SERIE TEMATICA
ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS
MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA
Dr. Martín Prats Croci
N°1 - 2014
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INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS
MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA
Dr. Martín Prats Croci
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor de Historia. Profesor Titular
de la Cátedra de Ideas e Instituciones Jurídicas de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de la Empresa desde el año 2001. Profesor
Adscripto en Historia de las Ideas de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República desde el año 1994. Profesor Adjunto de Derecho, Deontología
y Ética de la Licenciatura de Ciencias de la Comunicación. Facultad de
Información y Comunicación de la Universidad de la República desde el año
2006.
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RESUMEN
Se pretende lograr el objetivo de introducir al estudiante en el conocimiento y
análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que fundamentan y
caracterizan nuestro orden y sistema jurídico, que requieren alentar su
comprensión tanto desde su estructura interna así como también a partir de su
origen, desarrollo y consecuencias.
Se pretende aportar el marco de análisis conceptual y metodológico sobre el
cual se desarrolla el Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” del Primer Año de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UDE y justificar sus contenidos
temático. De esta forma, se explica el significado del abordaje interdisciplinario
que tiene la asignatura, la importancia dada a la lectura del texto de autor y la
necesaria comprensión del Derecho como un objeto de estudio que merece
distintas perspectivas y obliga a considerar su función en la sociedad y sus
relaciones con el cambio social.
El contenido fue pensado y seleccionado como un aporte para el estudio de la
materia “Instituciones e Ideas Jurídicas”, adecuándose al Plan previsto para la
misma y a las características y metodología de Curso.
PALABRAS CLAVE: Derecho. Instituciones. Ideas Jurídicas. Orden Jurídico.
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ÍNDICE
Resumen
Presentación
I.- Concepto de las Ideas y las Instituciones Jurídicas
II.- Objetivos del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas
III.- Plan y Estructura del Curso
IV.- Justificación
V.- Metodología de estudio: el abordaje interdisciplinario y la lectura del texto
de autor
VI.- Marco conceptual
1. Comprensión del Derecho como objeto de estudio
2. Dificultades presentes para el estudio del Derecho. Distintas
perspectivas para su abordaje
3. La Función social del Derecho
4. Derecho y cambio
5. La interpretación dinámica del Derecho.
6. La Historia y el Derecho. Aproximación conceptual a una Historia de las
Ideas e Instituciones Jurídicas
7. Derecho y Teoría Política. Aproximación al estudio político del Derecho
8. El Derecho y las Ideologías
9. Bibliografía
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Presentación
El Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” del Primer Año de la Facultad de
Derecho posee como objetivo general introducir al estudiante en el
conocimiento y análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que
fundamentan y caracterizan nuestro orden y sistema jurídico.
Para ello, resulta importante comprenderlas no solamente desde su estructura
interna sino también conocer su origen, desarrollo y consecuencias a partir del
estudio de los contextos históricos en el cual surgen. Para ello, la comprensión
de las razones culturales, económicas, sociales y políticas que motivan la
generación del pensamiento político y jurídico que se traduce en propuestas
normativas concretas permite entender el modelo de sociedad que ellas buscan
plasmar a partir de la exigibilidad que impone el Derecho. Estudiar el sentido
social y político de las ideas e instituciones jurídicas obliga entonces a
analizarlas desde su génesis dentro de sistemas generales de pensamiento y
en su articulación inevitable con los demás sistemas de ideas.
Desde la enorme amplitud y extensión que puede constituir un programa de
estudio de una asignatura que busque este objetivo, un Curso de tan sólo 32
horas de duración y ubicado en el primer semestre del Plan de Estudios de la
Facultad de Ciencias Jurídicas, debe priorizar contenidos a partir de una
selección de aquellos temas que con mayor certidumbre permitan acercarse al
fin propuesto.
Conocer y comprender las ideas que fundamentan nuestro orden jurídico y las
instituciones que lo desarrollan obliga abordar el proceso de construcción
histórica del orden jurídico moderno occidental que lo inspira para conocer
críticamente las Ideas e Instituciones que lo fundamentan, definen y
caracterizan, así como las tensiones existentes entre ellas. Todo lo cual exige
ingresar en sus orígenes históricos, sus matrices ideológicas así como las
condicionantes sociales y políticas que permiten su interpretación
contextualizada en cada tiempo y en cada lugar.
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Nociones como Estado, sociedad civil, sociedad política, legitimidad, ley,
legalidad, derechos, libertad, igualdad, justicia, propiedad, seguridad, orden,
poder, control social, entre otras, deben ser comprendidas para hallar entonces
los fundamentos de la idea que inspira a la norma jurídica concreta. De esta
forma, su aproximación, requiere entender su aspecto positivo pero también su
valor moral y fundamentalmente cómo logra ser políticamente consensuada.
Requiere luego también comprender qué consecuencias reales de cambio
provoca en la sociedad donde se aplica.
En base a estos propósitos es que se ha elaborado esta Primer Ficha de
Estudio para este Curso que pretende a partir de un lenguaje sencillo introducir
al estudiante en el manejo y reflexión de determinados conceptos generales
sobre el Derecho y cómo se generan las ideas e instituciones que son su
sustancia. Conceptos a los cuales se le pretende dar en esta oportunidad tan
sólo un carácter instrumental para dotar de las herramientas necesarias para
comprender la asignatura, alcanzar sus objetivos e iniciar el proceso de análisis
crítico del Derecho que todo jurista debe alcanzar a partir de un marco de
análisis conceptual y metodológico definido.
Con estos fundamentos, a continuación, a partir de definir y explicitar el objeto
de la asignatura, los objetivos generales y específicos del curso, los temas
seleccionados y su justificación, se aportaran algunas líneas de reflexión
conceptual que invitan al estudiante al desafío de conocer y entender el
Derecho en sus complejidades filosóficas, políticas y sociales.
Es nuestro propósito entonces que este material contribuya no solo para la
comprensión de la asignatura que lo motiva sino que también permita al
estudiante introducirse desde distintas miradas en los problemas y desafíos
planteados por las ciencias jurídicas.
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I.- Concepto de las Ideas y las Instituciones Jurídicas.
A los fines de este Curso llamaremos Ideas Jurídicas a aquellos conceptos o
principios que se encuentran en la base del Derecho y que por lo tanto deben
ser comprendidas en su esencia por constituir la base misma del sistema
jurídico a analizar. Constituyen su fundamento, sin ellos no se comprendería el
mismo y son conceptos básicos sobre los cuales se edifica luego la estructura
del sistema.
El sistema logra su coherencia interna a partir del respeto y protección de estas
ideas fundantes, ideas sobre las cuales luego se construye lo contingente. Y si
bien su estudio es tema también de la Filosofía del Derecho, su historicidad
debe ser abordada para comprender su significado social.
Son ideas jurídicas en este sentido, entre otras, los conceptos de derechos,
deberes, garantías, persona, libertad, igualdad, las cuales si bien responden a
un valor o lo significan, logran concreción jurídica a partir de definiciones o
reconocimientos de normas jurídicas expresas y a partir del cual inspiran o
deben inspirar a todo el orden jurídico.
Como representación de valores podemos realizar un análisis axiológico de los
mismos en cuanto a cómo descubrir en ellos valores socialmente construidos y
cuya concreción aspira la norma. Como normas podemos intentar explicar su
alcance y cómo se incorporan coherentemente en un sistema general. No
obstante para esta asignatura se entiende importante prioriza su construcción
social histórica e intelectual y las tensiones que sobre ellas aplica el cambio
constante del Derecho.
Son ideas que si bien se construyen y reconocen sobre bases valorativas
sólidas, como los valores varían en el tiempo y en el espacio, ellas también
pueden y deben variar y esa variación debe ser visible para el jurista atento
para no caer en anacronismos interpretativos y desvirtuar el sentido de las
normas y las decisiones que en ellas se basan.
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Por su lado, podemos definir a las instituciones jurídicas como aquellas
situaciones, relaciones o formas de organización de ordenación básica de una
sociedad que son reconocidas por el Derecho por su significación social,
económica o política y que a partir precisamente de este reconocimiento logran
concreción, alcance, características, coherencia interna y así como la externa
con otras instituciones. Son por ejemplo el matrimonio, la filiación, el contrato,
el proceso, el delito, la pena así como el Estado, el Municipio, las
organizaciones jurídicamente reconocidas, etc. La normativización de su
estructuras y funcionamiento intentan favorecer su desarrollo pues existe en
ello un interés social.
Ello nos lleva a dos tipos de preguntas que también podemos hacernos desde
esta asignatura. Por un lado explicarnos por qué estas y no otras instituciones,
qué validez y legitimidad social poseen para haber logrado su reconocimiento
jurídico y por otro cómo su reglamentación a través del Derecho propicia su
evolución en cierto sentido y no en otro. Preguntas que también buscan una
respuesta a partir de lo político ideológico.
Un sistema jurídico dado es el conjunto de sus instituciones jurídicas, por ello
también la relación entre el rol y funcionamiento real de cada institución y los
fines últimos del sistema, es decir los valores por los cuales la sociedad se dio
este tipo de formulación normativa, está condicionado por el contexto y las
instituciones deben evolucionar a la par de lo que este evoluciona.
Encontrar las causas de la evolución de las instituciones debe entonces ser
también un estudio que permita descubrir su historicidad en cuanto a encontrar
el origen del cambio en los cambios sociales que producto de nuevas
necesidades, generan nuevos intereses, formulan nuevos valores y diseñan
estructuras jurídicas y políticas que intentan satisfacerlas. Comprender
entonces los cambios de las instituciones en los contextos, en su valoración y
en la regulación que se les otorga obliga a ejercitar una Historia de las
Instituciones Jurídicas que no se quede en el conocimiento de la mera
objetividad estructural sino también analice los debates filosóficos e ideológicos
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que le dan sustancia. Pensar la evolución jurídica de instituciones jurídicas
como el matrimonio, el delito o el Estado, obliga a pensar su evolución en la
consideración social del tema en cuanto a lo que espera la sociedad de esta
institución y que características o poderes se le concede. Ello nos vuelve
también a que la respuesta se puede formular sólo desde una interpretación
del mundo filosóficamente fundamentada y que el tipo de respuesta depende
de ella.
II. Objetivos del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas”.
El programa del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” de Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de la Empresa posee como objetivo general, como
ya se señaló en la Presentación, iniciar al estudiante en la comprensión y el
análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que fundamentan y
caracterizan nuestro orden y nuestro sistema jurídico.
Para lograrlo es preciso generar espacios de reflexión que lo permitan. Por
ello se pretende que los estudiantes, a partir de la elaboración de juicios
propios y autónomos vayan adquiriendo la capacidad crítica sobre su objeto de
estudio general que es la norma jurídica. Por tanto se aborda su
reconocimiento en las principales expresiones del pensamiento político y
jurídico. Dirigido a futuros profesionales y especialistas en Derecho, el Curso
pretende que los estudiantes adquieran la capacidad de encontrar el sentido
político de las normas jurídicas para saber así posicionarse y actuar de mejor
manera ante ella.
En consecuencia, como objetivos más específicos el programa diseñado
pretende brindar a los estudiantes aquellas herramientas conceptuales y
procedimentales que le permitan conocer las distintas teorías del pensamiento
político y jurídico que han inspirado al Derecho Nacional, contextualizando sus
orígenes y naturaleza social y ubicando con precisión aquellas ideas filosóficas
que las fundamentan.
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El Derecho es un orden normativo de aplicación concreta en espacios física y
temporalmente determinados. Por tanto se plantea también como objetivo que
los estudiantes lleguen a entender como las ideas se aplican a una realidad
concreta, como inspiran a las normas jurídicas en su pretensión de moldear la
sociedad en determinado sentido y cómo una vez traducidas precisamente en
normas e instituciones jurídicas concretas producen determinadas
consecuencias.
Para alcanzar estos objetivos es preciso entonces relacionar los principios
filosóficos e ideológicos de las teorías particulares con las normas jurídicas
fundamentales y entender así al Derecho como producto político acordado que
admite debate, oposiciones y reformulaciones constante. Conceptualizar a las
ideas e instituciones jurídicas en el conjunto de las teorías sobre la sociedad, el
gobierno, los derechos y la justicia propicia así el abordaje interdisciplinario del
objeto de estudio obligando al estudiante a la búsqueda de aportes que las
demás ciencias sociales y humanas pueden dar y con ello contribuir a la
consolidación de un conocimiento más integral e integrador de definiciones
conceptuales elaboradas en distintas disciplinas.
Al comprender el Derecho como un producto social y político el estudiante
podrá explorar múltiples posibilidades de ejercicio de la profesión jurídica. Por
ello, el Curso es pensado fundamentalmente como una Historia de las Ideas e
Instituciones Políticas con el fin preciso de entender que las ideas y las
instituciones son continuidades que requieren permanentemente ser
razonadas, criticadas, justificadas y que ello exige esfuerzos de argumentación,
estrategias de debate, capacidad de reformulación y diseño de líneas de
polémica.
¿Por qué entonces es importante como curso inicial de los estudios jurídicos?
¿Cómo lograr delimitar un campo de estudio que permita alcanzar los objetivos
y cumplir con las expectativas planteadas? ¿Cuánto de Historia, cuánto de
Filosofía, cuánto de Derecho debe contener un estudio esencialmente
interdisciplinario como el que se promete?
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La Historia es un diálogo con el pasado para entender el presente, la Filosofía
nos permite abstraer los grandes temas y buscar las constantes que han
preocupado en diferentes tiempos al pensamiento humano, el Derecho por su
parte, nos indica los ordenes normativos que han pretendido disciplinar a las
sociedades y llevarlas hacia tal o cual modelo el cual se inspira, como ya
vimos, en ideologías con ánimo de explicarnos el mundo.
¿Cómo situar al estudiante entonces ante el desafío de intentar descubrir en
textos de autores y en el análisis de su contexto respuestas a preguntas
múltiples que pueden surgir desde distintos campos disciplinares?
Reafirmar (o tal vez descubrir) que todo tiene historia y cómo el Derecho refleja
el cambio y refleja también la historia de las sociedades es un paso inicial,
fuerte pero tal vez no suficiente. Encontrar en los textos los argumentos de las
ideas principales que inspiran nuestras normas resulta entonces tal vez el
atractivo mayor. Pero ¿por qué? ¿en qué sentido? ¿qué instrumentos
conceptuales son necesarios para lograrlo? ¿cómo relacionar el conocimiento
de las ciencias jurídicas con el que pueden aportar las demás ciencias
sociales? Sin lugar alcanzar el objetivo propuesto requiere de poder
contestarnos estas cuestiones.
III.- Plan y Estructura del Curso.
I.- El Derecho
• Concepto y Naturaleza del Derecho: Hombre, Sociedad y Derecho. Origen y
función social del Derecho. El Derecho como producto social, político e
histórico.
.El Derecho como instrumento de control o de cambio social.
Planteo del problema y análisis de las distintas posiciones al respecto
• El Derecho como norma
• El Derecho como valor
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• El Derecho como hecho social
II.- Conceptos Instrumentales para la Asignatura
• Historia
• Cosmovisión
• Idea
• Ideología
• Historia de las Ideas
• Institución
• Historia de las Instituciones
III.- Fundamentos de Pensamiento Moderno.
• Orígenes Históricos: Fin del Mundo Medieval. Crisis del feudalismo y
comienzos del capitalismo. Los descubrimientos geográficos.
• Orígenes Intelectuales: Humanismo. Renacimiento. Reforma. Revolución
Científica.
• Ideas Ejes del Pensamiento Moderno.
• Los nuevos sistemas filosóficos: Racionalismo, Empirismo, Utilitarismo.
• Los cambios políticos: Estado Absoluto.
• Las nuevas ideas jurídicas: el iusnaturalismo.
IV.- Del Estado Absoluto al Estado Liberal
- Hobbes y el modelo de soberanía estatal absoluta
- Locke y la protección de los derechos individuales como justificación del
Estado
- Rousseau y la voluntad general
- Las Revoluciones Liberales y su modelo de Estado. Declaraciones de
Derechos. Constitucionalismo. Nacionalismo.
- El Liberalismo Económico. Adam Smith
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V.- El Modelo de Estado Socialista.
- La revolución Industrial y sus consecuencias.
- Criticas al Capitalismo. Del socialismo Utópico al Socialismo Científico.
- Karl Marx. Materialismo Histórico y Revolución Social. Concepción del
Estado y del Derecho.
- Modelos de Estado Socialista del Siglo XX
VI.- El Modelo de Estado Social
- El desarrollo del capitalismo en el Siglo XIX. Segunda revolución
Industrial. Capitalismo Financiero. Expansión Europea. Relaciones
Internacionales.
- Cambios Políticos. Democracia y Sufragio Universal
- Críticas al Socialismo: el Socialismo Revisionista y el Social
Cristianismo,
- El Modelo de Estado Social: rol y herramientas del Estado.
VII.- El Modelo de Estado Fascista.
- Siglo XX. Guerras Mundiales. Revolución Rusa y Crisis Económica.
- Fascismo y Nazismo. Componentes ideológicos.
VIII.- Derecho, Ideología y Sociedad
- Concepción, valor y rol del Derecho para las distintas ideologías.
- Las principales ideas jurídicas para las distintas ideologías.
- Las principales instituciones jurídicas para las distintas ideologías.
IV. Justificación.
Para alcanzar los objetivos del curso y dada la carga horaria asignada se ha
optado por un Programa que partiendo de la delimitación de su objeto, aporte
una metodología de análisis que apunte a la conceptualización del
pensamiento jurídico político, su distinción de otros tipos de pensamiento así
como las relaciones que entabla con los mismos.
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De ahí entonces también el estudio de las relaciones existentes entre el
Derecho y sociedad así como el distinto abordaje que se le puede dar al
derecho, ya sea entendiéndolo tanto como un conjunto de normas positivas o
como una expresión de la sociedad que debe ser entendida en sus
dimensiones morales, políticas y sociales.
Concebido así de esta forma el análisis del Derecho, el programa plantea el
abordaje de instrumentos conceptuales de carácter general que permiten la
labor interpretativa. Así entonces, definir los conceptos de cosmovisión,
ideología, ideas y valores para luego poder encontrarlos y aplicarlos en el
estudio de la norma, resulta un paso de singular trascendencia.
Luego, concretando el análisis en el pensamiento político jurídico occidental
moderno, es preciso si ya ingresar en el estudio de los orígenes de este
pensamiento ubicando su naturaleza social y cultural, sus premisas, principios
o ejes conceptuales y los debates filosóficos, éticos y políticos que generaron
su surgimiento.
Ubicando al Pensamiento Moderno cómo el movimiento intelectual que da
forma a las soluciones políticas y jurídicas que inspiran nuestro orden jurídico,
el programa a partir del análisis de algunos autores clásicos y de las líneas
generales de determinados sistemas de pensamiento o escuelas filosóficas
busca ingresar en los temas fundamentales.
Las raíces o fundamentos del pensamiento moderno se encuentra en los
movimientos humanistas y renacentistas de fines de la Edad Media por lo cual
se precisa entender los mismos, para entender su naturaleza social, los valores
que impulsa y construye ejes de debate y su potencial transformador.
Los puntos que deben ser abordados son entonces la crisis del occidente
feudal y los comienzos de la construcción jurídico política de a modernidad a
partir del conocimiento de los cambios que se suceden en la sociedad, la
economía, las mentalidades, el surgimiento de nuevas corrientes de
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pensamiento como el Humanismo, de corrientes culturales como el
Renacimiento, o reformas religiosas como las de Lutero y Calvino con sus
nuevas interpretaciones de la Fe y sus relaciones con la Razón.
Procesos como la Revolución Científica y su incidencia en el plano de las
ideas, los viajes de “Descubrimiento” y su repercusión en las nuevas
concepciones del mundo así como desde el plano más político la
secularización y consolidación del poder estatal deben ser comprendidos como
factores que llevan a la necesidad de nuevas interpretaciones y nuevas
legitimaciones sociales y políticas.
Así, en obligación de seleccionar se incluye a Maquiavelo como un
representante genuino del momento intelectual y como uno de los primeros
pensadores “modernos” que partir de su aporte a la Historia del Pensamiento
reflexionando sobre la Razón de Estado, las características del poder político y
la búsqueda de la objetividad y amoralidad para analizar los fines de la política
revoluciona la manera de entender y analizar el Estado y el Derecho.
Luego se integra al programa el estudio de las líneas generales de aquellos
sistemas filosóficos que van traduciendo los valores del pensar moderno en
interpretaciones generales del mundo, el hombre, la sociedad y el conocimiento
como lo fueron las escuelas del Racionalismo, el Empirismo y el Utilitarismo.
Se busca aquí comprender su influencia en el pensamiento político-jurídico que
se genera en esos tiempos.
Así entonces se aborda el pensamiento y las propuestas jurídicas aportadas
por la Escuela Ius Naturalista como corriente que contribuye con sus
fundamentos al Estado y el Derecho Liberal a partir del análisis de clásicos:
Hobbes y su visión del Estado como instrumento de control, la separación de
las esferas privadas y públicas así como la determinación del valor de la
seguridad como factor legitimante de su autoridad. Locke y su teoría de los
derechos como valor fundante del Estado y justificación de los límites a su
poder. Rousseau como redescubridor de las relaciones entre lo social y lo
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individual y la búsqueda de explicación de en qué consiste la voluntad general,
la representación política y el interés general.
Cómo estas ideas constituyeron argumentos filosóficos e ideológicos para la
constitución de los modelos de Estado Liberal surgidos en Europa y América
desde fines del Siglo XVIII, la lectura de documentos jurídicos fundamentales
como ser la Declaración de Derechos Inglesa de 1688, la Declaración de
Independencia de las colonias inglesas en América del Norte de 1776 y la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia en 1789
resulta obligatoria.
Más adelante, para comprender la mutación del Estado Liberal en Estado
Social y Democrático de Derecho, es preciso encontrar las causas del
surgimiento del pensamiento social en las consecuencias de la revolución
industrial de siglos XVIII y XIX y como el nuevo contexto económico, social y
cultural da lugar a la aparición de nuevas corrientes de pensamiento que
intentan interpretar la nueva realidad y proponer también los cambios que
entienden necesarios.
Las transformaciones de la sociedad industrial del siglo XIX que propician este
nuevo panorama y llevan a la consolidación sintética de la construcción jurídico
política de la modernidad llevan a la necesidad de abordar con criterio
conceptual también ideas como la democracia, la cuestión social, el
nacionalismo, la ciencia racional como método para la acción política, los
valores de paz y tolerancia y ver como ellas también se incorporan a los
ordenes normativos
Autores como Tocqueville o Stuart Mill o Alberdi y Varela en nuestra región son
referidos para entender esta evolución.
Claro está que para incorporar la perspectiva teórica de las propuestas de
transformación revolucionaria generadas en el Siglo XIX es preciso comprender
también desde el contexto del desarrollo económico y político propiciado en
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esa centuria la aparición de nuevos sistemas de ideas, en especial el modelo
hegeliano-marxiano donde podemos encontrar como pilares la filosofía del
derecho de Hegel y la crítica y superación del Estado de Karl Marx con sus
definiciones de revolución, la dictadura del proletariado y trabajo enajenado.
Así, el análisis del pensamiento socialista en sus distintas líneas es
fundamental para entender cómo desde el Derechos se va propiciando un
nuevo modelo de Estado, con nuevos fines y cometidos y necesitado de
normativa que legitime y autorice su accionar como conformador de un nuevo
orden económico y social.
Así son ineludibles el estudio de Marx, su interpretación materialista de la
historia y su concepción del Estado y el Derecho, las corrientes anarquistas,
sus valores de libertad y su incidencia en las luchas sociales que llevan a la
modificación de las leyes sociales y laborales y el pensamiento social
demócrata con su nueva visión del rol del Estado y sus instrumentos de acción
política así como su pretensión integradora de la teoría de derechos y la
democracia liberal con las propuestas de cambio social y reconocimiento de
derechos para más amplios sectores de la sociedad.
En el análisis de autores surgen los debates sobre las ideas legitimantes del
Derecho para lo cual es preciso entender como Ideas como Estado, Gobierno,
Soberanía, Derecho, Derechos, Libertad, Igualdad, Justicia, Democracia,
Intervención Estatal, entre otras, pueden ser conceptualizadas de manera
distinta por las diferentes ideologías y por ello es preciso buscar ejemplos
concretos en la historia y en la formulación de modelos de instituciones y
normas jurídicas concretas. De ahí el estudio de las características del Estado
Liberal, los fines de las políticas sociales que pretende encarnar el modelo
llamado “Estado de Bienestar” o la legitimación de los modelos centralistas del
llamado “socialismo real”.
A su vez, comprender el presente requiere conocer las reformulaciones
contemporáneas del orden jurídico político moderno como ser: las líneas
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generales de la evolución del pensamiento liberal: la elaboración teórica del
estado asistencial de de bienestar, la critica liberal al intervencionismo estatal,
el liberalismo social y político y las expresiones teóricas y aplicaciones del
marxismo del Siglo XX y la correspondiente adaptación socialdemócrata.
También la aparición de las corrientes denominadas “fascistas” debe ser
estudiada a partir de su particular manejo conceptual de ideas como Orden,
Autoridad, Nación, Raza, Corporación, entre otras, que también fueron
traducidas en modelos institucionales y normativas jurídicas concretas.
Como todas estas ideologías son ideologías vivas es preciso visualizar también
su evolución y aplicación política en el siglo XX y comienzos del siglo actual y
la vigencia o no de alguno de sus postulados, para lo cual también el análisis
de textos jurídicos internacionales y nacionales puede resultar útil para poder
encontrar ejemplos concretos de normas jurídicas nacionales donde a partir de
su análisis con la metodología aportada por este curso y con el manejo de las
categorías conceptuales aprendidas se puedan encontrar las raíces ideológicas
de distintas normas fundamentales de nuestro Derecho.
V.- Metodología de estudio: el abordaje interdisciplinario y la lectura del
texto de autor
El estudio de la asignatura, para alcanzar los objetivos planteados, exige un
método de análisis que fundamentalmente apunta por un lado a dar un
abordaje interdisciplinario de los distintos temas y por otro a recurrir a la lectura
directa de autores clásicos en la historia del pensamiento para poder encontrar
de primera fuente las grandes líneas argumentales que permiten descifrar la
continuidad del pensamiento político jurídico que ha influido en nuestro
Derecho.
Sin pretender agotar una explicación de estas dos cuestiones, es preciso igual
dejar planteadas sucintamente sus características y finalidades fundamentales.
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1.- El Abordaje interdisciplinario del estudio de las Ideas e Instituciones
Jurídicas.
No es nuestro propósito y por tanto no ingresaremos aquí en el interesante
debate sobre las propuestas, posibilidades, obstáculos y alcances de una
propuesta didáctica interdisciplinaria1. Son muchos los argumentos a favor u en
contra de este tipo de propuesta y lo que más se puede aceptar como
consensuado en el ámbito de las ciencias sociales, más que la interdisciplina
como campo nuevo, es la importancia de la cooperación entre distintas áreas
del conocimiento para el estudio de un objeto común.
Sin dudas existen obstáculos epistemológicos que impiden diluir las distintas
ciencias que buscan esta cooperación y colaboración para el estudio de un
mismo objeto de interés. También puede decirse que el abordaje
interdisciplinario es fundamentalmente una práctica surgida a partir de la
definición de un proyecto de estudio, donde desde distintas miradas, cada una
con su teoría, cada una con su metodología y muchas veces con su propio
lenguaje y su propia didáctica, intenta lograr aportes distintos para desentrañar
de mejor modo la esencia de un tema.
En el texto citado de García Bouzas, ella brinda una definición de
transdisciplinariedad entendiendo a esta como una “transespecificidad
vinculada a los conceptos que ocupan una situación suficientemente centrarla
para cada cuerpo científico y organizan su teoría” mediante la cual “una
disciplina toma métodos de otras, varias ciencias tratan el mismo objeto de
estudio y varias especialidades actúan para resolver el mismo problema”. Cita
esta autora en este sentido una definición de Piaget: “sería un intercambio e
integración recíproca entre varias ciencias, de lo que resulta un enriquecimiento
mutuo”2.
1 García Bouza, Raquel La historia de las ideas como campo multidisciplinario. Cuaderno de Historia de
las Ideas Nº 4, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1999 (páginas 9-30).
2 García Bouza, Raquel. ob. Cit Pág. 12.
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Esto en el campo de las ciencias sociales, se encuentra muchas veces
presentes, dado que confluyen en diversas ocasiones los objetos de estudio o
los problemas que a los cuales se los quieren entender y dar respuesta. Si
consideramos al Derecho entonces como una ciencia social, compartiendo esta
ubicación con la Sociología, la Ciencia Política, la Historia, entre otras, su
campo de investigación científica necesita de la interdisciplina cuando se
plantea no solo el desafío de conocer la norma y comprenderla (objeto de
Derecho como disciplina) sino cuando se quiere ubicar la misma en su contexto
social, tanto sea para entender su origen como para comprender sus
consecuencias.
Si entendemos al Derecho como una ciencia humana más relacionada con la
cultura, el desarrollo narrativo, la especulación lógica deductiva y con la
definición de un método científico que apueste a encontrar certezas
comprobadas o comprobables, también su objeto de estudio debe ser
comprendido a partir de conceptos provenientes de otras disciplinas como la
filosofía, la literatura, la lingüística, entre otras, para lograr concebirlo en su
verdadera dimensión como un producto de las sociedades humanas.
Si vamos al objeto de estudio de nuestra asignatura: las ideas e instituciones
jurídicas, se nos muestra claro que más allá del énfasis que hay que darle a los
conceptos, metodologías, lenguajes y técnicas de abordaje originados en las
ciencias jurídicas, sólo el abordaje interdisciplinario nos agrega el análisis
histórico y la interpretación filosófica e ideológica que se planteó como objetivo.
Para comprender una idea o una institución jurídica es menester entender su
tiempo fundacional y visualizar tanto las fuerzas sociales que la construyeron y
legitimaron como los argumentos que basados en sistemas interpretativos del
mundo y la sociedad le dieron fuerza moral para imponerse y trascender
En consecuencia, a los efectos de este curso será necesario el aporte de la
transdisciplina, en especial para:
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1.-Conocer a través de la Historia las condiciones objetivas que dieron lugar a
procesos sociales y políticos que generaron modelos políticos jurídicos
concretos
2.- Manejar determinados conceptos provenientes de la filosofía, en especial
algunas categorías de análisis generadas por los grandes sistemas filosóficos
que han creado nuestras formas de conocer e interpretar el mundo.
3.- Desde la filosofía política podemos encontrar líneas de reflexión sobre las
mejores formas de gobierno y por ende las mejores instituciones políticas y
jurídicas, los fundamentos y la naturaleza social del Estado y cuales deben ser
los criterios éticos y políticos para justificar y legitimar una forma de
organización estatal o las modalidades de ejercicio del poder etático.
4.- Para el análisis de las ideas e instituciones jurídicas, las ciencias sociales,
en especial la ciencia política y la sociología, con sus métodos de análisis
científico nos permiten también poder discriminar lo valorativo de lo objetivo y
percibir las consecuencias sociales de su aplicación e instrumentación.
En definitiva, el abordaje interdisciplinario no es más que el relacionamiento
buscado entre los aportes de distintas disciplinas, cada una con su marco
conceptual y metodológico, para la mejor comprensión de un objeto dado de
estudio. En nuestro caso, la prioridad de alcanzar un saber que podemos
definir como esencialmente jurídico no impide que estos otros aportes
refuercen la comprensión general de los temas a partir de una mirada más
amplia, integral, compleja, plural y social que vincule al Derecho y sus ideas e
instituciones con la realidad humana. Será entonces una interdisciplinariedad
dada fundamentalmente por aportes conceptuales que permita así la mejor
incorporación y aprovechamiento de los temas estudiados.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 22
2.- La lectura del texto de autor.
El otro énfasis que requiere la metodología estudio del Curso, es la lectura de
los principales textos de aquellos que generaron las grandes corrientes del
pensamiento político jurídico.
Resulta imperioso entonces que el estudiante de Derecho aborde el estudio
del contexto histórico donde surgen las ideas jurídicas así como la lectura
directa y análisis de obras de autores que lo interpretaron en su propio tiempo y
propusieron o fundamentaron distintos modelos de organización jurídico
política. Autores que, por su envergadura intelectual, por ser iniciadores de
sistemas o corrientes de pensamiento y por las consecuencias que han tenido
sus obras, se han convertido en clásicos y por tanto en un pensamiento vivo
que merece ser leído e interpretado no solamente para conocer sus
componentes sino también para descubrir su vigencia actual, como valor para
poder entender el presente en general y entender el alcance de las normas
jurídicas concretas en ellos inspirados.
A partir de la lectura de autores se busca una aproximación a la comprensión
de las ideas e instituciones jurídicas y desde este plano lograr identificar las
corrientes ideológicas que construyeron la modernidad occidental y
fundamentaron las soluciones jurídicas concretas.
En cursos básicos e introductorios al estudio del pensamiento político jurídico,
se apela al análisis de texto de autor como medio para abordar la complejidad
de la historia del pensamiento. Esta apelación a la lectura de textos clásicos
permite a los estudiantes ingresar sin peajes interpretativos en la densidad
original del problema tratado por el autor y con ello buscar con él la posible
respuesta.
El análisis de texto apunta entonces a la conformación de un juicio propio para
entender al autor y con ello poder también ir construyendo una línea conceptual
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 23
que permita encontrar sin indicaciones ajenas las líneas principales de la
historia del pensamiento.
Por el tiempo limitado, la selección de textos a abordar es también acotada y
esta necesariamente debe realizarse utilizando criterios claros que sean útiles
también a los objetivos del curso planteados. De esta forma, los pocos autores
elegidos y en ellos, los textos a leer deben constituir aportes importantes para
poder entender a la vez un tiempo, un problema, valores sobre los cuales el
mismo quiere ser resuelto, la propuesta y el por qué de su vigencia.
Muchas veces, el texto que hoy se lee tuvo una trascendencia distinta a la que
se le encuentra hoy. En consecuencia, su selección se basa en que consisten
en puntos de inicio de líneas argumentales que a partir de determinadas
condiciones económicas, sociales, políticas y culturales buscan dar respuesta a
sus complejidades y lo logran de tal manera que de ahí en más cuestionan,
movilizan, abren debates y constituyen en ocasiones líneas de acción que
propician cambios.
Su vigencia está dada por que podemos intentar a través suyo entender el
tiempo en el cual fueron escritas, la naturaleza social del pensamiento que allí
emerge y las brechas que abrieron en la historia. Pero no sólo ello, su vigencia
se da también por haber creado determinadas categorías de análisis que por
su fuerza conceptual permiten entender también nuestro presente o señalado
de otro modo, permiten visualizar los problemas actuales a partir de líneas de
reflexión que representan formas de interpretar el mundo que aún captan
adhesiones intelectuales y políticas.
Si bien, el estudio de una historia de las ideas a partir de una selección de
textos puede significar en ocasiones algunos riesgos 3 estos se compensan o
alivianan con una serie de fortalezas que alguien que se inicia en los estudios
jurídicos debe lograr. Ellas no son otras que lograr aunar en el análisis de ideas
3 Rodríguez, Arturo, “Un intento por contribuir a delimitar la Disciplina Historia de las Ideas como Curso
de Ingreso en la Facultad de Derecho” en Cuadernos de Historia de las Ideas. Nº 5. FCU. Montevideo.
2002.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 24
que inspiran sistemas de pensamiento, la preocupación del autor, su estructura
lógica interna, su naturaleza social y su vigencia en el tiempo.
Leyendo directamente a los autores que a partir de formulaciones claras han
fundamentado o criticado nuestro sistema, el estudiante, sin intermediarios
pero con la ayuda del análisis de los contextos, seguramente comenzará a
construir sus propias herramientas de interpretación.
VI.- Marco conceptual
Ingresemos ahora en el manejo del cierto marco conceptual que nos permita
alcanzar los conocimientos pretendidos a partir de denominadores comunes de
análisis.
El Derecho, como toda disciplina ha generado innumerables criterios
interpretativos, algunos alcanzando incluso el rango de verdaderas escuelas
jurídicas, cada una de las cuales ha sentado posición con respecto a
determinadas categorías conceptuales.
En un Curso introductorio como este, este tipo de diferenciaciones excede sus
pretensiones. Igualmente los siguientes puntos deben ser motivo de reflexión
ya desde los inicios de la carrera de estudios a fin de poder ir generando la
capacidad crítica de análisis que ya venimos señalando.
1.- Comprensión del Derecho como objeto de estudio
Definiciones de Derechos hay muchas y no es el propósito aquí ahondar en
ellas, sino tan solo buscar un concepto instrumental que nos permita captar la
importancia de la asignatura y encontrar la necesidad de pensar un Derecho
contextuado.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 25
Muchas veces se define al Derecho como al conjunto de normas que con
carácter obligatorio el poder estatal impone en un tiempo y en un espacio
determinado. Normas que ordenan conductas o atribuyen prerrogativas o
facultades. Esta definición básica, si bien resulta sencilla, exige el
entendimiento de sus preceptos en cuanto a resolver puntos tales como ser de
dónde surge el poder estatal que la convierte exigible y cómo logra el consenso
social para su aceptación y acatamiento.
Entender los fundamentos de la existencia del Derecho y sus características
presupone la existencia de una realidad social en la cual se aplica, la cual a su
vez muestra la complejidad de ser por un lado un conjunto de personas físicas,
cada uno con sus necesidades, intereses y valores y por otro un cuerpo social
integrado por todos ellos que para mantener un mínimo de coherencia interna
que asegure la convivencia posee necesidades e intereses comunes y valores
de construcción consensuada.
De esta complejidad surgen los conceptos de derecho objetivo y derechos
subjetivo, entendiendo al primero como al sistema de normas jurídicas que se
aplica en una sociedad y al segundo como la facultad de un sujeto de
determinar en base a una norma la conducta de otro, poseer un permiso para
actuar de determinada manera sin interferencias de terceros y poder en base a
las normas existentes crear, modificar o extinguir una relación jurídica.
En este juego entonces entre personas (sujetos de derecho) y entre personas y
poder estatal (quien representa el interés común o social) el conjunto de
normas jurídicas que son el Derecho son reglas de conducta impuestas pero
obedecidas que poseen como finalidad asegurar la paz social. Consideración
que nos lleva al tema de la función social del Derecho.
En esta línea de reflexión podemos señalar que el Derecho es un instrumento
de ordenación social, pues tal como nos recuerda Luhmann “el Derecho solo es
posible en sociedad”. Como tal, responde a los intereses y necesidades de la
sociedad que lo hace nacer, refleja las tensiones existentes e intenta fijar
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 26
determinados modelos de organización o forjar nuevos. Así entendido el
Derecho se explica por su sociedad.
Como producto social, constituye un conjunto de normas con alto grado de
exigibilidad y coercibilidad que se explican a partir de un tiempo y de un
contexto social determinado. La norma jurídica positiva en si misma no puede
ser entendida si no se comprende la realidad que la provocó y la realidad
cambiante hacia la cual se aplica. Los productos normativos no son otra cosa
que intentos, victoriosos a veces, fallidos en otros de dar a la sociedad
determinadas pautas de convivencia, previendo o solucionando conflictos.
Pero tal es la riqueza del Derecho que esa misma sociedad que le dio origen
tampoco puede entenderse cabalmente si no se conocen, si no se tienen en
cuenta las reglas jurídicas que la rigen, que la controlan, que la maniatan por
un lado pero que por otro la habilitan, la promueven y la modifican.
El Derecho es a su vez un producto histórico. Toda norma jurídica se sitúa en
un tiempo y en un espacio determinado, justo, concreto. Nace fechado y en su
texto objetivo podemos encontrar la solución que en un momento dado se le
buscó dar a un conflicto, a un problema, a una situación social determinada.
Sin embargo, su aplicación es continua y mientras mantenga su vigencia
jurídica seguirá rigiendo en realidades sociales cambiantes donde aquel
contexto pueda ya no existir pero donde la exigibilidad permanece.
El Derecho es también un producto político, que evidencia las tensiones entre
los proyectos políticos existentes en el seno de esa sociedad, los propósitos de
sujeción, los deseos de cambio, los acuerdos o las imposiciones. Como tal el
conjunto de normas jurídicas que conforman un orden jurídico determinado
reflejan los distintos intentos de solucionar los conflictos sociales de
determinada manera, aunque su propia dinámica histórica lo transforma en un
laberinto de intereses dispares, cambiantes y muchas veces contradictorios.
Como producto político que pretende cambiar la sociedad o al menos
solucionar sus problemas el Derecho es también un producto ideológico
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INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 27
entendiendo a ideología. Como tal, como modelo de análisis y proyección
social, cada ideología promueve una solución y la norma entonces intenta
traducir esa idea que busca un tipo de sociedad determinado que en ella se
sustente.
Es el Derecho un vasto campo de conocimiento referido a ideas normativas
que asumen ciertas características pero que representan valores y sistemas de
representaciones que influyen sobre el orden social ordenando conductas y
creando institucionalidades. Esto plantea el debate sobre los criterios de
legitimidad que permiten la exigibilidad y coercibilidad de la norma jurídica o
dicho de forma más simple, discutir las bases que llevan a las distintas
sociedades a respetar y obedecer al Derecho y consensuar sobre su utilidad y
conveniencia más allá de individualmente no estar de acuerdo con algunas
soluciones concretas. Este punto, se vincula con los anteriores en cuanto a
comprender que las ideas e instituciones jurídicas no son entidades antológicas
sino que, - como productos que no carecen de historicidad-, exigen de forma
permanente discutir su justificación, revisar su validez y plantear posibles
derogaciones y alternativas más allá del carácter inercial y de perdurabilidad
que las caracteriza.
Para comprender el contenido del Derecho es preciso saber para cada tiempo,
para cada contexto el significado conceptual que se le otorga a determinados
términos que por su importancia se valoran como ideas que poseen una
definición jurídica , como ser por ejemplo: Estado, Ley, Libertad, Poder, Pena,
Delito, Familia entre muchas otras. Cada sociedad le brinda a estas ideas un
valor que se entiende importante resguardar desde lo jurídico y desde ahí se lo
precisa y define y adquieren una realidad propia pero que no puede ser
desprendida ni pueden sustituir a las realidades que el propio Derecho
representa. Los conceptos jurídicos no son realidades en si mismas, son
representaciones de lo social que adquieren autonomía pero siempre rinden
tributo a la razón que les dio origen.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 28
Por ello, entender el Derecho en su cabalidad obliga a abordarlo desde
distintas dimensiones y plantearnos a través de los diferentes ángulos de
análisis preguntas diversas. El Derecho puede ser visto como el conjunto de
normas jurídicas que lo conforman pero a su vez requiere ser entendido como
un conjunto de valores morales que a partir de una reflexión ética determinada
logran formularse en textos precisos y a partir de allí imponerse a toda la
sociedad. Valores que por tanto requieren de un consenso social que le
otorgue validez y vigencia. Pero también, el Derecho es una realidad social, un
conjunto de normas creadas y aplicadas por distintos agentes de decisión y
poder que se imponen a una sociedad y que por tanto crean, protegen o
modifican realidades de manera permanente y moldean entonces a esa misma
sociedad.
Si bien el conjunto de normas que conforman al Derecho pueden llegar a
entenderse como un sistema lógico deductivo al ocuparse de fenómenos que
se dan en la realidad como son los fenómenos sociales deja de ser una ciencia
formal no fáctica y pasa a formar una ciencia social pues el hecho a estudiar
es externo a la norma creada que es el fin de esta, hecho constituido por las
relaciones que los hombres y mujeres entablan viviendo en sociedad.
Por tanto debe diferenciarse el estudio del Derecho Positivo, (estudio de
normas) del estudio del Derecho como Ciencia Jurídica donde ellas son el
objeto pero son vistas desde una perspectiva más amplia que intenta
interpretar como se crean, por qué se crean y cómo se aplican no solamente
desde la dimensión jurídica sino también desde la social y la político-ideológica.
Entonces, el sistema lógico coherentemente organizado, que intenta no tener
contradicciones y si las tiene trata de solucionarlas apelando a principios
generales de interpretación propios al que llamamos Derecho no es más que
un conjunto de normas de origen social que están sujetas y condicionadas a la
estructura social que le dio origen y que tienen precisamente como función
social crear un marco de convivencia seguro, previsible a la vez que exigible a
partir de la formalización de una institucionalidad concreta.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 29
Es necesario entonces poder contar con herramientas que permitan estudiar
al Derecho desde sus distintas dimensiones e implicancias y evite la auto
referencia. Esto hace resaltar como fundamental la colaboración de las demás
ciencias sociales para interpretar de mejor manera no solamente el contexto
social y político donde la norma jurídica se crea sino también los efectos que la
misma tiene sobre la sociedad cuando se aplica. Solo así se puede superar la
mera técnica jurídica y abordar un análisis teórico de lo jurídico desde una
perspectiva mucho más amplia. Comprender como las ideas y las instituciones
jurídicas poseen un origen y determinación social y se formulan a partir de
concepciones políticas ideológicas que intentan plasmar modelos de sociedad
sustentados en determinados valores requiere de un bagaje de instrumentos
de análisis y reflexión diversos que solo los distintos saberes y metodologías
de las demás ciencias sociales pueden prestar. Estudiar Derecho obliga
entonces a la interdisciplinariedad, concebida esta como el relacionamiento
entre los núcleos conceptuales y el aporte metodológico de análisis propios de
cada ciencia. Comprender un objeto de estudio determinado requiere de
distintos enfoques y criterios de interpretación así como saber discriminar y
valorar los fundamentos del conocimiento. Solo esta dinámica de análisis podrá
conducir a comprender los fundamentos de la propuesta jurídica
Las instituciones e ideas jurídicas no están desprendidas de las circunstancias
y no son solo estas. Son creadas en tiempo históricos determinados a partir de
conceptualizaciones amplias, con raíces sociales y fundamentaciones
filosóficas legitimantes que intentan estructurarse a través de formas
coherentes, prácticas y eficientes. Por ello proponemos una metodología de
introducción al estudio de las ciencias jurídicas que estudie la génesis histórica
de las ideas jurídicas relevantes para nuestro orden jurídico, las conceptualice
desde los sistemas filosóficos que la fundamentan, buscando la legitimidad
social que explique a la vez su origen y permanencia así como su relación con
las formulaciones políticas y las institucionalidades organizativas propuestas.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 30
Entender un modelo jurídico político requiere revisar tanto el tiempo histórico de
su creación intelectual como el de su concreción fáctica, comprendiendo su
fundamentación teórica a partir de una interpretación ideológica enmarcada en
una comprensión general del mundo y la sociedad y su instrumentalización a
partir de formulas normativas e institucionales concretas. Por ejemplo,
comprender el modelo jurídico político liberal nos obliga a estudiar aspectos
tales como ser: los fundamentos mismos del pensamiento occidental moderno,
su origen social y distintas manifestaciones culturales, su elaboración teórica a
partir de sistemas de conocimiento como fueron el racionalismo y el empirismo,
su explicación filosófico jurídica a través del modelo iusnaturalismo
contractualista, su triunfo político con las revoluciones burguesas, su
concreción jurídica en formulas constitucionales y legales concretas, las
razones de su permanencia, adaptabilidad histórica y vigencia actual. Sólo así
podemos descubrir cuando una norma busca la protección y reproducción de
un modelo o si por el contrario intenta modificarlo.
Abordando el conocimiento jurídico de esta manera se podrá tener más
garantías, no solo de lograr una comprensión global del objeto de estudio sino
también de alcanzar la capacidad de reflexión crítica necesaria tanto sea para
defender una norma y saber mejor aplicarla como para fundamentar
debidamente una propuesta de cambio. Solo así el jurista podrá ampliar
también su ámbito de acción, no agotándose solamente en la aplicación de la
norma sino también desarrollando actividades de investigador o asesor para
su creación o reforma. Parados entonces principalmente desde lo jurídico pero
abiertos al aporte de la filosofía, la política y las ciencias sociales debemos
plantear la reflexión que nos permita comprender las relaciones existentes
entre la norma jurídica, las ideas, los valores y el medio social, político y
cultural donde estos surgen y la norma aplica.
Esta línea de abordaje del fenómeno jurídico obliga más que nunca a
considerar la fundamentación teórica de la norma jurídica en cuanto a sus
relaciones con el valor de la Justicia. En este sentido, el problema de si la
norma concreta se corresponde con los principios generales o valores
fundantes de un orden jurídico no lleva también a la necesidad del mismo
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 31
método de análisis y a poder pensar con mejores herramientas temas tales
como ser: los conflictos entre derechos subjetivos; los límites impuestos, los
problemas de los valores socialmente consensuados pero no reconocidos
jurídicamente y su contra cara que significan las normas válidas pero injustas;
la eficacia de las normas; las normas vigentes que no se aplican; las prácticas
prohibidas por las normas que cuentan con aceptación o indiferencia social,
etc.
En definitiva, si bien estos temas son problemas que se plantean desde la
Filosofía del Derecho y desde allí se buscan respuestas, el comprender la
génesis histórica de la norma desde el punto de vista ideológico en cuanto a
ser una respuesta política a problemas concretos que se basa en supuestos de
interpretaciones generales de los problemas sociales, es un paso ineludible
que el estudiante de las ciencias jurídicas debe afrontar.
2.- Dificultades presentes para el estudio del Derecho. Distintas
perspectivas para su abordaje como objeto de estudio.
El estudio del Derecho posee en general la pretensión de constituirse en una
ciencia, lo cual conlleva, como toda ciencia, la voluntad de instaurar verdades
con validez universal a las cuales se deben llegar a partir de métodos
científicos.
Si se busca que este tipo de conocimiento acerque al Derecho a la categoría
de una Ciencia Formal las dificultades son insuperables dado que es una
disciplina que ase rige por los principios de la libertad y contingencia y las
realidades históricas y locales de cada sistema jurídico hacen imposible
alcanzar verdades absolutas o soluciones generales para cada tiempo y lugar.
El hecho de ser un producto social, cultural y político lleva a una esencial
diversidad y variabilidad e impiden considerar que las soluciones jurídicas sean
verdades ontológicas o modelos cerrados y absolutos. Por ello, su
aproximación científica si bien es posible debe comprenderse con las
dificultades que toda ciencia social posee pero tampoco es la única pues
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INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 32
también es posible aproximarse al fenómeno jurídico desde las disciplinas
humanísticas como la filosofía o la ética.
Veamos cuales son entonces las distintas modalidades o perspectivas de
abordaje, cada una de las cuales permite un método y una base conceptual
distinta.
La Ciencia Jurídica es la disciplina científica que posee como gran objeto de
estudio al orden jurídico y sus distintos componentes (normas, instituciones,
prácticas) buscando interpretar, integrar y sistematizarlos para lograr
comprender su significado y funcionamiento así como la aplicación justa y
coherente de las normas que lo integran.
Su objeto es complejo y por tanto su abordaje necesita del aporte de diversas
perspectivas de estudio para poder cubrir toda su dimensión de orden
normativo que condiciona, provoca y altera conductas humanas para alcanzar
determinados fines.
Por tanto al Derecho se lo puede abordar desde distintas miradas de acuerdo a
si nuestro punto de atención es el valor que fundamenta la norma, proceso de
gestación y concreción como norma jurídica, su interpretación e integración
para su aplicación o el efecto social que ella provoca. De acuerdo al objetivo y
objeto de estudio que se proponga cada mirada pueden surgir distintas
subdisciplinas, las cuales son múltiples y no deben ser cerradas. Cada una de
ellas posee sus características y se pueden diferenciar entre si por sus
respectivos objetos y métodos de estudio.
Si señalamos al Derecho como un conjunto de normas jurídicas que
preceptúan conductas y establecen prerrogativas, el objeto principal de estudio
será la norma jurídica en sí y para lo cual lo interesante es comprender su
formulación, su coherencia interna, su alcance y la relación existente con otras
normas. Estudia su aplicación a los casos concretos y la argumentación
necesaria para hacerlo. Concebido el sistema jurídico como el campo donde se
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
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aplica también la atención se centrará en la correspondencia existente entre las
instituciones que aplican normas y la finalidad de estas. La subdisciplina
jurídica fundamental, en estos casos, es la llamada Dogmática Jurídica y su
preocupación es la norma en si independientemente de las valoraciones que se
puedan hacer sobre la misma. No discute la justicia o injusticia de la norma que
impone una conducta, analiza si la misma se aplica, cómo se aplica y los
problemas jurídicos que puede ocasionar su aplicación o no para salvaguardar
la coherencia del sistema.
Es la mirada práctica, la que utilizan los que aplican el derecho para los casos
concretos como ser los operadores judiciales, (abogados, escribanos, jueces,
fiscales) o quienes ejecutan normas con poder administrador. Si bien admite
análisis generales como ser el estudio de jurisprudencia, el sentido resulta
también poder contar con herramientas para dilucidar de mejor manera la
situación concreta a la cual la norma refiere.
Otra perspectiva jurídica es abordar el sentido de la norma, entendiendo a esta
como la representación de un valor que socialmente consensuado logra
reconocimiento jurídico para convertirse en exigible u obligatoria. En este
sentido, el foco de atención es buscar explicar los conceptos jurídicos
fundamentales en su dimensión como valor intentando construir una teoría
general del Derecho y estudiar aquellos valores cuya realización o concreción
es el objetivo último del orden jurídico positivo. La subdisciplina que afronta
estos desafíos es la Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica la cual se bien
puede adolecer de aplicación práctica para casos concretos permite la reflexión
ética y deontológico del operador del Derecho contribuyendo así a potenciar su
capacidad crítica. Requiere claro está también de buscar las relaciones
existentes entre el pensamiento jurídico y la filosofía en general, la ciencia, la
epistemología, la ética para descubrir líneas comunicantes e insertar las
valoraciones que inspiran lo jurídico en sistemas más amplios de pensamiento.
Con este tipo de análisis surgen las denominadas Escuelas Jurídicas que son
aquellas corrientes de pensamiento homogéneas y sistematizadas que
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INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 34
desarrollan una teoría general del Derecho propia que aísla y explican los
conceptos jurídicos que vertebran un orden a partir de un fundamento filosófico
principal. Son por ejemplo la Escuela de Derecho Natural o Iusnaturalismo, el
Positivismo, el Realismo Jurídico, entre otras. Estas Escuelas buscan como la
filosofía en general encontrar un método lógico, racional, sistematizado y crítico
que definiendo categorías filosóficas de respuestas argumentativamente
convincentes al Derecho en cuanto su legitimidad como orden social normativo.
El método filosófico, al igual que el científico, no tiene una caracterización
única, sin embargo se basa en la formulación sistemática de problemas, intento
de explicación y manejo dialéctico de los argumentos. Son escuelas que
utilizan fundamentalmente el método deductivo y partir de una o unas cuantas
ideas centrales, derivan una línea de reflexión que intenta explicar los
fundamentos de una realidad concreta como es el orden jurídico.
También existe otra mirada, más política, más social sobre los fenómenos
jurídicos y es aquella perspectiva que entiende a la norma jurídica en su
sentido amplio no como un precepto de conducta obligatorio o como un valor
consensuado socialmente a plasmar, sino como un hecho social que a partir
de su imposición genera consecuencias sociales pero que se explica también
por las tensiones sociales y políticas que le dieron existencia.
Surge así como subdisciplina la Sociología del Derecho o Sociología Jurídica
como área del conocimiento cuyo objeto de estudio es el Derecho como hecho
o fenómeno social y por tanto para comprenderlo se acerca a los métodos y
categorías de análisis aportadas por las ciencias sociales y su preocupación es
alcanzar un conocimiento empíricamente comprobable que permita al operador
jurídico prever situaciones y analizar desde las posibles consecuencias
sociales que tiene la aplicación de una norma o conocer cuales pueden ser las
motivaciones sociales de los fallos judiciales.
Involucra también a aquellos estudios relacionan al derecho con otros
aspectos de la sociedad, la economía, la política y la cultura, buscando explicar
el sentido de la norma desde estos tópicos y analizando el impacto de la
aplicación del Derecho en la sociedad y su relación con el cambio social.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 35
Esta mirada se vincula principalmente con la política en dos sentidos
principalmente. Por un lado intenta explicar los acuerdos políticos necesarios
que dan lugar a la aprobación de la norma tanto sea en cuanto a las
circunstancias que lo propician, sus motivaciones inmediatas, mediatas y a
largo plazo y su formulación en un texto concreto. Por otro, busca encontrar la
razón de la norma en las ideas o ideologías políticas de quienes la aprueban.
De estas tres perspectivas, es notorio que las Facultades de Derecho, al
menos las latinoamericanas privilegian la primera, relegando las otras dos en
asignaturas vistas como complementarias y hasta secundarias en la formación
del jurista. Esto esta dado fundamentalmente por cuestiones prácticas, la
inserción laboral del abogado o del escribano principalmente se encuentra en la
aplicación práctica de la norma a los casos concretos.
No obstante, la formación integral del jurista obliga a desprenderse de la visión
del Derecho como un fenómeno normativo y reflexionar vivamente a partir de
los aportes que la filosofía y las ciencias sociales pueden brindar y así ampliar
la perspectiva de análisis de los estudiantes, incorporando saberes y buscando
la interdisciplina y la multidisciplina.
3.- La Función social del Derecho.
Estudiar el Derecho desde un cruce de las tres perspectivas señaladas nos
permite comprender en mejor medida la legitimidad y validez del Derecho como
orden normativo y comprender su función social la cual comprende en rasgos
generales tres aspectos: asegurar el control social, la seguridad y la justicia.4
Como instrumento de control social podría entenderse en primer lugar que las
normas de derecho fueron creadas para prever y resolver los conflictos que se
puedan dar dentro de cierto sistema social buscando con ello integrar al cuerpo
social sobre la base de ciertas normas consensuadas, exigibles y obligatorias
para todos.
4 Vilajosana, Joseph, “Funciones del Derecho: un Marco Conceptual” en Analisis e Dirito 2006,
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 36
Claro está que esta función cumple también un rol regulador de conductas,
intentando entonces a partir de preceptos determinados e imponibles
establecer cuales son las conductas permitidas y aquellas que no lo son y
reproducir con ello un modelo de comportamiento social. Reproducción que se
pauta entonces al ritmo de las normas jurídicas que el sistema va creando.
Este control no es absoluto, se da en forma gradual y de esta forma su
resultado no es un acatamiento total a las normas ni una reproducción
indefinida del modelo. Por tanto, el cumplimiento o no de este rol de un sistema
jurídico determinado estará dado a partir del análisis de los niveles de eficacia
de la norma para asegurar grados satisfactorios de integración social. Estas
normas deben apuntar por un lado a prohibir aquellas conductas consensuadas
como riesgosas para la convivencia y reproducción de un modelo y por otro a
incentivar a aquellas deseables o favorables. A su vez estas normas pueden
ser previsoras o represoras, promotoras o inhibidoras.
Igualmente, en todos los casos, para determinar la eficacia de la norma para
lograr sus fines se requiere definir primero que se entiende por integración
social, convivencia armónica, modelo social, entre otros conceptos los cuales
todos ellos poseen una fuerte carga valorativa y por tanto ideológica.
El segundo rol social del Derecho sostenido comúnmente es el de brindar
seguridad, entendiendo esto como el atributo de otorgar a las personas cierta
previsibilidad en sus vidas. El conocer y respetar la norma lleva consigo a
poder prever no solo como uno debe actuar sino también a prever como se
comportarán los demás. Este concepto de seguridad jurídica se conecta con el
sentido de seguridad personal en cuanto a poder relativamente estar tranquilo
de no ser agredido, no ser violentado, poder planificar la vida y ser conciente
de las consecuencias posibles de cada acto.
Para que un sistema jurídico brinde este tipo de seguridad, se requiere que las
normas sean claras, comprensibles, bien comunicadas, conocidas, legitimadas
e impuestas por el poder estatal en condiciones de legalidad e igualdad. Esto
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 37
nos acerca al concepto mismo de Estado de Derecho en cuanto a entender que
la función principal del poder etático es hacer cumplir las normas en un plano
de igualdad para todas las personas y sometiéndose a las mismas de igual
forma. No pude existir seguridad jurídica si existe un trato desigual, si las
normas se aplican a veces si y a veces no o si el Estado mismo se coloca por
encima de ellas y no se siente por las mismas obligado.
Si cumple o no el Derecho de una sociedad esta función requiere entonces
también de análisis de tipo social que permitan evaluar la credibilidad y
confianza social sobre la fuerza de las normas, las acciones de las instituciones
y el papel del Estado como legislador, administrador y juez. También obliga a
diferenciar los conceptos jurídicos de legitimidad, discrecionalidad,
arbitrariedad, desviación de poder en la acción estatal y conceptualizar también
para el plano de las personas cuando se toleran por ejemplo los intereses
personales y legítimos, la defensa propia, la justa causa, entre otras razones
que pueden permitir el desvío de una conducta normativamente establecida.
En tercer lugar tenemos el rol de lograr justicia. Aquí nos enfrentamos a
desafíos aún más complejos pues el concepto mismo de justicia es un
concepto en permanente debate y es un tema propio de la filosofía del Derecho
que han dado lugar a distintas “Teorías de la Justicia”.
No ingresaremos ahora en este debate ni en la diferenciación posible entre
distintos tipos de justicia (justicia legal, justicia distributiva, justicia conmutativa,
etc.), no obstante su concepto mismo parte sin lugar a dudas de un criterio
valorativo derivado de la moral que un grupo social desarrolla en un momento y
en un lugar determinado y por ende ello nos lleva a buscar siempre en el
Derecho la solución “justa” a los conflictos que se pueden generar en la
convivencia de ese grupo.
Al pretender otorgar la norma jurídica una solución “justa”, la norma debe estar
sometida a la crítica moral permanente que permita justificarla de forma
racional. De esta forma, ciertas normas que pueden parecer “injustas” como ser
las penas a ciertas conductas, los plazos procesales breves, las sanciones y
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 38
multas tributarias, los requisitos formales para darle validez a determinados
actos, etc., pueden pero fundamentalmente deben ser justificadas
racionalmente para adquirir su legitimidad social. Para esto deben ser
debidamente explicitadas y comunicadas y dar certezas de su utilidad en
cuanto al su interdependencia con los otros roles o finalidades que debe
cumplir el sistema jurídico en su globalidad.
Las relaciones entonces entre Justicia y Derecho deben ser punto de atención
permanente pues más allá de poder diferir en ciertas situaciones (por ejemplo
una solución “justa” no encuentra amparo en el Derecho o una solución
respaldada en normas jurídicas vigentes no es “justa”), el rol del Derecho es
precisamente acercarse al ideal de Justicia presente en la sociedad donde se
aplica pues precisamente solo la norma puede cumplir a su vez el rol de
seguridad señalado al tratar a todas las personas en condiciones de igualdad.
En definitiva, es preciso entonces tener en cuenta la interdependencia entre
estos roles y considerarlas como funciones sociales del orden jurídico y que por
tanto deben acompasarse a las necesidades y las transformaciones de la
sociedad donde se aplica, aspecto que nos conduce al próximo punto que son
las consideraciones sobre el Derecho y el cambio social y los cambios que se
deben procesar en el Derecho para que la norma jurídica no pierda su finalidad
social.
4.- Derecho y cambio.
Comprendido dentro de la vertiginosidad de los cambios sociales y políticos
que se dan en todo tiempo y en toda sociedad, el Derecho posee la función
social de por un lado asegurar un marco de convivencia pacífica al establecer
reglas claras de conducta que en cierta forma constituyen una moderación a
aquellos cambios y por otro la misión de construir los instrumentos normativos
e institucionales que permitan las transformaciones necesarias para el
desarrollo de esa misma sociedad
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 39
El Derecho positivo crea normas y crea instituciones con fecha de nacimiento.
Todos sabemos el día en que una norma fue aprobada, ello forma parte de su
texto. Sabemos también cuando se empieza a aplicar así como también tienen
fecha de inicio las instituciones que las hacen aplicar y sabemos cuáles son
sus competencias y procedimientos para hacerlo por que la propia norma que
la creo también lo dice. Lo que no sabemos, salvo excepciones expresas y
excepcionales, es hasta cuando esa norma va a ser aplicada o hasta cuando
esa institución existirá. Por esencia las normas jurídicas tienen vocación de
permanencia más allá de su inevitable revocabilidad, la cuestión es que no se
puede predecir cuando ello pasará, cuándo perderá fuerza, cuando dejará de
tener consenso su aplicación, cuando perderá su vigencia social y su vigencia
jurídica.
Por otra parte, salvo los momentos históricos de profunda revolución social que
han sido muy pocos, la norma jurídica y las instituciones que la hacen aplicar
se crean, se reforman y se derogan a través de procedimientos pre
establecidos y jurídicamente validados por las mismas normas, los cuales
reciben consenso social y fueron pensados en una fecha también precisa como
procedimientos acertados, idóneos y legítimos para resolver estas cuestiones.
Un día se piensa una solución a un problema social concreto y presente, esa
idea logra consenso social y político y a través de procedimientos formales pre
establecidos logra traducirse en una norma jurídica concreta que establece
reglas o crea institucionalidad para aplicarlas. Sin embargo, la sociedad
cambia, el problema cambia, aparecen otros problemas y nos encontramos
ante una norma obligatoria que preceptúa conductas, que reglamenta acciones,
que puede imponer sanciones pensadas para otro tiempo pero que debe ser
cumplida. Ello lleva a pensar sobre el derecho y sus relaciones con la sociedad
como tema de análisis ineludible para resolver la contradicción entre un
Derecho que fija criterios normativos para el presente con vocación de
perennidad y los cambios económicos, sociales, políticos y culturales que
pueden dejar sin sentido a aquella norma aunque todavía su exigibilidad la
haga imponible. Dicho en forma de cuestionamiento ¿hasta dónde el Derecho
habilita cambios? ¿hasta dónde los obstaculiza?
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 40
Es notorio que el Derecho evoluciona, pero cómo lo hace, en que sentido y con
qué ritmos es también una cuestión política. Cómo también lo es entender la
diferencia y los problemas jurídicos que se dan entre los períodos históricos de
producción jurídica bajo condiciones institucionales previsibles y regladas,
donde la norma se piensa, se debate, se aprueba y entra en vigencia a través
de procedimientos preestablecidos y aquellos otros momentos donde por
imposición o revolución se modifica radicalmente un orden jurídico sin respetar
las reglas de cambio preexistentes.
Por ello estos problemas, también propios del análisis de la Filosofía del
Derecho requieren ser reflexionados desde los comienzos mismos del estudio
de la disciplina dado sus connotaciones políticas y dado el necesario
posicionamiento que todo jurista debe adoptar al respecto para contribuir a la
creación permanente de un Derecho innovador pero que garantice a su vez
la salvaguardia de los principios fundamentales del orden jurídico y formule
metodologías interpretativas y de aplicación de estos conceptos fundantes y
de las normas vigentes acordes al presente, el cual debe ser estudiado y
comprendido en sus distintas dimensiones.
Tal como señala Gros Spiel5 ”Es absurdo estimar que una norma pensada y
elaborada, por ejemplo, en el siglo XIX, deba ser interpretada, de manera
necesaria y absoluta, usando las ideas que entonces reinaban, dejando de lado
las ideas y las realidades, los criterios, los valores y el sentido que hoy tienen
esas palabras, esos términos y esos conceptos”.
Esta labor, tal como señala el propio Gros debe ser una operación
fundamentalmente racional para lo cual cita a Santi Romano en cuanto señalar
que “quizás sea más propio hablar de evolución del ordenamiento jurídico,
como consecuencia de los cambios fundados en la realidad y en los conceptos,
que de interpretación evolutiva. Es racionalmente cierto que lo que el intérprete
5 Gros Espiel, Héctor. El cambio social y político, las definiciones jurídicas y la interpretación
dinámica y evolutiva del Derecho. Revista Reflexiones.
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hoy debe hacer es interpretar un Derecho que ha evolucionado y no interpretar
el Derecho como si nada hubiera cambiado, usando ideas, pensamientos y
conceptos del ayer”.
Para lograr este tipo de interpretación, es preciso entonces que el jurista esté
abierto al conocimiento cabal de la realidad circundante, de la evolución de las
ideas, la transformación de valores, los cambios sociales. Gros afirma entonces
la necesidad de una “interpretación evolutiva y dinámica (…) que tenga
necesariamente en cuenta el cambio y la evolución producida en el Derecho y
considere esos cambios y esa evolución al interpretar la norma en función de
su aplicación hoy”.
Para ello, para que el jurista logre captar la realidad en un mundo y sociedad
en permanente cambio, la utilización de categorías de análisis y conceptos
aportados por otras ciencias sociales resulta nuevamente fundamental para
que el Derecho siga siendo un sistema de garantías y un instrumento
indispensable de organización, promoción y cohesión social. Requiere conocer
el origen de la norma, su motivación y sus fundamentos, cómo fue variando su
interpretación y aplicación en el tiempo, cuales fueron sus resultados todas
cuestiones que exceden el mero análisis sistémico formal y la aplicación en un
solo caso concreto.
5.- La interpretación dinámica del Derecho.
Las definiciones jurídicas entonces son dadas en un tiempo histórico
determinado pero son interpretadas, mientras mantengan su vigencia, en
tiempos históricos distintos.
Como señala Gros Espiell “Una definición incluida en una norma intenta fijar un
concepto aceptado ayer, pero posiblemente cambiado, en su acepción actual,
con respecto al ayer y mañana en relación con el hoy” En consecuencia, la
norma jurídica define y hace exigible un concepto cuando el concepto que
maneja la sociedad varía y los valores que la consideran también lo hace.
Ejemplos de esto podemos encontrar muchos en diversas especialidades del
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Derecho siendo tal vez el Derecho Penal el Derecho de Familia y el Derecho
Público los espacios más paradigmáticos en este sentido.
Por tanto, si bien la aplicación de las definiciones jurídicas es un imperativo del
Derecho y aquello que le brinda su razón de ser, la interpretación de las
mismas debe realizarse con la debida cautela.
El legislador crea el Derecho como ya se señaló con la pretensión de
continuidad. Por tanto el intérprete no puede negarlo o propiciar su absoluta
ruptura por entender por si que ya la definición no se corresponde con la
realidad social. De ahí la necesidad de interpretarlo y aplicarlo, dándole la
significación del momento en que la interpretación se realiza.
Para que esa interpretación no sea arbitraria y niegue las garantías mismas del
sistema jurídico debe ser una tarea que tenga en cuenta la racionalidad de la
norma y tenga en cuenta “el cambio y la evolución producida en el Derecho y
considere esos cambios y esa evolución al interpretar la norma en función de
su aplicación hoy”6.
Las interpretaciones de la norma que tienen en cuenta la realidad presente son
entonces interpretaciones que deben recurrir al estudio mismo de esta realidad
social, en sus costumbres y mentalidades de la sociedad donde se aplica.
De ahí la importancia de prepara juristas que entiendan los cambios históricos
y cómo se generan las ideas que luego propician las normas jurídicas. De ahí
el valor de un jurista que entienda la relación entre la generación del Derecho y
la Historia de las Ideas e Instituciones Jurídicas y comprenda su sentido
ideológico. Aspectos sobre los cuales es preciso entonces también anotar
como marcos de reflexión.
6 Gros Espiell Héctor, Ob. Cit.
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6.- La Historia y el Derecho. Aproximación conceptual a una Historia de
las Ideas e Instituciones Jurídicas
Como ya se señaló, la historicidad del Derecho es un hecho incontrastable.
Cada tiempo, cada momento histórico genera sus propias soluciones jurídicas
las cuales nos obligan a ponderar la norma a partir de los hechos, procesos,
protagonistas e instituciones del momento en que surgió y los distintos
momentos de aplicación para que con ello se nos permitan explicarla
Siempre existe una idea que preexiste a la norma jurídica, esta es tan solo una
traducción instrumental más o menos acertada de aquella. Por ello, nos parece
importante sugerir en esta línea de reflexión una metodología de análisis que
nos permita entender la complejidad del Derecho como ciencia social.
En primer lugar debemos acudir a la Historia, para encontrar y conocer los
momentos en los cuales la norma surgió, por qué lo hizo, cuales fueron las
fuerzas y relaciones sociales y políticas que la motivaron y cual es el “problema
social que se quiso resolver”.
.
En segundo lugar, dado que el Derecho es una creación intelectual basada en
ideas sin formulación jurídica aun, debemos recurrir a una Historia de las Ideas
concibiendo a estas como aquellos pensamientos que tienen, o han tenido, los
hombres en diversas aspectos de su vida social y elaboradas, expresadas y
asumidas con la pretensión de ser comunicadas para alcanzar un fin concreto
y que por su relevancia social, política y cultural logran peso político en su
tiempo, así como proyección y vigencia histórica.
No se trata solamente de comprender las ideas, se trata de apreciar y
comprender su historia. El conocimiento y las ideas no son producidos por
hombres aislados sino por hombres que expresan los conocimientos y las ideas
de grupos sociales que poseen su propia visión del mundo y encuentran en
ciertos hombres, en “los pensadores” aquellos traductores fieles de
concepciones generales vigentes en ese medio. Tal “traducción” esta
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socialmente condicionada, responde en mayor o menor medida a los intereses
y aspiraciones de un grupo social del cual forman parte y en consecuencia, las
ideas así surgidas no quedan solitarias, sino que van integrándose a sistemas
ideológicos orgánicos, los cuales no se limitarán a representar e interpretar la
realidad de una sociedad sino que buscarán prescribir formas de conducta
social que los hombres deben asumir.
Así comprendidas, podemos notar que cualquier “idea”, “ideología” o “sistema
ideológico” establece un camino pero a la vez oculta otros. Toda idea
explicitada y promovida invisibiliza otras que le pueden contradecir. Es
entonces la Historia de las Ideas una historia de ideas vencedoras y de ideas
vencidas, de ideas que perduran y de ideas que se difuman. Así, las ideas del
pasado se estudian por su vigencia, por su fuerza pero no se nos presentan tal
como surgieron. El hecho mismo de estudiarlas desde el presente nos coloca
ante ellas desde una mirada subjetiva pues conocemos su historia y la
abordamos con prejuicios.
Para escapar de esta trampa se debe entonces estimular en los estudiantes la
“cultura de la sospecha” para afrontar el desafío del conocimiento nuevo
despojados de preconceptos y formar el juicio propio a partir del conocimiento
de las circunstancias que dieron origen a la “idea” y analizar su devenir
histórico buscando la relación o influencia que ellas tuvieron sobre los cambios
sociales.
De esta forma, cuando en una sociedad o cultura se gesta un patrón ideológico
o doctrinario definido y de cierta generalidad, este tiende a imponerse incluso
en sectores diversos al originario, por ello las ideas se deben estudiar e
interpretar en relación con su contexto socio-histórico en el cual fueron
elaboradas y adquirieron consistencia y vigencia social, existiendo una
estrecha relación entre el contexto socio-económico y las ideas y opiniones
que crean y aceptan. De esta forma no se trata solo de “comprender” las
ideas, sino de apreciar y comprender su historia, y su cualidad de hecho
histórico. La idea como “hecho social” deviene luego en la necesidad de su
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
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formulación expresa y en lo que nos ocupa en su traducción en soluciones
jurídicas políticas concretas.
Esto nos obliga a entender las relaciones entre lo jurídico y los demás órdenes
de ideas buscando la pista que nos conduzca a una única matriz que las
explique y que a partir de su vigencia prolongada nos hace saber como una
sociedad ve, aprecia, representa, proyecta y comunica la realidad. A esta
matriz podríamos entenderla como cosmovisión, la cual la cual tal como señala
el historiador Braudel es una “estructura de larga duración” que “el tiempo
arrastra y desgasta durante un largo período” y que “caracterizan y crean a las
civilizaciones”.
De esa matriz o “cosmovisión” que impregna a toda una sociedad y le otorga
cohesión cultural y moral surgen luego distintas interpretaciones de la realidad
que conducen a su vez a propuestas de modelos de organización. Si lo
entendemos como proceso podemos señalar que formas generales de
entender el mundo y las relaciones humanas generan luego interpretaciones de
la sociedad y propuestas de cambio a partir de la situación real de los distintos
grupos sociales. Estas interpretaciones pueden a veces confluir a veces ser
contrincantes, pueden intentar hacer perdurables ciertos estados o pueden
anhelar transformarlos y para ello se operativizan en propuestas diversas
(filosóficas, culturales, políticas) y buscan instrumentos concretos de
realización.
Los sistemas jurídicos en general y las ideas e instituciones jurídicas en
particular son entonces una de las expresiones de esta pretensión, lo que nos
obliga entonces para este Curso a desarrollar conceptualmente los vínculos
entre Derecho y Teoría Política y como juegan los sistemas ideológicos en la
definición del Derecho de cada sociedad en cada momento histórico.
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7.- Derecho y Teoría Política. Aproximación al estudio político del Derecho
La asignatura que nos ocupa nos puede resultar útil para reforzar determinados
conceptos fundamentales del Derecho como ser entre otros los conceptos de
orden jurídico, sistema jurídico, norma jurídica, relación jurídica. Estudiar sus
principios, características y estructuras, pero ello no la diferenciaría de una
“Introducción al Derecho”.
Podría ser también importante, como aporte7 para buscar el origen y evolución
de las ideas y teorías políticas que hoy discutimos (Estado, Democracia,
Liberalismo, Socialismo, etc.); buscar las circunstancias políticas y económicas
que las explican; vincular la norma y la institución a su propia historia y
visualizar cómo se desarrolla, se expande o se frustra, pero si no la vinculamos
al Derecho quedaría en un plano de una mera Historia de las Ideas ubicable en
cualquier otro contexto de las ciencias humanas y sociales.
Podemos también buscar las consecuencias de la idea, cómo contribuyó a
cambiar la sociedad o a obstaculizar el cambio como ya vimos, qué líneas de
debate intelectual abrió y que transformaciones posibilitó pero ello sería una
Historia de la Cultura.
Si en cambio, buscamos la relación entre la idea jurídica y los otros sistemas
de ideas como el filosófico o el científico, más omnicomprensivos estos, y ver
como desde lo jurídico se acompaña la evolución general del pensamiento nos
acercaríamos más a los objetivos planteados. Sin embargo, para no pecar de
demasiada ambición dadas las características y propósitos del curso
podríamos delimitar el campo de estudio y remarcar determinados puntos de
base para el análisis, para permitir situar realmente el conocimiento al cual
queremos llegar. Puntos que refieren precisamente a las relaciones existentes
entre el Derecho y la teoría política.
7 Rodríguez, Arturo. Un intento por contribuir a delimitar la disciplina historia de las ideas como curso de
ingreso en la Facultad de Derecho. Cuaderno de Historia de las Ideas. Nº 5. FCU. Montevideo. 2002
(págs. 25 a 31)
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En efecto, partamos de las siguientes nociones:
1.- Todo sistema normativo responde a cierta ideología enmarcada en una
forma general del entender el mundo o cosmovisión y la misma por tanto tiene
que ser comprendida para poder entender el sentido último de las normas.
2.- Si bien un orden jurídico matriz responde a cierta ideología base hay
también ciertas reformas o ciertas “cuñas” que pueden responder a otras
ideologías que en determinado momento histórico logran introducir ciertas
modificaciones a la estructura base. Este eclecticismo normativo
necesariamente también comprendido en calve política.
3.- Existen también sistemas de pensamiento alternativos o críticos al sistema
dominante que es bueno conocer pues tensionan los fundamentos mismos del
orden jurídico y pueden llegar a transformarlo o incluso a sustituirlo.
4.- Cada concepción o escuela jurídica, cada forma de interpretar el fenómeno
jurídico y buscar los fundamentos de su originalidad como sistema normativo y
el por qué de la obligatoriedad social de sus preceptos encierra dentro de sí
también una concepción filosófica y política que es conveniente develar.
5.- Si las ideas jurídico políticas están dentro de una historia y por tanto no son
entes abstractos intemporales, las mismas nos dicen mucho de las sociedades
que le dan origen pues la norma jurídica se explica por la situación de una
sociedad.
6.- La sociedad también se explica, representa y comunica por el tipo de
normas jurídicas que produce pues en ellas están contenidos los valores
imperantes, los intereses que dominan y los sueños que se proyectan, por ello
ningún estudio de una sociedad puede prescindir del análisis del tipo y sentido
de las normas jurídicas que se producen.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 48
En definitiva, las relaciones entre Derecho y Teoría Política nos deben poder
explicar cómo las ideas e instituciones jurídicas no carecen de historia y se
encuentran en permanente cambio, poder aislar de la norma jurídica positiva su
fundamento último y el valor trascendental que representa debe ser entonces
uno de los desafíos principales del jurista que con capacidad crítica y analítica
sea protagonista de su tiempo.
8.- El Derecho y las Ideologías.
De la matriz estructural que llamamos cosmovisión surgen luego las
Ideologías, a las cuales podemos definir en un primera aproximación como
aquellos sistemas de ideas sobre el mundo, la sociedad y la naturaleza
humana que traducen los intereses y aspiraciones de un grupo social en un
contexto social dado. Ideas que buscan legitimar, justificar y conducir
determinadas prácticas de acuerdo a aquellos intereses y aspiraciones.
Las ideologías expresan las condiciones generales sobre las cuales se
vertebran los intereses del grupo y se forman los valores que lo representan.
Es una producción colectiva que no se limitan a describir, explicar o interpretar
realidades sociales (especialmente los aspectos del poder y la legitimidad) sino
que además prescriben la conducta social que los hombres deben observar.
Claro está que el concepto mismo de ideología ha sido extensamente debatido
por distintas corrientes de pensamiento, muchas de las cuales la refieren como
algo vago, incierto o confuso, dejando entrever en la crítica razones políticas y
paradojalmente “ideológicas”. En consecuencia, la búsqueda de un concepto
que la defina dio origen a numerosísimos textos académicos y teorías que
intentan comprenderla.
En el momento de su invención como término en 1796, a la ideología se la
presentó como un gran proyecto científico, liberador y pedagógico que se
encuadraba en el contexto de la Ilustración y la Revolución Francesa. Un
filósofo francés, Antoine Destutt de Tracy en sus Eléments d’Idéologi, a partir
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 49
de procurar construir una teoría de las ideas (de la vida mental, del
conocimiento) congruente con esos supuestos, un “tratado completo de los
orígenes de todos nuestros conocimientos”, consideró a la ideología como el
conocimiento científico que podría reconstruir la sociedad. Un conocimiento
libre de prejuicios, removedor y renovador, una forma superior de conocimiento
que traería de por si la construcción de las virtudes cívicas, la estabilidad
política y una sociedad mejor.
Sin embargo, poco tiempo después, Napoleón criticó el término y le otorgó un
significado despreciable, acusando a quienes lo formulaban (“los ideólogos”) de
dogmáticos y ajenos a la realidad social y las verdaderas prácticas políticas.
Apelando al pragmatismo o realismo político, el Emperador francés acusó a las
interpretaciones ideológicas de ser una perspectiva parcial y desfigurada de la
sociedad,
En el siglo XIX y bien desde otro lugar, Karl Marx dio también una noción de
ideología muy apartada de la pretensión de De Tracy. Para el fundador del
socialismo científico, las ideologías no eran otra cosa que visiones reflejo de los
intereses y aspiraciones particulares propios de las lucha de clases. De esta
forma, la ideología cumplía un rol de agente para la perpetuación de las
desigualdades sociales. Las ideas se originaban en las prácticas sociales
antagónicas de cada modo de producción y desde allí contribuían a
reproducirlas. Como elemento superestructural entonces, la ideología
amparaba y justificaba el modo de producción existente, sus relaciones de
dominio y subordinación y sirve así a las clases dominantes detentadoras del
poder y la propiedad de los bienes de producción.
Así vista, la ideología es ideología dominante y encubre el verdadero mundo
real haciéndose ver como intemporal, inmutable y beneficiosa para toda la
sociedad.
Este concepto marxista de ideología como forma de conciencia social
entiende entonces que la conciencia es desplazada de su lugar central y
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INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 50
sustituida por la praxis. De esta manera, la voluntad de los hombres queda
acotada por su lugar en las relaciones de producción, determinadas a su vez
por el grado de desarrollo de las fuerzas productivas materiales.
Así como las estructuras jurídicas y políticas son remitidas a la condición de
superestructuras de la base material predefinida, las formas de conciencia
social (no las conciencias individuales) comparecen también como súper
estructurales, como elementos determinados y no determinantes.
La ideología, como las formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas o
filosóficas son entonces representaciones de los antagonismos que escinden a
la sociedad, son formas ideológicas bajo las cuales los hombres toman
conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo. Ajenas a la objetividad de
la ciencia, las formas ideológicas se imponen a la conciencia de los hombres y
regulan su participación en la lucha desde la posición de cada uno en las
relaciones de producción.
Radicalizado así en su concepto determinista de las fuerzas de producción
materiales, el marxismo concibe que las ideologías no cambian el mundo sino
por el contrario cambian cuando cambian aquellas.
La influencia del concepto marxista de ideología condujo a que ya no se
intentara definirla como una verdad científica o como un concepto de saber
universal y que se la interpretara como una conjunto de ideas asociado a
posiciones sociales determinados y por tanto una visión por esencia parcial e
interesada.
A partir de Marx, desde la filosofía, la sociología y la política, se ha querido
avanzar en la formulación de un concepto, pero sin lograr grandes novedades.
Igualmente, cuando se habla de ideología podemos encontrar que
principalmente existen tres perspectivas de análisis que llevan a distintas
formas de conceptuarla.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
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En primer lugar, como forma de conocer la sociedad (visión epistemológica),
en segundo lugar como producto social que refleja los procesos, prácticas y
tensiones que se dan en una sociedad determinada (visión sociológica) y por
último como discurso proselitista que busca adeptos (visión política). No
obstante estas tres formas de análisis son también visiones parciales,
construidas a partir de posiciones particulares e interesadas.
No es objeto de este Trabajo adentrarnos en la complejidad metodológica de
cada uno de estos enfoques sobre el concepto de ideología. Al ubicarnos en un
curso introductorio al estudio de las ciencias jurídicas, se debe buscar entonces
una aproximación a los orígenes sociales e intelectuales de las principales
ideologías con incidencia clara en nuestro orden político y jurídico así como el
desarrollo que han tenido desde sus orígenes hasta nuestros días.
El Derecho como construcción social y política recoge elementos de las
controversias ideológicas presentes en toda sociedad, o sea de las distintas
interpretaciones de la realidad social, las prácticas allí presentes y las
propuestas de cambio generadas a partir de visiones parciales e interesadas y
es en este antagonismo que se logran mayorías políticas que se reflejaran en
las normas.
Al contener la norma jurídica una definición concreta que se impone a la
sociedad en forma obligatoria, la lucha ideológica por el significado del
concepto jurídico cobra relevante trascendencia y es por ello importante
conocerla.
Nociones como Estado, Nación, Libertad o Igualdad, son conceptos que se
construyen históricamente y por tanto nunca son fijos o definitivos. En este
rumbo, las distintas ideologías le dan su valor e interpretación y a partir de los
mismos se pueden construir perspectivas de análisis distintas que llevan a
conclusiones distintas. A partir de interpretaciones ideológicas al concepto se lo
puede llenar de intereses y producir por tanto consecuencias políticas y
sociales distintas.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
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En este sentido, el concepto mismo del Derecho, su función social, el valor y
las características de la norma jurídica aceptan posicionamientos ideológicos
distintos. Por tanto, la relación directa existente entre las ideas jurídicas y las
ideologías obliga a entender estas más allá de la ya señalada parcialidad que
le dio origen. Es importante entonces estudiar ideologías desde este lugar pues
precisamente un examen ideológico de la norma contribuye a posicionarse
frente a ella a quien quiera abordarla, conocerla y aplicarla.
Una propuesta normativa es una forma de conocimiento e interpretación de la
realidad socialmente construida. Como tal es entonces un producto ideológico y
como tal dice algo y oculta otras cosas, siempre con el interés de mantener o
proteger una situación o buscar un cambio social. Las estructuras sociales que
subyacen bajo la ideología y bajo la norma que la representa marcan
posicionamientos y relaciones de poder. De ahí la conexión resultante con el
precepto jurídico que pretende perpetuar estas situaciones o tal vez
modificarlas.
Cotidianamente, estas relaciones de poder son sostenidas y reproducidas a
través de discursos legitimadores entre los cuales está la norma, la cual da por
necesario e inmodificable lo que tal vez sea solo contingente y mudable.
Por tanto, un estudio de las ideas y las ideologías que contribuya al estudio del
Derecho debe entonces buscar y analizar aquellas que hayan sido
antecedentes de soluciones jurídico políticas concretas a partir de los factores,
las fuerzas y las relaciones que le dieron origen y obtener luz en la
comprensión no solamente su lógica interna sino también su implicancias
político y sociales así como su vigencia a hasta nuestros días. Solo de esta
forma, el descubrimiento ideológico de la norma permitirá posicionarse ante ella
con una mayor capacidad crítica.
SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO
INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 53
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