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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 0 2 4 E

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

Auto TP-SA 193 de 2019

En el asunto de Wendi Yisela Burgos Rivera

Bogotá D.C., 5 de junio de 2019

Expediente No. 2018340160500024E1

Asunto:

Apelación de la Resolución SAI-N-002-2018, mediante la cual la

SAI decretó la nulidad del trámite y requirió información

Fecha de reparto 12 de abril de 2019

La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz resolverá la impugnación

presentada por la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento

Penal con funciones ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) contra la Resolución

SAI-N-002-2018, proferida el 21 de diciembre de 2018 por la Sala de Amnistía o Indulto

(SAI), por medio de la cual decretó la nulidad de lo actuado, inclusive hasta la resolución

que declaró cerrado el trámite.

I. SÍNTESIS DEL CASO

1. Wendi Yisela BURGOS RIVERA2, quien dice ser ex integrante de las FARC-EP,

solicitó ante la SAI el beneficio de amnistía respecto de los delitos por los cuales está siendo

procesada en la jurisdicción penal ordinaria, y que se refieren a su participación en una

emboscada contra miembros del Ejército Nacional, de la cual resultaron dos soldados

muertos y uno herido. El despacho sustanciador de la SAI avocó conocimiento de la

petición y requirió la ampliación de información sobre algunos aspectos relevantes para

tomar decisión de fondo, pero se abstuvo de notificar a las víctimas por considerar que los

delitos constituían, prima facie, acciones lícitas de guerra, cuyos destinatarios no podían

considerarse víctimas. A pesar de no recibir todos los documentos requeridos, el

magistrado ponente estimó suficiente la información allegada, y procedió a declarar

cerrado el trámite y presentar proyecto de resolución ante la plenaria de la SAI. La mayoría

1 Radicado Orfeo 20181510084102. 2 Wendi Yisela BURGOS RIVERA se identifica con la cédula de ciudadanía 1.060.207.363.

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de integrantes de dicho organismo consideró que el proceso estaba viciado por no

habérseles corrido traslado a las víctimas, ni haber esperado al arribo de las diligencias

pedidas que no habían llegado. En consecuencia, decidieron declarar la nulidad de lo

actuado y retrotraer la actuación inclusive hasta la resolución que declaró el cierre del

trámite, a efectos de que la Secretaría Ejecutiva nombrara un representante de víctimas y

la Fiscalía remitiera copia de las piezas procesales faltantes. El Ministerio Público apeló

parcialmente la decisión al considerar que se presentó configuración de un exceso ritual

manifiesto, consistente en la demanda de exigencias no previstas en la ley para resolver

solicitudes de amnistía. La SA confirmará parcialmente la decisión.

II. ANTECEDENTES

2. El 13 de abril de 2018, Wendy BURGOS RIVERA, por intermedio de apoderado,

solicitó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá,

acogerse a la JEP. Dicho Juzgado conocía de la causa penal en su contra por la presunta

comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo y simultáneo con

tentativa de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado

y rebelión3. La autoridad judicial ordinaria dispuso la suspensión del trámite –en etapa de

juicio4– y el envío de la actuación con destino a la JEP, la cual fue recibida en esta

Jurisdicción el 19 de abril de 2018.

3. Mediante Resolución de Ponente SAI-AAM-PMA-015-2018, proferida el 25 de julio

de 2018, la SAI avocó conocimiento del asunto para efectos de la amnistía y ordenó, entre

otros, lo siguiente: (i) requerir a la solicitante para que amplíe la información respecto de

su petición y ratifique el poder otorgado a su representante; (ii) oficiar al Juzgado de

conocimiento para que informe el estado del proceso penal adelantado contra la

peticionaria y remita el expediente completo a la JEP; (iii) oficiar a la Oficina del Alto

Comisionado para la Paz (OACP) para que informe si Wendi BURGOS RIVERA se

encuentra acreditada como integrante de las FARC-EP; (iv) requerir a la Fiscalía General

de la Nación para que informe sobre las indagaciones, investigaciones y procesos a los que

BURGOS RIVERA se halla vinculada como indiciada o procesada, y (v) una vez se

3 Expediente remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá, bajo radicación

180016000000201500001. Los hechos que se le atribuyen ocurrieron en la vereda La Novia, municipio de Curillo, Caquetá,

el 21 de diciembre de 2010, y la Fiscalía General de la Nación los sintetizó así: “[…] la indiciada en calidad de coautora y con

otros miembros del frente 49 de las FARC, emboscaron a una patrulla de soldados [perteneciente al Batallón de Infantería No.

34 “Juanambú”] y asesinaron a dos de ellos y uno resultó lesionado”. Afirmación realizada por la Fiscalía Segunda Delegada

ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá, en audiencia preliminar celebrada el 1 de

octubre de 2014 en Mocoa, Putumayo. Citada por la SAI en la Resolución SAI-RT-PMA-103-2018. Ver C. JEP. fl. 118. 4 Adelantada la audiencia preparatoria (folios 44 a 47 del expediente remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito

Especializado de Florencia, Caquetá, bajo radicación 180016000000201500001) se programó audiencia de juicio oral.

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conozcan los procesos adelantados en su contra, comisionar a los juzgados ordinarios para

que comuniquen a las víctimas identificadas la resolución que avocó conocimiento5.

4. En sesión ordinaria del 25 de octubre de 2018, el despacho sustanciador presentó

proyecto para fallo, pero la SAI por mayoría se abstuvo de decidir, tras considerar que la

ponencia no se ajustaba al procedimiento aplicable para tramitar asuntos como el de

BURGOS RIVERA, ya que en su concepto el régimen pertinente era el previsto en la Ley

1922 de 2018. En consecuencia, le ordenó al despacho surtir las etapas procesales allí

previstas antes de suscribir nuevamente el proyecto. Quien había fungido como ponente,

salvó el voto6, pero atendiendo la anotada instrucción, el 15 de noviembre de 2018 emitió

la Resolución SAI-RT-PMA-162-2018, por medio de la cual declaró cerrado el trámite y

ordenó correr traslado a las partes interesadas por el término de 5 días hábiles, a efectos

de que se pronunciaran sobre la posible amnistía y sus anexos7.

5. El despacho sustanciador presentó nueva ponencia para ser discutida el 21 de

diciembre de 2018, pero la mayoría de la SAI, por medio de la Resolución SAI-N-002-2018,

resolvió declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer la actuación inclusive hasta la

resolución SAI-RT-PMA-162-2018. En concepto de la SAI, el expediente en el asunto de

BURGOS RIVERA seguía incompleto porque no se había recibido informe de parte de la

Fiscalía General de la Nación. Tampoco obraban las constancias de comunicación y

traslado a las víctimas identificadas en el proceso penal ordinario, por lo que estas no

habían tenido oportunidad de participar en el trámite de la amnistía. Además de decretar

la nulidad, la Sala ofició a la Secretaría Ejecutiva de la JEP para que designara un

profesional del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) en representación de las

víctimas de BURGOS RIVERA. Igualmente, señaló que a este último funcionario debía

notificársele la Resolución SAI-AAM-PMA-015-2018 una vez fuera designado como

representante. En palabras de la Sala,

[E]l despacho sustanciador no cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 45

y 46 de la Ley 1922 de 2018, toda vez que procedió a declarar el cierre del trámite sobre el

5 C. JEP. fls. 4 a 5. Algunas de estas órdenes fueron reiteradas por el despacho sustanciador en la Resolución de Ponente

SAI-RT-PMA-103-2018, puesto que no fue posible contactar a la defensora de BURGOS RIVERA, ni se obtuvo respuesta

por parte de la interesada en comparecer. 5 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución de ponente SAI-

RT-PMA-103-2018. Atendiendo estas circunstancias, el magistrado ponente notificó y requirió a otro abogado quien,

según el expediente penal, también había defendido a BURGOS RIVERA, y requirió a la interesada para que ampliara

información y ratificara el poder concedido, pero esta vez al defensor arriba señalado. 6 En primer lugar, señaló que la legislación aplicable a las solicitudes radicadas con anterioridad al 18 de julio de 2018 es

la Ley 1820 de 2016, salvo que la Ley 1922 de 2018, que es posterior a la petición de BURGOS RIVERA y que prevé

prórrogas al plazo original de 30 días para resolver, le sea más favorable al interesado. De otra parte, afirmó que no es

necesario contar con todo el expediente proveniente de la jurisdicción ordinaria para resolver sobre el beneficio de

amnistía cuando la autoridad judicial estima que la información recogida es suficiente para decidir. En su concepto,

requerir lo contrario constituiría un exceso ritual manifiesto, entre otras violaciones a las garantías y normas

constitucionales. 7 C. JEP. fls. 123 a 130. En estos folios se encuentra tanto la decisión referida, como un salvamento de voto del mismo

magistrado emisor de la resolución de ponente señalada.

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otorgamiento de la amnistía o indulto sin haber realizado la comunicación y traslado a las

víctimas identificadas e individualizadas en el proceso penal adelantado en la jurisdicción

ordinaria […]. || De igual manera […] se procedió a ejercer el cierre del trámite sin haber

obtenido el expediente solicitado a la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el artículo 45

en su parágrafo segundo establece ‘Cualquiera sea la sea la forma de inicio de las actuaciones, la

Sala de Amnistía e Indulto ordenará a la autoridad judicial que esté conociendo del proceso penal

remitir el expediente en un tiempo no mayor a tres (3) días hábiles’ y, a su vez, el artículo 46 numeral

3 establece que ‘Ordenar el traslado a la autoridad judicial que esté conociendo del proceso penal,

para que remita copia del expediente en un tiempo no mayor a tres (3) días hábiles, en los casos en que

no se hubiere remitido previamente’. || Al respecto, cabe manifestar que esta Sala discutió y

aprobó que para efectos de los comparecientes que tienen condena en firme, se entenderá

por ‘expediente’ ‘el expediente de conocimiento’ y para personas que no han sido

condenadas ‘todas las actuaciones de la jurisdicción ordinaria8’, mostrándose en el presente

caso que se estaría ante la eventualidad de decidir sin el mismo, toda vez que no se ha

recibido por parte de la Fiscalía expediente alguno, incumpliendo así un requisito establecido

y una condición de validez del procedimiento9 […].

6. El magistrado ponente salvó el voto de nuevo, y dos integrantes más de la Sala

aclararon el suyo. El primero insistió en la configuración de un exceso ritual manifiesto,

consistente en la imposición de un estándar procesal que “[…] está llevando a desnaturalizar

la esencia misma de este proceso transicional […]” y que, en su concepto, frustra la toma de

decisiones oportunas. Señaló que, pese no haber recibido comunicación de la Fiscalía, la

información requerida ya reposa en el expediente, comoquiera que el juez penal ordinario

la remitió a la JEP. Por otro lado, aseveró que la Sala “[…] abrió la puerta para que los

combatientes (Ejército, FARC-EP, Paramilitares, entre otros) puedan ser consideradas víctimas,

con todo lo que ello implica”10.

7. Una de las magistradas que aclaró el voto cuestionó que la SAI hubiera debatido el

concepto de víctima11. La discusión que sobre el particular hizo evidente el salvamento de

voto, no era igualmente explícita en el proyecto de resolución estudiado por la Sala, pues

este último se limitaba a señalar que “[…] por la naturaleza de los delitos cometidos, no fueron

individualizadas víctimas de los ilícitos”. El tema tampoco fue objeto de desarrollo en la

resolución que dictó la SAI, y en la que se declaró la nulidad de todo lo actuado. El

magistrado restante compartió estas apreciaciones, y aclaró que la Sala no tiene que contar

con el expediente contentivo de las actuaciones de investigación en todos los casos, sino

8 “[3] Sesión 042 del 25 de octubre de 2018, adelantada por la Sala de Amnistía e Indulto. El Magistrado Pedro Julio

Mahecha Ávila salvó voto”. 9 Ver los folios 136 a 150 del cuaderno de la JEP. 10 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución SAI-N-002-2018. Salvamento de voto de Pedro Julio

Mahecha Ávila. En su criterio, la referida equiparación entre combatientes y víctimas solo es factible en casos

excepcionales, cuando se presentan crímenes de lesa humanidad o de guerra. Pero un entendimiento distinto y más

general, que les permita a los integrantes de la Fuerza Pública y sus familiares presentarse como víctimas por hechos

inherentes al desarrollo de los hostigamientos contra las FARC-EP y demás grupos organizados al margen de la ley,

desconocería el principio de distinción del DIH, y daría lugar a nuevas y perjudiciales demoras en la justicia. Sucesos

como los que originaron el proceso contra BURGOS RIVERA constituyen, prima facie, “[…] acciones lícitas de guerra [y,

por tanto,] no producen víctimas”. 11 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución SAI-N-002-2018. AV de Alexandra Sandoval Mantilla.

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solo en aquellos como el de BURGOS RIVERA. Teniendo en cuenta que ella estaba siendo

procesada conforme a la Ley 906 de 2004, y por la etapa en la que se encontraba su caso, la

Fiscalía albergaba en sus archivos elementos de análisis que todavía no habían sido

ventilados ante la autoridad judicial y que, por tanto, solo ella podía y debía compartirle a

la JEP12. La información proveniente del juzgado era, por tanto, insuficiente para fallar.

8. En respuesta a las órdenes contenidas en la Resolución SAI-N-002-2018, la

Secretaría Ejecutiva de la JEP informó que no había podido designar al representante de

víctimas adscrito al SAAD, por cuanto no tenía plena certeza de la identificación y

ubicación de los sujetos a representar13. A raíz de este inconveniente, le sugería a la Sala

comisionar a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) para que, como paso previo,

determinara los datos de referenciación y localización de las mencionadas personas14.

Recurso de apelación contra la Resolución de la SAI que anuló lo actuado

9. El 6 de febrero de 2019, la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y

Juzgamiento Penal con funciones ante la JEP interpuso recurso de apelación y solicitó

revocar la Resolución SAI-N-002-201815, esencialmente para exponer dos clases de reparos.

En primer lugar, a su juicio, las apreciaciones de la Sala en torno a la insuficiencia del

expediente eran equivocadas, y habían “[…] obstaculizado el cumplimento propio de su función

constitucional al exigir, de manera irreflexiva, requisitos procedimentales adicionales a los previstos

legalmente, impidiendo el acceso a la administración de justicia de quienes comparecen en busca de

consumar su tránsito a la legalidad”16. En segundo término, en relación con el reconocimiento

de la calidad de víctima a favor de integrantes de la Fuerza Pública muertos o heridos por

acciones atribuibles a grupos organizados al margen de la ley, el Ministerio Público

manifestó compartir parcialmente la postura de la SAI. Sin embargo, estimó que tal

conclusión debía fundamentarse en otras razones, distintas a las ventiladas ante la Sala, y

que respondían a una lectura más juiciosa del DIH y su aplicación dentro del

ordenamiento nacional.

10. El 2 de abril de 2019, la SAI, mediante Resolución SAI-RA-PMA-419-2019, concedió

la apelación en el efecto suspensivo17. El expediente fue allegado al despacho sustanciador

de la SA el 12 de abril de 201918.

12 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución SAI-N-002-2018. AV de Juan José Cantillo Pushaina. 13 C. JEP. fl. 160. 14 C. JEP. fl. 160. 15 Ver el radicado Orfeo 20191510052642 del Expediente 2018340160500024E. 16 C. JEP. fl. 178. 17 C. JEP. fls. 168 a 170. 18 C. JEP. fl. 172.

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III. COMPETENCIA

11. De conformidad con lo previsto en los artículos 13 numeral 8 y 14 de la Ley 1922 de

2018, la SA es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la

resolución que profirió la SAI en la cual resolvió anular lo actuado, así como requerir

información a la Fiscalía Segunda delegada ante los jueces penales del circuito

especializado de Florencia, Caquetá, en el asunto de Wendi Yisela BURGOS RIVERA.

IV. PRESENTACIÓN DEL CASO Y DEL PROBLEMA JURÍDICO

12. Según el Ministerio Público, la SAI actuó conforme al ordenamiento en cuanto

decidió anular las actuaciones por haber advertido una omisión injustificada al no haber

notificado a las víctimas la resolución que avocó conocimiento; por lo tanto, adujo estar de

acuerdo con esta parte de la decisión, pero manifestó que los argumentos que llevaron a la

SAI a tomar esa determinación fueron insuficientes19. De otra parte, agregó que la Sala

desconoció las reglas en la materia al fundar la nulidad en una inexistente necesidad de

contar con copia de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación

antes de resolver de fondo. La mayoría de la SAI, en cambio, considera ambos motivos

suficientes para soportar una resolución de nulidad de un procedimiento de amnistía. Por

consiguiente, la SA debe decidir si puede anularse un trámite de amnistía cuando no se

reciben los documentos sobre investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la

Nación. De manera previa a resolver el problema planteado, la SA realizará una sucinta

reiteración jurisprudencial con algunas precisiones en lo relacionado con la participación de

las víctimas en la JEP y la posibilidad, conforme al orden jurídico transicional, de sustentar

la nulidad de un procedimiento judicial para el otorgamiento de amnistías ante la ausencia

de su notificación.

V. FUNDAMENTOS

13. El Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la SAI en lo relacionado con la

declaratoria de nulidad ante la ausencia de notificación de las víctimas20, por lo cual, este

aspecto de la providencia no fue recurrido y no es objeto de controversia ante esta Sección.

Los argumentos presentados no pretenden que la SA revoque el fallo en lo que tiene que ver

con este punto. Por el contrario, el apelante cuestiona la decisión de la SAI de solicitar al ente

investigador un expediente que, según la Sala, es imprescindible para tomar la decisión. A

partir de lo anterior, para efectos de reiteración jurisprudencial, la SA realizará algunas

precisiones en lo relacionado con la notificación, acreditación y participación de las víctimas

en la JEP y, finalmente, abordará el cuestionamiento puntual de la Procuraduría a la luz de

la normatividad aplicable a la declaratoria de nulidades para resolver el caso concreto.

19 En su criterio, se debía realizar una lectura más juiciosa del DIH y su aplicación dentro del ordenamiento nacional. 20 Sin embargo, adujo, de manera general, que no concordaba con la Sala en las razones que motivaron la decisión.

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La obligación de notificarle a las víctimas la resolución que avoca conocimiento sobre

una solicitud de amnistía – reiteración jurisprudencial

14. Según el precedente de la SA21, la legislación procesal aplicable a la JEP en el trámite

de solicitudes de beneficios provisionales y definitivos es, principalmente, la consagrada

en la Ley 1922 de 2018, y solo de manera excepcional y residual la que se contiene en la

Ley 1820 de 2016 y sus decretos reglamentarios22. Como consecuencia de su naturaleza

procedimental, la Ley 1922 de 2018 surtió efectos desde cuando entró en vigencia –el 18 de

julio de 2018–, y gobierna los procesos que iniciaron con anterioridad a esa fecha, pero que

para ese momento seguían en curso, especialmente en lo que atañe a las etapas que estaban

por iniciarse23. El artículo 46 de la Ley 1922 de 2018 regula el trámite para el otorgamiento

de las amnistías e indultos a los que se refiere la Ley 1820 de 2016, y dispone que la SAI

deberá “[n]otificar la resolución que avoca conocimiento por intermedio de la Secretaría Judicial

de la Sala a las víctimas plenamente identificadas […] para que se pronuncien respecto de la solicitud

y sus anexos, y si es el caso aporten los medios de prueba que consideren pertinentes”24 (énfasis

añadido). De modo que la SAI debió notificar oportunamente la referida providencia25.

21 Las consideraciones efectuadas en la Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019 le son oponibles a la SAI a pesar

de estar vertidas en una decisión proferida como respuesta a un interrogante formulado por la SDSJ, ya que aluden a un

problema compartido por ambas salas, pero también porque hacen parte de una providencia que es vinculante en su

integralidad (L 1922 de 2018, art. 59 parágrafo), y que pretende “[…] garantizar igualdad y seguridad jurídica a las víctimas

y comparecientes por medio de criterios comunes y obligatorios para todos los órganos que conforman la JEP”. Ver JEP. Tribunal

para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 7. 22 Así lo advirtió la Sección en la Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019, en la que, enfrentada a un interrogante

similar, pero proveniente de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), recurrió al precedente de la Corte

Constitucional (Sentencia C-080 de 2018, núm. 4.1.10.3) y afirmó “La Ley 1820 de 2016 y los Decretos 706 y 1269 de 2017

no trataban específicamente de procedimientos ante la SDSJ, sino ante las autoridades ordinarias, que para ese entonces

controlaban los beneficios. Naturalmente, antes de que se expidiera la Ley 1922 de 2018 la SDSJ debía aplicar la referida

normatividad, a efecto de honrar el principio de legalidad de los procedimientos e integrar el orden jurídico. Sin embargo,

esto no quiere decir que, aún hoy, estas regulaciones determinen, en conflicto con la Ley 1922 de 2018, las etapas y los

términos procesales a observar. Y, si han de aplicarse, es solo de manera residual y subsidiaria; no principal. || […] Desde

su entrada en vigencia el 18 de julio de 2018, el artículo 48 de la Ley 1922 empezó a regular principalmente el procedimiento

aplicable por la SDSJ. A partir de ese momento, la autoridad debía finalizar cualquier remisión general a otros preceptos, a

menos que advirtiera lagunas, oscuridades o conflictos dentro de dicha ley que pudieran solucionarse adecuadamente

acudiendo a la regulación antecedente. Y, cabe agregar, esta aplicabilidad de la Ley 1922 para conducir los trámites de

concesión de beneficios se desprende no solo de lo expuesto, sino además de que […] sus previsiones se ajustan mejor a la

Constitución, por cuanto desarrollan más progresivamente los derechos de las víctimas”. Ver JEP. Tribunal para la Paz.

Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párrs. 82 y 83. 23 El artículo 624 del Código General del Proceso –instrumento al que remite el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018 en lo

no regulado en ella y siempre que se ajuste a los principios rectores de la justicia transicional– modificó el artículo 40 de

la Ley 153 de 1887, el cual quedó así: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen

sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la

práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes

cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a

correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. || La competencia para

tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se

promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” (énfasis añadido). 24 Ley 1922 de 2018. Artículo 46. Numeral 6. 25 Esta notificación se encuentra, además, razonablemente vinculada al derecho fundamental al debido proceso (CP arts

29 y 93), por cuanto constituye un presupuesto básico para la participación de las víctimas en los procedimientos

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15. ¿Cómo debe surtirse, en general, la notificación de la resolución que avoca

conocimiento de un trámite como el de amnistía ante la SAI? Si los sujetos que han de ser

notificados están determinados y se conoce su ubicación, la providencia respectiva deberá

notificárse de forma personal. No obstante, cuando esta no sea factible, se practicará la

notificación por aviso y, en su defecto, deberá ordenarse el emplazamiento. Por otro lado, se

encuentran las víctimas determinadas, pero no localizadas26, y las indeterminadas, pero

determinables y localizables27. Cuando la Sala advierta esta realidad, y no sea posible la

notificación personal o por aviso, se procederá a efectuar el correspondiente un

emplazamiento. Una vez notificada en alguna de estas formas la providencia mediante la

cual se avoca conocimiento del respectivo asunto, dado que se puede jurídicamente asumir

que la persona ya se encuentra enterada de la existencia de las actuaciones, las

providencias que se profieran con posterioridad serán notificadas por estado. No obstante,

es importante recordar que la Sala deberá continuar sus esfuerzos para asegurarse en dar

con el paradero de las víctimas que resten por ser localizadas efectivamente, sin olvidar

que su obligación en materia de notificaciones es de medio, no de resultado. En esa

medida, podrá avanzar en la actuación pese a no haber logrado ubicar plenamente a todas

las víctimas, siempre que las haya emplazado y persista con la debida diligencia en los

intentos de búsqueda28. Surtida la notificación –personal o por aviso– del auto que avoca

pertinentes, quienes solo podrán intervenir en ellos si se enteran de su existencia. Esta participación en concreto es, por

disposición del legislador, previa no solo a la eventual concesión de beneficios definitivos, sino además incluso al

procedimiento antecedente al otorgamiento de los mismos y, así, se comporta como un espacio por excelencia para la

reivindicación de los derechos de las víctimas. Asimismo, es un mecanismo que favorece el óptimo funcionamiento de

la jurisdicción. En concepto de la SA, las víctimas tienen derecho a pronunciarse en todos los procesos que se surtan ante

la JEP porque “(i) su participación cumple un rol decisivo en la garantía de sus demás derechos y la consolidación de la

paz; (ii) están en una posición en la cual su conocimiento y experiencia puede contribuir a la consecución de los fines de la

transición y su componente judicial, y (iii) este es un modelo de justicia transicional y restaurativo que busca su sanación”.

JEP. Tribunal de Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 64. 26 Las víctimas determinadas, pero no localizadas, son aquellas cuya identidad se conoce, pero se ignora su lugar de

residencia y datos de contacto. 27 Las víctimas indeterminadas, pero determinables y localizables, son aquellas cuya identidad y datos de contacto se

desconocen, pero que, sin embargo, tienen la potencialidad para ser plenamente identificadas y georreferenciadas como

producto de averiguaciones judiciales. 28 JEP. Tribunal de Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 100 a 108. “[…] [L]a

resolución por medio de la cual se asuma conocimiento deberá ser notificada a las víctimas, […] (L 1922/18, art 1 lit d).

[…]. || La Ley 1922 de 2018 –ley de procedimiento de la JEP– no regula el trámite de notificación. Pero este puede

configurarse a partir de un ejercicio básico de integración normativa, […] por virtud de la cláusula remisoria consagrada

en la Ley 1922 de 2018 (art 72). […] || Si las víctimas están determinadas y localizadas, la resolución que asuma

conocimiento les será notificada de forma personal, por tratarse de la primera comunicación que reciben (CGP, art 290),

mientras que las actuaciones siguientes les serán notificadas por estado, al ya estar enteradas del proceso (ibidem, art 295).

[…] Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, se practicará la notificación por aviso (ibidem,

arts 291, num 6, y 292). […]. Surtida la notificación –personal o por aviso– sin que la víctima se haya presentado, el

Ministerio Público, el SAAD y las organizaciones de la sociedad civil podrán representarla de oficio, de acuerdo con los

parámetros que se ofrecerán más adelante. || Por otro lado, se encuentran las víctimas (i) determinadas, pero no

localizadas, y (iii) las indeterminadas, pero determinables y localizables. […]. Cuando la [Sala] advierta esta realidad, y

no fuera posible la notificación personal o por aviso como consecuencia de las circunstancias descritas, se ordenará el

emplazamiento (ibidem, arts 108 y 293). […]. || La Sala deberá continuar sus esfuerzos para dar con el paradero de las

víctimas determinadas e indeterminadas que resten por ser localizadas, sin olvidar que su obligación en materia de

notificación es de medio, no de resultado. Podrá avanzar en una actuación, pese a no haber logrado ubicar a todas las

víctimas, siempre que las haya emplazado y persista en los intentos de búsqueda […]”.

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conocimiento, si la víctima aún no se ha presentado o efectuado una manifestación

procesalmente relevante ante la JEP, el Ministerio Público, el SAAD o, en ciertos casos, las

organizaciones de la sociedad civil podrán representarla de oficio. De acuerdo con la

jurisprudencia de la SA sobre la materia, la representación oficiosa debe, en principio,

quedar reservada a las entidades u organismos públicos que dentro de sus funciones

contemplen explícitamente la defensa jurídica de los derechos de las víctimas. Razón por

la cual, las organizaciones de la sociedad civil podrán defender los intereses de personas

ausentes de manera excepcional y residual, previa autorización de la Sala y cuando se

estime estrictamente necesario, atendiendo las capacidades y limitaciones que, en materia

de representación, ostente el Ministerio Público y el SAAD29.

16. Adicionalmente, acorde con lo manifestado, también resultan indispensables

algunas precisiones sobre la forma de acreditación de las víctimas. El artículo 3 de la Ley

1922 exige tres requisitos para estos efectos: (i) manifestación de “ser víctima de un delito y

[deseo] de participar en las actuaciones”; (ii) prueba “siquiera sumaria” de tal condición, y (iii)

relato de los hechos, "especificando al menos la época y el lugar” de su ocurrencia. Pueden ser

aportadas como pruebas las providencias judiciales y los actos administrativos que

reconozcan a una persona como víctima, sin perjuicio de que esta suministre otras

evidencias de su condición. El proceso de acreditación será más ágil, e incluso optativo,

para quienes ya se encuentran incluidos en el Registro Único de Víctimas (RUV), así como

para aquellos que, por los mismos hechos, previamente se acreditaron en las jurisdicciones ordinaria

o especial para la paz30. En relación con lo anterior, la Sala deberá adelantar las acciones

29 JEP. Tribunal de Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 109 a 121. “[…] La

representación oficiosa debe, en principio, quedar reservada a […] la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría

del Pueblo y el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP. Las organizaciones de la sociedad civil, por su parte,

podrán representar a las víctimas ausentes de manera residual y cuando se estime necesario, atendiendo las capacidades

y limitaciones que, en materia de representación, ostente el Ministerio Público y el SAAD. Dadas esas circunstancias, la

autoridad judicial se asegurará de la idoneidad de la organización respectiva y de su legitimidad para asumir la vocería

de las víctimas ausentes. En cualquier caso, le corresponde a la S[ala] señalar qué entidad pública en concreto debe

hacerse cargo de la representación oficiosa de las víctimas pendientes por notificar, sin perjuicio de que la institución

seleccionada decida, con estricto apego a sus deberes y funciones, no actuar en determinado momento procesal. Y cuando

una organización de la sociedad civil opte por solicitar autorización para ejercer la mencionada labor, será

responsabilidad de la Sala valorar si concede el permiso requerido, relevando al Ministerio Público o al SAAD de

cualquier obligación que, en esta materia, hayan adquirido. La representación oficiosa deberá cesar tan pronto como las

víctimas se presenten ante la JEP y se notifiquen del proceso; sin perjuicio, desde luego, que la convaliden expresa o

tácitamente […]. 30 JEP. Tribunal de Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 127 a 141. “[…]

Respecto de la acreditación de víctimas, el artículo 3º de la Ley 1922 de 2018 establece el trámite correspondiente para

que ellas puedan demostrar su estatus con miras a participar en los procedimientos jurisdiccionales posteriores a la

concesión de beneficios provisionales, comoquiera que, frente a la aplicación de tratamientos temporales, ellas pueden

actuar sin haber sido formalmente acreditadas, teniendo en cuenta la celeridad de dicho trámite. […]. De ahí que para

afirmar si una persona fue o no víctima del conflicto, es apenas lógico que la Sala tenga posibilidad de acceder y valorar

su declaración con anterioridad al momento en que la ley le exige pronunciarse al respecto. Y es, por tanto, razonable

que durante la notificación de cualquiera de las resoluciones dictadas con antelación a ese instante, las víctimas aporten

los elementos tendientes a demostrar su condición. La acreditación no es –se reitera– requisito para participar del trámite

de concesión de beneficios provisionales. Pero nada obsta para que la Sala reconozca o niegue la calidad de víctima antes

o durante esa etapa, siempre y cuando cuente con la información y los medios de convicción suficientes para ello. || El

artículo 3 de la Ley 1922 exige tres requisitos para la acreditación: (i) manifestación de “ser víctima de un delito y [deseo]

de participar en las actuaciones”; (ii) prueba “siquiera sumaria” de tal condición, y (iii) relato de los hechos,

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pertinentes para acreditar a las víctimas según lo indicado en el ordenamiento, tal como

ha sido interpretado por la SA en el presente auto y en la sentencia interpretativa señalada.

Participación de las víctimas previamente reconocidas en la jurisdicción ordinaria, en

los procesos judiciales ante la JEP

17. El despacho que sustanciaba el proyecto en la SAI prescindió de notificarles a las

víctimas la existencia del procedimiento, ya que los delitos que le fueron endilgados a

BURGOS RIVERA, a su juicio, no lo exigían31. Así lo indicó en la Resolución SAI-RT-PMA-

162-2018, en donde señaló “[p]or la naturaleza del delito, no se identificaron víctimas en el

asunto”32. La anterior decisión motivó una controversia en la Sala, ya que algunos

magistrados interpretaron que la razón que llevó al ponente a descartar la notificación fue

que, en su opinión, los tipos penales de homicidio y tentativa de homicidio no generaban

víctimas33. La Procuraduría General de la Nación acompañó, en términos generales, la

decisión de la mayoría de la SAI34.

18. La SA considera que, atendiendo el estado actual del procedimiento, este no es el

momento oportuno para cuestionar si las personas que previamente fueron reconocidas

"especificando al menos la época y el lugar” de su ocurrencia. Las providencias judiciales y los actos administrativos que

reconozcan a una persona como víctima pueden ser aportados como pruebas sumarias, sin perjuicio de que la persona

se incline por suministrar otro medio de información, que de alguna manera evidencie su condición. El proceso de

acreditación será más ágil, e incluso optativo, para quienes ya se encuentran incluidos en el Registro Único de Víctimas

(RUV), así como para las personas que, por los mismos hechos, previamente se acreditaron en las jurisdicciones ordinaria

o especial para la paz. || […] El diálogo con las víctimas desde una fase inicial es decisivo para que ellas ocupen la

centralidad que la ley y la Constitución les reconocen. Más aún, si en espacios posteriores a la acreditación su

intervención puede verse alterada por mecanismos colectivos de representación que, lejos de toda duda, corren el riesgo

de dificultar la revelación del detalle de los hechos, las expectativas de reparación y la comprensión profunda del daño,

como contrapartida a ofrecer una visión más general sobre la victimización y sus impactos […]”. 31 En el salvamento de voto que suscribió el ponente, no obstante, explicó que había omitido el proceso de notificación

por estimar que los hechos punibles tuvieron lugar en el marco de un enfrentamiento –sostenido entre un batallón del

Ejército Nacional y un frente de las FARC-EP– y que se trataba, como resultado, de una acción lícita de guerra, de acuerdo

con el DIH. Por limitarse a involucrar a los integrantes de una y otra fuerza, el hostigamiento no era susceptible, desde

este punto de vista, de generar víctimas, puesto que todos sus partícipes eran combatientes y, por consiguiente,

representaban objetivos militares legítimos para la contraparte. El magistrado sustentó tal postura en el principio de

distinción del DIH. En su entender, las únicas personas que, en el marco de un CANI son titulares de protección contra

agresiones y que, en caso de experimentar daños, reciben el calificativo de víctimas, son (i) los civiles; (ii) los integrantes

de cualquier grupo armado –legal o ilegal– que se encuentren heridos, prisioneros o que hayan presentado su rendición,

y (iii) los integrantes de cualquiera de estas agrupaciones cuando los ataques en su contra superan los límites previstos

en el DIH y, por esa vía, constituyan crímenes de guerra. 32 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución de Ponente SAI-RT-PMA-162-2018. Nota al pie 3. 33 JEP. Salas de Justicia. Sala de Amnistía e Indulto. Resolución SAI-N-002-2018. AV de Alexandra Sandoval Mantilla. 34 En su concepto en casos como el que origina este pronunciamiento sí es válido reconocer víctimas, pero apeló debido

a que considera que la determinación de la SAI no refutó cabalmente la propuesta finalmente derrotada del ponente

inicial. Sobre esa base, pasó a exponer los argumentos que, en su criterio, permitían afirmar con mayor claridad por qué

los integrantes de la Fuerza Pública y sus familiares debían ser considerados víctimas si resultaban agredidos por las

FARC-EP. En síntesis, el Ministerio Público aseveró que, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano y el

DIH, los grupos armados organizados no tienen derecho a emplear la fuerza contra el Ejército Nacional –ni siquiera

como retaliación a un ataque–, dado que las únicas personas facultadas para detentar y usar las armas son los integrantes

de los cuerpos militares y policiales adscritos al Estado, siempre y cuando lo hagan con estricto apego a sus funciones.

De ahí que la rebelión no pueda servirle de excusa a la guerrilla para infringir la ley y cancelar sus obligaciones con las

víctimas que resulten del ejercicio ilícito de la fuerza.

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como víctimas, efectivamente revisten esa condición. Antes de que la JEP califique

jurídicamente las conductas atribuidas a los comparecientes, no le es factible desvirtuar la

calidad de víctima de quienes fueron tenidos como tales por la jurisdicción penal ordinaria.

Por el contrario, es su deber presumir dicha calidad hasta tanto no realice la mencionada

calificación como paso previo a resolver de manera definitiva sobre la situación jurídica

del interesado. La sustanciación de asuntos en la JEP en circunstancias como estas, parte

de una calificación y valoración previas, efectuada por los jueces penales ordinarios. Por tal

razón, aunque la JEP tenga la potestad constitucional de realizar una calificación “propia

del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”35, esta atribución se despliega “al adoptar

las resoluciones o sentencias”36. Desde este entendimiento, antes de la emisión de un

pronunciamiento definitivo sobre la situación jurídica, tanto la calificación de la conducta,

como la calidad de víctima, deben soportarse en principio en la identificación e

individualización realizada por quien conoció en primer lugar la causa penal. Así, en el

trascurso del procedimiento ante la JEP, las personas que vienen reconocidas como

víctimas desde la jurisdicción ordinaria, con independencia de si se trata de integrantes de

la Fuerza Pública que hayan experimentado lesiones en su vida o integridad personal

como consecuencia de las operaciones militares adelantadas por las FARC-EP, tienen

derecho a preservar la mencionada condición, con todo lo que ello implica, hasta tanto la

JEP no haga la calificación de la conducta punible. Por consiguiente, podrán participar en

los procesos judiciales que se surtan ante la JEP, del mismo modo que sus familiares

estarán facultados para acudir en calidad de víctimas. Es menester aclarar también que,

quienes pretenden acceder a los beneficios penales que ofrece esta Jurisdicción están, en

virtud del régimen de condicionalidades, jurídicamente obligados a contribuir a reparar a

las víctimas, esclarecer la verdad, contribuir a la justicia y garantizar la no repetición, so

pena de perder las prerrogativas recibidas (AL 1/17 art trans 18 parágrafo y L 1820/16 art

14, 33, 35 y 50). El primer paso para la reparación es reconocer la existencia de las víctimas,

y hacia esta dirección deben orientarse las acciones del infractor, pero también las del juez

transicional, cuya labor consiste en arbitrar el reencuentro entre las partes y abogar para

que de ese suceso aflore el reconocimiento de responsabilidad y la sanación del daño.

19. Por tales razones, por regla general, es ajustado al orden jurídico transicional

sustentar la nulidad de un procedimiento judicial para el otorgamiento de amnistías en la

ausencia de notificación a las víctimas previamente reconocidas por los jueces penales

ordinarios. La posibilidad de su participación es de importancia capital para el óptimo

funcionamiento de la jurisdicción y, por tanto, tienen derecho a pronunciarse en todos los

procesos que se surtan ante la JEP.

35 Acto Legislativo 1 de 2017 art trans 5. 36 Acto Legislativo 1 de 2017 art trans 5.

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R A D I C A D O O R F E O 2 0 1 8 1 5 1 0 0 8 4 1 0 2

La (In)suficiencia de los elementos de juicio obrantes en un expediente para la toma de

decisiones de fondo sobre la solicitud de beneficios en la SAI, y la justificación de la

anulación de estos trámites transicionales

20. Para tomar decisiones sobre beneficios provisionales o definitivos, el entendimiento

que debe tenerse de la suficiencia o insuficiencia de los elementos de juicio contenidos en

un expediente ha de comprender los fines del sistema y los principios rectores de la JEP,

en particular el debido proceso. Que las piezas que informan el juicio de las Salas y

Secciones obrantes en un expediente basten o no, puede variar dependiendo del caso

concreto, de la información contenida en los documentos allegados a la JEP, y de la

posibilidad de maximizar la efectividad de la justicia restaurativa, el procedimiento

dialógico, los principios pro homine, pro víctima y el debido proceso. El articulado que rige

los trámites de concesión de amnistías en la SAI prevé que cuando la solicitud de

otorgamiento de este beneficio se dirija “[…] a la autoridad judicial que esté conociendo del

proceso penal, esta de forma inmediata dará traslado de la petición a la Sala para lo de su

competencia, anexando copia del expediente […]” (L 1922/18, art. 45) (énfasis añadido).

Seguidamente, señala que “[c]ualquiera que sea la forma de inicio de las actuaciones, la Sala de

Amnistía o Indulto ordenará a la autoridad judicial […] remitir el expediente en un tiempo no

mayor a tres (3) días hábiles […]” (L 1922/18, art. 45, parr. 2) (énfasis añadido).

Adicionalmente, indica que la SAI tiene el deber de “[…] [o]rdenar el traslado a la autoridad

judicial […], para que remita copia del expediente en un tiempo no mayor a tres (3) días

hábiles […]” (L 1922/18, art. 46, num. 3) (énfasis añadido).

21. Como se aprecia, esta regulación exige que las amnistías se adopten sobre la base

fáctica proporcionada por el expediente ordinario pertinente37, pues éste constituye una

parte de la materia prima a partir de la cual la JEP puede tomar sus decisiones, y por

tratarse de un fundamento expresamente contemplado como necesario por la ley, debe

considerarse jurídicamente de indispensable requerimiento. La SAI, en consecuencia, no

puede dejar de pedir los expedientes respectivos, ni abstenerse de requerirlos con la debida

diligencia cuando observa que no se han cumplido sus peticiones iniciales. Naturalmente,

esto no implica que la SAI quede relevada de examinar lo que efectivamente tenga en su

poder conforme a la sana crítica, o según la atribución que detenta para decretar pruebas

de oficio cuando lo estime pertinente, o de su deber de maximizar la efectividad de la

justicia restaurativa, el procedimiento dialógico, los principios pro homine, pro víctima y el

37 Los procesos penales pueden contener pruebas relevantes para la administración de los beneficios transicionales, que

además han sido presentadas por las partes, controvertidas durante el procedimiento, y cuya validez a menudo se

encuentra depurada como fruto de aplicar a las piezas procesales correspondientes las garantías propias del debido

proceso. Ciertamente, no todos los procesos o actuaciones que se allegan a la JEP fueron concluidos. En algunos casos,

terminaron en la declaratoria de condena de una persona. En otros, las conductas y la responsabilidad sancionatoria

sobre las mismas quedaron pendientes de decisión ejecutoriada. En relación con los condenados en firme, su presunción

de inocencia ha sido desvirtuada siguiendo los lineamientos y garantías procesales. Los procesados, en cambio, aún

conservan dicha presunción. En cualquiera de estos supuestos, resulta indispensable, por mandato legal expreso, que la

JEP requiera al juez de conocimiento para que aporte la documentación procesal pertinente.

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debido proceso (AL 1/17, art. trans. 1; L 1922/18, arts. 1, 19 parágrafo 1, 27 y 46). Por tanto,

si bien la SAI debe pedir y requerir con la debida diligencia los expedientes respectivos, el

ordenamiento jurídico no le opone un obstáculo absoluto para evaluar una solicitud de

amnistía de acuerdo con la información, documentos y demás medios disponibles y, si

razonablemente concluye que resultan suficientes para decidir, puede hacerlo

legítimamente. Si, por el contrario, requiere de manera estricta profundizar en la cuestión

y pedir más información o decretar pruebas adicionales, la Ley la faculta para ello (L

1922/18, art. 46). Pero la llegada del expediente no es un requisito sine qua non absoluto

para decidir. En ocasiones, y siempre dentro de los límites de la razonabilidad, la SAI

puede decidir sin él. Por consiguiente, si para un caso concreto, la información allegada

basta para obtener el nivel de conocimiento requerido para fallar de fondo, la Sala puede

válidamente considerar si decide definitivamente sobre el beneficio pertinente38. Desde

luego, dentro de sus deberes de promover ejercicios restaurativos con las víctimas

mediante la construcción dialógica de la justicia transicional39.

El caso concreto a la luz del marco jurídico aplicable a la declaratoria de nulidades

22. En lo que atañe al régimen de la declaratoria de nulidades en la justicia transicional,

es relevante reiterar lo siguiente. Las reglas de procedimiento para la JEP remiten a las

Leyes 600 de 2000, 906 de 2004 y 1592 de 2012 en lo no regulado en la Ley 1922 de 2018, y

en la medida en que los otros cuerpos normativos se ajusten a los principios de la justicia

transicional (art. 72). Las causales de nulidad y la facultad oficiosa para decretarlas es un

asunto que admite remisión normativa al no estar reglamentado en los cánones procesales

de esta Jurisdicción Especial, ni contravenir –en principio– la axiología transicional. Así, la

legislación referida prevé que en los casos en los cuales la misma autoridad judicial

compruebe la “existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (L 600/00,

art. 306) “decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se

reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto” (L 600/00,

art. 307). De igual manera, en las actuaciones regidas bajo el procedimiento penal

acusatorio, la Ley establece que los jueces “estarán en la obligación de corregir los actos

irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los

intervinientes” (L 906/04, art. 10) y, fija como causal de nulidad “la violación del derecho de

defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” (Ley 906/04, art. 457). Finalmente, el

Código General del Proceso estatuye que “[a]gotada cada etapa del proceso el juez deberá

realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras

irregularidades del proceso” (L 1564/12 art 132) y que las “nulidades podrán alegarse en

38 La suficiencia de elementos debe analizarse caso a caso, pues por cuestiones de complejidad o por falencias en la

acusación puede ser necesario que la JEP deba conocer otros elementos que, en principio, no se encuentran en el

expediente allegado y que eventualmente reposen en documentos que custodie la Fiscalía y que componen integralmente

la investigación por ella adelantada. 39 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. SENIT, TP-SA-SENIT 1 de 2019, sobre beneficios, régimen de

condicionalidad y participación de víctimas.

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cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en

ella” (idem, art. 134).

23. La valoración de los trámites a la luz de las reglas sobre nulidad se rige, además,

por principios que la SA ha reconocido como aplicables también a la transición, y cuya

conceptualización general puede en principio obtenerse de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia. Dichos principios son, en esencia40: (i) taxatividad, en virtud del cual

“sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley”; (ii)

acreditación, según el cual “quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar

la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”; (iii)

protección, “no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado

lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica”; (iv)

convalidación, el cual indica que “aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse

con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las

garantías fundamentales”; (v) instrumentalidad, en cuya virtud “no procede la invalidación

cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre

que no se viole el derecho de defensa”; (vi) trascendencia, por mandato del cual “quien alegue la

rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección

denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso

o las garantías constitucionales”; y (vii) residualidad, según el cual “para enmendar el agravio

no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad”41.

24. En el caso particular, la SAI sustentó su declaratoria de nulidad en los siguientes

hechos: (i) el despacho sustanciador no cumplió con el procedimiento establecido en los

artículos 45 y 46 de la Ley 1922 de 2018, toda vez que procedió a declarar el cierre del

trámite sobre el otorgamiento de la amnistía o indulto sin haber realizado la comunicación

y traslado a las víctimas identificadas e individualizadas en el proceso penal adelantado

en la jurisdicción ordinaria, y (ii) dicho cierre fue realizado sin haber obtenido el

expediente solicitado a la Fiscalía General de la Nación (ver párrafo 6 supra). Por su parte,

el apelante manifestó que la determinación tomada por la SAI frente al tema de las víctimas

fue acertada42. Sin embargo, planteó que, en relación con el expediente de la Fiscalía que la

40 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA-041 de 2018 y TP-SA-131 de 2019. En los asuntos de

Rincón Amado y Montoya Uribe, respectivamente. 41 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA-041 de 2018 y TP-SA-131 de 2019. En los asuntos de

Rincón Amado y Montoya Uribe, respectivamente. 42 La SA concuerda con el Ministerio Público. Como se mencionó en el acápite relacionado con las víctimas, estas son de

especial relevancia para el SIVJRNR, por lo tanto, su posibilidad de participar en los procesos ante la JEP no debe ser

defraudada. Así, de acuerdo con los argumentos expresados anteriormente, la SAI obró conforme a derecho. El

procedimiento en la JEP debe propender a garantizar el derecho a participar a quienes hayan sido reconocidos como

víctimas por la autoridad judicial ordinaria independientemente de que en las Salas y Secciones se realice una variación

o recalificación jurídica de la conducta o del tratamiento penal especial. Además, que las personas reconocidas por el

juez de conocimiento como víctimas hayan sido o sean integrantes de la Fuerza Pública no puede ser argumento válido

para que la JEP desestime su calidad. El hecho de que el trámite surtido en la SAI no haya promovido la participación

de las víctimas y se haya omitido la oportunidad para pronunciarse constituye una irregularidad sustancial que afecta

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Sala echó de menos, se incurrió en un exceso ritual manifiesto que afecta a la persona

solicitante y que representa una carga que no está en la obligación de cumplir ni de

soportar. Lo anterior porque, a su juicio, los documentos allegados por el juez de

conocimiento son suficientes para tomar la decisión si se tiene en cuenta que se trata de un

caso que se regía por Ley 906 de 2004 en el que ya se había presentado el escrito de

acusación.

25. En relación con el argumento invocado por la SAI que fue controvertido por el

Ministerio Público en el caso concreto para la declaratoria de nulidad, esta Sección

concluye que no es causal suficiente para decretarla y, en ese aspecto, coincide con el

apelante. Según lo manifestado en el acápite correspondiente, lo relevante para definir si

un expediente transicional se encuentra completo o no para la toma de decisiones de fondo

sobre la solicitud de beneficios en la SAI, no depende de que hayan arribado diligencias

específicas, sino de una valoración razonable del conjunto. En el asunto que da origen a

esta providencia, la Sala ya había recaudado la información, documentos y los demás

medios necesarios para decidir fundadamente sobre el otorgamiento de la amnistía o

indulto, sin necesidad de esperar a que la Fiscalía le remitiera información adicional. Lo

arrimado por el juez de conocimiento ya contenía los elementos correspondientes a la

acusación. La SA observa que una nulidad edificada sobre este aspecto no cumple, por una

parte, con el principio de trascendencia porque la ausencia de los documentos advertida por

la SAI (los solicitados a la Fiscalía) no afectan de manera real y cierta las bases

fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, pues con lo existente

en el plenario se podría tomar la decisión. Por otra, tampoco se satisfizo el principio de

taxatividad. En efecto, el motivo indicado no está expresamente previsto en la ley como

supuesto para declarar la nulidad.

26. La Sección toma nota de que el despacho sustanciador manifiesta que la

documentación que reposa en la JEP es suficiente para tomar una decisión de fondo. En

cambio, la posición mayoritaria de la SAI señala que la ausencia de las actuaciones que le

fueron solicitadas a la fiscalía redunda en que el expediente resulte incompleto y, por lo

tanto, no sea posible resolver el fondo del asunto. Frente a dichas posiciones, la SA reitera

lo manifestado en párrafos anteriores: es posible que la Sala en cada caso concreto43 y en

el debido proceso (taxatividad). La SAI especificó de manera clara la irregularidad invocada en relación con la ausencia

de posibilidad de participación del eje central del Sistema (acreditación). En el caso concreto no se observa que la

irregularidad advertida esté convalidada por los afectados (convalidación). Los actos tachados de irregulares no han

cumplido el propósito para los cuales estaban destinados. Todo lo contrario, el proceso ha avanzado sin tener en cuenta

la voz de una de las partes vitales para el éxito de la justicia transicional (instrumentalidad). Finalmente, como se anunció,

no hay otro remedio procesal distinto que permita garantizar la participación de las víctimas en las actuaciones

adelantadas más allá de retrotraer lo actuado (residualidad). La Sección no desconoce que las obligaciones de la Sala en

materia de notificaciones sean de medio, y no de resultado. Lo que ocurre es que no se vislumbran esfuerzos infértiles

como producto de circunstancias logísticas adversas al trámite de notificación sino, por el contrario, una determinación

expresa del despacho sustanciador de omitir tales diligencias, luego de creerlas inapropiadas según la valoración

preliminar que hizo respecto de las conductas punibles sobre las que versaba la solicitud de BURGOS RIVERA. 43 Como lo advierte la SA en esta providencia, dicho análisis debe realizarse caso a caso.

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ejercicio de su autonomía, evalúe si la información, documentos y demás medios con los

que cuente son suficientes para decidir o si, por el contrario, requiere de manera estricta

profundizar en la cuestión y pedir más información o decretar pruebas adicionales. Si

considera que lo obtenido es suficiente para decidir de fondo podrá declarar cerrado el

trámite sin requerimientos adicionales para continuar con el procedimiento respectivo de

traslado a los sujetos procesales e intervinientes, a efectos de que se pronuncien de fondo

sobre la solicitud que deba adoptarse (L 1922/18 art. 46). Dicha evaluación no debe regirse

sobre la base de formalismos excesivos. La JEP está sujeta a un marco temporal estricto que

la obliga a tomar consciencia transicional cada vez que analice un asunto puesto a su

consideración. En el caso concreto, la posición mayoritaria extraña una documentación

solicitada a la Fiscalía que no ha sido allegada por el ente investigador. Sin embargo, de la

revisión del plenario se observa, por una parte, que el despacho sustanciador considera

que, para el caso específico, los elementos allegados por parte del juez de conocimiento

están completos y le permitirían adoptar una resolución definitiva; por otra, se advierte

además que en el asunto ya se había superado la etapa de investigación, las audiencias de

formulación de acusación y preparatoria, quedando pendiente solo por evacuar el juicio

oral, por lo cual, la información allegada por el juez de conocimiento resultaba, en

principio, suficiente.

27. De conformidad con lo expuesto y de acuerdo con los preceptos legales y

jurisprudenciales explicados, la Sección juzga acertada la decisión de la SAI en cuanto a la

declaratoria de nulidad, pero por las razones anotadas y, en ese sentido, procederá a

confirmar los numerales primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno.

El numeral segundo, relacionado con el requerimiento a la Fiscalía, será dejado sin efectos.

En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y de la

Ley,

VI. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR los numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO,

SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO Y NOVENO de la Resolución SAI-N-002-2018 del 21 de

diciembre de 2018, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto, por las razones expuestas

en esta providencia.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS el numeral SEGUNDO de la Resolución SAI-N-002-

2018 del 21 de diciembre de 2018, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto, por las

razones expuestas en esta providencia.

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R A D I C A D O O R F E O : 2 0 1 8 1 5 1 0 0 8 4 1 0 2

TERCERO. NOTIFICAR el contenido de este auto a Wendi Yisela BURGOS RIVERA, a su

apoderado, a las víctimas y al delegado de la Procuraduría General de la Nación, quien

cumple sus funciones como agente del Ministerio Público ante la Jurisdicción Especial para

la Paz.

CUARTO. COMUNICAR el contenido de este auto a la Sala de Amnistía o Indulto y a la

Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz como encargada del SAAD para

que procedan de acuerdo con lo indicado en la presente providencia.

QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

[Firmado en el original]

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Magistrado

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

PATRICIA LINARES PRIETO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO

Secretario Judicial