hõfzõ, The Place of Islâmic Law in Turkish Law Reform, Annales de la

Faculte� de Droit d�Istanbul, No: 6, 1956

TOPÇUOĞLU, Hamide, Eski İsrail Hukukunun Menşei, Hususiyetleri ve

Hammurabi Kanunu ile Olan Münasebetleri, AÜHFD, c: 5, s: 1�4,

1948

TOSUN, Mebrure, Hammurabinin Toprak Kanunlarõ, DTCF Dergisi, cilt: XXI, sayõ:

3�4, 1963

________________, Sümer, Babil ve Asurlularda Hukuk, Kanun ve Adalet

Kavramlarõ ve Bunlarla İlgili Terimler, Belleten, cilt: XXXVII,

sayõ: 148, Ankara, 1973

286

TOSUN, Mebrure-YALVAÇ, Kadriye, Sümer-Babil Asur Kanunlarõ ve Ammi

Şaduqa Fermanõ, Ankara, 1975

TUĞ, Salih, İslâm Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, İstanbul, 1969

TUĞLACI, Pars, İktisadi ve Hukukî Terimler Sözlüğü, İngilizce-Fransõzca-Türkçe,

İstanbul, 1965

TUNC, Andre, The Grand Outlines of the Code Napoleon, Tulane Law Review,

sayõ: 29, 1954�1955

TÜRCAN, Talip, Fõkõhdan İslâm Hukukuna, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ Dergisi,

6/2005

________________, Hukukî Merkezileşme ve Fõkõh, İslâmiyat, 8/1, 2005

UDEH, Abdülkadir, et Teşriu�l-Cinâîyyü�l-islâmî mukârinen bi�l-kânûni�l-vadî�,

Beyrut, ts

UMAR, Bilge, Hukuk Başlangõcõ, İzmir, 1998

USMANI, Muhammad Taqi, The Islâmization of Laws in Pakistan: The Case of

Hudud Ordinances, The Muslim World, Vol: 96, 2006

ÜÇOK, Coşkun, MUMCU Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Ankara, 1981

ÜÇOK, Coşkun, Alman Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakõş, AÜHFD, c: 7,

sayõ: 1�2, 1950

________________, İslâm Hukukunun Temel Kurallarõndan İçtihatla İçtihat Nakz

Edilmez, İmran Öktem�e Armağan İçinde, Ankara, 1970

________________, Medeni Kanunumuz ve Türkiye�nin Hukukî Bünyesi, AÜHFD,

c: 8, sayõ: 3�4, 1951

________________, Osmanlõ Kanunnâmelerinde İslâm Ceza Hukukuna Aykõrõ

Hükümler, AÜİFD, Ankara, cilt: IV, sayõ: 1�4, 1947�1948

________________, Savcõlõklarõn Avrupa Hukukunda Gelişmesi ve Türkiye�de

Kuruluşu, Ord. Prof.Sabri Şakir Ansay�õn Hatõrasõna Armağan

İçinde, Ankara, 1964

287

ÜNAL, Mehmet, Medeni Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin

Düzenlemeler ve Özellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnâmesi,

AÜHFD, cilt: 34, sayõ: 1�4, 1978

VELİDEDEOĞLU, Hõfzõ Veldet, De Certains Problemes Provenant De La

Reception Du Code Civil Suisse En Turquie, Annales de la Faculte�

de Droit d�Istanbul, No: 6, 1956

________________, İslâm Ülkelerinde Kanunlaştõrma Hareketleri ve Bunun Batõ

Hukuk Sistemleriyle İlişkileri, Fikret Arõk�a Armağan İçinde,

Ankara, 1973

________________, İsviçre Medeni Kanunu Karşõsõnda Türk Medeni Kanunu,

Medeni Kanunun XV. Yõldönümü İçinde

________________, Kanunlaştõrma Hareketleri ve Tanzimat, İstanbul, 1940

________________, Türk Hukuk Hayatõndaki Düalizm ve Şerî Hukuktan Laik

Hukuka Geçiş, Yargõtay 100.Yõldönümü Armağanõ İçinde, İstanbul,

1968

________________, Türk Medeni Hukukunun Umumî Esaslarõ, İstanbul, 1951

________________, Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda Değişme Zorunluğu,

Ankara Barosu Staj Konferansõ, Ankara, 1972

VİZANÎ, Halid, Menhecü�l-Fikri�l-Kanûnî fi�l-Fõkhi�l-İslâmî, Usûl, sayõ: 4/2, 2005

WAGNER, Wienczyslaw, Codification of Law in Europe and the Codification

Movement in the Middle of the Nineteenth Century in the United

States, Saint Louis University Law Journal, sayõ: 2, 1952�1953

WANG, Limin, The Tang Code and the Early Social Development of The Tang

Dynasty, US-China Law Review, cilt: 2, sayõ: 7

WASSEL, Mohamed, The Islâmic Law, Its Application As It Was Revealed In The

Quran and Its Adaptability to Cultural Change, cilt: 6, sayõ: 1,

1983

WATSON, Alan, Aspects of Reception of Law, The American Journal of

Comporative Law, sayõ: 44, 1996

288

WEIDNER, Ernst, Dünyanõn En Eski Kanunnâmeleri (Eski Şarkta Yeni Buluntular)

çev: Hasan Sevimcan, AÜHFD, cilt: 7, sayõ: 1�2, 1950

WEILL, Herman, Judicial Reform in Eighteenth Century Prussia: Samuel von

Cocceji and the Unification of the Courts, The American Journal of

Legal History, sayõ: 4, 1960

WEINACHT, Paul-Ludwig, The Sovereign German States and the Code Napoleon.

What Spoke for its Adoption in the Rhine Confederation? European

Journal of Law and Economics, sayõ: 14, 2002

WEISS, Bernard, İslâm Hukukunda Yorum: İctihad Teorisi, çev: Menderes Gürkan,

Marife, 3/2, 2003

WELCHMAN, Lynn, The Development of Islâmic Family Law in The Legal System

of Jordan, Internatioanal and Comparative Law Quarterly, sayõ: 37,

1988

WILSON, J. Dove, The Recent Progress of Codification, The Juridical Review, sayõ:

3, 1891

YAMAN, Ahmet, Bir Kavram Olarak Fõkõh Kaideleri Ya Da İslâm Hukukunun

Genel İlkeleri, Marife,1/1, 2001

________________, Hukukun Üstünlüğü Bağlamõnda Çok Hukukluluk

Tartõşmalarõna Fõkhi Bir Yaklaşõm, İslâmi Araştõrmalar, 14/2, 2001

________________, İslâm Hukuk İlmi Açõsõndan Makâsõd İctihadõnõn Ya Da

Teleolojik Yorum Yönteminin İlkeleri Üzerine, Marife, 2/1, 2002

________________, İslâm Hukukunda Uluslararasõ İlişkiler, Ankara, 1998

________________, İslâm Hukukunun Oluşum Süreci ve Sonrasõnda Siyaset Hukuk

İlişkisi, Konya, 2004

________________, Kuran�da Yasamanõn Arka Planõ Olarak Ahlâk, Marife, 6/1,

2006

________________, Osmanlõ Pozitif Hukukunun Şerîliği Tartõşmalarõna Eleştirel

Bir Katkõ, İslâmiyât, 8/1, 2005

YAŞAROĞLU, M. Kamil, Pakistan�da İslâm Ceza Hukukunun Kanunlaştõrõlmasõ,

Yayõnlanmamõş Doktora Tezi, MÜSBE, İstanbul, 1996

289

YAVUZ, Hulusi, Impact of Mecelle in Arab Countries, Studies on Turkish � Arab

Relations, Annual, 1986

________________, Mecelle�nin Tedvîni ve Cevdet Paşa�nõn Hizmetleri, Ahmet

Cevdet Paşa Semineri, 27�28 Mayõs 1985, Bildiriler, İstanbul,

1986

YAVUZ, Yunus Vehbi, Osmanlõ Sultanõ Mehmed Reşad Döneminde Kocasõ

Kaybolan Kadõnõn Evlenmesine İmkân Veren Fõkhî Hüküm

Değişikliği ile İlgili Bir Vesika, İslâm Hukuku Araştõrmalarõ

Dergisi, 1/2003

YAYCIOĞLU, Ali, Ottoman Fetva, Bilkent Üniversitesi SBE, Yayõnlanmamõş

Y.Lisans Tezi, 1997

YEKEN, Fethi, Abdülkâdir Udeh maddesi, DİA

YILDIRIM, Ahmet, İbn Zencûye maddesi, DİA

YILDIZ, Hakkõ Dursun, Abbasîler maddesi, DİA

________________, Abdullah b. Tahir maddesi, DİA

YİNANÇ, Refet, Dulkadõroğullarõ maddesi, DİA

ZAFARUL ISLÂM, Development of Islamic Jurisprudence in Sultanate Period,

Hamdard Islâmicus, cilt: 13, sayõ: 1, 1990

ZAJTAY, İmre, Reception of Foreign Laws and Unification of Law, Louisiana Law

Review, sayõ: 35, 1974�1975

ZERKÂ, Mustafa Ahmed, İslâm Hukuk Ekolleri ve Maslahat Prensibi, çev: Ali

Pekcan, İstanbul, 2007

________________, Sõyağa Kanûniye li-nazariyyeti�t-teassüf bi�stimaili�l- hak fi�l-

kanuni�l �İslâmî, Amman, 1987

ZEYDÂN, Abdülkerim, Nizâmü�l-Kadâ fi�ş-şerâiti�l-İslâmiyye, Beyrut, 1997

ZUHAYLÎ, Muhammed, Târîhü�l-Kadâ fi�l-İslâm, Beyrut, 1995

ZUHAYLÎ, Vehbe, Cuhûdu Taknîni�l-Fõkhi�l-İslâmî, Beyrut, 1987

290

WEB TABANLI KAYNAKLAR

http://campus.lakeforest.edu/academics/greece/DAArchClas.html, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://de.wikipedia.org/wiki/Franz_von_Zeiller, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Abdel-Razzak_Al-Sanhuri, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/ABGB, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Arab_nationalism, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/B%C3%BCrgerliches_Gesetzbuch, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Dharmasastra, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Egyptian_Civil_Code, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Egyptian_Judicial_System, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Eugen_Huber, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Karl_von_Savigny, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/German_Confederation#Bismarck_and_the_Wars_of_U

nification, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Manusmriti, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Mudawana, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Organisation_of_the_Islamic_Conference, Son erişim

tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Tsardom_of_Russia, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Tunisia, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Twelve_Tables, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Warren_Hastings, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/ZGB, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://euphrates.wpunj.edu/courses/hist330�

60/Supplementary%20Material/HTML/Ulozhenie.html, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

291

http://faculty.cua.edu/pennington/Law508/GermanLegalHistory.htm, Son erişim

tarihi 17.10.2008�dir.

http://history-world.org/draco_and_solon_laws.htm, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://law.jrank.org/pages/9916/Roman-Law.html, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://plato.stanford.edu/entries/grotius/ Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Alman_Milli_Birli%C4%9Fi%27nin_Kurulu%C5%9Fu,

Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Almanya, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Vestfalya_Antla%C5%9Fmas%C4%B1, Son erişim

tarihi 17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Birle%C5%9Fik_Arap_Cumhuriyeti, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Liberalizm, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Otto_von_Bismarck, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://www.aals.org/am2004/İslâmiclaw/familylaw.htm, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.answers.com/topic/law-code-of�1649, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://www.britannica.com/eb/article�6759/Solon, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://www.britannica.com/eb/topic�170671/article�9031112, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.dur.ac.uk/a.k.harrington/1649code.html, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.fordham.edu/halsall/india/manu-full.html, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.indiana.edu/~g380/Laws.pdf , Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://en.wikipedia.org/wiki/Great_Qing_Legal_Code Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.jurisitetunisie.com/tunisie/codes/csp/Csp2000.htm, Son erişim tarihi

17.10.2008�dir.

http://www.law.emory.edu/ifl/legal/ghana.htm, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

292

http://www.law.harvard.edu/library/collections/special/books/russia.php, Son erişim

tarihi 17.10.2008�dir.

http://www.surrey.ac.uk/law/German/Comparative_Law/Vorlesung_Deutsche_Recht

sgeschichte20030127.doc, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

http://www.wsu.edu/~dee/MESO/CODE.HTM, Son erişim tarihi 17.10.2008�dir.

293

ÖZET

Kõlõç, Muhammed Tayyib, İslâm Hukukunda Kanunlaştõrma Olgusu, Doktora

Tezi, Danõşman: Prof. Dr. Şamil Dağcõ, s. 294

Tez giriş, dört bölüm ve sonuç kõsmõndan oluşmaktadõr.

Girişte tezin ana çerçevesi ve metodu ortaya konmuştur.

Birinci bölümde, benimseme, zorla benimsetme, bir hukuki olgunun

aktarõlmasõ ile kanunlaştõrma kavramõnõn genel çerçevesi ele alõnmõştõr.

İkinci bölümde, genel hukuk tarihindeki başlõca kanunlaştõrma faaliyetleri

ele alõnmõştõr. Hammurabi Kanunlaştõrmasõ, Manou Kanunu, Bochoris Kanunu,

Dracon Kanunu, Solon Kanunu, On iki Levha Kanunu, Corpus Juris Civilis, Tang

Hanedanlõğõ Kanunu, Qing Hanedanlõğõ Kanunu, Cengiz Han Yasasõ, Prusya

Genel Memleket Kanunu, Fransõz Kanunlaştõrmasõ, Avusturya Kanunlaştõrmasõ,

Hollanda Kanunlaştõrmasõ, Alman Kanunlaştõrmasõ, Rusya Kanunlaştõrmasõ ve

İsviçre Kanunlaştõrmasõ üzerinde durulmuştur.

Üçüncü bölümde, örneklerini genel hukuk tarihinde gördüğümüz tarzda

müstakil bir kanunlaştõrmanõn İslam hukuk tarihinde meydana gelmediği üzerinde

durulmuştur. İslâm hukukunun ilahi kaynaklõ bir hukuk sistemi olmasõ ve içtihat

düşüncesine dayalõ olmasõ nedeniyle meydana gelen kanunlaştõrmalar şeklî

kanunlaştõrma kapsamõnda mütalaa edilmiştir.

Dördüncü bölümde ise İslâm hukuk tarihinde ortaya çõkan şeklî

kanunlaştõrma faaliyetleri incelenmiştir. Bu bağlamda Emevîler, Abbasiler,

Selçuklular ve Osmanlõ Dönemi kanunlaştõrma faaliyetleri ile son dönem İslâm

ülkelerinde yapõlan hukukun İslâmileştirilmesi çalõşmalarõ ele alõnmõştõr.

294

ABSTRACT

Kõlõç, Muhammed Tayyib, Codification in Islamic Law, PhD Thesis, Supervisor:

Professor Şamil Dağcõ, p. 294

This thesis consists of an intrductory chapter, four main chapters and a

concluding chapter.

The introductry chapter lays down the general frame of the thesis and

research methodology.

Chapter I takes the reception, imposition, transformation of a legal

phenemonion and codification.

Chapter II deals with codification actions in the general history of law. In

this chapter takes Hammurabi Codex, Laws of Manou (Manu�s Code of Law),

Laws of Dracon, Bochoris Code, Solon Laws, Twelve Tables, Corpus Juris Civilis,

Tang Code, Qing Code, The Yassa Code (Code of Law Yassa- Genghis Khan), The

Prussian Code (Code Frederic), Code Napoleon, Allgemeines Gesetzbuch der

Österreich (The Civil Code of Austria), Burgerlijk Wetboek (The Civil Code of

Netherlands), Bürgerliches Gesetzbuch (The Civil Code of Germany), Sobornoe

Ulozhonie and Zivilgesetzbuch (Swiss Civil Code).

Chapter III deals with codification in Islamic Law. In this chapter takes the

Islamic Law based on revelation and interpretation. Therefor codification actions

that in history of Islamic Law is named formal codification not substantive

codification.

Chapter IV deals with formal codification actions in the history of Islamic

Law. In this chapter takes codification actions in Umayyads, Abbadis, Seljuqs and

Ottoman periods. Also takes Islamization of law which was happened in the late

period of Islamic countries.