SISTEMI GIURIDICI COMPARATIFrancesca Rosa a.a. 2015/2016
INFORMAZIONI DI BASE
➤ Lezioni
➤ giovedì 15-17
➤ venerdì 13-15
➤ Ricevimento
➤ giovedì 17-19
➤ Email [email protected]
➤ Download docente
➤ No dispense
LIBRI DI TESTO
➤ V. Varano V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Volume I, Giappichelli, Torino, 2014, V ed.
in alternativa
➤ H. Patrick Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo, il Mulino, Bologna, 2011
TEMI DELLE LEZIONI
➤ Introduzione al diritto comparato
➤ Il sistema di common law
➤ Il sistema di civil law
➤ Il modello post-socialista
➤ Il modello islamico
ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO
➤ Antichità > mero interesse per il diritto “straniero” ➤ No ordinamenti giuridici distinti
➤ No consapevolezza delle differenze tra tali ordinamenti
➤ No volontà di confrontarli attraverso la comparazione = operazione intellettuale che mette a confronto ordinamenti diversi
➤ Colonizzazione > precursori
➤ XIX secolo ➤ Ricerca dei principi comuni del diritto europeo > armonizzare le regole giuridiche del
diritto privato e commerciale e orientare le scelte di politica legislativa
➤ Circolazione del modello codicistico francese in Europa > mera giustapposizione dei testi normativi (idea che il diritto sia racchiuso nei testi normativi)
➤ Esigenza di conoscere il diritto straniero oltre la lettera del testo nell'interpretazione che ne viene data dalla dottrina e dalla giurisprudenza e dagli altri operatori del diritto
NASCITA DEL DIRITTO COMPARATO
➤ 1831 > I cattedra di legislazione comparata presso il Collège de France
➤ 1869 > nasce la Société de législation comparée
➤ 1900 > Congresso di Parigi
IL DIRITTO COMPARATO È UNA SCIENZA
➤ perché ha finalità conoscitive proprie
➤ confronto e classificazione degli ordinamenti giuridici > similitudini e differenze tra due o più ordinamenti giuridici o tra istituti > elaborazione di giudizi di sintesi, nonché la costruzione di classificazioni e/o di modelli
➤ ha una metodologia specifica
IL DIRITTO COMPARATO NON È UN METODO
➤ ricerca in un campo autonomo che non coincide con altri
➤ adotta una metodologia specifica
➤ adotta criteri autonomi per verificare la validità delle conoscenze acquisite
➤ esiste una comunità di studiosi autonoma
DEFINIZIONI
➤ Ordinamento giuridico: gruppo sociale organizzato secondo un sistema di norme
➤ Sistema giuridico/normativo: insieme delle norme giuridiche applicabili a un certo ordinamento, generalmente coincide con l'ordinamento statale (ma non necessariamente, es. ordinamento internazionale > stati)
➤ Famiglie giuridiche: raggruppano i sistemi giuridici sulla base delle strutture giuridiche comuni e dei caratteri stabili di essi [la natura e il ruolo del diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento del sistema giuridico, il modo in cui il diritto è creato, modificato applicato]
➤ Tradizioni giuridiche: collega il sistema giuridico con la cultura e lo studia in una prospettiva culturale
➤ classificazioni*
DEFINIZIONI
➤ Formanti > fattori di produzione del diritto, tutti compositi al loro interno (es. scioglimento Parlamento)
➤ legislativo (regole legali)
➤ giurisprudenziale (massime giurisprudenziali)
➤ dottorale (proposizioni dottrinali)
➤ Crittotipi > modelli impliciti di condotta e regole che gli operatori giuridici seguono nella decisione di questioni giuridiche o interpretative senza esserne consapevoli [essere governati da una regola non implica conoscere quella regola > automatismo]. La soggezione ai crittotipi prende il nome di mentalità. Si tratta di un formante non verbalizzato riconoscibile solo attraverso la comparazione (stesse regole con esiti applicativi diversi o viceversa)
LA PROSPETTIVA DEL COMPARATISTA
➤ Quali norme disciplinano l’istituto X nei paesi/sistemi A e B?
➤ Il comparatista studia come si atteggiano i tre formanti nei diversi paesi/sistemi > compito prevalentemente descrittivo
➤ Il giurista “interno” tende a pensare che la regola espressa dai 3 formanti coincida
➤ difficile per il comparatista intercettare i crittotipi
➤ Law in the book v. law in action > diritto vigente v. diritto vivente
➤ Norme giuridiche
➤ Giurisprudenza
➤ Prassi amministrative
➤ Dottrina
➤ Es. Commerce clause della cost. USA
OGGETTO DEL DIRITTO COMPARATO
➤ Opera un confronto tra due o più ordinamenti (macrocomparazione) o istituti infrastatali (microcomparazione)
➤ La conoscenza del diritto straniero è necessaria e presupposta
➤ Law in action
MICROCOMPARAZIONE
➤ Studia settori o istituti di ordinamenti diversi
➤ Esame microscopico che offre molteplici risultati e osservazioni di portata tecnicamente rilevante, ma che nel loro insieme appaiono come frammenti di una conoscenza non ordinata
MACROCOMPARAZIONE
➤ Studia gli ordinamenti complessivamente considerati
➤ Indaga le strutture fondamentali che delineano l’identità di un ordinamento
➤ Elabora classificazioni
CLASSIFICAZIONI: AVVERTENZE PER L’USO
➤ semplificazione
➤ sono uno strumento di studio e comprensione
➤ relativismo storico
➤ impossibilità di afferrare una realtà in divenire
➤ necessaria parzialità dei criteri e delle materie, in particolare diritto privato vs diritto pubblico*
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤ Zweigert e Kötz > relatività per materie e relatività temporale delle classificazioni + criterio dello stile giuridico (origini storiche ed evoluzione dell’ordinamento, predominante modo di pensare dei giuristi, istituti giuridici caratterizzanti, sistema delle fonti, ideologia)
➤ sistema romanistico
➤ sistema germanico
➤ sistema scandinavo
➤ sistema di common law
➤ sistema socialista
➤ sistema dell'estremo oriente
➤ sistema islamico
➤ sistema indu
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤ Vanderlinden > tipo di fonte impiegata nella produzione del diritto
➤ Sistema consuetudinario
➤ Sistema dottrinale
➤ Sistema giurisprudenziale
➤ Sistema legislativo
➤ Sistema fondato sulla rivelazione divina
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤ Malström > tenta di conciliare le due classificazione precedenti, pensandone una a due livelli:
➤ Gruppo occidentale (f. europea-continentale, latinoamericana, nordica, common law)
➤ Gruppo socialista (diritto URSS, repubbliche socialiste e Cina)
➤ Sistemi dei Paesi asiatici
➤ Sistemi dei Paesi africani
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤ Mattei > giuridicità di ogni organizzazione sociale (anche se primitiva) + necessità di abbandonare la visione eurocentrica degli ordinamenti giuridici
➤ crollo dei regimi socialisti
➤ successo della ideologia socialista in Cina > sviluppo della sinologia negli studi giuridici
➤ crescita del diritto giapponese
➤ presa di coscienza delle specificità culturali e giuridiche nel mondo islamico
➤ fine della colonizzazione e indipendenza degli Stati africani
➤ valorizzazione delle similitudini tra common law e civil law (Gorla)
MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?
➤ famiglia ad egemonia professionale (rule of law) > tradizione giuridica occidentale (distinzione tra famiglie di civil e common law > alto tasso di omogeneità) >
➤ politica e diritto sono separati
➤ secolarizzazione del diritto e separazione tra il diritto e tradizione religiosa e filosofica dalla religione, dalla morale e dalle regole sociali > le controversie sono risolte tramite regole preesistenti generali ed astratte; governati e governanti sono soggetti alla legge
➤ comprende i sistemi di civil law, di common law e quelli misti
MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?
➤ famiglia ad egemonia politica (rule of politics) > ordinamenti ove il diritto è subordinato alla politica (nessun “divorzio” tra diritto e politica) > sistemi in “transizione”
➤ Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo
➤ Sistemi in transizione
➤ famiglia ad egemonia tradizionale (rule of tradition) > ordinamenti ove il diritto è subordinato alla religione o alla tradizione (nessun divorzio tra diritto e tradizione e religione)
➤ Paesi musulmani, indù e estremo oriente (tradizione confuciana, buddista)
FORME DI STATO
Definizioni
➤ fds = nozione che riguarda lo stato-ordinamento; la relazione esistente fra gli elementi costitutivi dello Stato
➤ Sovranità-popolo = insieme dei principi e delle regole che disciplinano il rapporto che esiste tra lo stato-apparato (= autorità dotate di potestà di imperio) e la comunità dei cittadini, tra la stato e la società. La fds attiene al rapporto tra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati e, di conseguenza, il modo in cui si configura la relazione fra autorità e libertà (Mortati)
➤ Sovranità-territorio = insieme di principi e regole che disciplinano i rapporti tra lo stato centrale e le autonomie territoriali.
DEMOCRAZIA
➤ Derivazione del potere dal popolo in un contesto di pluralismo sociale e politico
➤ Divisione dei poteri finalizzata alla garanzia dei diritti
➤ Rappresentanza politica > potere legislativo ed esecutivo
➤ Suffragio universale
➤ Elezioni libere e periodiche
➤ Meccanismi che consentano alla maggioranza di governare
➤ Rispetto dei diritti delle minoranze
➤ Reale e concreta possibilità di alternanza al governo
AUTOCRAZIA
➤ Etimologia: governo di uno
➤ Categoria residuale che comprende tutte le esperienze che non possono qualificarsi come democratiche (comunismo, fascismo e talvolta stato in via di sviluppo)
➤ Dal punto di vista teorico comprende:
➤ dittatura = forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo (di solito monocratico), fase di transizione che può terminare o il ripristino dell'ordinamento temporaneamente sospeso ovvero con l'affermazione di un nuovo ordinamento
➤ regime autoritario = forma di dominio politico fondata sulla concentrazione del potere, su un basso livello di consenso sociale, sull'uso della forza e sulla repressione della opposizione > fascismo italiano e nazismo tedesco, regime salazariano portoghese (1932-1974) e franchista spagnolo (1939-1975)
➤ regime totalitario = fenomeno tipico del XX secolo, presuppone l'ingresso delle masse sulla scena politica e l'utilizzo di forme avanzate di dominio sulla società e sui singoli. Variante dello Stato autoritario o socialista
CRITICHE
➤ La riduzione a 2 delle fds si colloca correttamente all'interno degli stati contemporanei ma non riesce a includere talune fds del passato (es. stato liberale classico e stato assoluto)
➤ Anche chi parte da questa bipartizione la arricchisce con le diverse concezioni ideologiche che risiedono alla base di diversi stati (stato liberale e stato socialista)
➤ Per illustrare le fds che si sono succedute nella storia dobbiamo precisare che di esse si può parlare con la nascita dello Stato moderno
➤ No filosofia della storia, ma forme di stato autonome e indipendenti l’una dall’altra
CRITERI PER UNA DIVERSA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI STATO
➤ Natura del rapporto tra Stato e società (> sistema economico e ideologia dominante)
➤ Individuazione del titolare del potere politico e modo di esercizio dello stesso (accentrato/ripartito)
➤ Derivazione (fonte di legittimazione) del potere e natura monolitica o pluralistica dello stesso
➤ Riconoscimento (o meno) dei diritti di libertà e previsione di garanzie per la loro effettività
➤ Esistenza di una costituzione scritta e ruolo svolto da essa nella regolazione dei rapporti tra Stato e società
STATO ASSOLUTO (1)
➤ Europa, seconda metà del XIV sec. > progressiva unificazione di ampi territori sotto il dominio dei sovrani
➤ Base economica > emersione - accanto all’agricoltura - degli scambi mercantili e manifatturieri, basati sullo scambio di merci e denaro > dominio del ceto aristocratico della società, ma premesse per l’affermazione della borghesia
➤ La nascita dello Stato moderno è legata alla nascita di uno Stato apparato, che persegue in nome e per conto del re fini di tipo pubblicistico (esercito stabile, fisco e burocrazia)
➤ Distinzione tra legge (atti normativi generali) e ordinanze (provvedimenti concreti delle singole autorità) che non possono costituire il fondamento di situazioni giuridiche soggettive
STATO ASSOLUTO (2)
➤ Stato = ente impersonale e perpetuo distinto dal monarca > alla concezione patrimoniale-privatistica (ordinamento feudale) se ne sostituisce gradualmente una di tipo politico-pubblicistico, in base alla quale vi sono beni e attività dello stato che si distinguono da quelli del re
➤ Al vertice dello stato vi è la corona dotata di caratteristiche di impersonalità e di perpetuità, il re è la persona fisica titolare della Corona: le leggi di successione garantiscono la continuità della carica
➤ Il re concentra le tre fondamentali funzioni dello stato - legislativa, esecutiva e giurisdizionale - ma è soggetto alla legge che disciplina la successione dinastica e al divieto di alienare i beni della corona
STATO DI POLIZIA
➤ Forma dello Stato assoluto che si afferma nel corso del XVIII sec. in Austria e Prussia
➤ Etimologia (che non deve essere confusa con stato poliziesco) > polis > politeia = stato che persegue il benessere della polis e dei sudditi = finalità pubblicistiche. Interesse della collettività è obiettivo che l'ordinamento statale si propone
➤ I sudditi non sono ancora titolari di veri e propri diritti, ma beneficiano di concessioni del monarca
STATO LIBERALE (1)
➤ Crisi dello stato assoluto: crescita costi di mantenimento dello stato-apparato, egemonia borghese conseguente alle rivoluzione industriale
➤ Base economica: produzione capitalistica (proprietà privata dei mezzi di produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo dell’attività economica, centralità del mercato
➤ Inghilterra > rivoluzioni 1649-1688/89 > passaggio graduale senza traumi eccessivi
➤ Stati Uniti > rivoluzione americana 1777 > riconoscimento dei diritti individuali e adozione di una costituzione scritta e rigida
➤ Francia > rivoluzione francese > rottura violenta e radicale con l’ancien régime
➤ Germania e Italia > debolezza della borghesia e presenza di una forte aristocrazia terriera implica un compromesso dall’alto
STATO LIBERALE (2)
➤ Sfera pubblica (mantenimento ordine all’interno e all’esterno dello stato > attraverso l’uso del monopolio legittimo dell’uso della forza) / privata (libero esplicarsi dei rapporti economici)
➤ Liberalismo > astensione dello stato dall’intervento in economia > subordinazione della politica alle dinamiche economiche
➤ Sovranità della nazione = entità astratta, unitaria e indivisibile > non coincide con il popolo, ma con una comune visione ideale e sociale > identificazione con la classe dominante che interpreta l’interesse generale = borghesia > può agire solo attraverso organi, dunque si trasforma in:
➤ Sovranità dello Stato > Stato = persona giuridica > statualità del diritto (Germania e Italia)
➤ Sovranità del Parlamento > organo competente ad approvare leggi = espressione della volontà generale (Francia e Inghilterra)
STATO LIBERALE (3)
➤ Principio della separazione dei poteri
➤ Principio della rappresentanza > la nazione può agire solo attraverso i propri rappresentanti che sono in grado di interpretare l’interesse generale > no mandato imperativo (affrancamento dalla visione privatistica della rappresentanza)
➤ Elezioni > elettorato limitato > stato socialmente borghese, non democratico ma oligarchico
STATO LIBERALE (3)
➤ Contraddizioni legate al superamento dello stato liberale:
➤ la scelta di non intervenire in campo economico è solo apparentemente neutrale (la garanzia dello spazio di autonomia e di libertà di ciascuno avrebbe consentito il raggiungimento del maggior benessere individuale e - di conseguenza - del benessere collettivo) > mantenimento dello status quo dell'assetto proprietario ed economico della società.
➤ il godimento dei diritti politici è riconosciuto a una piccola porzione della popolazione, che ancora una volta è quella borghese, ma questa scelta - motivata sulla base della considerazione che lo stato aveva quale fine la difesa della proprietà privata = libertà individuale più sacra e inviolabile - è in contrasto con il principio democratico e ha finito per negare il diritto di partecipazione politica a un’ampia porzione della popolazione
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (1)
➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale > continuità e discontinuità
➤ Insicurezza derivante dalle crisi economiche del capitalismo > contraddizioni sociali > interventismo statale > economia mista > proprietà privata dei mezzi di produzione + intervento regolatore dello Stato
➤ Nascita dei partiti di massa che veicolano gli interessi della società a livello statale > stato dei partiti
➤ Principio di eguaglianza in senso sostanziale > Welfare state > finalità di redistribuzione del reddito per ridurre le diseguaglianze e integrare le classi deboli
➤ Sovranità appartiene al popolo > popolo/corpo elettorale > democrazia rappresentativa
➤ Estensione elettorato attivo e passivo > Stato pluriclasse > pluralismo sociale, politico, istituzionale
➤ Principio rappresentativo > divieto di mandato imperativo = necessità di contemperare e sintetizzare gli interessi plurali presenti nella società
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (2)
➤ Separazione dei poteri
➤ Moltiplicarsi delle funzioni statali riconducibili ai tre tradizionali poteri (revisione costituzionale, indirizzo politico)
➤ Affermazione di poteri statali che non rientrano nei tre poteri tradizionali > funzioni di garanzia e controllo (corti costituzionali)
➤ Interferenze funzionali tra i poteri (superamento della esclusività della funzione attribuita ad ognuno > governo che svolge funzione normativa)
➤ Autorità amministrative indipendenti > esterne ai poteri tradizionali, indipendenti dall’indirizzo politico, che svolgono funzioni di garanzia, controllo, amministrazione, normazione, giurisdizionale
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (3)
➤ Principio maggioritario > applicato senza limiti nello stato liberale (l’omogeneità sociale non faceva temere la tirannia della maggioranza) è sottoposto a deroghe a tutela delle minoranze > in chiave antimaggioritaria
➤ Quorum speciali per la revisione costituzionale o l’elezione di determinati organi
➤ L’attribuzione di cariche o poteri specifici alla minoranza (commissioni di inchiesta, ricorso alla corte costituzionale)
➤ Sottrazione di talune decisioni al circuito parlamentare (autorità amministrative indipendenti, corti costituzionali)
➤ Alle libertà negative si affiancano quelle positive (diritti sociali) > superamento della teoria dei diritti pubblici soggettivi > riconoscimento dei diritti in costituzione:
➤ Diritti politici (dimensione collettiva)
➤ Diritti sociali
➤ Stato costituzionale*
STATO LIBERALE➤ Superamento dello Stato
assoluto
➤ Ascesa borghesia
➤ Liberismo
➤ Diritto di voto attivo e passivo limitato in base al censo
➤ Stato monoclasse
➤ Eguaglianza in senso formale
➤ Diritti civili
➤ Stato legislativo
➤ Principio maggioritario
➤ Costituzioni brevi e flessibili
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE
➤ Una delle uscite dalla crisi dello Stato liberale
➤ Avvento delle masse nella scena politica
➤ Economia mista
➤ Suffragio universale
➤ Stato pluriclasse
➤ Eguaglianza in senso formale e sostanziale
➤ Diritti civili e sociali
➤ Stato costituzionale
➤ Principio maggioritario corredato di correttivi (maggioranze qualificate per talune decisioni e diritti delle opposizioni)
➤ Costituzioni lunghe e rigide
STATO COSTITUZIONALE
➤ Primato della costituzione deliberata da Assemblee costituenti > suffragio universale > Stato pluriclasse
➤ Principio di legalità costituzionale > controllo di costituzionalità delle leggi
➤ La legge perde i caratteri di generalità e astrattezza (leggi provvedimento, leggi retroattive, legislazione di settore) > Stato sociale e spinta degli interessi corporativi
➤ Eterogeneità dei contenuti della legge > Stato pluralista > contrattualizzazione della legge (risultato di un processo in cui concorrono una pluralità di interessi) > occasionalità delle coalizioni > carattere compromissorio del prodotto legislativo
➤ Pluralità delle fonti > l'unità dell'ordinamento è un problema che trova nella costituzione una soluzione > valori e principi costituzionali (superiori) su cui si registra un consenso ampio che non può essere messo in discussione dal legislatore ordinario
➤ Crisi della statualità del diritto che fonda il positivismo giuridico
STATO AUTORITARIO (2)
➤ Polonia e Cecoslovacchia (anni ’20), Austria (dal 1934), Spagna franchista (1936-1975), Portogallo Salazariano (1926-1974), Grecia dei colonnelli (1967-74), Italia (1922-1943), Germania (1933-1945)
➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale (dal punto di vista istituzionale parlamento debole a fronte di una corona forte)
➤ Base economica: modo di produzione capitalistico (proprietà privata dei mezzi di produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo dell’attività economica, centralità del mercato
➤ Base sociale: piccola/media borghesia > non allarga le basi dello stato alle masse
➤ Partito unico > indirizzo politico (leader o oligarchia dominante)
STATO AUTORITARIO (1)
➤ Ideologia illiberale e antipluralistica
➤ Attenuazione della separazione tra stato e società > controllo degli organismi intermedi (associazioni) e penetrazione nella sfera privata dei cittadini
➤ Interventismo in campo economico e sociale senza che ad esso si accompagni al riconoscimento di diritti sociali
➤ Centralità del concetto di nazione
➤ Tendenza ad espandere i confini statali
➤ Concentrazione del potere a livello verticale e orizzontale
➤ Subordinazione del potere legislativo a quello esecutivo > centralità del Capo del Governo
STATO SOCIALISTA (1)
➤ Russia (1917), Europa centro-orientale (dopo la II gm), Cina (1949), Cuba (1959)
➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale
➤ Ideologia socialista classista, collettivistica e internazionalistica
➤ Stato = strumento della dittatura della classe dominante (borghesia) > la dittatura del proletariato è necessaria per l’approdo alla società senza classi
➤ Modo di produzione collettivistico (proprietà statale dei mezzi di produzione, pianificazione degli obiettivi economici) > peculiarità del caso cinese
➤ Progetto di rivoluzione mondiale guidata dai partiti comunisti dei rispettivi paesi
STATO SOCIALISTA (2)
➤ Statalizzazione dell’economia > preponderanza della politica sull’economia, della sfera pubblica su quella privata
➤ Carattere transitorio dello stato e della dittatura del proletariato ha subìto deroghe fin dalla cost. URSS 1936
➤ Stato apparato > ceto burocratico formato per cooptazione che gode di una posizione privilegiata rispetto al resto della società
➤ Costituzione > sovranità popolare che si esercita tramite gli organi statali (popolo = alleanza contadini e operai)
➤ Negazione del principio della separazione dei poteri > unità del potere statale > assemblea elettiva = organo superiore del potere statale dal quale derivano tutti gli altri (pluralità di organi ma no pesi e contrappesi)
➤ Fdg assembleare “teorica” > carattere pletorico della composizione, parlamentare, rarità e brevità delle sessioni > organo preminente è la presidenza collegiale del parlamento (comitato permanente) composto dei principali esponenti del partito, ivi compreso il segretario
STATO IN VIA DI SVILUPPO
➤ 2/3 degli stati ONU (Africa, Asia, America centrale e meridionale)
➤ Categoria residuale che comprende ordinamenti diversi per la diversità del contesto economico sociale. Punti in comune:
➤ Colonizzazione o influenza economica e politica dei Paesi più avanzati
➤ Sottosviluppo > arretratezza economica, sociale, politica
➤ Debolezza dell’identità nazionale (confini arbitrari, pluralismo etnico-tribale, ideologia ultranazionalista)
4 CICLI COSTITUZIONALI➤ Adozione di costituzioni liberal-democratiche [Messico e India]
➤ influenza dell’ex potenza coloniale o del Paese di cui subiscono l’influenza politica
➤ fallimento > regime democratico = regime oligarchico ove il potere appartiene ad un ristretto gruppo di persone
➤ Regime autoritario
➤ colpo di stato in nome dell’unità nazionale
➤ concentrazione dei poteri, soppressione dell’opposizione, annullamento delle garanzie costituzionali
➤ Paesi che sviluppano rapporti con l’URSS
➤ Paesi sussumibili nel novero dei paesi socialisti [Corea e Cuba]
➤ Paesi del socialismo nazionale > rifiuto del marxismo-leninismo, ideologia nazionalista, economia pianificata che non disdegna l’intervento privato per far decollare l’economia
➤ Costituzioni democratiche (fine anni ’80) [cause]
➤ Caduta ultimi regimi autoritari esistenti in Europa
➤ Crisi del campo socialista
➤ Politica filo-democratica in America centro-meridionale degli USA
➤ Crisi dei regimi a partito unico
CICLO AUTORITARIO
➤ Forma di stato tradizionalista [monarchie assolute (Arabia Saudita) e costituzionali (Marocco e Giordania)]
➤ Concentrazione del potere nelle mani di un sovrano assoluto che non subisce limiti (o perché non c’è costituzione o perché la costituzione non è effettiva)
➤ Fenomeno religioso (a volte il sovrano è a capo della comunità di fedeli)
➤ Stati islamici (confessionali) > il potere temporale si fonda sulla religione e la costituzione si fonda sulla legge divina
➤ Stato teocratico > la costituzione si fonda sui principi religiosi e al vertice dello stato vi sono le massime autorità religiose
➤ Iran (1979) potere politico diviso fra organi democraticamente legittimati e autorità religiose
➤ Arabia Saudita [monarchia assoluta] mancano organi democraticamente legittimati
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤ Modello:
1.rappresentazione sintetica di fenomeni della realtà politico-costituzionale
2.idea di una “forma esemplare” da imitare
➤ La selezione e l'imitazione dei modelli costituisce la principale fonte di mutamento nel diritto, essendo assai rara la creazione di modelli originali > legal borrowing può riguardare singoli istituti, soluzioni legislative o giudiziarie, concetti giuridici (Watson) > fenomeno di interesse per il comparatista (cause, processo, conseguenze nell'ordinamento imitante)
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤ L'imitazione/recezione di modelli giuridici sorti altrove costituisce la via ordinaria del mutamento giuridico > può essere:
➤ Legislativa
➤ Dottrinale
➤ Giurisprudenziale
➤ Globale (singoli istituti o soluzioni giurisprudenziali)
➤ Parziale (testi legislativi e costituzionali subiscono l'influsso di più modelli)
➤ Imposta (conquista)
➤ Volontaria
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤ Premesse della circolazione dei modelli
1. affinità di condizioni culturali, ambientali, sociali ed economiche
2. esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento, adottare soluzioni efficaci per rispondere a specifiche esigenze dell'ordinamento
➤ Cause della circolazione dei modelli individuate dalla dottrina:
➤ imposizione (rari gli atti di forza).
➤ diffusione dei modelli giuridici europei nelle colonie (singolare che la decolonizzazione abbia determinato forme di recezione volontaria dei modelli giuridici dei “colonizzatori”)
➤ diffusione del modello giuridico sovietico nelle repubbliche socialiste (influenza politica, sociale, culturale, economica di un modello in un determinato bacino geografico in un delimitato periodo storico)
➤ prestigio (recezione/imitazione volontaria) > generalmente il prestigio è proprio di ordinamenti complessivamente intesi e non di singoli istituti.
➤ “prestigio” è sostantivo connotato positivamente, mentre modello inteso quale “forma esemplare” non è espressione sempre legata a fenomeni positivi (es. Stato autoritario)
➤ Quando il modello riguarda soluzioni organizzative estranee a scelte di fondo dell'ordinamento statale la sua circolazione è relativamente semplice, mentre è più complessa la circolazione di modelli che sono legati alla struttura genetica dell'ordinamento (forma di governo > forma di stato)
CIRCOLAZIONE DEI MODELLI
➤ influenze e imitazioni sono più frequenti tra sistemi simili, anche se possono registrarsi anche tra sistemi diversi.
➤ presenza di lacune in un ordinamento
➤ condizioni di conoscenza e di conoscibilità dei modelli da imitare > conoscenza della lingua
➤ impossibile imitare un crittotipo
➤ in fase di recezione il giurista svolge un’opera di adattamento del concetto/istituto giuridico originario in funzione degli scopi per i quali viene preso a modello > la “resa” del modello dipende dalla corretta analisi comparativa che è stata condotta sul dato formale e sulla sua concreta attuazione nell’ordinamento di riferimento > rischi di inefficacia del trapianto o di rigetto > la riuscita dell’operazione deriva dal risultato del trapianto > se il trapianto dal punto di vista pratico ha prodotto un miglioramento, o comunque ha dato esiti soddisfacenti, l’operazione è valida.
FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE
➤ Conoscitiva (scienza autonoma) > acquisizione di conoscenze che sono utili nello studio dei diritti nazionali (es. classificazione delle forme di stato e di governo) [finalità teorica]
➤ Verifica delle conoscenze > strumento di controllo delle conoscenze relative ai diversi ordinamenti (es. alternanza al governo) [finalità teorica]
➤ Ausilio alla comprensione di istituti propri di un ordinamento > es. autorità amministrative indipendenti, referendum nell’ambito della revisione costituzionale [finalità teorica]
FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE
➤ Ausilio all'interpretazione > organi giurisdizionali (rifermenti eruditi/ratio decidendi/obiter dicta) es. Sudafrica (art. 39 cost.), paesi di common law. C.cost. Italiana 303/ 2003, Corte di giustizia > dialogo fra Corti [finalità pratica]
➤ Ausilio nella preparazione dei testi normativi > es. Commissioni bicamerali per le riforme costituzionali, lavori dell'Assemblea costituente > rinvio alla nozione di modello e alla circolazione degli stessi [finalità pratica]
➤ Ausilio per l'armonizzazione e l'unificazione di normative > processi di omogeneizzazione dei diritti statali > es. processo di integrazione normativa nell'ambito dell'Unione europea (regolamenti e direttive) [finalità pratica]
LINGUAGGIO
➤ Consultare i testi in lingua originale > conoscenza della lingua d'origine > necessità – a volte – di ricorrere a traduzioni > limiti derivanti dalla conoscenza “mediata”
➤ Difficoltà di tradurre > es. forma di governo, rule of law (> diversa visione del mondo) > no traduzione (equity, common law) oppure più traduzioni per un solo termine (law e right)
➤ Attenzione ai “falsi amici” > es. administrative tribunals/autorità amministrative indipendenti
➤ Centralità del riferimento all'uso dei termini nelle singole comunità
DIRITTO COMPARATO E ALTRE DISCIPLINE
➤ Generale utilità del diritto comparato per tutte le branche del diritto interno
➤ Storia del diritto > studia l'evoluzione di un ordinamento o di un istituto (n.b. la comparazione può essere sia sincronica sia diacronica)
➤ Storia delle dottrine politiche è funzionale alla migliore comprensione dei fenomeni giuridici che hanno coinvolgono l'organizzazione del potere politico (> costituzionalismo)
➤ Scienza politica > scienza dell'essere e non del dover essere, si disinteressa del rapporto tra prescrizioni normative e loro concreta attuazione a vantaggio esclusivo di questo secondo profilo
➤ Teoria generale del diritto > è diretta a costruire una dogmatica valida ed applicabile a prescindere dai singoli ordinamenti
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