PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SÃO PAULO
Luciana Vasco da Silva
O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL
DE COMPRA E VENDA DE VIENA
Mestrado em Direito
São Paulo
2016
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SÃO PAULO
Luciana Vasco da Silva
O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL
DE COMPRA E VENDA DE VIENA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Profª. Dra. Maria Eugênia Finkelstein.
São Paulo
2016
Autorizo exclusivamente para fins acadêmicos e científicos a reprodução total ou parcial desta Dissertação de Mestrado por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos. Assinatura _____________________________________________________ Data 11/07/2016 e-mail:
S586
Silva, Luciana Vasco da O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA DE VIENA/ Luciana Vasco da Silva. – São Paulo: s.n., 2016
. 170 p. ; 30 cm. Referências: 136-149 Orientadora: Profa. Dra. Maria Eugênia Finkelstein Dissertação (Mestrado), Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2016.
1. Internet 2. Contratos eletrônicos - Direito 3. CISG
CDD 340
Banca examinadora:
____________________________________________
Aos meus pais e meu irmão
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço a Deus e São Judas Tadeu, que me concederam a graça de cursar o mestrado e superar todas as dificuldades.
Agradeço aos meus pais por serem meus exemplos e por me apoiarem de todas as formas. Tudo o que eu faço de bom é mérito de vocês.
Agradeço ao meu irmão, Felipe Vasco da Silva, pelo constante apoio e exemplo, pela amizade eterna e fraterna que há entre nós.
Agradeço a minha orientadora Profa. Maria Eugênia Finkelstein pela constante atenção, incentivo e exemplo de profissional e, principalmente, orientadora, sabendo aplacar dúvidas e aflições.
Aos meus colegas da Central Nacional Unimed que estiveram comigo durante a caminhada e proporcionaram a conclusão do curso.
Aos meus colegas de mestrado que dividiram angústias, questionamentos e medos durante a trajetória.
LISTA DE SIGLAS
ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement / Acordo Comercial Anticontrafação
B2B Business to business / De empresa para empresa
B2C Business to consumer / De empresa para consumidor
C2C Consumer to consumer / De consumidor para consumidor
CDC Código de Defesa do Consumidor
CFR Common Frame of Reference
CPC Código de Processo Civil
CPI Comissão Parlamentar de Inquérito
CISG Convenção Internacional de Compra e Venda de Viena
CGI Comitê Gestor da Internet
F-Commerce Facebook Commerce / Comércio no Facebook
FTC Federal Trade Commission
G2B Government to business / De governo para empresa
G2C Government to citizen / De Governo para cidadão
GATS General Agreement on Trade in Services ou Acordo Geral sobre Comércio de Serviços
ICC Câmara Internacional do Comércio
ICP Infraestrutura de Chaves Públicas
INCE Iniciativa nacional para o comércio eletrônico
Incoterm International Commercial Terms / Termos Internacionais de Comércio
LINDB Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
M-Commerce Mobile Commerce / Comércio Móvel
OECD Organization for Economic Co-operation and Development / Organização para Cooperação econômica e desenvolvimento
OMC Organização Mundial do Comércio
ONU Organização das Nações Unidas
PECL Princípios do Direito Contratual Europeu
UE União Européia
ULF Convenção para Lei Uniforme sobre a formação dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias
ULIS Convenção para uma lei uniforme relativa à Compra e Venda Internacional
UNCTAD United Nations Conferencion Trade and Development on / Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e desenvolvimento
Uncitral Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 Faturamento do E-Commerce.............................................. 23
Figura 2 Crescimento do comércio B2C............................................ 30
Figura 3 Crescimento do Social Commerce nos Estados Unidos e no Mundo.............................................................................
34
Figura 4 O crescimento do m-commerce em âmbito mundial.... 36
Figura 5 Crescimento do m-Commerce no Brasil.............................. 36
SILVA, Luciana Vasco da. O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA DE VIENA. 170 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, 2016.
RESUMO
O desenvolvimento da internet foi responsável pela criação de um mercado internacionalizado e conectado eletronicamente, englobando milhões de empresas e indivíduos que se beneficiam do contato ágil e prático proporcionado pelos meios eletrônicos. No início, o contato eletrônico era simples, porém com o volume cada vez maior, a complexidade torna-se uma das características do comércio eletrônico. Tais contratos, de execução parcial ou integral eletronicamente, passaram a regular o relacionamento jurídico de partes situadas em Estados diversos, em razão da transnacionalidade da internet e da globalização, resultando em contratos internacionais eletrônicos, objeto do presente estudo. No interesse de delinear os principais aspectos da disciplina dos contratos internacionais eletrônicos no cenário internacional, são analisadas normas elaboradas por Estados e Organizações Internacionais, que visam garantir direitos e obrigações semelhantes àqueles existentes nos documentos físicos, em papel. Após a investigação descrita, o estudo é concluído com a análise da Lei mais importante sobre o tema, aprovada em 2014: A Convenção Internacional de Viena sobre Compra e Venda, que apesar de inovadora não traz ainda menção ao contrato eletrônico, mas que pode ser facilmente adaptada a essa forma de contratação.
Palavras-chave: internet, contratos eletrônicos, CISG.
SILVA, Luciana Vasco da. The E-commerce development in international context. 170 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, 2016.
ABSTRACT
Internet development was responsible for the creation of an electronically internationalized and connected market, encompassing millions of companies and individuals, which benefit from the quick and practical contact provided by electronic means. In the beginning, the electronic contract was simple, however, with the increasing volume; complexity has become one of the e-commerce characteristics. Such contracts, of electronically partial or integral execution, have started to regulate the juridical relationship of parties situated in different states, due to Internet and globalization transnationality, resulting in electronic international contracts, object of the present study. Interested in delineating the main aspects of the subject of electronic international contracts in international scenario, some rules elaborated by states and International Organizations are analysed, seeking to ensure rights and obligations similar to those existing in material documents, in paper. After the described investigation, the study is concluded with the analysis of the most important law regarding the theme, passed in 2014: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, which even being innovative, does not mention the electronic contract, but can be easily adapted to this contracting fashion.
Keywords: internet, electronic contracts, CISG
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................. 14
CAPÍTULO 1 A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS .................................... 17
1.2. O Comércio Eletrônico e seu Desenvolvimento ............................. 17
1.3. Regulação da Internet no Brasil e no Mundo ................................. 26
1.4. Modalidades do Comércio Eletrônico ............................................. 29
1.4.1. Business to business – B2B ....................................................................... 29
1.4.2. Business to consumer – B2C .................................................. 30
1.4.2.1. Facebook Commerce (F-Commerce) .................................................... 33
1.4.2.2 Mobile Commerce (M-Commerce) ................................................................... 36
1.4.3. Consumer to consumer – C2C .................................................................... 37
1.4.4. Government to citizen – G2C e Government to business – G2B....... 38
1.5. Vinculação das partes no meio eletrônico ...................................... 39
1.6. A Universalização da Forma de contratação .................................. 43
CAPÍTULO 2 O CONTRATO INTERNACIONAL .......................... 45
2.1. Comércio Internacional .................................................................... 45
2.2 Uniformização do Direito Internacional Privado............................. 48 2.2.1 Codificação Internacional, Harmonização e Unificação Jurídica...........49
2.3. Dos Contratos Internacionais .......................................................... 53
2.3.1. Autonomia da vontade nos Contratos Internacionais .......................... 62
2.3.1.1. Da Ordem Pública.....................................................................................71
2.3.2. O Comércio Internacional no CPC............................................................73
2.4. Questões sobre o Contrato Internacional na Forma Eletrônica.... 78
2.5. Lex Mercatoria ................................................................................... 83
2.5.1. Lex Eletrônica.................................................................................................. 87
2.6. Arbitragem no Comércio eletrônico ................................................ 90
2.7. Uniformização dos contratos internacionais .................................. 94
CAPÍTULO 3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO .......................................................... 96
3.1. A necessidade de regulamentação mundial sobre o comércio eletrônico .................................................................................................. 96
3.1.1. A União Europeia e o Comércio eletrônico ................................. 97
3.1.1.1. As primeiras Diretivas ........................................................................................ 98
3.1.1.2. Diretiva 2000/31/CE ........................................................................................... 98
3.1.2. Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (CNUDMI) ........................................................ 100 3.1.2.1. Formação do Contrato pela Lei Modelo da UNCITRAL ............................. 105
3.1.2.2. Lei Modelo de 2003 ......................................................................................... 106
3.1.3. OMC ...................................................................................................................... 107
3.1.4 Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OECD) .................................................................................................... 109 3.1.5 Convenção de Viena ..................................................................... 111 3.2. Situação Legislativa sobre Comércio Eletrônico no Brasil ......... 113
3.2.1. O contrato eletrônico como meio de prova ............................... 116
CAPÍTULO 4 O CONTRATO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA, REGULAMENTADO PELA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS - CISG ......................................................................................... 120
4.1. Importância da CISG ....................................................................... 120
4.2. Aplicação da CISG .......................................................................... 123
4.3. Princípio do Consensualismo (Da Liberdade de Forma e Prova)128
4.3.1 Princípio da Equivalência Funcional ........................................... 129
4.4. A CISG e o comércio eletrônico..................................................... 131
4.5. Concepção de Contrato na CISG ................................................... 137
4.5.1. Formação do contrato ................................................................. 138
4.5.2. Quanto à forma de celebração .................................................... 145
4.5.2.1 Local de formação do contrato ........................................................................ 148
4.5.3. Da capacidade das partes ..................................................................... 149
4.5.4. Foro para resolução de controvérsia ................................................... 150
4.5.5 Forma de resolução do contrato ................................................................... 150
SÍNTESE DE CONCLUSÕES ..................................................... 152
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................... 156
INTRODUÇÃO
Os avanços no âmbito da tecnologia, verificados ao longo dos séculos,
influenciaram o desenvolvimento do comércio.
Durante a história da humanidade, o surgimento de novas tecnologias
sempre representou desafio à organização e evolução das sociedades. Com o
Direito e os contratos não é diferente, vez que estes precisam acompanhar o
desenvolvimento da sociedade. Atualmente, os instrumentos materializados em
documentos escritos e assinados dividem espaço com os contratos
formalizados eletronicamente, por meio da internet.
Sob a ótica econômico-social, a internet contribuiu para o avanço do
comércio eletrônico, o qual vem crescendo exponencialmente em todo o
mundo. A expansão do comércio eletrônico está atrelada a características de
grande importância econômica a ele relacionadas, como exemplificativamente,
o encurtamento de distância, a amplificação da oferta, a diminuição de custos,
a superação de barreiras e a celeridade na celebração dos contratos.
As inovações tecnológicas facilitam a comunicação e,
consequentemente, estimulam as relações comerciais internacionais. Contudo,
o maior fluxo de transações comerciais remete a um questionamento jurídico
basilar, qual seja, em caso de litígio, qual a legislação aplicável: a do país do
vendedor ou a do país do comprador? E quando não se sabe a localidade
desses personagens, vez que estes estão comprando e vendendo on-line?
Uma solução para reduzir essa insegurança nas relações contratuais
internacionais seria unificar os regimes através de uma “lei internacional” que
pudesse reger todos os negócios internacionais. Essa lei reuniria, em um só
documento, princípios aplicados aos diversos sistemas legais, e seria
igualmente conhecida, reconhecida e estudada pelos juristas de todas as
nações.
Para tentar aplicar esse conceito, foi discutida a Convenção de Viena de
1980, que representa um grande passo para a segurança jurídica, a
racionalização e o consequente ganho em eficiência dos negócios
internacionais. A CISG já se transformou em um dos principais instrumentos
legais em comércio internacional, superando as expectativas de todos aqueles
que participaram de sua elaboração.
Pode-se dizer que a CISG é o resultado da busca dos comerciantes por
uma legislação uniforme que regule a compra e a venda internacional de
mercadorias. Esse conceito inicia-se com o termo lex mercatoria, surgido
durante a Idade Média, que vem se desenvolvendo até os dias atuais com a
união de esforços no sentido de homogeneizar as regras do comércio
internacional.
Nesse sentido, a presente pesquisa foi motivada pelo desenvolvimento
do comércio de compra e venda de bens e pela aplicação da CISG. Logo,
indaga-se: como o comércio eletrônico pode influenciar os contratos
internacionais e qual legislação aplicar a estes casos? A CISG também poderá
ser aplicada aos contratos eletrônicos? Como aplicar uma lei criada em 1980,
quando a revolução tecnológica não tinha alcançado seu ápice? Será que essa
legislação já nasceu ultrapassada no Brasil?
Salienta-se que o presente trabalho analisará especificamente a relação
de compra e venda de bens, regulado pela CISG. Apesar de ser possível a
aquisição de serviços via internet, este não é objeto da presente pesquisa pois
não é regulado pela CISG.
O Capítulo 1 desta dissertação abordará o desenvolvimento do comércio
eletrônico, na compra e venda de mercadoria. Estudaremos o impacto da
tecnologia no comércio atual, a aplicação das redes sociais e smartphones.
Veremos que atualmente o comércio é indissociável da tecnologia.
No Capítulo 2, verificaremos o desenvolvimento do comércio
internacional, a necessidade de uniformização da legislação para se garantir a
segurança das transações. Estudaremos detalhadamente o conflito de normas
e a necessidade de uma “legislação única” para segurança do comércio
internacional.
O Capítulo 3 é o resultado prático do que foi visto nos primeiros
capítulos. Nele abordaremos o resultado da junção entre o comércio eletrônico
e o internacional e as medidas legislativas para regulá-lo.
No quarto e último capítulo, abordaremos o desenvolvimento e a
utilização da Convenção Internacional de Compra e Venda de Viena – CISG,
analisando, conforme o panorama do comércio atual, se a mesma pode ser
considerada “natimorta” ou se apenas é necessário readequar seu
entendimento ao ambiente tecnológico atual.
Por fim, apresentaremos as conclusões da presente pesquisa.
Para a análise do tema, utilizaremos a pesquisa doutrinária, análise de
legislação estrangeira e decisões arbitrais que envolvam a CISG.
CAPÍTULO 1 A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS.
O presente capítulo abordará o desenvolvimento do comércio eletrônico.
O Brasil representa 90% do comércio eletrônico da América Latina1. Nesse
contexto, o comércio eletrônico ultrapassa as fronteiras nacionais e passa a ser
objeto de preocupação de âmbito internacional, na medida em que o mercado
mundial absorve o comércio eletrônico em grande escala. Grandes transações
internacionais passam a ser realizadas em âmbito internacional.
1.2. O Comércio Eletrônico e seu Desenvolvimento
O comércio eletrônico é resultante do aperfeiçoamento do comércio
tradicional, que se iniciou com a troca de mercadorias2.
1 BLUM, Renato M. S. Opice; ALMEIDA, Rafael Augusto Paes de. Contratos eletrônicos internacionais. Disponível em: <www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/contratosEl.html>. Acesso em: 04 dez. 2014. 2 A espécie de comércio mais primitivo foi o escambo, onde trovava-se mercadorias, sem o envolvimento de moeda. Aos poucos, surgiram as moedas advindas de metais não nobres, que não preservavam a riqueza. Com a criação de moedas de metais nobres, tais como ouro e cobre, as mercadorias passam a ser valorizadas monetariamente, não sendo mais trocadas por outras mercadorias. Em âmbito internacional, o comércio é realizado desde o Século V a.C, através da navegação pelo Rio Nilo. Durante a Idade Média, os comerciantes organizam-se em corporações, com intuito de definir as regras e diretrizes que deveriam balizar o desenvolvimento do comércio. O Direito Comercial nasce a partir dessas corporações, por meio do Direito consuetudinário e corporativo. A partir dos Séculos XIII e XIV, os grandes comerciantes já realizavam atividades econômicas de forma ordenada e racional, muitas vezes desenvolvendo atividades bancárias ou servindo de instrumento para as movimentações financeiras da Igreja. No Século XV, surgiram as feiras de comerciantes, nas quais reuniam-se mercadores de vários locais para o comércio de bens. A partir das feiras, criou-se os armazéns, que foi o pré modelo dos Centros de Distribuição de Mercadorias. Este modelo facilitava a entrega dos produtos, pois as vendas eram realizadas
O comércio eletrônico iniciou-se, propriamente dito, com o
desenvolvimento da Internet. Durante a Guerra Fria, a comunicação entre
bases militares americanas era feita atrás de uma rede chamada ArpaNet,
desenvolvida pela empresa ARPA, com intuito de interligar os departamentos
de pesquisa. Essa “nova comunicação” tinha como principal objetivo diminuir a
vulnerabilidade da comunicação. Inicialmente, a rede de informações era
utilizada apenas para troca de informações acadêmicas.
Segundo Turban e King3, “as primeiras aplicações do Comércio Eletrônico
ocorreram no início da década de 70, com a transferência eletrônica de fundos,
na qual se poderia transferir dinheiro eletronicamente”.
Em 1978, através dos franceses Simon Nora e Alain Minc, foi divulgado o
famoso relatório sobre o processo de informatização da sociedade. Os
referidos escritores publicaram a obra “A informatização da sociedade”, que
fazia menção à crescente associação entre computadores e
telecomunicações4.
Novas transações comerciais introduzidas no final dos anos 1970
permitiram as trocas eletrônicas de documentos comerciais (ordem de compras
e contas). No final dos anos 1980, a aceitação de cartões de créditos e o uso
de caixas eletrônicos tiveram aumento significativo, processos pelos quais
também se realiza o comércio eletrônico.
Segundo André Recalde Castells5:
por “caixeiros viajantes”. Esse também é o primeiro modelo no qual o consumidor não tinha contato direto com o produto, antes da compra. 3TURBAN, Efraim; KING, David. Comércio Eletrônico Estratégia e Gestão. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 7. 4 SIQUEIRA, Ethevaldo. Revolução digital: história e tecnologia no século 20. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. 5 TRADUÇÃO LIVRE: “As primeiras manifestações de comércio eletrônico aparecem na década de 80 com a realização de transações comerciais, mediante determinadas linguagens formalizados através da emissão da declaração de vontade das partes (ordem de compra, venda, pagamento), que se conhece como Electronic Data Interchange (EDI).” In: CASTELLS, André Recalde. Comercio y Contratación Electrónica in Informática y Derecho. Jornada sobre Contratación Electrónica, Privacidad y Internet. Revista Iberoamericana de Derecho
las primeras manifestaciones de comercio electrónico aparecen en la década de los 80 con ocasión de la realización de transacciones comerciales mediante determinados lenguajes formalizados a través de los cuales las partes emiten sus declaraciones de voluntad (orden de compra, venta, pago), que es lo que se conoce como Electronic Data Interchange (EDI).
A popularização da internet – interligação entre computadores e meios de
telecomunicações – trouxe uma nova realidade jurídica às relações comerciais:
o e-commerce6. Esse fenômeno reflete diretamente na transformação das
relações jurídicas privadas, uma vez que esse tipo de comércio promove
comodidade e redução de custos.
Turban e King7 contam como foi o desenvolvimento da Internet e como
ela influenciou o cotidiano das empresas:
Desde 1995 os usuários da Internet vêm acompanhando o desenvolvimento de diversas aplicações, desde comerciais interativos até experiências com realidade virtual. Quase todas as empresas de médio e grande porte, em todo o mundo, já possuem um site, e a maioria das corporações norte- americanas tem grandes portais em que os funcionários, os parceiros comerciais e o público podem acessar informações corporativas. Essa nova possibilidade ampliou a participação de empresas financeiras, de manufatura, de revenda e prestadoras de serviços.
Na década de 1990, empresas americanas e europeias passaram a
oferecer serviços através da rede de computadores, e, a partir de então,
começou a associação da expressão “comércio eletrônico” com a possibilidade
de negociar e adquirir produtos ou serviços através da internet.
Olavo Baptista faz um interessante paralelo entre o comércio eletrônico e
a antiga figura do “mascate”:
Informático, Universidad Nacional de Educación a Distancia centro Regional de Extremadura. Mérida, 1999, p. 40. 6PAULA, A. S. Contratos eletrônicos na relação de consumo. Disponível em: <http:// www.jus.com.br/doutrina>. Acesso em 18 set. 2015. 7TURBAN, Efraim; KING, David. Comércio Eletrônico Estratégia e Gestão. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 7.
O comércio eletrônico é, de certa forma, o retorno do "mascate". Todos nós temos a lembrança deste personagem, freqüente nos tempos coloniais, ainda existente no início do século XX, e que visitava a casa das pessoas na zona rural ou nos bairros afastados, levando mercadorias de pequeno porte, e imagens ou amostras de outras que entregaria quando encomendadas pelo comprador interessado. O mascate não tinha estabelecimento próprio. Ia até o comprador, e oferecia-lhe bens que, em grande parte, não tinha em estoque e adquiria para entregar, quando encomendados. A especificidade da atividade comercial do mascate era a de se deslocar diante do consumidor final e oferecer-lhe, verbalmente, a mercadoria, eliminando a necessidade de deslocamentos físicos deste, propondo-lhe uma variedade de bens.8
O comércio eletrônico é a melhor expressão e exemplo de aplicação de
tecnologias convergentes na nova economia digital. A rede oferece a
infraestrutura de comunicação de fácil acesso e uso, com custo compatível
com o cliente final do varejo9.
Marco Aurélio Greco diz que o comércio eletrônico tornou-se muito
significativo, tanto em volume de negócios como em valores de negócios
realizados10.
Para Rogério de Andrade, o conceito de comércio eletrônico pode ser
descrito como: “O Comércio Eletrônico é a aplicação de tecnologias de
comunicação e informação compartilhadas entre as empresas, procurando
atingir seus objetivos”11.
De acordo com a legislação tributária americana, no Internet Freedom Act
Section 1105, o e-commerce pode ser definido como:
Any transaction conducted over the Internet or through Internet access, comprising the sale, lease, license, offer, or deliver of
8BAPTISTA, Luiz Olavo. "Comércio Eletrônico: uma visão do Direito Brasileiro". Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, 1999, p. 83-100. 9MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com microcomputadores. 2. ed. São Paulo: Makron Books, 1994, p. 11. 10 GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 51. 11 ANDRADE, Rogério de. Guia Prático de E-Commerce. 1. ed. São Paulo: Angra, 2001, p. 13.
property, goods, services or information, wheter or not for consideration, and includes the provision of Internet access.12
Já o ETF Report da Australian Transactions Reports and Analysis Centre
–AUSTRAC define o e-commerce como:
A general term applied to use of computer and telecommunications technologies, particularly on an inter-enterprises basis, to support trading in goods and services. Electronic commerce uses a variety of technologies such as EDI, e-mail, facsimile transfer, electronic catalogues and directory systems.13
Os autores Kaloka e Whinston definem o e-commerce a partir de
perspectivas: pela distribuição de produtos, serviços, informação ou pagamento
por meio de rede de computadores ou outro meio eletrônico. É ferramenta de
atendimento às necessidades de distribuição de custos e elevação de
qualidade e agilidade de atendimento14.
Alberto Albertin15 conceitua o comércio eletrônico da seguinte maneira: “a
realização de toda cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente
eletrônico, por meio de aplicação intensa das tecnologias de comunicação e
informação, atendendo aos objetivos do negócio”.
Fábio Ulhoa Coelho16 ensina que comércio eletrônico nada mais é do
que:
12TRADUÇÃO LIVRE: “Qualquer transação realizada através da Internet ou através de acesso à Internet, que inclui a venda, arrendamento, licença, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informações, com ou sem título oneroso, ou até mesmo o fornecimento de acesso à Internet.” Disponível em: <http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title47/html/USCODE-2011-title47-chap5-subchapI-sec151.htm>. Acesso em: 18 set. 2015. 13TRADUÇÃO LIVRE: “Um termo geral aplicado ao uso do computador e tecnologia de telecomunicação, em especial numa base interempresariais, para apoiar o comércio de bens e serviços. O comércio eletrônico utiliza uma variedade de tecnologias, tais como EDI, e-mail, transferência de fac-símile, catálogos eletrônicos e sistemas de diretório. In: TEIXEIRA JUNIOR, Ivo, 2000, p. 1. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3122/novas-formas-de-comercio-internacional>. Acesso em: 18 set.2015. 14 KALOKOTA, R.; ROBINSON, M. E-Business 2.0. Boston: Addison Wesley, 2001, p. 32. 15ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuição de sua aplicação. São Paulo: Atlas, 2000, p. 14. 16COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 32.
A venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internáutico) ou fora dela.
Para Rodney de Castro Peixoto, há diversos conceitos que podem ser
aplicados com diferentes enfoques. Segundo ele17:
1 - Conceito técnico – comércio eletrônico é uma combinação de tecnologias, aplicações e procedimentos negociais que permitem a compra e venda on-line de bens e serviços entre governos, sociedades, corporações privadas e o público. [...] 2 - Conceito econômico – comércio eletrônico é a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócios, realização esta efetuada no ambiente digital. 3 - Conceito administrativo (privado) – comércio eletrônico é um termo genérico que descreve toda e qualquer transação comercial que se utiliza de um meio eletrônico para ser realizada. Com o uso de tecnologia se obtém a otimização do relacionamento da cadeia de suprimentos até o ponto de venda, bem como a melhora da comunicação entre a empresa e o cliente final. 4 - Conceito jurídico – comércio eletrônico é a atividade comercial explorada através de contrato de compra e venda com a particularidade de ser este contrato celebrado em ambiente virtual, tendo por objeto a transmissão de bens físicos ou virtuais e também serviços de qualquer natureza.
Complementando este entendimento sobre o conceito, Maria Eugênia
Finkelstein18 assevera que o comércio eletrônico nada mais é do que uma
modalidade de compra à distância, na qual são recebidas e transmitidas
informações por meio eletrônico.
Ressalta-se, ainda, que a definição de comércio eletrônico pode ser vista
sob dois aspectos, segundo Cláudia Lima Marques19: em sentido estrito, “como
sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para
aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica”;
17PEIXOTO, Rodney de Castro. O comércio eletrônico e os contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10. 18FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elseiver, 2011, p. 38. 19MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção ao direito do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38.
e em sentido amplo, “como um novo método de fazer negócios através de
sistemas e redes eletrônicas”.
Pode-se, assim, dizer que o comércio eletrônico (e-commerce) é o novo
meio para realizar o que já se fazia desde os primórdios da civilização: vender,
comprar, trocar produtos entre si, enfim, comercializar, mas agora por meio da
rede mundial de computadores, com um baixo custo, um grande mercado, um
grande alcance, ultrapassando fronteiras em segundos, com segurança e com
outras inúmeras facilidades, como também com problemas já conhecidos nos
meios tradicionais de comércio.
O acesso global a produtos/serviços oferecidos ao alcance de um clique e
sem fronteiras físicas confere maior e ilimitado acesso aos mercados on-line. A
ausência de intermediadores facilita a comercialização e barateia a compra.
Hoje, as corporações estão utilizando a web para, além de comprar e
vender, integrar sua cadeia de fornecedores, parceiros de negócios e sua força
de vendas. Além das tradicionais transações de compra e venda, o e-business
permite outros processos, tais como: esforços pré e pós-vendas, pesquisa de
mercado, suporte ao cliente, recrutamento, relações públicas, treinamento e
todo tipo de atividade colaborativa.
Com o comércio eletrônico, a principal mudança é o fato de que é levada
ao alcance do consumidor a “vitrine” do comerciante, sem a necessidade de
deslocamento físico, de um estabelecimento comercial.
O Comércio eletrônico vem crescendo, porém em ritmo menos acelerado
desde 2014, conforme prevê o gráfico abaixo:
Para se ter uma ideia do crescimento do comércio eletrônico, até março
de 2014, segundo dados da E-bit, 51,3 milhões de pessoas já utilizaram a web
ao menos uma vez para adquirir um produto. Os dados representam um
crescimento de 28% no comércio eletrônico em comparação a 2013,
alcançando um faturamento de 28,8 bilhões de reais.20
Até julho de 2015, o Brasil era o maior mercado de comércio eletrônico da
América Latina. O México ocupava o segundo lugar, com receitas projetadas
de US$ 5,7 bilhões em 2015. A Argentina estava na terceira posição (US$ 4,96
bilhões), mas deve ter crescimento de 40%, o mais rápido da região21.
O crescimento do e-commerce ocorre em virtude da grande demanda por
serviços financeiros, ou seja, as operações bancárias deixam de ser “in loco” e
passam a ser on-line. Há inclusive títulos de créditos eletrônicos onde a
cartularidade é relativizada.
Com o crescimento da sociedade da informação, a moeda também
desmaterializa-se, passando a ser de ordem virtual. A mais famosa moeda
virtual é a “bitcoin”. A extinção legal da circulação de cédulas e moedas e o uso
exclusivo de dinheiro em meio eletrônico, ou digitalizado, poderá revolucionar
20 Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/mercado/2014/03/comercio-eletronico-alcanca-51-3-mi-de-consumidores-no-brasil.shtml> Acesso em: 04 dez. 2014. 21 Jornal Valor Econômico de 17 jul. 2015. Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/4139880/comercio-eletronico-deve-crescer-173-em-2015-preve-emarketer>. Acesso em: 17 jul. 2015.
ainda mais as relações jurídicas em decorrência da informatização, ou
automação, da economia.
A Dinamarca anunciou que pretende eliminar a circulação de cédulas e
moedas no mercado até 2016, com o fito de fomentar a produtividade dos
negócios e cortar consideráveis custos administrativos e financeiros envolvidos
na utilização de moeda manual. Ao contrário do Brasil, apenas um quarto dos
pagamentos é feito em dinheiro pela população e praticamente todos os
pequenos negócios aceitam pagamento em cartão naquele país. Mais próximo
da realidade socioeconômica do Brasil, o Equador é outro país que começou a
adotar medidas para aumentar o uso do dinheiro eletrônico para por fim ao
dinheiro físico. A iniciativa equatoriana se apoia sobre a grande quantidade de
aparelhos celulares, uma vez que todos os domicílios têm no mínimo um
celular. E, através de uma central de atendimento telefônico, é possível abrir
uma conta eletrônica, útil para realizar transferências entre usuários, compras
em vários estabelecimentos e pagar passagens no transporte público.
No Brasil, o Projeto de Lei nº 48, de 2015, pretende extinguir a produção,
circulação e uso do dinheiro em espécie, de modo que todas as transações
financeiras se realizem apenas por meio digital, em cinco anos a contar da
aprovação, projeto que está em tramitação na Câmara dos Deputados (2015),
cuja justificativa destaca a inevitabilidade de se extinguir o dinheiro físico,
diante da crescente digitalização do dinheiro. Apesar das dificuldades
relacionadas à implantação da medida, bastante abrupta, é verdade, haja vista
que, não obstante as patentes vantagens e a oportunidade criada pela
sociedade da informação, não existia nenhuma política pública específica em
curso antes do projeto para eliminação da moeda manual.
A União Europeia já se debruçou em oferecer respostas legais ao
surgimento da atividade eletrônica de emissão de moedas, cujo teor é
precursor. A Diretiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
2000, tratou sobre o acesso e o exercício da atividade de emissão de moeda
eletrônica, com o intuito de promover uma supervisão prudencial e fortalecer o
mercado interno. Posteriormente, adveio a Diretiva 2009/110/CE, de 2009, para
facilitar ainda mais o acesso à atividade de emissão de moeda eletrônica e o
seu exercício, assegurando condições equitativas de concorrência aos
prestadores dos serviços de pagamento.
1.3. Regulação da Internet no Brasil e no Mundo
A regulação da internet ganhou forma a partir de 1994, nos Estados
Unidos. As primeiras leis que regularam a Internet, nos Estados Unidos,
protegiam as crianças. A primeira lei aprovada em 1996, passou a criminalizar
a distribuição de material pornográfico online envolvendo menores de idade.
Também em 1995 começaram a ser produzidos navegadores que permitiam
aos usuários filtrar o conteúdo da WEB. Foi o início da autorregulação
estimulada pela iniciativa privada.22
Outros países como China e países do Oriente Médio e Norte da África
também adotaram medidas de controle da Internet.
A Europa tem tentado promover ações integradas através da União
Europeia (UE). O programa “Internet Segura” da UE está investindo na
proteção de menores e prevenção da disseminação de material relacionado a
abusos sexuais de crianças, aliciamento e ciber bullying. A União Europeia
também tem criado diretivas para regular o comércio eletrônico (The Electronic
Commerce Directive), os conteúdos audiovisuais (The Audiovisual Media
Services Directive ), direitos autorais (Directive on Copyright and Related
Rights , e Directive on the Enforcement of Intellectual Property Rights ) e
segurança (Data Retention European Directive ).23
22 DENICOLI, Sérgio. A Regulamentação da Internet: Políticas da Era da Comunicação Digital. Diponível em: <http://compos.org.br/encontro2014/anais/Docs/GT01_COMUNICACAO_E_CIBERCULTURA/denicolicompos_2137.pdf.> Acesso em 09 jun. 2016. 23 DENICOLI, Sérgio. A Regulamentação da Internet: Políticas da Era da Comunicação Digital. Diponível em: <http://compos.org.br/encontro2014/anais/Docs/GT01_COMUNICACAO_E_CIBERCULTURA/denicolicompos_2137.pdf.> Acesso em 09 jun. 2016.
Desde 2007, há a criação de acordos internacionais que visam a
regulação do uso da internet.24 O Acordo Comercial Anticontrafação (ACTA -
Anti-Counterfeiting Trade Agreement ), foi o mais importante acordo sobre o
assunto, assinado pela Austrália, Canadá, Coréia do Sul, Estados Unidos,
Japão, Marrocos, Nova Zelândia e Singapura. O Parlamento Europeu rejeitou o
acordo, mesmo após 22 países membros da UE terem assinado. O ACTA tem
sido muito criticado, com acusações de que é um tratado que promove a
censura e cerceia a liberdade de expressão.
No caso brasileiro, as iniciativas de regulação de conteúdos online
tiveram início em 1995, quando foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil
– CGI.br, constituído por membros do governo, do setor empresarial, do
terceiro setor e da comunidade acadêmica. Na esfera política governamental, a
discussão sobre a regulação dos conteúdos online começou, de fato, em 1999,
com a apresentação do Projeto de Lei 84/99, conhecido como Lei Azeredo. O
referido projeto trabalhava com a perspectiva de tornar crimes passíveis de
prisão ou multa diversos atos praticados na Internet. O projeto teve um grande
impacto na sociedade porque previa a criação de obrigações de vigilância e
ampliava os poderes de investigação policial na esfera online. Como
consequência, chegou a ser classificado por setores da imprensa e da
sociedade civil como uma espécie de AI-5 digital .
O Projeto de Lei 84/99 transformou-se na Lei nº 12.735/2012, de 30 de
novembro de 2012, mais conhecida como Lei Carolina Dieckmann. Essa Lei
alterou o Código Penal Brasileiro para tipificar como infrações uma série de
condutas no ambiente digital, principalmente em relação à invasão de
computadores. A Lei estabelece como pena a possibilidade de detenção de
três meses a um ano e multa.
24 Nos Estados Unidos houveram dois controversos projetos sobre a regulação da internet: Stop the Online Piracy Act (SOPA) and Protect IP Act - Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property (PIPA). Eles versam, principalmente, sobre direitos autorais e copyright dos conteúdos difundidos na rede. Ambos não foram aprovados.
A Legislação mais relevante sobre a Internet no Brasil é a Lei nº 12.965
de 2014, considerado como um Código Civil da Internet ou até mesmo a
Constituição da Internet, segundo Paulo Roberto Narezi25.
Para Paulo Roberto Narezi26, no Marco Civil da Internet:
“O legislador reuniu princípios que já estavam em nosso ordenamento jurídico e aplicados pelos tribunais brasileiros. Porém, merecem destaque na lei os pontos que tratam da neutralidade, da privacidade e da liberdade de expressão na internet [...]”
Quanto ao princípio da neutralidade, previsto no Marco Civil da Internet,
as operadoras ou fornecedoras de serviços de internet não podem tratar
diferentemente os usuários de acordo com o uso dos serviços, ou seja, a
velocidade deve ser igual, independentemente da utilização do usuário.
No que tange à privacidade, a lei garante ao usuário o direito à
inviolabilidade da intimidade e da vida privada, ao sigilo do fluxo de suas
comunicações, à exceção dos casos em que houver ordem judicial.
Apesar da previsão de privacidade, o artigo 15 da lei, obriga os
provedores de internet a manter os registros de acesso a aplicações de internet
de seus usuários, sob sigilo, pelo prazo de seis meses. Esse prazo poderá ser
aumentado em razão de ordem judicial específica.
Antes mesmo do Marco Civil da Internet, o Superior Tribunal de Justiça já
decidia, que os provedores eram (e continuam a ser) obrigados a viabilizar a
identificação de usuários, coibindo o anonimato. Segundo a decisão27, é dever
do provedor e oferecer meios de identificação dos usuários, através do
fornecimento do número do IP.
25 NAREZI, Paulo Roberto. Marco Civil da Internet – uma lei que ainda precisa de regulamentação. Disponível em < http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/artigos/marco-civil-da-internet--uma-lei-que-ainda-precisa-de-regulamentacao-8mznvd6csilh0ndr7a45iynv2>. Acesso em 09. Jun.2016. 26 Ibid 27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 259482/MG, Relator Ministro Sidinei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16.04.2013.
No que se refere à liberdade de expressão, os provedores não podem ser
responsabilizados pelo conteúdo divulgado por terceiros, salvo se instados
judicialmente, não promoverem a retirada do conteúdo no prazo determinado.
No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n.º
1.182.5032128, de relatoria do Ministro Raul Araújo, julgado pela 4ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, restou estabelecido que: “a fiscalização prévia,
pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada
usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se
pode reputar defeituoso”.
1.4. Modalidades do Comércio Eletrônico
Dependendo dos agentes envolvidos no comércio eletrônico, este poderá
se caracterizar de forma diversa, como veremos em seguida.
1.4.1. Business to business – B2B
De acordo com Novaes29, o “business to business”, ou B2B, é o comércio
eletrônico entre empresas ou corporações, caracterizando-se por ter apenas
pessoas jurídicas envolvidas no processo.
Para Ching30, o B2B pode ser entendido por “companhias conduzindo
negócios uma com a outra por meio da World Wide Web [...] o B2B permite que
dezenas de milhares de companhias conectem-se com dezenas de milhares de
outras companhias, por meio de uma rede virtual”.
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.182.503, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, D.j em 19.10.2010. 29 NOVAES, A. G. Logística e gerenciamento de cadeia de distribuição (estratégia, operação e avaliação). Rio de Janeiro: Campus, 2001, p. 80. 30 CHING, H. Y. Gestão estratégica de estoques na cadeia de logística integrada: Supply Chain. São Paulo: Atlas, 2001, p. 185.
Bertaglia31 prefere enfatizar a melhoria no relacionamento entre as
empresas, explicando que “as soluções de B2B permitem uma comunicação
mais eficaz, integrando as organizações e seus processos e seus
fornecedores, clientes, parceiros estratégicos e distribuidores”.
Podem-se citar três grupos principais de portais do B2B: a) Portal para
colaborador (Intranet), que é utilizado para comunicação interna da empresa; b)
Portal com parceiro para manter relacionamento entre empresas. Trata-se de
uma rede que liga a empresa aos seus parceiros de negócios; e c) Portal de
terceiros, os famosos e-marketplaces, que promovem a negociação de
produtos/serviços através da internet, facilitam a compra on-line.
O faturamento dessa modalidade de comércio eletrônico chegou R$ 35,8
bilhões em 2014, com um incremento de 24% sobre o ano anterior, quando
esse número se situou na casa dos R$ 28,8 bi, segundo informações da
consultoria e-Bit, com apoio da Câmara Brasileira do Comércio Eletrônico32.
1.4.2. Business to consumer – B2C
Trata-se de comércio realizado entre o consumidor final e seu fornecedor,
por meio da Internet.
Essa modalidade é tão importante que as vendas de comércio eletrônico
B2C aumentaram 14,3% no mercado europeu em 2014, atingindo os 423,8 mil
milhões de euros. Os dados são revelados pela associação E-commerce
Europe no novo “European B2C E-commerce Report 2015”, compilados pela
GfK. Em 2015, em toda a Europa, as previsões apontam para uma subida dos
valores na ordem dos 12,5%, com um volume de negócios de 477 mil
milhões33.
31 BERTAGLIA, P. R. Logística e gerenciamento da cadeia de abastecimento. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 487. 32Guia de E-commerce. Disponível em: <http://guiadeecommerce.com.br/faturamento-do-ecommerce-em-2014/>. Acesso em: 17 set. 2015. 33 ACEPI – Associação da Economia Digital. Disponível em: <http://www.acepi.pt/artigoDetalhe.php?idArtigo=91682>. Acesso em: 22 nov. 2015.
No Brasil, o crescimento do B2C é evidente, porém esse crescimento
passa a ser menor nos últimos anos, em virtude da paralisação da economia
brasileira34:
Fonte: www.dothcom.net
A maior vantagem na utilização do B2C é a criação de lojas virtuais, onde
poderá haver promoções de determinadas marcas, com baixo custo e lucro
elevado.
O Comércio Eletrônico B2C possui três modelos distintos e facilmente
percebidos: leilões eletrônicos, lojas on-line e serviços on-line.
Os leilões eletrônicos são as licitações eletrônicas – oferecem mercadoria
e os lances dos supostos valores a serem pagos são feitos via internet. O baixo
custo da operação é um dos benefícios dessa modalidade de comércio.
As lojas on-line comercializam produtos da empresa através da web.
Exemplo: Amazon.com, Americanas.com, Submarino. As lojas on-line
apresentam diversos benefícios para a empresa, sendo o principal deles o
aumento da demanda, com custos bem mais baixos para armazená-lo do que
no estabelecimento físico.
34 DOTHCOM. Disponível em: <www.dothcom.net>. Visto em 03. Jan 2016
Para os clientes, as lojas online também oferecem benefícios; uma vez
que os preços são mais baixos, há maior opção de escolha, melhor qualidade
de informação, conveniência de comprar sem sair de casa.
O terceiro modelo de comércio eletrônico B2C é caracterizado pelos
serviços on-line. Nessa modalidade, as empresas se valem da internet para
fornecer serviços a clientes como: serviços bancários, ações da bolsa, dentre
outros. A missão dos serviços on-line é a de simplificar a vida do usuário
através de serviços interativos disponíveis a qualquer horário e em qualquer
lugar do mundo.
Uma das formas mais bem sucedidas de B2C é a compra e venda em
sites de compras coletivas. O primeiro site de compras coletivas no Brasil foi o
Peixe Urbano, que iniciou suas atividades em Março de 2010.
Segundo Gavioli35, “compra Coletiva é uma modalidade de comércio
eletrônico que tem como objetivo vender produtos e serviços para um número
mínimo pré-estabelecido de consumidores por oferta”.
O sucesso das compras coletivas está em sua simplicidade e no interesse
que os portais oferecem com seus descontos. Basta um mero cadastro rápido
e poucos cliques para efetivar a compra, e traz um benefício real ao
consumidor com desconto que pode chegar a 90% do valor do produto. Em
contrapartida as empresas anunciantes conseguem divulgar a marca de forma
fácil e rápida.
Em Dezembro de 2010, o Brasil já contava com 1025 sites de compras
coletivas, conforme registros contabilizados pelo site Bolsa de Ofertas, que
35 GAVIOLI, Guilherme. O que é compra coletiva. E-commerce News. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva 20/04/2011>. Acesso em: 18 mar. 2016.
mede a quantidade de sites de compras coletivas existentes no país e publicam
informações sobre este novo segmento.36
Para regular esse tipo de comércio, houve a promulgação do Decreto nº
7.962, que veio dirimir algumas das tormentosas controvérsias que envolvem a
celebração de contrato de consumo no meio eletrônico.
As principais alterações legislativas sobre o assunto foram: garantia de
arrependimento e identificação do vendedor no meio eletrônico.
Especialmente em sites de compras coletivas, o Decreto Presidencial
prevê que tais sítios eletrônicos devem conter, obrigatoriamente, as
informações de identificação do fornecedor, a quantidade mínima de
consumidores para a efetivação do contrato e o prazo para utilização da oferta
pelo consumidor.
Por fim, o Decreto regulamenta a forma de contratação, assegurando ao
consumidor amplo acesso aos termos do contrato, antes mesmo da efetivação
do vínculo, e conhecimento dos termos do instrumento contratual, até as
formas possíveis e seguras de se efetivar o pagamento do preço.
Com algumas das alterações acima, o consumidor encontra-se mais
protegido perante as relações tecnológicas.
Claramente, outras situações surgirão. A fim de proteger o consumidor,
deveremos aplicar o Código de Defesa do consumidor e igualar o consumidor
eletrônico ao tradicional.
1.4.2.1. Facebook Commerce (F-Commerce)
36 REVISTA EXAME 2011 – País tem mais de mil sites de compras coletivas. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pais-tem-mais-demil-sites-de-compras-coletivas>. Acesso em: 18 mar. 2016.
Um número crescente de comerciantes vem transformando as redes
sociais em vitrines de seus produtos. O Facebook passou a ser um meio de
Bussiness to Consumer.
O Facebook-Commerce, ou F-commerce como também é conhecido,
é uma loja virtual construída dentro do ambiente do Facebook, uma tendência
que tem tudo para crescer nos próximos anos. Essa ferramenta de vendas on-
line tem ganhado cada vez mais espaço na rede; desde pequenas empresas
até multinacionais como Coca-Cola e Natura têm usado desta
ferramenta para ofertar seus produtos a seus consumidores.
A tendência é que este mercado movimentasse até 30 bilhões de
dólares no ano de 2015 no mundo, segundo uma pesquisa realizada pela Booz
& Company, no ano de 2010. Desse total, 14 bilhões de dólares serão
movimentados nos Estados Unidos, país em que este tipo de e-commerce está
mais evoluído.
No Facebook, a loja virtual estimula não só a compra, mas também a
propagação das ações entre os amigos do consumidor. Por isso, no F-
commerce, a loja virtual pode ter funcionalidades próprias da rede, como o
botão de “curtir” um produto, o espaço para comentários, ou botões para
sugerir (compartilhar) produtos para outros usuários37.
De acordo com a pesquisa brasileira, produzida e divulgada pela Hi-
Mídia38, grande parte dos usuários de alguma forma já está familiarizada com o
comércio na rede social.
O estudo foi realizado com 570 pessoas das cinco regiões do Brasil,
entre outubro e novembro de 2012, e mostrou que o F-commerce tem grande
aceitação do público. Para se ter uma ideia, 72% dos entrevistados afirmaram
que discutem sobre produtos que desejam comprar com amigos e parentes nas
redes sociais.
O estudo mostrou ainda que 12% é o número dos que afirmaram já
terem feito alguma compra diretamente pelo Facebook. Dos que nunca
compraram na rede, 35% não sabiam desta possibilidade – o que mostra que
muitas pessoas nunca compraram via Facebook simplesmente porque
desconheciam o serviço.
Finalmente, a pesquisa ainda demonstrou que cerca de 90% dos
usuários teriam interesse em ferramentas de indicação e comentários de
produtos para compartilhar as suas escolhas com outros usuários no intuito de
melhorar o processo de compra.
Se, para o usuário, a opção de ver e partilhar opiniões sobre um produto
ou marca e efetuar todo o processo de compra dentro de um ambiente que ele
já está familiarizado é uma vantagem, para o comerciante, é uma forma de
aumentar o número de clientes em potencial.
37ECOMMERCE BRASIL. Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/artigos/f-commerce-como-vender-dentro-facebook/>. Acesso em: 20 set. 2015. 38 Revista Exame. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pesquisa-aponta-potencial-do-f-commerce-no-brasil>. Acesso em: 20 set. 2015.
1.4.2.2 Mobile Commerce (M-Commerce)
Mobile Commerce, ou m-commerce, é toda e qualquer operação que
envolva a transferência de propriedade ou de direitos de utilização de bens e
serviços, que é iniciado e / ou concluído com a utilização de dispositivos
móveis.
O Mobile Commerce começou a se tornar convencional com a
introdução de ringtones, aplicativos para celular e jogos. Os usuários
procuravam suas músicas favoritas, aplicativos e jogos de seu gosto que
fossem compatíveis com dispositivos portáteis. Em seguida, podia-se comprar
esses bens digitais e baixá-los logo após a conclusão da transação. Com o
crescimento do Mobile Commerce, não apenas bens digitais estão sendo
vendidos, como bens tangíveis estão passando a ser ofertados pelos
varejistas.
Até junho de 2014, no Brasil, a participação dos dispositivos móveis nas
vendas subiu para 7% em comparação com o período do ano de 2013. Um
crescimento de 84% no período de um ano. Foram realizados 2,89 milhões de
pedidos, resultando em um faturamento de R$ 1,13 bilhão39.
O crescimento do m-commerce em âmbito mundial é espantoso e
demonstrado no gráfico abaixo:
39 IDGNOW. Disponível em: <http://idgnow.com.br/internet/2014/07/30/mobile-commerce-cresce-84-em-um-ano-no-brasil-afirma-e-bit/>. Acesso em: 20 set. 2015.
No Brasil, essa modalidade vem crescendo aos poucos, mas já
demonstra sua grande influência, a partir de junho de 2014, conforme
demonstrado abaixo.
A estimativa da e-Bit é de que, mantida a taxa de crescimento registrada
nos últimos meses, até o fim do ano de 2015 o mobile commerce represente
perto de 10% das transações do e-commerce brasileiro, com mais empresas
de e-commerce adaptando seus sites para o uso em dispositivos móveis. O
despreparo dos varejistas on-line para suportar a atividade continua sendo o
principal entrave para o crescimento ainda mais acelerado do mobile
commerce no País, junto com a precariedade das comunicações 3G e a baixa
penetração de Wi-Fi nas residências40.
1.4.3. Consumer to consumer – C2C
Aqui, o comércio eletrônico se desenvolve entre usuários particulares da
internet.
40 IDGNOW. Disponível em: <http://idgnow.com.br/internet/2014/07/30/mobile-commerce-cresce-84-em-um-ano-no-brasil-afirma-e-bit/>. Acesso em: 22 nov. 2015.
Trata-se da comercialização entre consumidores diretamente ou através
de uma empresa intermediária. Bom exemplo desse tipo de comércio é o leilão
on-line, como Ebay, Mercado Livre, e o mais famoso atualmente, AliExpress.
Normalmente, não existem intermediadores, mas se existir uma empresa
que facilite a transação, ela passa a ganhar uma comissão por cada leilão ou
recebe uma taxa única de transação.
Os sites em que se realizam os leilões não se responsabilizam pela
qualidade do produto nem por valores. Apenas disponibilizam o espaço virtual
para que a transação seja realizada.
Vale ressaltar que, esse tipo de comércio é tão expressivo que AliExpress
tornou-se oficialmente líder em volume de vendas da internet brasileira. O site,
em 2014, movimentou US$ 250 bilhões. É mais que Amazon e EBay somados
(e quatro vezes o faturamento anual do Google)41.
1.4.4. Government to citizen – G2C e Government to business – G2B
Relação comercial que se viabiliza por meio da internet entre Governo e
cidadão/consumidor ou Governo com empresa.
Na prática, o comércio G2C são portais orientados para desempenharem
serviços ao público. São serviços prestados por sites oficiais do Governo e que
disponibilizam os mesmos serviços que a repartição pública oferta. A emissão
de certidões através do site oficial, é um exemplo dessa espécie de serviço.
Por outro lado, portais G2B são voltados às relações comerciais entre
Governo e empresas, também viabilizadas pela internet. Por exemplo, compras
41 TECNOMUNDO. Disponível em <http://www.tecmundo.com.br/comercio-eletronico/65023-aliexpress-site-maior-volume-vendas-internet-brasileira.htm>. Acesso em: 20 set. 2014.
realizadas pelo Governo usando a web: pregões e licitações, tomada de
preços, compra de fornecedores, etc.
1.5. Vinculação das partes no meio eletrônico
O intercâmbio de informações, formalizado por meio de papel, torna-se
obsoleto na prática do Comércio Eletrônico. Até mesmo no âmbito processual,
o documento físico torna-se secundário.
Impossibilitada a assinatura de próprio punho, a confirmação do
assentimento de ambas as partes quanto aos termos e condições de
determinado contrato pode ser obtida por diversos meios: o clique em área
específica que indica que a parte leu e concordou com os termos dispostos na
página disposta pelo website; o envio de mensagem eletrônica concordando
com os termos anteriormente lidos.
Entretanto, a voracidade com que as transações são rapidamente
concluídas por meio da internet tem levado à argumentação de que os termos
firmados não foram completamente cientificados. Assim, busca-se proteger as
partes, a fim de que seja possível quase certeza de que elas leram os termos.
Para evitar argumentos sobre a desinformação de seu conteúdo
contratual, muitos sites obrigam as partes a passar determinado intervalo de
tempo analisando os termos e condições propostas, ou proibindo-as de concluir
a transação caso o software empregado na negociação não detecte que o
usuário ao menos efetuou a exibição do texto integral dos termos e condições
em sua tela.
O que falta, na verdade, é a confiança entre as partes, no momento da
contratação eletrônica. A esta “desconfiança” Claudia Lima Marques42,
denomina de “a crise moderna de confiança nos contratos”.
Essa “desconfiança” entre as partes de um contrato eletrônico se dá
porque os termos, muitas vezes, são elaborados para um número
indeterminado de pessoas, sem possibilidade de ampla negociação de seus
termos, cabendo apenas ao contratante do serviço ou adquirente do produto
anuir ou não com as cláusulas preestabelecidas. Cláudia Lima Marques43 diz
que esses contratos são massificados, que utilizam condições gerais, dando o
exemplo dos contratos de home-banking.
Esses contratos são denominados de Adesão e são sintetizados por
Fábio Ulhoa Coelho44, da seguinte forma:
A expressiva maioria dos contratos é celebrada por simples adesão de um contratante às cláusulas gerais de negócio estipuladas unilateralmente pelo outro. São os contratos de adesão, que se interpretam sempre em desfavor do predisponente e que não podem estabelecer a antecipada renúncia do aderente a nenhum direito inerente à natureza do negócio.
Para Cláudia Lima Marques45, os contratos de adesão apresentam três
características importantes, quais sejam: 1. a sua pré-elaboração unilateral; 2.
a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado
de futuras relações contratuais; 3. seu modo de aceitação, onde o
consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro
contratual economicamente mais forte.
42 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006. 43 MARQUES, Cláudia Lima. Direito Civil – Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico e a Chamada Nova Crise do Contrato: por um Direito do Consumidor Aprofundado. RDC, 57/9, 2005, p. 11. 44 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 3: Contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 78. 45 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. Biblioteca de direito do consumidor. Vol. 1. 3.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 57.
Para a autora46 os contratos eletrônicos celebrados na maioria das
vezes, na forma de contrato de adesão, são típicos da modernidade.
Segundo De Canto47, a contratação eletrônica cria novas características:
à desumanização do contrato; a imputabilidade da declaração de vontade,
refletindo em sua forma e validade; à distribuição de riscos da declaração de
vontade realizada online; à formação do consentimento; à definição do local e
do momento de celebração, com o fim de definir a legislação aplicável e o
tribunal competente; e os diferentes graus de utilização do meio digital.
Tendo em vista essa unilateralidade do contrato de adesão, qualquer
nulidade, ou seja, previsão extremamente onerosa, será reconhecida de ofício.
[...] o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem ser conhecidos de ofício (ex officio) pelo magistrado, portanto, independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu. Trata-se, portanto, de exceção à regra de que ‘o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta’ (art. 128 do CPC).48
Vale dizer que o contrato de adesão deve ser interpretado conforme a
intenção das partes, observando atentamente, os Princípios do Direito
Contratual e os Princípios Constitucionais. A partir destes princípios, caberá ao
magistrado preencher o conteúdo das cláusulas abertas, construindo uma
regra que permita a realização da justiça, restabelecendo, no caso concreto, o
equilíbrio entre os contratantes.
Outro ponto importante, além de identificar as partes no contrato
eletrônico, é o local de formação.
46 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. ver. Atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 110. 47 DE CANTO, Rodrigo Eidelvein. Direito do Consumidor e vulnerabilidade no meio digital. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 87, p. 194, mai/jun, 2013. 48 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 294.
O meio eletrônico quebrou o paradigma estatal, pois as leis dos Estados
(especialmente o seu Direito Internacional Privado) estariam conectadas com
determinados territórios (com o domicílio ou residência habitual), ou com um
status político estatal das pessoas (com nacionalidade, a identidade cultural),ou
com o lugar físico dos atos, ou com o lugar de localização física das coisas.49
Cláudia Lima Marques50 explica:
Com essa ubiquidade, não sabemos ao certo onde ocorrerá a negociação virtual e a contratação virtual, tudo acontece no Cyberspace! O meio eletrônico também modifica os conceitos de tempo real, impondo o tempo virtual, e de território, impondo a rede global como “lugar do contrato”, em contrato já denominado de desterritorializado, internacional ou nacional conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão do negócio (art. 9º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942), pois as ofertas nos sites são “globais” em rede e não encontram limites territoriais ou nacionais. No comércio eletrônico, o internacional é a oferta, ou é o resultado e não estritamente o meio. O consumidor continua passivo (não se desloca para outro país ou Estado, geralmente continua fixado no país de sua residência ou domicílio), conecta-se localmente e age internacionalmente! Aqui o desafio é a localização dos litígios, a manutenção das normas imperativas e de standards mínimo de proteção.
Quando tratamos de uma relação consumerista, onde o consumidor é
brasileiro e um fornecedor estrangeiro, sendo a obrigação adimplida no Brasil,
ou seja, se o produto ou serviço for entregue no Brasil, estabelece-se que a
autoridade brasileira será responsável pelo julgamento.
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, determina que o
fornecedor teria que se adaptar às diversas legislações de todos os lugares
onde se encontrasse o consumidor.
49 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006. 50 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006.
Ocorre que o próprio art. 101, I do CDC determina como possível o
consumidor escolher o foro que quer demandar o fornecedor, podendo ser em
território nacional ou no local de origem do fornecedor.
Assim, deve-se analisar o local de nascimento da relação contratual, a
existência de tratados sobre a matéria eletrônica firmada pelas partes e a
necessidade de homologação, se for o caso, de sentença estrangeira, em
jurisdição brasileira.
Por sua vez, se o fornecedor não tiver estabelecimento no Brasil, haverá
um confronto entre as normas de proteção ao consumidor e as regras de
comércio mundial. Na hipótese de existir tratado ou convenção que discipline
regras de comércio mundial entre o país de origem do fornecedor e o do
consumidor, no caso, o Brasil, aplicam-se a estes contratos as normas
brasileiras de proteção ao consumidor, tendo como foro de eventuais litígios o
Brasil ou o país de origem do fornecedor, conforme a opção feita pelo
consumidor. Aplica-se a mesma regra se houver filial da empresa no território
brasileiro.51
1.6. A Universalização da Forma de contratação
Como já mencionado, as transações eletrônicas não ocorrem dentro de
um único território, pelo contrário, a característica principal do comércio
eletrônico é justamente a queda de fronteiras e barreiras comerciais.
A redução de distâncias espaciais e temporais é uma característica azabumbante da globalização, pois trouxe consigo benefícios nunca antes experimentados pelo ser
51 ROCHA, Layla Christiane Nunes. Comércio Eletrônico: aspectos legais dos contratos de consumo e a proteção jurídica do Consumidor na Internet. Monografia apresentada a Faculdade Integrada Antônio Eufrásio de Toledo. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/67/73>. Acesso em: 19 de mar. 2016, p. 44.
humano em sua história. A ruptura de restrições mercadológicas é uma característica dependente e conseqüente da abdicação de barreiras no comércio internacional. Ademais, são também características da globalização a expansão das empresas para regiões externas aos seus núcleos geopolíticos, a homogeneização dos centros urbanos, a reorganização geopolítica do planeta em blocos comerciais regionais e não mais ideológicos, a hibridização entre culturas populares locais e a existência de uma cultura de massa global.52
A globalização vem impulsionando a troca de mercadorias e serviços
entre pessoas de nacionalidades diferentes, através da Internet. De qualquer
forma, não podemos ignorar o funcionamento básico e desenvolvimento do
Comércio Internacional.
Para tanto, nos próximos capítulos deste trabalho, estudaremos como se
comporta o Comércio Internacional influenciado pela internet e globalização.
Apesar da globalização e das tentativas de harmonização, o ambiente
digital é regulado por diversas leis, de diversos países. Esse é o grande
problema da contratação internacional eletrônica: a diversidade de legislação.
Hodiernamente, os Estados vêm-se organizando em blocos comerciais
regionais por meio de criação de Organizações Internacionais (como Mercosul
e União Europeia53), que visam à liberação comercial entre seus membros,
mediante redução ou mesmo eliminação de impostos de importação e
exportação, barreiras tarifárias, exigências fitossanitárias, bem como demais
formas que possam impedir ou dificultar o comércio entre seus integrantes54.
Será essa é melhor forma de unificar? Será que teremos um Direito
Universal sobre Legislação eletrônica?
52 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 112-113. 53 A União Européia vem passando por uma grave crise institucional, na qual o Reino Unido vem requerendo sua saída do bloco – o chamado fenômeno Brexit 54 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 113.
Para responder a essas questões, precisamos entender o
desenvolvimento do Comércio Internacional.
CAPÍTULO 2 O CONTRATO INTERNACIONAL
Antes de estudarmos o comércio eletrônico internacional, precisamos
entender o que é contrato internacional. Este capítulo traçará a conceituação
do contrato internacional e suas características, a escolha do foro e da
legislação aplicável.
2.1. Comércio Internacional
Irineu Strenger conceitua Comércio Internacional como:
A atividade que traduz uma visão projetiva transfronteira de todos os acontecimentos que envolvem intercâmbios visíveis e invisíveis manifestados pelos mecanismos da compra e venda de mercadorias, transferência de tecnologia, investimentos, representações e outros entendimentos que possibilitem a consecução de lucros e vantagens para as partes intervenientes, compreendendo os atos formais possibilitantes dessas relações.55
O comércio internacional é reconhecido desde o século XVI, quando se
tornou claro para os governantes que a utilização mais eficiente dos seus
recursos ocorria com a realização de troca de mercadorias que a nação detinha
por outras mais interessantes ou aquelas que trouxessem sensíveis economias
de escala em produção. O governo determinava quem deveria: produzir,
55 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 750.
comercializar, exportar ou importar com objetivo de gerar superávits
comerciais56.
No século XIX, o Comércio Internacional se desenvolveu em virtude do
parque tecnológico inglês, para o escoamento de produtos para a Europa e
suas colônias. Esse comércio se intensificou com a formalização de tratados
internacionais, no final do mesmo século.
No final do século XIX, os Estados Unidos e o Japão passaram por suas
Revoluções Industriais e passaram a “competir” com os produtos europeus.
Durante a I Guerra Mundial, os países europeus focaram-se no comércio
interno, deixando de lado o comércio internacional.
De certa forma, a I Guerra Mundial enfraqueceu o comércio Internacional
europeu, enquanto os Estados Unidos aumentaram tarifas para a importação,
desmotivando-a.
A produção industrial norte-americana era tanta que não tinha plano de
escoamento, causando a crise que desencadeou na II Guerra Mundial. Assim
sendo, o Estado perde espaço na comercialização de produtos e as atividades
comerciais passam a ser realizadas por entidades particulares.
Após a Segunda Guerra Mundial, os países começam a se unir em
blocos econômicos a fim de intercambiar serviços, mercadorias e riquezas. As
relações econômicas internacionais passam, então, a articular interesses
comuns voltados à proteção da economia interna, com vistas a favorecer a
economia comunitária e o trânsito de bens e mercadorias57.
56 GOULART, José Braz. Comércio Eletrônico – Um estudo sobre a viabilidade da utilização do Brasil web trade para a inserção de micro e pequenas empresas no comércio internacional. 2010. Dissertação (Mestrado em Administração) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2010, p. 22. 57 MORBIDELLI, Sidney. As relações internacionais entre os Estados e a livre concorrência no mercado mundial. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2009, p. 24-26.
Para Chia-Jui Cheng, o desenvolvimento do Direito do Comércio
internacional atravessou três etapas:
The development of the Law of international trade has gone throuth three stages. In the first phase it appeared in the form of medieval Lex mercatoria, a body of universally accepted rules. In the second stage it was incorporated into the municipal Law of the various national States wich succeeded the feudal stratification on medieval society. The culmination of this development was the adoption in France of the Code the Commerce of 1807, in Germany the promulgation of the AllgemeineHandelsgesetzbuch of 1861, and in England the incorporation of the custom of merchants into the commom Law by Lord Mansfield. The third stage in the development of the Law of international trade is contemporary. Commercial custom has again developed widely accepted legal concepts, particularly such trade terms as f.o.b and c.i.f., and the instituion of the banker’s commercial credit and international conventions have brought a measure of unification in important branches of the Law of negotiable instruments, of transport by sea, air, and land, of arbitration and other topics.58
Com o intercâmbio de mercadorias entre diferentes países, ressalta-se a
divergência de legislação como um dos principais problemas. Para contornar a
situação, os tratados assumem papel importante na efetivação das relações
mundiais, promovendo a integração entre países signatários.
Em suma, pode-se dizer que a progressiva internacionalização dos
mercados de bens, serviços e créditos, a redução de tarifa de exportação e de
obstáculos aduaneiros, e a padronização das operações mercantis resultaram
58 TRADUÇÃO LIVRE: “O desenvolvimento do Direito do comércio internacional tem ocorrido em três etapas. Na primeira fase, ele apareceu na forma da medieval Lex mercatoria, um conjunto de normas universalmente aceitas. Na segunda etapa, foi retomado na lei dos vários Estados. A culminação desta evolução foi a adoção pela França do Código do Comércio de 1807, na Alemanha, a promulgação da AllgemeineHandelsgesetzbuch de 1861, e na Inglaterra a incorporação do costume de comerciantes na Commom Law por Lord Mansfield. O terceiro estágio no desenvolvimento da Lei de comércio internacional é contemporâneo. O Costume comercial continuou a desenvolver amplamente conceitos legais, particularmente os termos de comércio como FOB e CIF, e a instituição de crédito comercial do banqueiro e convenções internacionais trouxeram uma medida de unificação em ramos importantes da Lei de instrumentos negociáveis, de transporte marítimo, ar e terra, de arbitragem e de outros tópicos.” CHENG, Chia-Jui. Basic documents on international trade Law. 2. ed. Londres: Martinus Nijhoff publishers/Graham &Trotmam, 1990, p. 09-10.
na globalização econômica59 e na consequente unificação do Direito, através
de Convenções ou tratados.
2.2 Uniformização do Direito Internacional Privado
Na tentativa de uniformização do Direito do Comércio internacional, criaram-
se acordos e normas uniformes como a Convenção para a Compra e Venda
Internacional de Mercadorias da ONU e as denominadas leis modelos60.
Cláudio Finkelstein61 defende a uniformização legislativa, através da
ratificação da Convenção de Viena de Compra e Venda Internacional, por
todos os países. “Somente quando todas as nações do globo firmassem uma
convenção em tais moldes e a ratificassem teríamos um Direito Internacional
Privado.” Além de ratificar, todos deveriam aplicar esse Direito, sem reservas a
fim de que o entendimento fosse igualitário.
Na atualidade, para uniformizar o Direito Internacional, tem-se utilizado os
tratados internacionais de caráter multilateral, que podem causar determinados
problemas como: textos ambíguos resultantes de interesses antagônicos; a
rigidez do texto pode convertê-lo em obsoleto em pouco tempo; a dificuldade
dos juízes de aceitarem o Direito Unificado.
A União Europeia tende a expedir Diretivas, que são recomendações
sobre determinado tema com a finalidade de que o entendimento seja unânime
e igualitário.
59 MORBIDELLI, Sidney. As relações internacionais entre os Estados e a livre concorrência no mercado mundial. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2009, p. 26. 60MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>. Acesso em: 01 dez. 2014. 61 FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 135.
A harmonização e a uniformização62 podem ser um método eficaz de
regulação das transações comerciais internacionais, mas elas não são
suficientes, forçando a existência de dispositivos contratuais.
Para evitar qualquer lacuna dos tratados, surgem os contratos
internacionais, que podem ou não se basearem em determinada Convenção,
dependendo da aprovação do país onde residem as partes.
2.2.1. Codificação internacional, harmonização e unificação jurídica
Com a inevitável formação de relações jurídicas no âmbito internacional,
há necessidade de regulação coesa.63 Em face disso, deve-se esclarecer que
a aproximação legislativa significa compatibilizar ordens jurídicas nacionais em
prol de escopos compartilhados, em âmbito internacional.64
Para Oscar Tenório, a Codificação internacional é “incipiente”. A
codificação apresenta diversos entraves, dentre eles:
“Conseguir a aceitação do texto por todos os parlamentares; impedir a diferenciação resultante de modificações particulares ulteriores; reuniões periódicas de revisão, prevalecendo o ponto da maioria; impedir a diferenciação pelas divergências da interpretação da jurisprudência.”65
62 A harmonização jurídica refere-se ao processo de aproximação das normas de resolução de conflitos – não se tocando nas normas de direito substantivo. Esse sistema visa a conferir maior grau de previsibilidade à solução de conflitos de leis, pois o direito a ser aplicado ao caso concreto deverá ser o mesmo, independentemente do país em que se verificar a pendência. Já a unificação do direito privado representa a superação do contraste entre normas jurídicas conflituais ou substantivas, em que a legislação doméstica passa a ser substituída por regras uniformes incidentes sobre uma questão específica - e materializadas por intermédio de convenção multilateral ou acordo bilateral. 63 OLIVEIRA, Renata Fialho de. Harmonização Jurídica no Direito Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 23. 64 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé. Paris: Librairie Générale de Droit du Jurisprudence, 1950, p. III. 65 TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.44
Por sua vez, a harmonização diz respeito às normas de conflito ou
normas de direito internacional privado, permanecendo intocadas as normas
nacionais de direito material. Sendo harmônicas as regras de conflito,
remeterão diretamente para o direito material, sem o risco de se cair nos
conflitos de segundo grau, isto é, de ocorrerem conflitos entre as regras de
Direito Internacional Privado de diferentes Estados.66
A harmonização pode ser compreendida em sentido amplo e estrito. Em
sentido amplo, refere-se à adoção de medidas para redução ou eliminação de
divergências entre normas internas, resultando na coexistência afinada de
sistemas autônomos e independentes; em sentido estrito, compreende as
medidas voltadas para eliminação de conflitos entre regras de sistemas
nacionais distintos, para promover a coexistência de regras de mesmo sentido.
Contudo, não há, na doutrina, pleno consenso acerca do conceito de
harmonização.67
Além da harmonização, também são espécies de aproximação normativa
a uniformização e a unificação. A uniformização é o conjunto de disposições
legislativas adotadas pelos Estados para submissão de certas relações
jurídicas a uma mesma regulamentação.68
Segundo Oscar Tenório69, o problema da uniformização do Direito por via
de tratados e convenções internacionais é “aplainar divergências e reajustar
afinidades relativas”.
A unificação é a substituição dos anteriores dispositivos nacionais por
novas normas, já discutidas em outros Estado. Isto se faz, via de regra, por 66 DOLINGER Jacob, Direito Internacional Privado (Parte Geral). 6a ed. 2001, p. 40. 67 GOMES, Joséli Fiorin. Harmonização Jurídica na União Européia e no Mercosul: A dialética construção da Integração Regional. Disponível em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=06138bc5af602364>. Visto em 13. Jun.2016. 68 BARBOSA, Leonardo Garcia; BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida. Direito do Comércio Internacional – Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica e Direito flexível. Disponível em: < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1>. Visto em 13.jun.2016 69 TENÓRIO, Oscar. Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.41
meio de convenções internacionais. É o caso da Convenção da Haia sobre
Adoção Internacional, a qual, após ratificada pelo Brasil, substituiu a normativa
doméstica no tocante aos requisitos da adoção feita no Brasil por casais
estrangeiros.70
Oscar Tenório71 explica que a unificação ocorreu na época da Roma
Imperial com a realização parcial de um direito comum a todos os povos e
raças sob o mesmo domínio. O segundo momento de unificação ocorreu na
época de Napoleão quando este impunha aos países vencidos a codificação
civil.
Daniela Vargas72 diz que: “[...] estas modalidades se traduzem em três
estágios de unificação do direito privado: inicia-se com a harmonização, evolui-
se para a uniformização, e por último chega-se à unificação.”
Jacob Dolinger explica que o Direito Uniforme é:
“Um fenômeno espontâneo, que ocorre quando coincidem os direitos primários de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmente, seja porque têm a mesma origem ou porque sofreram influências idênticas, ou ainda, quando países adotam sistemas jurídicas clássicos total ou parcialmente, como o Japão, que seguiu a legislação civil alemã, a Turquia que adotou o Código Civil e o Código de Obrigações Suiço, e o Brasil, que observou influências das legislações portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração de seu Código Civil.”73
Continua o autor explicando que há o Direito Uniforme espontâneo, que é
resultante da coincidência de legislações influenciadas pelos mesmos fatores e
70 VARGAS, Daniela Trejos. As CIDIPS em seu novo papel: Foro eclético de harmonização de Direito conflitual e material. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Daniela_Trejos_Vargas.pdf>. Visto em 13.jun.2016. 71 TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.38 72 VARGAS, Daniela Trejos. As CIDIPS em seu novo papel: Foro eclético de harmonização de Direito conflitual e material. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Daniela_Trejos_Vargas.pdf>. Visto em 13.jun.2016. 73 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33-34
o Direito Uniforme Dirigido que resulta de esforço comum de dois ou mais
Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas.74
Na atualidade, a codificação de leis utiliza a técnica do Direito Flexível,
materializada em leis-modelos, recomendações ou resoluções dirigidas ao
legislador interno. O Direito uniforme garante, como nenhum outro, a
segurança jurídica e a previsibilidade dos operadores econômicos. O grau de
coordenação pretendido define a escolha entre a harmonização normativa por
meio de princípios reguladores ou a unificação propriamente dita.
O Direito uniforme tem utilizado preferencialmente o tratado internacional
de caráter multilateral. A vantagem é proporcionar certeza sobre a matéria
unificada; a desvantagem é a rigidez intrínseca de toda codificação e a
dificuldade de adaptação a cada sistema jurídico nacional.
A uniformização legislativa não supõe a uniformização de interpretação.
No momento da elaboração do texto, nem sempre é possível eliminar
problemas interpretativos, os quais aparecem na hora de aplicar a norma. A
solução para os problemas interpretativos é a atribuição de competência a uma
jurisdição internacional que decidiria sobre o sentido e o alcance dos termos do
tratado. Essa jurisdição existe apenas em determinados círculos jurídicos,
como a Comunidade Europeia. O remédio habitual tem sido a submissão da
questão interpretativa a jurisdição do Estado que aplica o tratado. Há ainda a
possibilidade de se recorrer a uma norma de conflito do tratado para que ela
designe o ordenamento sob o qual se fará a interpretação.
Beat Walter Rechsteiner exemplifica a unificação, através da CISG:
“A famosa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de Abril de 1980 (Convenção de Viena), p. ex., não disciplina todas as questões jurídicas relacionadas ao contrato de compra e venda internacional e emprega termos abertos e elásticos em seu âmbito. A doutrina já alertou preventivamente, que essa fato poderá dar lugar a interpretações contraditórias
74 Ibid., p. 34-35
sobre a mesma matéria, em diversos países, o que conduziria, por fim, ao resultado indesejado de terem-se, de fato e novamente, direitos nacionais cujos teores diferem entre si. Esse efeito indesejável, entretanto, procura-se contornar com a ajuda de uma coleção atualizada e abrangente da jurisprudência publicada referente à convenção em nível mundial."75
A Convenção de Haia é uma tentativa de uniformização internacional das
regras de conflito de leis no espaço em matéria contratual. Enquanto a
abordagem tradicional consistia em um progresso gradual de uniformização por
diferentes tipos contratuais, a ideia de uma convenção global sobre contratos
foi apresentada pela Checoslováquia em 1980. No entanto, após estudo
prospectivo realizado em 1983, os membros da conferência consideraram que
as chances de ratificação de uma convenção como esta seriam pequenas.76
2.3. Dos Contratos Internacionais
O desenvolvimento tecnológico e as operações econômicas entre países
fizeram com que a importância dos contratos internacionais aumentasse77.
Hoje, contratos internacionais são cada vez mais frequentes devido ao
uso da tecnologia.
Primeiramente, vale conceituar o contrato internacional como sendo
aquele em que os elementos significativos ou pertinentes não estão localizados
no mesmo sistema jurídico, que visam estabelecer uma regulamentação única,
mesmo que as partes estejam integradas em sistemas jurídicos
diferenciados78.
Irineu Strenger define como contrato internacional de comércio:
75 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 54, 55 76 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22. 77 DINIZ. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 689. 78AQUINO, Leonardo Gomes de. A internacionalidade do contrato. Revista de Direito Privado, vol. 31, p. 119, jul., 2007.
Todas as manifestações bilaterais ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.79
Emerson Malheiro80 define como: “Contratos internacionais aqueles que
possuem intrínseco vínculo com mais de um sistema jurídico, transfixando duas
ou mais jurisdições internacionais”. Os elementos de estraneidade podem ser a
localização do estabelecimento, das partes, a moeda utilizada, a procedência
ou o destino dos bens, nacionalidade, o domicílio, o local de celebração, a
situação do contrato, o local de sua execução.
O contrato internacional foi definido pela 5ª Conferência Especializada
Interamericana sobre Direito Internacional Privado, da OEA (CIDIP-V),
realizada nos dias 14 e 19 de março de 1994, no México, como: relação na
qual as partes tiverem sua residência habitual ou estabelecimento localizado
em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva
com mais de um Estado Parte.
Ester Engelberg81 fala que no contrato internacional é possível se
encontrar um elemento de estraneidade que pode ligá-lo a mais de um sistema
jurídico.
Assim sendo, a diferença fundamental entre os contratos internacionais e
os demais contratos é o elemento estrangeiro, ou seja, quando as partes
contratantes tiverem nacionalidades distintas, domicílio em países diferentes,
contratarem em lugares diferenciados, ou, quando o objeto e/ou a obrigação
79STRENGER. Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 37. 80 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 90. 81 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: Atlas, 2010, p. 20.
deva ser executada ou estiver localizada em países diferentes daqueles das
partes.
Segundo Nadia de Araújo82:
O que caracteriza o contrato internacional é a presença de um elemento de estraneidade que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos nacionais. Por exemplo, basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país estrangeiro, para ser cumprido em outro. Nesses casos, as partes podem procurar prever situações futuras, estabelecendo regras de direito substantivo no bojo do contrato, para resolver essas situações, e ainda procurar determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado através de cláusulas de foro e de arbitragem.
Irineu Strenger83 diverge da opinião de classificar o contrato como
internacional pela simples presença do elemento estrangeiro. Para ele, o
contrato internacional é consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas,
no sentido amplo, cujas características são diversificadoras dos mecanismos
conhecidos e, usualmente, utilizados pelos empresários de um determinado
território ou transterritoriais.
Conforme Boggiano84:
Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por lós domicílios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. Em cuanto
82 ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais: novas tendências: Mercosul e Convenções Internacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 19. 83 STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do Comércio. 2. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 21, 1992. 84 TRADUÇÃO LIVRE: “Um contrato é internacional, tanto se em sua celebração se vincula a vários sistemas jurídicos pelos domicílios das ofertantes e aceitantes, como se sua execução é multinacional. Enquanto as obrigações contratuais tendem, mediante as prestações, ao enriquecimento e benefício das partes, tais atribuições econômicas podem se vincular a diversos países, assim um negócio cuja função põe em contato diversos sistemas jurídicos nacionais.” In. BOGGIANO, Antônio. Derecho internacional privado: derecho mercantil internacional. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Tomo II, [19?], p. 258. In. PAIVA, Heloisa Assis de. Limites à Teoria da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 33.
las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, AL enriquecimento o beneficio de las partes, tales atribuciones econômicas puden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone em contacto diversos sistemas jurídicos nacionales.
Na doutrina europeia despontam duas correntes. Uma parte da doutrina
estima que qualquer elemento de estraneidade é suficiente para acarretar a
qualificação de contrato internacional. Uma outra corrente é mais restritiva e
não se contenta com qualquer conexão com o estrangeiro85.
Para o direito brasileiro, um exemplo relevante de estraneidade é o
domicílio das partes contratantes.
Acompanho o entendimento da doutrina nacional e europeia que diz que
basta haver um elemento estrangeiro para que o contrato seja considerado
internacional.
Há, no entanto, que se ressaltar ainda que, a natureza de um contrato,
como internacional ou não, é feita a partir de uma perspectiva interna, cada
país adotará seus critérios de interpretação. Sendo assim, um contrato pode
ser considerado internacional em um país e interno em outro.
Desse modo, toda relação jurídica pode, na realidade, apresentar, sob
certos aspectos, uma face internacional e uma face interna. Na relação
contratual de compra e venda de um imóvel situado na Espanha, vinculando
um vendedor inglês a um adquirente francês, o contrato será francês se a
dificuldade exposta ao juiz diz respeito à capacidade do adquirente; inglês caso
trate-se de um problema de capacidade do vendedor; e, espanhol se o
problema disser respeito à publicidade fundiária. Globalmente, a relação
contratual aparenta ser internacional na medida em que várias ordens jurídicas
85 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 327.
interessam à relação, mas sob o ângulo de diferentes qualificações da relação
litigiosa, ela aparece como nacional ou estrangeira86.
Conforme destaca César Flores:
Devemos ter cautela e verificar caso a caso os contratos, pois a simples nacionalidade nem sempre determina a aplicação da lei nacional das partes, uma vez que prevalece o princípio da competência territorial dos Estados, ou seja, somente o Estado é competente para regular os eventos ocorridos em seu território, salvo as exceções nos princípios da competência extraterritorial87.
Contudo, significativa parcela de doutrinadores, como Oliveira Vaz88,
Helena Brito89 e Maristela Basso90, afirmam que a tarefa de definir o contrato
internacional não é fácil. A última autora acrescenta que, grande parte dos
juristas abandonou a procura pela definição. Não há assim, nas regras jurídicas
e nas decisões jurisprudenciais, uma única e uniforme definição de contrato
internacional.
No Direito Brasileiro, segundo Luiz Olavo Baptista91, há vários modos de
determinar a internacionalidade do contrato. Por exemplo, a possibilidade legal
de pagamento de contratos em moeda estrangeira, celebrados entre residentes
e não residentes. Para esse autor, é de suma importância analisar como se
determinou o caráter internacional do contrato, considerando-se a visão
empírica, a solução doutrinária e os critérios normativos em geral e
convencionais. 86 ELHOUEISS, Jean-Luc. O elemento de estraneidade prévia no Direito Internacional Privado. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo I. Curitiba: Juruá, 2011, p. 178. 87 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 36. 88VAZ, Isabel de Oliveira. Direito público e lex mercatória na disciplina dos contratos internacionais. 1990. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 1990, p. 1-2. 89BRITO, Maria Helena. A representação nos contratos internacionais: um contributo para o estudo do princípio da coerência em direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 1999, p. 576-582. 90BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 17, cita Henry Lesguillons em sua obra Contrats internationaux (1986, p. 2). 91 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 28.
a) Visão Empírica
Sob o ponto de vista empírico, o caso concreto é analisado considerando-
se seus elementos internacionais e encontrando soluções casuísticas,
chamadas de empíricas, sem que para tanto se recorra a algum critério
específico. Na Grã-Bretanha, o “Unfair Contract Terms Act”, de 1977, e o
“Arbitration Act”, de 1975, dispõem que o exame para distinguir quais contratos
serão submetidos ao direito internacional deve ser procedido casuisticamente.
Na Suíça, o caráter internacional do contrato também é determinado caso a
caso92.
b) Solução Doutrinária
Se consideradas soluções doutrinárias, deve-se ter em mente a
complexidade de se afirmar cabalmente se a simples presença de um elemento
de conexão é suficiente para determinar o caráter internacional do contrato.
Cada autor, como já demonstrado, verifica a internacionalidade do
contrato conforme um critério. Luiz Olavo Baptista93, por exemplo, ensina que o
contrato será internacional quando houver mais de um sistema jurídico
envolvido.
Alberto Xavier94 prega que os contratos internacionais sejam divididos,
conforme sua natureza, em objetivamente internacionais e subjetivamente
internacionais. No primeiro grupo estariam as operações intrinsecamente
92 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 13. 93 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23. 94 XAVIER, Alberto. Validade das cláusulas em moeda estrangeira nos contratos internos e internacionais. In. ALBERTO, Xavier; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Estudos jurídicos sobre o investimento internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 33-34.
internacionais, como a exportação e o financiamento à exportação; e no
segundo grupo, aquelas que têm por objeto qualquer operação cujo caráter
internacional derive do fato de uma das partes ser residente no exterior.
c) Critério convencional
Outro prisma a ser levado em conta é o convencional, consoante o qual
são considerados os esforços dos redatores de tratados e convenções.
A título de exemplo, pode-se citar a “Lei Uniforme sobre a Formação dos
Contratos e Venda Internacional de Objetos Móveis Corpóreos”, de 1º de julho
de 1964, da Convenção de Haia, que define o âmbito de sua aplicação aos
contratos entre partes que têm estabelecimento no território de Estados
diferentes95.
Segundo Lauro Gama Jr.96, apesar da existência de diversas regras de
conflito em âmbito internacional, não há instrumento universal que verse sobre
o direito aplicável aos contratos. A Conferência de Haia propô-se a investir sua
reputação e sua experiência a serviço da uniformização progressiva deste tipo
de regra. “O objetivo é melhorar a coordenação internacional dos sistemas
jurídicos, reforçando a previsibilidade jurídica da solução de disputas através
do princípio da autonomia das partes.”
d) Critério Eclético
Observando-se as posições referidas, depreende-se que há uma
diversificada gama de critérios que são utilizados pela doutrina, pela
jurisprudência, por tratados e convenções para a caracterização da
internacionalidade do contrato. O que distingue um critério do outro é a 95 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 14. 96 ARAUJO, Nadia; GAMA JR. Lauro. A escolha da Lei aplicável aos contratos do comércio internacional: os futuros princípios da Haia e Perspectivas para o Brasil escritório permanente da conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Revista de Arbitragem e Mediação, Vol. 34/2012, p. 11, jul/2012.
relevância do elemento de estraneidade que determinará o caráter
internacional do instrumento em questão97.
Por vezes, nota-se insuficiência nas respostas apresentadas por soluções
doutrinárias, ou definições convencionais que restringem por demais esse
conceito. Dessa problemática decorre a utilização de critérios ecléticos de
definição de internacionalidade.
Para ilustrar, Luiz Olavo Baptista98 cita decisão judicial francesa, de 26 de
outubro de 1982. Essa decisão busca critérios caracterizadores ecléticos que
considerem aspectos econômicos e jurídicos:
[...] se a noção de contrato internacional é difícil de fixar, a jurisprudência reteve um certo número de elementos que permitem caracterizá-la, um de caráter jurídico, notadamente o fato de que dito contrato se liga a normas jurídicas emanadas de diferentes Estados, os outros de caráter econômico, no que ele (o contrato) tem por efeito afetar os interesses do comércio internacional.
Desse modo, a internacionalidade do contrato é caracterizada perante
cada caso concreto, que é analisado e tratado em toda a sua especificidade.
Averiguado o elemento de estraneidade, passa-se à determinação da
intensidade e da relevância desse elemento naquela relação jurídica,
considerando-se aspectos tanto jurídicos quanto econômicos, afastando a
mera verificação empírica.
Para a classificação entre nacional ou internacional, a Doutrina Francesa
apresenta duas correntes: a econômica e a jurídica.
Sob o prisma da corrente econômica, é internacional o contrato que
permite um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-
versa.
97 Ibid., p. 15. 98 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22.
O critério econômico possibilita que determinadas operações, que a
princípio careceriam de algum elemento estrangeiro, se beneficiem de um
regime mais flexível de contratos internacionais.
A corrente jurídica prevalente no Brasil defende que o contrato é
internacional quando há o “elemento estrangeiro”, podendo ser o domicílio das
partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente99.
Um contrato tem caráter internacional quando, pelos atos concernentes à sua celebração ou sua execução, ou a situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou a localização de seu objeto, ele tem liame com mais de um sistema jurídico.100
No Brasil, para a qualificação de internacional ou nacional será apreciada
pelo juiz por meio das seguintes circunstâncias: a formação, o conteúdo e os
efeitos das obrigações criadas. Esse exame se faz em um processo que impõe
a determinação das leis que regerão esses aspectos. A escolha da lei aplicável
ao contrato opera mediante diferentes critérios ou elementos de conexão101.
Vale diferenciar o comércio nacional e o internacional:
Baseando-se em critérios adotados por Killough, podemos afirmar que as diferenças entre o comércio interno e o comércio internacional são devidas principalmente a: variações no grau de mobilidade dos fatores de produção, natureza do mercado, existência de barreiras aduaneiras a outras restrições, longas distâncias, variações de ordem monetária e variações de ordem legal.102
Para demonstrar bem a diferenciação entre contratos nacionais e
internacionais, Luizella Giardino B. Branco103 monta um quadro exemplificativo
sobre as diferenças:
99ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros. Web artigos, São Paulo. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/pagina1.html>. Acesso em: 29 nov. 2014. 100 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 23. 101 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 23. 102 RATTI, Bruno. Comércio Internacional e Câmbio. 9. ed. São Paulo: Aduaneiras, p. 313. 103 BRANCO, Luizella Giardino B. A Arbitragem nos contratos internacionais. In. IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da Vontade nos contratos internacionais: uma
CONTRATOS NACIONAIS CONTRATOS INTERNACIONAIS
Existência de apenas uma jurisdição
(Estado) competente
Várias jurisdições competentes
Competência interna Competência internacional e interna
Legislação nacional Duas ou mais legislações, ao menos
em tese
Apenas uma cultura/política Contextos culturais e políticos
diversificados e diferenciados
Mesma ótica empresarial e comercial Práticas empresariais e comerciais
distintas
Idioma único e das partes Pode haver mais de um idioma, não
necessariamente o das partes
Moeda do país Moeda forte (dólar, euro, iene, etc.)
Com base neste quadro, pode parecer que nos contratos nacionais há
maior segurança jurídica, pois as relações entre os indivíduos serão pautadas
por normas bem definidas que, se violadas, podem sujeitar os infratores a
procedimentos judiciais coativos. Já nas relações internacionais encontram-se
as partes em relativa vulnerabilidade, dado a descentralização que caracteriza
a sociedade internacional e a inexistência de um poder central capaz de impor
sanções104, o que, na maioria das vezes, não é a realidade.
2.3.1. Autonomia da vontade nos Contratos Internacionais
O problema do estudo dos contratos internacionais é saber se as partes
têm autonomia de vontade para escolher as condições de seus contratos
internacionais, a lei a ele aplicável, independentemente do que estabeleça o
direito internacional privado do país do foro. realidade no Sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 16-17. 104 IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da vontade nos contratos internacionais: uma realidade no sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 14.
Devemos ter em mente que as relações contratuais já não mais se situam
somente dentro das fronteiras nacionais, estendendo-se até onde a tecnologia
e a comunicação alcançam; pode-se dizer que a autonomia da vontade das
partes nos contratos internacionais é importante para que haja cada vez mais a
integração entre os países.
Cesar Flores105 entende que a teoria da autonomia da vontade é de
extrema importância, pois as partes possuem a faculdade de escolher a lei
aplicável a um contrato internacional, independentemente do que determinam
as regras de conexão do foro onde a questão está sendo julgada.
O artigo 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB)
restringiu a autonomia da vontade das partes ao estabelecer o local da
contratação como elemento de conexão, afastando a possibilidade de livre
escolha.
Interessante notar que, a Lei de Introdução de 1917 trazia em seu art. 13
a possibilidade de eleição de legislação diversa, posto que no texto legal
previa-se que seria aplicável a lei do local de contratação, “salvo estipulação
em contrário”. Haroldo Valladão106 atribuiu a supressão dessa liberdade ao
ambiente criado pelo regime ditatorial existente na época. Outros autores
entendem que essa omissão de texto não significa sua revogação, por dois
motivos: a) a supressão decorreu exclusivamente do momento político em que
se encontra o Brasil; b) o novo texto permitiu às partes que a assinatura do
contrato ocorresse no local da legislação que se pretende aplicar, pois seria um
contrassenso impedir que a vontade humana fosse o próprio elemento de
conexão.
105 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 125. 106 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Vol. I. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 366.
Lauro Gama107 explica que há três correntes acerca da validade do
princípio da autonomia da vontade como norma de conexão:
a) A primeira entende que eliminação da expressão “salvo em disposição
contrário” disposta no artigo 13 da Lei de introdução anterior também suprimiu
a possibilidade de se aplicar este princípio com base no artigo 9º da atual
LINDB. Lauro Gama classifica essa corrente como “realista”, “pois seus
partidário não vislumbram elementos concretos no ordenamento que
justifiquem uma posição favorável à autonomia”.
b) A segunda corrente, seria “mais conciliatória” pois aceita a autonomia da
vontade, desde que limitada “universo das normas supletivas, (...) sendo
inextensível a matérias sujeitas a normas imperativas ou afetas à ordem
pública”.
c) A terceira corrente entende que a autonomia da vontade sempre esteve
presente como instrumento de conexão aceita pelo direito brasileiro.
Cláudio Finkelstein108 limita a liberdade das partes, conforme estabelecido
na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB:
[...] essa liberdade de ação conferida às partes contratantes não é ilimitada, vez que não pode afastar a aplicabilidade das chamadas normas de ordem pública vigentes nos países com os quais o contrato internacional esteja relacionado, ou seja, aquelas jurisdições nas quais o referido contrato internacional produzirá seus efeitos.
Maria Helena Diniz109 afirma que não há acolhida para a autonomia da
vontade em matéria contratual, vigorando a lei imperativamente determinada
pela Lex loci contractus.
107 GAMA E SOUZA JR. Lauro da. Autonomia da Vontade nos contratos internacionais no Direito Internacional privado brasileiro: uma leitura constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do Direito Aplicável. In: Carmem Tibúrcio e Luis Roberto Barroso (coords.). O Direito Internacional Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 606-607. 108FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143. 109 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 259.
Carlos Roberto Husek110, quanto à autonomia, ensina que:
[...] contrariando boa parte dos estudiosos, entendemos que a autonomia da vontade está preservada no Direito brasileiro, uma vez que não foi proibida, salvo se contrariar norma de ordem pública, a soberania e os bons costumes, tanto para os contratos civis, como para os contratos comerciais, o que aliás vai ao encontro do regime dos contratos, que deve ser, antes de tudo, a expressão da vontade das partes contratantes.
Por sua vez, a expressão “autonomia da vontade” possui significados
diferentes no direito interno e no direito internacional: no direito interno refere-
se à liberdade das partes de estabelecer suas tratativas, o conteúdo do
contrato; já no direito internacional significa a liberdade das partes de
escolherem a lei aplicável ao contrato.
Jacob Dolinger111 retrata o tema esclarecendo que a opção do legislador
pela aplicação da lei do lugar em que o contrato se constitui é uma decorrência
do princípio da autonomia da vontade, devido a um desejo intrínseco de
submeter-se à lei do local de celebração do contrato.
Luís Olavo Baptista112 aceita a autonomia da vontade no âmbito dos
contratos internacionais, mas impõe-lhe alguns limites, como não poder reger
todos os aspectos do contrato, tais como aqueles que advêm das normas
imperativas e da ordem pública.
O mesmo autor questiona o alcance da autonomia da vontade, da
liberdade das partes de escolherem a lei aplicável, isto é, se as partes
110 HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de direito internacional público e privado do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 68. 111 DOLINGER, Jacob. A evolução da Ordem Pública no Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, 1979. In: FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 54. 112 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. In: FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 54.
poderiam criar uma norma sob medida para seu contrato ou mesmo decidir
celebrar um contrato sem lei113.
José Maria Rossani Garcez114 acredita na autonomia de vontade limitada
pelas questões relativas à ordem pública interna dos países, como no Brasil,
das questões sobre imóveis que devem ser julgadas, exclusivamente, pelas
autoridades judiciárias brasileiras.
O princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais recebeu
especial tratamento na Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos
Contratos Internacionais, de 1994. Pela Convenção, conforme art. 7º, é
admitido o princípio da autonomia da vontade das partes para a escolha do
direito material aplicável a um contrato internacional, podendo esta escolha ser
expressa ou tácita.
Destaca-se ainda o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição
Internacional em Matéria Contratual, em âmbito do Mercosul
(Mercosul/CMC/DEC 1/94), que consagrou o princípio da autonomia da
vontade das partes para a escolha da jurisdição estatal ou arbitral, em caso de
litígio, em suas relações contratuais civis ou comerciais115.
Uma questão interessante, ligada à autonomia da vontade, é saber se a
eleição do direito aplicável está ou não condicionada à existência de algum
contato razoável entre um dos elementos essenciais do negócio jurídico e o
direito aplicável, ou seja, que uma das partes tenha a referida nacionalidade ou
que a prestação de serviço seja realizada em determinado território cuja lei
escolhida se aplica.
113 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 42. 114 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de direito Internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33. 115 VIERA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma Aplicação da Convenção de Viena de 1980 relativa à Compra e Venda Internacional de Mercadorias no Brasil. In. VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 448.
Como ensina Nadia de Araujo116, no Direito alemão as normas de Direito
Internacional Privado para os contratos internacionais representam a
flexibilização do método tradicional ao adotar o princípio da autonomia da
vontade, permitindo a livre escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato. Na
ausência de escolha, a lei do Estado que tenha uma ligação estreita com o
contrato.
Para Haroldo Valladão117 o direito aplicável não está condicionado a
nenhum contato razoável. Entendem que, se as partes designaram uma lei de
maneira explícita, é porque julgam ser ela a mais conveniente a seus
interesses.
Nádia Araújo118 segue a vertente que a lei aplicável é a da constituição da
obrigação e a solução é a substituição do artigo 9º pelas normas da Convenção
Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais.
Pontes de Miranda ataca veementemente a teoria da autonomia da
vontade, por entenderem que a dita teoria é inexistente e que, em um
raciocínio lógico, só haveria vontade porque a lei assim o quis. Logo,
estaríamos diante de uma determinação legal, imperativa, e não diante de
vontades. Uma lei que determina, em alguns casos, não haver imperatividade,
podendo as partes escolher ou não o que seria aplicável119.
Clovis Bevilaqua120, por sua vez, defendia a autonomia das partes para a
escolha do direito estrangeiro, exemplificando a autonomia com a ocorrência
do fenômeno “dépeçage”, que é a utilização de várias legislações no mesmo
contrato.
116 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 75 117VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado ─ Introdução e parte geral. 3. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro/São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1971, p. 371. 118 ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19. 119 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 53. 120 BEVILAQUA, Clovis. Princípios elementares do Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2. ed. 1934, p. 345.
Iacyr de Aguilar Vieira121 opina dizendo que a autonomia da vontade é
bastante contraditória porque juízes e tribunais brasileiros motivam suas
decisões tanto na legislação quanto na doutrina e o princípio da autonomia da
vontade não é explicitamente previsto como critério de conexão na regra de
conflito nacional.
A jurisprudência brasileira manifesta-se como possível a aplicação da
autonomia da vontade das partes na escolha do direito aplicável albergada pelo
dispositivo constitucional – artigo 5º, parágrafo 2º. Além do dispositivo
constitucional, o Enunciado 23, aprovado na Jornada de Direito Civil (no
período de 11 a 13 de setembro de 2002), admite a autonomia da vontade no
tocante à definição do conteúdo material do contrato internacional:
A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu um caso parecendo aceitar a
escolha da lei pelas partes. No entanto, da leitura do acórdão, constata-se que
o local de celebração do contrato coincidia com o da lei escolhida. O contrato
fora assinado em Nova Iorque e as partes, através de cláusula expressa,
indicaram as leis daquela localidade. Portanto, a escolha da lei coincidiu com a
norma do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.122
121 VIEIRA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma aplicação da Convenção de Viena de 1980 relativa à compra e venda internacional de mercadorias no Brasil. In. ______. (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 445. 122 Ementa: "Indenização - Representação Comercial - Contrato Celebrado nos "Eua" - Estipulação no Sentido de que a avença será regida por Lei do Estado Nova York - Lei Estrangeira (...)Eficácia - Aplicação da Lei brasileira - Art. 27, "J" Da Lei 4.886/65 - LICC - Renúncia - Ato Jurídico - Documentos - Vinculação - Princípios - Segurança das Relações Jurídicas Internacionais no Campo do Direito Privado - Previsibilidade - Rescisão - Notificação - Contrato de representação comercial celebrado entre empresa brasileira e estrangeira traduzido para o Português - Cláusula estipulatória prevendo que o contrato será interpretado de acordo com as leis do Estado de Nova York - A declaração de vontade contida no contrato, apenas não terá eficácia no Brasil, quando ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes - O contrato de representação, celebrado em data anterior a Lei n° 8.420792, ao não firmar situação prevista no art 27 da Lei n/4.886/65, não ofendeu referida excepcionalidade - Sequer havia, ao tempo da celebração, norma equivalente em nossa
Entendendo-se que existe a autonomia da vontade, havendo a
possibilidade de escolha da legislação, as partes têm praticamente duas
escolhas: escolher lei estatal aplicável ou escolher lei extraestatal, como
Regras UNIDROIT, a Lex mercatória ou mesmo a CISG.
Cláudio Finkelstein123 ensina:
Determinar qual o foro competente é diferente de determinar a lei aplicável. O juiz brasileiro poderá julgar utilizando lei estrangeira, valendo-se das regras processuais locais. Há que se determinar a lei aplicável aos contratos nos termos do artigo 9º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro e, em sendo a lei aplicável a lei estrangeira, essa deve reger a matéria em questão. Nesse sentido a Apelação nº 835.916 1. TACSP-2002: “nada impede a justiça brasileira aplique o direito material estrangeiro, ao qual as partes voluntariamente se submeteram, desde que comprovado. O que não pode é ser afastada a jurisdição do Brasil e nem o afastamento do Direito Processual Civil, de aplicação implícita pela simples circunstância de reger o processo e o procedimento no País.
No Brasil, uma decisão do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo abriu
espaço para a adoção do princípio da autonomia pelo juiz estatal, quando
expressamente declarou “que não existe nenhum impedimento à aplicação da
legislação estrangeira de direito material, mencionada pelas partes em seu legislação - Renúncia de direito patrimonial que faz parte da tradição do nosso Direito Civil - Contrato-flueré válido entre as partes embora não assinado por duas testemunhas constituindo-se em início de prova por escrito. - Avença que respeitou os princípios da autonomia da vontade, supremacia da ordem pública e da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda). (...) Apreciação da matéria por Tribunal pátrio não exclui aplicação da lei americana do Estado de New York. - Lei que não veio para os autos cuja exibição cabia à autora - Fato notório que a lei americana, em matéria patrimonial, respeita o principio da autonomia da vontade em matéria de direito internacional - Afastada afronta à ordem pública internacional, vez que, em face do direito civil, é salutar que as empresas brasileiras e estrangeiras, desde que o objeto do contrato seja lícito, tenham liberdade de contratar. Afronta haveria se o Judiciário brasileiro fosse imprevisível na solução das relações internacionais, mormente quando envolve parceria comercial entre empresas privadas - Previsibilidade que se assenta no respeito às normas de direito internacional - Efetuada notificação, no prazo legal, cabível a rescisão - Arts. 9º, 14, 17 e 18 da LICC, 27 da Lei 4.886/65, Lei n° 8.420/92,135 e 1.058, § único do CCB - Apelo, neste aspecto, improvido.” Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 24ª Câmara de Direito Privado, Apelação 7030387800, Rel. Salles Vieira, data do julgamento 18/10/2007, data do registro 06/12/2007, disponível em http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Jurisprudencia.aspx. 123FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 139-140.
contrato; que a Justiça brasileira pode utilizar as normas de Direito material às
quais as partes voluntariamente se submeteram”124.
Outra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro admitiu
diretamente o princípio da autonomia da vontade125 e, em 18.10.2007, o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reafirmou sua adesão ao princípio
da liberdade das partes em designar a lei aplicável a seu contrato, num
julgamento relativo à determinação da lei aplicável a um contrato internacional
de representação comercial126.
Segundo Iacyr de Aguilar127:
Estas decisões de tribunais estaduais poderão contribuir para uma maior aceitação do princípio da autonomia da vontade das partes como fazendo parte das regras de conflito de leis ou normas de Direito Internacional Privado brasileiro, a exemplo do que ocorre nos sistemas jurídicos da maior parte das nações que trabalham ativamente no comércio internacional na atualidade.
Disserta César Flores128 que as convenções internacionais viabilizam a
manifestação da vontade das partes quanto à legislação aplicável e
harmonizam as regras do direito internacional com o interno privado. Ao
escolher a lei de determinada localidade, também optamos por seus tratados e
convenções ratificados, como vemos:
Caso de arbitragem nº 9.448 de julho de 1999 – Suíça: tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional de Zurique129
124 Agravo de Instrumento 46.457 de 29.08.2002, 11ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo. Decisão citada por AGUILAR, Iacyr de (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 450 125 Decisão de 27.03.2007, prolatada pela 15ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento nº 2007.002.02431. Ibid. 126 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão datada de 18.10.2007. Apelação 7.030.387-6. Ibid. 127 Ibid. 128 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 46. 129 SWITZERLAND (Suíça): Court of Arbbitration of the International Chamber of Commerce, Zurich. ICC Arbitration Case nº 9448 (July 1999). In: BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 83-84.
“No parágrafo 13 do “contrato de exclusividade”, as partes concordaram que o “Direito da Suíça” deve ser aplicado para todos os termos com respeito a elaboração, interpretação e execução deste contrato. A convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) forma parte do Direito Substancial e é aplicado aos contratos sob certas pré-condições. De acordo com o art. 1.1 (a) da CISG, essa é aplicável a contratos de compra e venda entre partes cujas sedes do negócio estejam em diferentes Estados, e quando as regras de direito internacional levarem à aplicação da Lei do Estado contratante. [...] Como as partes escolheram aplicar o Direito suíço, e a Suíça é um Estado contratante da CISG, todas as pré- condições para a aplicação da CISG estão preenchidas. A CISG é aplicável no presente caso.”
CCI – Caso de arbitragem nº 9.187, de junho de 1999130 “As partes concordam, pelo art. 14 do contrato, que a lei aplicável ao contrato é a Lei da Suíça. As partes não convencionaram se essa cláusula inclui a Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG); enquanto o requerente responde essa pergunta de forma positiva, o reclamado argumenta que o art. 14 do contrato deveria ser interpretado a incluir tão somente o Direito Suíço doméstico, particularmente o Código Comercial. Como regra, o Direito suíço engloba todas as Convenções Internacionais dos quais o país é parte. Considerando que a Suíça é parte da CISG, consequentemente, a Convenção integra o Direito suíço. Então, se as partes contratantes de um contrato internacional desejam excluir a incidência da CISG, devem manifestar isso explicitamente, ou alternativamente, que apenas o direito suíço doméstico é aplicável ao contrato. A doutrina dominante confirma o princípio pelo qual referências gerais ao Direito Suíço não podem ser interpretadas como exclusão implícita da CISG, a não ser que a intenção das partes permita diferente conclusão.”
Ocorre que a autonomia da vontade também é limitada pelo tradicional
princípio da ordem pública e por leis imperativas. As normas imperativas
aplicar-se-ão necessariamente quando existentes no foro, não impedindo com
isso a aplicação da lei designada, enquanto a exceção da ordem pública exclui
o direito designado pela convenção.131
130 Ibid., p. 81. 131 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 95
Como ensina Nadia de Araujo132:
“Para os franceses, a ordem pública é considerada uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra de conexão, deixa-se de aplica-la para solucionar a questão, porque contrária a concepção do foro a esse respeito.”
2.3.1.1. Da Ordem Pública Cada país tem sua legislação própria e consequentemente, conflitos
surgem quanto a aplicação da lei ao caso concreto. Para evitar o
questionamento sobre qual norma aplicar e se esse norma tem limitações, os
países criam regras de conexão.
Ocorre que as partes também têm a autonomia da vontade, como visto
anteriormente. Questiona-se assim a aplicação da autonomia da vontade nos
casos de Ordem pública. A ordem pública seria um limitador ?
Em direito interno, a ordem pública preserva interesses da coletividade.
Em direito internacional, a ordem pública teria como objetivo principal, a
preservação de valores e interesses de uma determinada ordem jurídica
nacional.
Segundo Opetit Badán133 ordem pública é o conjunto de normas e
princípios de direito privado e/ou público, que conforma a organização política,
moral, social, cultura e econômica de uma sociedade que caracteriza o que a
mesma é ou pretende ser.
132 Ibid., p. 109 133 OPETIT-BADÁN, Didier. La función del orden público internacional. In: Séptimo curso de derecho internacional organizado por el Comitê Jurídico Interamericano. Conferências e informes. Washington: Secretaria General de la OEA, 1981.
Segundo Dolinger134 a ordem pública do Direito Internacional Privado é
a “garantia que as leis estrangeiras não sejam aplicadas no foro, se e quando
vulnerarem seus padrões morais, econômicos e jusfilosóficos”.
De forma mais clara, Irineu Strenger135 define a ordem pública como "um
conjunto de princípios implícita ou explicitamente conhecidos na ordenação
jurídica que, considerados fundamentais, excluem a aplicação do direito
estrangeiro. E em tempo, destaca que são mais implícitos que explícitos."
Duas características acompanham a ordem pública: a relatividade e a
contemporaneidade. Ela é relativa pois cada sistema jurídico tem sua própria
definição do que seja ordem pública, como já vimos. A contemporaneidade do
princípio reside no fato de que o julgamento de uma lei estrangeira fere ou não
a ordem pública se dá no instante da decisão da questão, não importando a
época em que o ato foi praticado. Assim sendo, havendo mudança no
entendimento sobre uma exceção de ordem pública, pode haver novo pedido
de homologação de uma sentença estrangeira, anteriormente rejeitada.
Quando se trata de contratos internacionais e de arbitragem, a ordem
pública pode vedar a aplicação da lei estrangeira, limitando o princípio da
autonomia da vontade. No caso de reconhecimento de atos realizados no
exterior, que sejam contrários à ordem pública, pode haver a anulação do
próprio contrato ou da cláusula compromissória arbitral.
Neste ponto podemos dizer que a Ordem pública é limitado à aplicação
da livre contratação das partes, relativizando, inclusive, o princípio do pacta
sund servanda.
Frente a casos extremos, uma sentença estrangeira não é homologada.
Por exemplo, uma sentença que determina a escravidão de uma pessoa por
134 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte especial – Direito civil internacional – vol. II – Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 129. 135 STRENGER, I. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978. p. 512.
outra em função de um contrato, é inadmissível na maior parte dos tribunais.
Em casos limítrofes, em que essa situação não configura situações de ofensas
claras ao Direito, a ordem Pública torna-se relativa, podendo tal contrato ser
aceito.
A questão da cobrança de uma dívida de jogo é outro exemplo. Essa
dívida não pode ser cobrada no Brasil. Ocorre que há vários casos de sentença
estrangeiras que condenaram brasileiro que contraíram dívidas em cassinos
norte-americanos, e não pagaram.136
É importante ter em mente o que é ordem pública para saber aplicar e
interpretar os contratos internacionais e o conflito de leis quando se tem mais
de uma legislação envolvida.
2.3.2. O Comércio Internacional no Novo CPC
O contrato internacional vem sendo regulamentado, em seu ponto
material e processual. Em matéria processual, o novo CPC indicou novos
contornos à cláusula de eleição de foro. No âmbito material a CISG passou a
regular os contratos de compra e venda.
Não se deve confundir a cláusula de eleição de lei aplicável e a cláusula
de eleição de foro. A primeira determina a lei que irá reger o contrato; consiste
em uma regra de conflito de leis, atuando como elemento de conexão em
contratos internacionais, disciplina do Direito Internacional Privado. Já a
cláusula de eleição de foro determina o tribunal que irá decidir eventuais
discórdias contratuais. Trata-se de uma regra de fixação da jurisdição que irá
julgar o caso, disciplina do Processo Civil Internacional.137
136 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 321. 137 MOSCHEN, Valesca Raizer Borges; GUERRA, Marcel Magalhães e. Autonomia da Vontade das partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Disponível em: http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-i-volume-i/parte-3-direito-privado/autonomia-da-vontade-das-partes-no-plano-internacional-novo-paradigma-do-processo-civil-internacional-brasileiro/ Acesso em 26. Jun. 2016.
O Novo Código de Processo Civil trouxe uma inovação quanto à eleição
de foro nos casos das partes terem nacionalidades diferentes. As partes, sendo
uma brasileira, poderão afastar a competência da Justiça brasileira por meio da
eleição de foro estrangeiro exclusivo em seus contratos138.
Até a entrada em vigência do Código de Processo Civil, a escolha de
foro estrangeiro era uma controvérsia. Havia decisões contrárias e
favoráveis139.
Tomemos como exemplos as seguintes situações: (i) Duas empresas,
uma com agência no Rio de Janeiro e outra em Genebra celebram um acordo
dispondo sobre a exportação de um determinado tipo de mercadoria para a
Suíça. O contrato foi firmado pelas partes em solo suíço, onde ficou disposto
que o valor a ser pago pela importação seria depositado em uma conta que a
empresa brasileira possuía neste país. No contrato, as partes escolheram o
foro de Belo Horizonte para a resolução de eventuais controvérsias que se
fizessem presentes entre elas. Caso a empresa suíça não viesse a efetuar o
pagamento pelas mercadorias que houvessem sido enviadas, a empresa
brasileira poderia valer-se da jurisdição brasileira para a proposição de uma
ação de cobrança desta dívida. Apesar da questão não se enquadrar no rol de
competências relativas previsto no artigo 88 do CPC de 1973 - posto que o réu
não é domiciliado no Brasil (art. 88, I), o Brasil não é nem o local do
cumprimento da obrigação (art. 88, II), nem o local da celebração do contrato
(art. 88, III) – tendo as partes escolhido por livre e espontânea vontade o foro
de Belo Horizonte, poderíamos julgar a causa em solo brasileiro, valendo-nos
138 Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. 139 Em sentido favorável à eleição de foro: Recurso Especial nº 242.383/SP, STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 03/02/2005; Recurso Especial nº 505.208/AM, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/08/2003. Em sentido contrário à eleição de foro: Recurso Especial nº 804.306/SP, STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/08/2008; Recurso Especial nº 251.438, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 08/08/2000; Ação Rescisória nº 133/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 30/08/1989; Recurso Extraordinário nº 34.606/DF. Rel. Min. Luiz Gallotti, j. 05/12/1957 Recurso Extraordinário nº 18.615/DF, Rel. Min. Antonio Villas Boas, j. 21/06/1957. 3 Recurso Extraordinário nº 30.636/DF, Rel. Min. Candido Motta, j. 24/01/1957.
por analogia da disposição do artigo 111 do CPC de 1973 para ampliar as
hipóteses de competência da justiça brasileira. Contudo, em alguns casos,
quando a aplicação por analogia do artigo 111 do CPC de 1973 viesse a
resultar na restrição de direitos da parte, tal operação não poderia ser
realizada. (ii) Digamos que as mesmas empresas - uma com agência no Brasil
e outra na Suíça – houvessem celebrado um acordo dispondo sobre a
exportação de um determinado tipo de mercadoria do Brasil para Suíça. Neste
caso, todavia, admitamos que o contrato foi firmado pelas partes em Belo
Horizonte e que as partes escolheram o foro de Genebra para a resolução de
eventuais controvérsias que se fizessem presentes entre elas. Caso a empresa
suíça não efetuasse o pagamento pelas mercadorias que foram enviadas, a
empresa brasileira poderia valer-se da jurisdição suíça para a proposição de
uma ação de cobrança.140
Não foi sem razão que as partes, durante muito tempo, em um contrato
internacional, optaram pela arbitragem, a fim de resolver controvérsias.
Segundo Nadia de Araújo, Daniela Vargas e Lauro Gama141 o novo CPC
é coerente com o sistema jurídico brasileiro pois:
[...]há mais de uma década (a legislação) prestigia a solução de controvérsias pela via arbitral. Tanto a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) como o artigo II da Convenção de Nova York (1958) obrigam o juiz brasileiro a abster-se de julgar a causa quando as partes tiverem ajustado a arbitragem, com sede no Brasil ou qualquer outro país. Entretanto esse mesmo juiz, o mais das vezes, não reconhece a eficácia da escolha de foro estrangeiro. Por que dois pactos tão semelhantes são tratados de modo tão diverso pelo direito nacional? Com o anteprojeto de CPC, que promove normas eficazes e transparentes para a eleição de foro em contratos transnacionais, nosso país dá um passo enorme rumo à modernidade em matéria de direito do comércio internacional. E também dá um belo exemplo de colaboração e diálogo profícuo entre a comunidade acadêmica especializada, o Judiciário e o Poder Legislativo.
140 CAPUCIO, Camilla; CAETANO, Fernada Araujo Kallas e. Os contratos internacionais de importação e exportação de mercadorias à Luz das recentes alterações da Legislação brasileira. Revista Secr.Trib. perm. Revis. Ano 4, nº7, Maio 2016, p. 292-306 141 ARAUJO, Nadia; VARGAS, Daniela; Gama, Lauro. Contratos Internacionais e o Novo CPC. Disponível em: <http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-3732.pdf> Acesso em 10.jun.2016
Aluísio Mendes e Henrique Ávila142 ensinam que, ao permitir a escolha
do foro, o Novo CPC prestigia a autonomia da vontade das partes, “dando
segurança jurídica às relações e encerrando a divergência jurisprudencial".
Por sua vez, o diploma processual deixa expresso, no parágrafo 1º do
artigo 25, que será inválida a cláusula de eleição de foro que pretenda afastar
da autoridade judiciária nacional o conhecimento de matérias cuja jurisdição
brasileira seja exclusiva.
Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:
“A cláusula de eleição de foro nos termos previstos no caput do dispositivo só será admitida nas hipóteses de competência concorrente. Significa que as partes podem excluir a competência nacional quando ela for concorrente com competência estrangeira, mas, nos casos que só o juízo brasileiro tem competência para julgar, a imposição legal não poderá ser modificada por vontade das partes.”143
Segundo Valesca Moschen e Marcel Magalhães, a eleição de foro tem
pontos positivos e negativos. O efeito positivo verifica-se quando as partes
conferem à justiça de um Estado, competência para apreciar uma causa à
jurisdição nacional. Traz maior segurança e certeza para os contratos
internacionais, além de eliminar a jurisprudência inconstante dos Tribunais
Superiores brasileiros sobre o assunto. O efeito negativo, por sua vez ocorre
quando a eleição de foro estrangeiro importa na subtração de competência
internacional de um Estado, sendo afastada a atividade jurisdicional mesmo
diante da verificação de situação prevista na legislação interna como apta a
ensejar o exercício da jurisdição.144
142 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; ÁVILA, Henrique in WAQMBIER, Teresa Arruda Alvim; DDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (ed.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 111 143 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 52 144 MOSCHEN, Valesca Raizer Borges; GUERRA, Marcel Magalhães e. Autonomia da Vontade das partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Disponível em: http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-
Os contratos que não tenham eleição de foro, aplicar-se-á o artigo 24145
do Novo CPC.
Na seara dos direitos do consumidor, tendo em vista as relações
eletrônicas internacionais, houve mudança bastante útil ao prever que quando
o detentor do direito tiver domicilio ou residência no Brasil, a ação poderá ser
aqui proposta. 146
Outra inovação trazida pelo novo CPC é o disposto no artigo 13147, o
qual prevê que o tratado deve prevalecer sobre a Lei interna de Direito
Processual Civil.
O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade
1480, decidiu que os tratados internacionais, uma vez incorporados ao
ordenamento brasileiro, se equiparam às leis ordinárias, não tendo nenhuma
preponderância sobre estas.148
Agora, por força do art. 13, as normas processuais civis previstas em
tratados internacionais têm prevalência sobre as normas processuais civis
internas, ressalvadas as normas constitucionais, é claro.
2.4. Questões sobre o Contrato Internacional na Forma Eletrônica
i-volume-i/parte-3-direito-privado/autonomia-da-vontade-das-partes-no-plano-internacional-novo-paradigma-do-processo-civil-internacional-brasileiro/ Acesso em 26. Jun. 2016. 145 Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhes são conexas. 146 BOTINHA, Sergio Pereira Diniz; DELFINO, Raphael de Lima. Novo CPC traz mudanças para processo internacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4712, 26 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47771>. Acesso em: 26 jun. 2016. 147 Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. 148 CRAMES, Ronaldo. O Novo CPC e os tratados internacionais sobre direito processual civil. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2016/02/01/o-novo-cpc-e-os-tratados-internacionais-sobre-direito-processual-civil/>. Visto em 26 de jun. 2016.
A Internet reduziu as barreiras de tempo e distância entre as partes
contratantes e com isso desenvolveu-se o contrato eletrônico.
Para estudarmos o comércio eletrônico internacional, precisamos
responder a seguinte pergunta: a Internet é meio de comunicação ou ambiente
(lugar)?
Se entendermos como lugar, o contrato se formaria na Internet, e com
isso todos os contratos ali celebrados deveriam ser considerados como entre
presentes (haveria instantaneidade), podendo as partes escolherem a
legislação aplicável149.
Para Maria Eugênia Finkelstein150, a Internet é um lugar. Segundo a
autora, caso a internet fosse vista como meio, a proposta e a aceitação seriam
realizadas em lugares diversos, devendo o contrato ser reputado como
celebrado no lugar proposto, conforme previsto na LINDB.
Se entendermos que a internet é um meio, uma forma de contratação, o
acordo entre as partes pode se dar de forma instantânea, quando uma das
partes oferta e, em seguida, há uma resposta – geralmente utilizando
tecnologia como o skype. De outro modo, o contrato também pode ser formado
“entre ausentes” quando a resposta a uma oferta não é instantânea, quando os
meios de comunicação não são imediatos.
As contratações que se dão por meio de troca de mensagens de e-mail
são as mais complicadas. Há entendimentos de que seria uma contratação
“entre presentes” pela facilidade e rapidez em se obter uma resposta. Por outro
lado, autores como Guilherme Magalhães Martins151 e Luís Henrique
Ventura152 entendem que todos os contratos eletrônicos são formados “entre
149 Em se tratando do direito brasileiro, poder-se-ia discutir a possibilidade de as partes gozarem dessa autonomia. 150 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 200. 151 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 92-106. 152 VENTURA, Luiz Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2010, p. 36.
ausentes” pelo fato de que a comunicação entre as partes se dá por meio de
provedores de acesso, não havendo sequer a garantia de que o próprio e-mail
alcançaria o destinatário. Assim, considerar-se-ia a contratação pela troca de e-
mails uma contratação por correspondência, obedecendo à regulamentação
dos contratos entre ausentes.
Ocorre que o próprio artigo 428, inciso I do Código Civil contraria esse
entendimento considerando presente quem “contrata por telefone ou por meio
de comunicação semelhante.”
A contratação por telefone foi o primeiro caso em que houve a
necessidade de incluir na qualificação de contrato “entre presentes” a formação
de um tipo contratual ocorrido sem a efetiva proximidade física, mas com a
presença do atributo de interatividade em tempo real, retirando a ideia inicial de
que necessitaria da presença física.153
Quanto ao lugar de formação do contrato, o ideal seria saber onde o
contrato está sendo proposto, o que torna-se, muitas vezes, impossível na via
eletrônica.
Como sugere Erica Brandini Barbagalo154, “o ideal seria que as partes
estipulassem o lugar de formação do contrato ou não sendo possível, que
estivesse presente na proposta o local onde ela é manifestada”.
Nos contratos internacionais eletrônicos, deve-se considerar como o
local da formação onde se encontra o proponente, aplicando a legislação do
lugar onde o mesmo exerce suas atividades principais para dirimir eventuais
litígios que versam sobre o contrato.
153 LAGE, Lorena Muniz e Castro; LOPES, Bráulio Lisboa. O momento de formação do contrato via eletrônica. Disponível em: <http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=915>. Acesso em: 09 abr. 2016. 154 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.
No entanto, pode ocorrer de os websites dirigirem suas propostas
diretamente para uma certa localidade, como por exemplo, a oferta de produtos
ou serviços em moeda local.
Aqui, a legislação aplicável será a da localidade a quem o site é
destinado. Cabe, porém, ao interessado, o encargo da verificação do local de
onde vem a proposta, mas se tal tarefa se tornar impossível, será considerado
como o local da formação o domicílio do proponente, ou seja, o lugar indicado
como de origem de sua identificação, o que nem sempre corresponde à sua
localização geográfica.
Vejamos um exemplo hipotético onde o proponente está em trânsito e o
local de formação do contrato será o local de sua residência definitiva: o
proponente, brasileiro realiza viagem internacional com destino ao Chile e
contrata por telefone (ou até mesmo pela internet) enquanto está em território
argentino. Qual seria o local de formação do contrato e, portanto a legislação
aplicável? Nem o Chile, nem a Argentina são lugares aceitáveis. Mesmo este
sendo o lugar em que se encontrava o proponente no momento da proposta,
estava em trânsito e, provavelmente, não há ligação do lugar (no caso,
Argentina) com o negócio. Também o destino da viagem (Chile) parece
hipótese absurda. Assim, o mais razoável e prático é identificar o local como
sendo o Brasil, país de residência do proponente. Não é sem motivo que dessa
forma prevê a disposição legal. Outro argumento favorável nesse sentido é a
presunção de conhecimento das normas legais pelo proponente155.
A regra geral que se aplica aos contratos eletrônicos, portanto, é a
mesma existente no Código Civil e na Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, ou seja, considera o contrato formado no local onde residir o
proponente. Assim, se aplica a legislação do país onde situar o seu
estabelecimento físico, não se podendo confundir, porém, o local do
estabelecimento físico do proponente com o seu endereço na web, por ser este
155 CANELLO, Júlio. Os contratos eletrônicos no Direito Brasileiro: comentários sobre o Tempo e o Lugar da formação contratual. Disponível em: <cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/sociaisehumanas/.../630>. Acesso em: 09 abr. 2016.
último um endereço virtual que serve somente para o acesso àquela página na
Internet.
Segundo ensinamentos de Maria Eugênia Finkelstein156, as partes
podem estabelecer uma cláusula determinando qual a jurisdição e a lei
aplicável ao contrato, desde que esta cláusula não seja mera imposição, que
não faça parte de um contrato de adesão e sim de acordo consensual entre as
partes.
Continua a autora157 ensinando que o mero silêncio na concordância de
tal cláusula ou o simples “click” não é meio de manifestação de concordância.
Para tentar resolver todos esses questionamentos e a insegurança
oriunda de legislações diversas, há um movimento em prol da unificação
legislativa. A unificação legislativa acabaria com a principal dificuldade da
contratação eletrônica internacional: saber onde o contrato foi firmado e qual
legislação aplicar.
O movimento de unificação legislativa teve seu primeiro passo com a
UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law), criada pela
ONU (Organização das Nações Unidas) exatamente para unificar as
legislações contratuais. A CISG foi o ponto derradeiro e mais importante dessa
unificação.
A CISG tem como escopo unificar a legislação sobre compra e venda
internacional, podendo, inclusive, ser utilizada na contratação eletrônica, como
veremos no Capítulo 4.
A ratificação da CISG criaria um verdadeiro Direito Internacional privado,
incentivando o comércio e dirimindo as dúvidas já expostas neste capítulo.
156 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 201. 157 Ibid., p. 202.
2.5. Lex Mercatoria
Para interpretar esses contratos internacionais eletrônicos, há alguns
métodos que tentam dirimir as dúvidas. Esses métodos são influenciados pela
tecnologia e, como veremos, também são aplicados no comércio eletrônico.
A Lex mercatoria é fonte de Direito Internacional, que pode ser usada
como meio de interpretação e que também vem sendo influenciada pela
contratação eletrônica.
Conforme Antonio Guimarães158, lex mercatoria é o direito dos
comerciantes, o direito do comércio internacional ou também chamado de
práticas internacionais do comércio. A partir da lex mercatoria tem-se uma
notável sistematização de regras do comércio internacional que formam um
corpo de normas jurídicas, aplicáveis às transações comerciais internacionais.
Segundo Irineu Strenger, lex mercatoria pode ser entendida como:
Um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz.159
Antônio Carlos Rodrigues do Amaral assim a define:
As regras costumeiras desenvolvidas em negócios internacionais aplicáveis em cada área determinada do comércio internacional, aprovadas e observadas com regularidade.160
Entendemos que a lex mercatória é um corpo de normas sempre aberta,
que busca regulação das relações comerciais internacionais, caracterizando-se
158 GUIMARÃES, Antônio Marcio da Cunha. Direito Internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 104. 159STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: LTR, 1997, p. 78. 160AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. (Coord.) Direito do Comércio Internacional: aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 97.
pela independência das legislações estatais, visando a solução dos litígios com
base na aplicação das práticas comerciais concorrentes – usos e costumes.
De acordo com Irineu Strenger161, há três correntes doutrinárias sobre a
Lex Mercatoria. A primeira corrente diz que a Lex Mercatoria constituiu uma
ordem jurídica autônoma, criada espontaneamente pelos agentes do comércio
internacional, cuja existência independe dos ordenamentos jurídicos estaduais,
e cuja origem não decorre do direito internacional público. A segunda vertente
doutrinária vê na Lex Mercatoria uma alternativa para a ordem jurídica nacional
aplicável, por constituir um corpo suficiente de regras jurídicas que permitem
decidir um litígio entre agentes do comércio internacional. Outra tendência,
finalmente, entende que a Lex Mercatoria destina-se a complementar o direito
nacional aplicável, constituindo uma consolidação dos usos, costumes e de
certas expectativas concernentes ao comércio internacional.
Para os especialistas do Direito Internacional Privado, o estudo da Lex
mercatoria é de suma importância, pois caracteriza-se como um conjunto de
leis uniformes do direito mercantil, existente entre os séculos IX e XVI, aplicada
para as relações privadas, especializada em litígios comerciais. Essa Lex
mercatoria medieval seria o antecedente da moderna Lex mercatoria.
A Lex Mercatoria está em processo de permanente evolução, e isso em
virtude da própria estrutura de direito comercial, para o qual é inerente a
tendência de constante renovação. Conforme a doutrina da Lex Mercatoria, o
Estado não consegue acompanhar tal ritmo, concluindo-se por sua inaptidão
para legislar sobre o comércio internacional, pelo que se postula a autonomia
Lex Mercatoria das legislações nacionais existentes.162
161 STRENGER, Irineu. La notion de Lex mercatoria em droit de commerce internacional. Recueil des Cours de I’Académie de Droit International, 227:209-335, 1991-II. In. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 64, 65 162 STRENGER, Irineu. La notion de Lex mercatoria em droit de commerce internacional. Recueil des Cours de I’Académie de Droit International, 227:209-335, 1991-II. In. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 66
A Lex Mercatoria era regra que não seguia a lei nacional de nenhum
Estado-nação, tinha como base os costumes mercantis a fim de instituir um
processo rápido e informal para dirimir os conflitos imediatamente.
Com a necessidade de uniformizar esses costumes e com o aumento do
número de transações comerciais, surgiram algumas obras codificadoras,
editadas por organismos como a “Comissão das Nações Unidas para o Direito
Comercial Internacional” (United Nations Commissionon International Trade
Law – UNCITRAL) e a “Câmara de Comércio Internacional” (International
Chamber of Commerce – ICC).
Com o avanço da commom law, a partir do século XVII, especialmente na
Inglaterra, bem como o surgimento das codificações acima especificadas, o
uso da Lex mercatoria foi sendo relegado a um plano secundário.
É exatamente na fase do declínio da velha Lex mercatoria que se
caracterizou não pela extinção desse instituto, mas pela sua readaptação à
nova realidade socioeconômica global, que surge a nova Lex mercatoria.
Hoje em dia, Lex mercatoria é o nome que se costuma dar ao conjunto de
princípios, instituições e regras com origem em diversos focos, e que se
caracterizam por serem inspiradas e voltadas aos relacionamentos dos
operadores do comércio internacional163.
A nova Lex mercatoria compreende princípios gerais do Direito em
matéria obrigacional, usos e costumes similares aos da maior parte dos países.
Além desses princípios, a Lex mercatoria é formada por decisões arbitrais que
vão influenciando princípios e contratos, em âmbito internacional164/165.
163 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 63. 164 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 64. 165FIORATI, Jete Jane. A lex mercatoria como ordenamento jurídico autônomo e os Estados em desenvolvimento. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, n.164 out/dez., 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_164/R164-02.pdf>. Acesso em: 03 dez. 2014.
Segundo Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, atualmente, há mais de uma
Lex mercatoria, ou seja, tendo em vista a divisão em blocos econômicos, cada
qual rege suas relações conforme suas próprias normas. O problema, segundo
a autora, é identificar qual legislação aplicar quando dois grupos realizarem
negociação entre si166.
Desse modo, pode-se dizer que a Lex mercatoria tem suas raízes e suas
fontes no direito de diversos países e na aplicação pragmática dos princípios e
normas deles oriundos, mas reduzida a uma fórmula global, que, como os
Inconterms, resulta na práxis do comércio internacional167.
Questiona-se, no entanto se a lex mercatória pode ser utilizada para
resolução de conflitos, se ela supre a regulamentação estatal. Pedro Pontes de
Azevêdo explica bem:
“Para a primeira corrente, o fato de a lex mercatória não ser uma lei formal, que não se apóia em um sistema legal, retiraria qualquer autoridade de sua base jurídica. Assim, não seria possível a resolução de conflitos tendo por base os seus preceitos, ante a ausência da chancela estatal. (...) Já os que defendem a aplicação da lex mercatória, baseiam-se no argumento de que todos os sistemas podem ser apresentar lacunosos, não deixando de ter aplicabilidade por tal razão. Acrescentam ainda que as questões relacionadas ao comércio internacional apresentam-se como de grande complexidade, o que quase sempre impossibilita um julgamento técnico satisfatório por intermédio do Poder Judiciário, sendo mais propício o estabelecimento de soluções via juízo arbitral, composto por especialistas nas áreas especificamente tratadas nos pactos ou contratos empreendidos nas relações comerciais supranacionais.”168
Para Magalhães e Tavolaro169, a Lex Mercatoria não compete com a lei
do Estado, nem tampouco constitui um direito supranacional que derroga o
direito nacional. A Lex mercatoria não pode suprir a Lei estadual.
166 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “Contratos internacionais”. Disponível em: <www.aabahome.htm>. Acesso em: 06 dez. 2014. 167 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 63. 168 AZEVÊDO, Pedro Pontes de. A Lex mercatória e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Prim@facie. Ano 5. N. 9, jul/dez 2006, p. 93-105. 169 MAGALHÃES, José Carlos; TAVOLARO, Agostinho Toffolli. Fontes do direito do comércio internacional: a Lex Mercatoria. In: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues (Org.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 62
Para Christoph W. O. Stoecker170, os tribunais nacionais não aceitam a
Lex mercatória como corpo de lei alternativa a ser aplicado em um litígio, pois,
acatando-a, o Estado estaria abdicando de parte de sua soberania em favor de
mãos invisíveis de uma comunidade de mercadores em constantes mudanças.
Explica José Carlos Magalhães171 que a aplicação da lex mercatoria por
juízes nacionais não é compatível com a própria concepção da lex mercatoria,
lastreada no caráter corporativo da comunidade de profissionais ou dos
operadores do comércio internacional. A Lex mercatória deve ser utilizada tão
somente na solução de conflitos arbitrais de natureza internacional.
No Brasil, essa discussão entre essas duas correntes parece superada e
pode-se sustentar que a Lex mercatória possui status de Direito porque os
artigos 113 do Código Civil e 4º da LINDB aceitam os usos e costumes como
fonte formal do Direito.
Para Teubner172, a Lex mercatoria não é um Direito Global, produzido
sem a presença do Estado. Inclusive, o autor diz que, isto é realizado em vários
setores da Sociedade. O próprio Direito eletrônico teria sua Lex Eletronica,
caracterizada por normas próprias advindas de suas atividades peculiares.
2.5.1. Lex Eletrônica
Tendo em vista a importância da Lex mercatoria e o surgimento do
comércio eletrônico internacional, surge a Lex Eletrônica.
A Lex eletrônica é um complexo de normas destinado aos usuários da
rede e caracteriza-se por ser um conjunto de regras jurídicas aplicável no
170 STOECKER, Christoph W. O. "The "Lex Mercatoria": to what Extent does it exist?" in Journal of International Arbitration, 7/101-125, n. 1, 1990. 171 MAGALHÃES, Carlos José. "LEX MERCATORIA" - Evolução e posição atual, Revista dos Tribunais, vol. 709/1994, p. 42 – 45, Nov. 1994 172 ROBÉ, Jean-Philippe. Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order. In. TEUBNER, Gunther (ed.). Global Law Without a State. Aldershot: Dartmouth Gower. 1997.
âmbito dos contratos eletrônicos. Seria uma versão eletrônica da Lex
mercatoria, com regras decorrentes dos usos e costumes no mundo virtual.
Ocorre que, é dificultoso elaborar uma Lex eletrônica, tendo em vista a
diversidade de costumes e práticas no âmbito virtual. Junto a essas regras
criadas para facilitar a atividade eletrônica, seriam acrescidas normas
subsidiárias de Direito Internacional Privado, quais sejam, a ‘lei do
abandeiramento’, ou seja, a lei do país mais vinculado com o caso (princípio da
proximidade) e a Lex Fori, a legislação do país cujo tribunal conheça o assunto
tratado.
É da analogia feita com esse conceito da Lex mercatoria que Maria
Eugenia Finkelstein aborda a possibilidade de surgimento de uma Lex
Eletrônica:
O comércio eletrônico já possui uma linguagem específica, é virtualmente cursado via Internet, detém tecnologia própria e condições de ter amplitude muito maior que as operações comerciais internacionais. No futuro próximo, com a consolidação das atuais práticas comerciais, assim como a fixação de normas internacionais costumeiras para definir novas figuras ou formas contratuais, será possível criar, pelo uso, uma e-lex mercatoria.173
Em defesa desta Lex Eletrônica, o professor Cláudio Finkelstein174 diz que
ela se tornou uma alternativa diante da dificuldade de uniformização da
legislação internacional e que seria uma das soluções para minimizar conflitos.
Em seus dizeres, o corpo de normas que comporiam a Lex eletrônica
decorreria dos usos e costumes comerciais, abarcando grande parte dos
problemas que surgem no comércio eletrônico internacional.
173FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Aspectos Jurídicos do comércio eletrônico. Porto Alegre: Ed. Síntese, 2004, p. 134. 174FINKELSTEIN, Cláudio. A e-lex mercatoria. Revista de Direito Internacional e Econômico, n. 11, p. 104-106.
As regras criadas pelos próprios agentes do comércio eletrônico – Lex
eletrônica - garantiriam uma agilidade no sistema, proporcionando maior
eficácia que as leis nacionais na solução de conflitos.
Volpi Neto, mencionando as Câmaras do Comércio de Paris, Genebra e
estudos holandeses, considera:
A regulamentação estatal do comércio eletrônico tem se mostrado, na maioria das vezes, inviável. Conceitos e regras voltados ao comércio interno acabam sendo conflitantes com preceitos internacionais. [...] A auto-regulamentação tem sido a forma mais recomendada por ser mais flexível que a regulamentação. Todos sabemos que as relações comerciais são cada dia mais dinâmicas, e que, conseqüentemente, os governos têm dificuldade de acompanhá-las. Da mesma forma, é mais barata para a sociedade porque os custos de seu desenvolvimento e execução são absorvidos pelas próprias partes. Na prática, tem-se avaliado que, muitas vezes, as convenções havidas entre as partes, fundamentadas nas soft law, possuem mais executabilidade do que qualquer agente governamental ou Corte possa ter. Portanto, a presunção de que, pelo fato de se tratar de auto-regulamentação, haverá dificuldade em se obter resultados positivos não tem se comprovado, já que a lei criada entre as partes é tão eficiente, ou até mais, que as leis promulgadas pelos governos.175 (grifos do autor)
Por sua vez, Canut não aceita o surgimento de uma “Lex eletrônica
internacional”, a qual simbolizaria um disciplinamento alheio ao ordenamento
estatal interno:
Ao posicionamento de [Lionel] Zaclis questiona-se como os códigos de conduta, elaborados para diversas áreas de atuação no comércio eletrônico, sob diferentes configurações, cobrindo diferentes práticas comerciais, poderiam incentivar o surgimento de um regramento espontâneo – uma lex eletrônica -, para normatizar as diferentes atividades que ocorrem na rede? Ao posicionamento de [Maria Eugênia] Finkelstein, pergunta-se como seria possível surgir uma lex electronica baseada nos usos comuns e nas práticas costumeiras, já que os usos e as práticas comerciais no comércio eletrônico nem
175VOLPI NETO, Ângelo. Comércio Eletrônico: Direito e Segurança. Curitiba: Juruá. 2001, p. 109-111.
sempre são comuns, tendo-se variações das práticas comerciais de atividade para atividade?176
Wilson Roberto Furtado177 questiona quem elaboraria a Lex Eletrônica,
sendo impossível que apenas um Estado legisle, ou uma reunião deles.
Segundo o autor, os demais Estados não estariam obrigados a aderir às regras
e dificilmente estariam dispostos a abdicar de sua soberania no papel de
regulador das relações privadas.
Caso a lei fosse criada pelos próprios internautas, poderia se verificar a
preponderância dos interesses das grandes empresas que se utilizam da
internet na sua confecção, tornando-a injusta em relação aos demais.
Ao que parece, a existência de uma Legislação eletrônica acarretaria a
transferência da soberania do Estado, inclusive pelo poder de legislar, para
usuários e empresas.
Outro problema difícil de ser solucionado seria o da força vinculante das
decisões proferidas por um tribunal eletrônico. Devemos lembrar que apenas o
Estado possui poder coercitivo para impor aos cidadãos determinadas
condutas e, diante disso, podemos dizer que, no mínimo, as decisões de um
“Tribunal Internacional eletrônico” precisariam ser revisadas pelo Direito
Internacional Privado, sob pena de serem inexecutáveis pela ausência de
regulamentação legal.
No caso da Lex Eletrônica, entende-se que pode-se utilizá-la como meio
de conflitos perante os tribunais nacionais.
2.6. Arbitragem no Comércio eletrônico
176CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico: uma questão de Inteligência Coletiva que ultrapassa o Direito Tradicional. Curitiba: Juruá, 2007, p. 195 e 196. 177 ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência internacional. Curitiba: Juruá, 2010, p. 76.
Com o aumento da demanda virtual, muitos institutos do Direito
Internacional vêm sendo modificados. A arbitragem é uma delas. Além da
possível existência da Lex Eletrônica, também se discute a utilização da
arbitragem no Comércio eletrônico.
A bem da verdade, a estrutura basilar de uma arbitragem virtual não
difere propriamente da estrutura de uma arbitragem clássica realizada
fisicamente entre as partes e, embora cada país tenha sua legislação própria,
os princípios norteadores da arbitragem costumam ser sempre os mesmos.
Na arbitragem, principalmente para resoluções de demandas virtuais,
questões técnicas são resolvidas por árbitros totalmente capazes de decidir tais
demandas, vez que as próprias partes farão o julgamento de quem será o
melhor árbitro, de quem tem o conhecimento técnico para a referida demanda.
Além disso, a garantia de que determinado caso será tratado por especialistas
de confiança e em termos sigilosos é um grande incentivo para a formalização
de acordos.
Um dos principais exemplos de utilização de arbitragem em virtude de
transação eletrônica é no caso de conflito na utilização da Paypal. Este é um
meio eletrônico de pagamento, que faz a intermediação entre comprador e
vendedor. No caso de conflito entre as partes, a justiça comum não é acionada,
deixando a demanda no âmbito da arbitragem.
Corrobora o entendimento as autoras Patricia Martinez Almeida e Zélia
Prates Aguiar178: A conclusão de ser a arbitragem meio eficiente e eficaz para solucionar os conflitos no comércio eletrônico foi tirada da experiência privada, pois tal prática já é utilizada por diversas empresas de intermediação de pagamento, tais como Ebay e Paypal. E, para dar maior efetividade aos pactos celebrados online, os governos da Colômbia e Estados Unidos da América ofertaram recomendação da utilização do mecanismo de
178 ALMEIDA, Patrícia Martinez; AGUIAR, Zélia Prates. Arbitragem como meio de garantia dos Direitos do Consumidor no Comércio eletrônico. Disponível em < https://seminariosinternacionaisdireitoshumanoseempresas.files.wordpress.com/2015/10/almeida_-aguiar_-silveira-arbitragem-como-meio-de-garantia-dos-direitos-do-consumidor-do-comc3a9rcio-eletrc3b4nico.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2016.
reversão de pagamento (em cartão de crédito ou vendas a débito) como instrumento de coerção ao cumprimento contratual – prática também já utilizada pelas empresas privadas de intermediação de pagamento.
Além do conhecimento específico, a arbitragem gera menos desgastes
emocionais para os envolvidos. Este fator pode significar a manutenção do
equilíbrio do empresário para a continuidade dos negócios e investimentos em
novas oportunidades, sem que o caso seja um eterno fardo sobre as operações
da empresa - como costumam ser algumas demandas judiciais179.
Ocorre que apesar de todas as vantagens, a arbitragem totalmente virtual
ainda resulta em bastantes dúvidas.
Prima facie, o meio virtual facilitaria o processo arbitral, porém há diversos
pontos nos quais este meio não se adaptou ao procedimento existente hoje.
As necessidades como: convenção arbitral escrita; a definição de local em
que se realizaram o procedimento, posto que, a para a maioria das legislações
vigentes, o lugar do procedimento é o que revela a lei aplicável ao conflito; a
inclusão digital, dentre outras necessidades exclusivas da arbitragem em meio
físico, passam a ser empecilho no meio virtual.
Além de todos os desafios durante o processo arbitral, também deve-se
questionar a forma de execução. Como os meios são totalmente virtuais e
muitas legislações não o aceitam como meio de prova, entende-se como
solução a impressão e assinatura digital da referida decisão.
Ora, percebe-se que, com a necessidade de materializar a decisão
arbitral, perde-se a principal característica do processo virtual.
Para acabar com os principais questionamentos, sugeriu a Ministra Nancy
Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, que seria fundamental a elaboração
179 BLUM. Renato Opice. Arbitragem no Direito Eletrônico. Disponível em: <http://www.sbvc.com.br/2014/wp-content/uploads/2014/10/Arbitragem-no-Direito-Eletr%C3%B4nico-Fev.2013.pdf> Acesso em: 14.jan. 2015.
de um anteprojeto de lei a ser acrescido à Lei no 9.307/1996, instituindo um
procedimento de mediação de controvérsias na Internet. Referido procedimento
poderia prever a instauração de um Centro de Arbitragem desenvolvido e
gerido pelo Poder Público180.
Apesar de todos os questionamentos, as maiores e principais empresas
de comércio eletrônico do mundo já contam com o seu próprio sistema
gerenciador de resolução de disputas on-line ou contratam este serviço
diretamente de uma empresa terceirizada, que fica responsável por
disponibilizar a plataforma virtual necessária à realização de todo o
procedimento arbitral181. Como já dissemos, o Paypal é um grande ou o maior
exemplo disso.
A primeira manifestação da arbitragem, no meio virtual, ocorreu em 1996,
no Virtual Magistrate, nos Estados Unidos. Discutia-se a resolução de
reclamações dirigidas contra administradores de sistemas informáticos,
tendentes à retirada ou restrição de acesso a mensagens ou conteúdos
disponíveis em rede de computadores182.
Em 1998, foi lançado o Cyber Tribunal do Mercosul, ideia do advogado e
professor de direito internacional argentino, Dr. Ricardo Beltramini, composto
por tribunais virtuais espalhados pelo planeta e que atuam em conflitos
originados no mundo virtual, como por exemplo, questões de transações via
internet, adotando um “mix” entre virtual e real183.
180MELO, Lília Maranhão Leite Ferreira. Arbitragem Online na Solução de Conflitos originados de Relações de Consumo no Comércio Eletrônico. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Paraíba/PB, 2013, p. 99. 181 Ibid., p. 97. 182VICENTE, Dário Moura. Meios Extrajudiciais de Composição de Litígio Emergentes do Comércio Electrónico. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v.5, jan/fev/mar 2005. p. 67/68. Comitê Brasileiro de Arbitragem. 183 LOSSO, Fábio Malina. A resolução dos conflitos no Mercosul e a internet. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5474>. Acesso em 14.jan.2015.
Em 2001, entrou em funcionamento um sistema, uma espécie de
mediação para resolução de conflitos advindos de transações virtuais184.
Em 2003, a Câmara de Comércio Internacional publicou a possibilidade
de as partes recorrerem para a arbitragem para a solução dos conflitos
eletrônicos. Hoje em dia, entende-se possível a aplicação da arbitragem nos
conflitos surgidos na internet.
Além dos mecanismos adaptados ao mundo virtual, as legislações
também são objeto de alterações, com a finalidade de garantir o
desenvolvimento do comércio.
2.7. Uniformização dos contratos internacionais
Além dos meios contenciosos de resolução de conflitos, devemos
pensar em uma forma preventiva ao conflito, principalmente se ele for
internacional. Talvez a uniformização da legislação, como muitos autores
dizem, seja o passo necessário para evitarmos também o contencioso
eletrônico e dar maior segurança às transações eletrônicas internacionais.
De acordo com Ralph Amissah, há duas formas institucionais de
conseguir a uniformização dos contratos internacionais. Uma refere-se à norma
proposta por instituições, a qual abarca regras e princípios, como os princípios
do Unidroit e regras de usos uniformes relativos aos créditos documentários
editados pela Câmara do Comércio Internacional - CCI; a outra, ele chama de
direito internacional convencionado pelos Estados, o qual abarca leis
uniformes, tratados e convenções, como a Convenção de Viena sobre Compra
e Venda Internacional, elaborada pela Uncitral185.
184 VICENTE, Dário Moura. Meios Extrajudiciais de Composição de Litígio Emergentes do Comércio Electrónico. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v. 5, jan/fev/mar, 2005, p. 68. Comitê Brasileiro de Arbitragem. 185 AMISSAH, Ralph. Revisting the Autonomous Contract: transnational contracting, trends and supportive structure. Disponível em: <http://www.jus.uio.no/lm/autonomous.contract.2000.amissah/doc.html>. Acesso em: 13 dez. 2015.
Instituições tanto de caráter intergovernamental quanto privado podem
editar compilações de princípios gerais e de regras estabelecendo normas para
os contratos comerciais internacionais; eles não necessitam de chancela
estatal e têm vantagem de serem aplicáveis instantaneamente, tornando-se
eficazes ao serem escolhidos, pelas partes, para regerem o contrato.
O estabelecimento de regras para o comércio internacional, por meio de
tratados internacionais, demonstra a dificuldade de estabelecer uma Lex
mercatoria amplamente conhecida, com conteúdo uniforme e incontestável.
Estabelecer regras denota a necessidade de salvaguarda legislativa estatal,
apesar de poder trazer também as desvantagens do direito positivo – rigidez,
formalismo, demora na resposta a inovações e pouca praticidade na regulação
de situações específicas –, carrega consigo também suas qualidades –
segurança, uniformidade, amplo conhecimento.
Obviamente, a uniformização na aplicação não é garantida, diante das
diferenças culturais, jurídicas, econômicas e políticas existentes em cada
Estado. Os operadores do direito interpretam as normas jurídicas de acordo
com sua própria experiência e com a tradição jurídica a que pertencem. Por
conseguinte, não é possível uma aplicação uniforme das normas e a
consequente consecução da segurança jurídica absoluta, mas, ao menos, a
base legal da qual partem os intérpretes é a mesma.
Estudaremos neste trabalho que vários países legislam sobre as
matérias, mas a unificação, por meio de tratados, é a melhor solução.
CAPÍTULO 3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO
Tendo em vista o caráter internacional do contrato eletrônico, blocos
mundiais legislaram sobre o assunto a fim de diminuir o número de
controvérsias quanto ao comércio eletrônico.
3.1. A necessidade de regulamentação mundial sobre o comércio eletrônico
O comércio virtual não é mais uma exceção e, sim, parte do cotidiano de
qualquer empresa que pretende atuar em âmbito internacional.
Ocorre que, para a atuação no mundo virtual, deve-se agir embasado
em regras que, muitas vezes, não existem, não são claras ou são
contraditórias, em vista da existência de mais de um sistema legal envolvido.
A tendência de unificação do direito contratual surgiu com grande força a
partir do século XX, por meio dos Incoterms186 (da Câmara de Comércio
Internacional), seguido por movimentos como o Unidroit, a própria Uncitral
(United Nations Commission on International Trade Law) e suas normas e,
mais recentemente, as fortes tendências de harmonização do direito contratual
europeu.
Em 1990, acompanhando os avanços tecnológicos e a evolução do
intercâmbio de dados informatizados, foi publicada uma nova versão dos
“Incoterms” contendo treze diferentes modalidades. A versão ora vigente foi
publicada em 2000 e considerou o crescimento das zonas de integração
comercial, o aumento das comunicações por meio eletrônico e as mudanças
nas práticas relativas ao transporte de mercadorias187.
186GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Incoterms. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 132. 187 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das
A tendência de harmonização do direito contratual é cada vez mais usual
no âmbito internacional, vez que é necessário garantir aos contratantes, de
diferentes nações e acostumados a regras diversas, maior segurança jurídica e
previsibilidade em suas negociações188.
Todos esses esforços da comunidade internacional em uniformizar as
regras contratuais demonstram o interesse da sociedade em dar segurança às
transações, prevenindo lides desnecessárias.
As principais tentativas de regulamentação das questões estão abaixo
indicadas:
3.1.1. A União Europeia e o Comércio eletrônico
A União Europeia possui o conjunto mais complexo e harmônico de
regulamentação da internet e do Direito a ela correspondente. A União
Europeia utiliza-se de diretivas específicas, realizando posteriormente e com
extrema eficácia um processo de cessão normativa para os Estados-membros.
A União Europeia criou Diretivas a fim de mitigar possíveis problemas e
desenvolver o comércio eletrônico em sua zona de atuação. Dentre os
principais problemas existentes, tenta-se solucionar os seguintes obstáculos,
com as diretivas: (i) local de estabelecimento do prestador e formação do
contrato; (ii) a responsabilidade dos prestadores de serviço on-line no que se
refere à transmissão e à armazenagem de informações pertencentes a
terceiros; e (iii) a aplicação da regulamentação (elaboração de códigos de
conduta comunitários, obrigações de instituição de um sistema de recurso
jurídico rápido e eficaz adaptado ao ambiente on-line)189.
Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 74. 188 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Internacionalização Econômica e o Direito Contratual. Revista de Direito Privado, v. 55, p. 167, jul., 2013. 189 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 83.
3.1.1.1. As primeiras Diretivas
A primeira Diretiva criada pela União Europeia foi a Diretiva 98/27/CE,
que ressalta:
El comercio electrónico, en todas sus manifestaciones, es ya una realidad que atrae cada vez un mayor número de usuarios. Entre otras ventajas, las operaciones llevadas a cabo de este modo permiten reducir notablemente los costes de transacción y posibilitan al gran público un mercado de ámbito planetario, reduciendo en gran medida los inconvenientes derivados de las distancias geográficas. La Unión Europea, sensible a esta evolución, trabaja en La elaboración de una directiva que sirva de marco a La legislación de los Estados Miembros.
A Diretiva posterior é a de 1999/93/CE, que regula as assinaturas
eletrônicas. Trata-se, fundamentalmente, de uma diretiva voltada ao
estabelecimento de equivalência funcional das assinaturas eletrônicas no
âmbito legal dos Estados-membros, sem, no entanto, versar sobre matérias
mais abrangentes relacionadas à contratação eletrônica. Seu intuito é permitir,
por meio da utilização conjunta de assinatura eletrônica e serviços de
certificação, a conexão certa e inquestionável entre um documento eletrônico e
seu signatário.
A maior diferença entre a Diretiva Europeia e a Certificação Brasileira é
que no Brasil a empresa Certificadora deve ser autorizada por entidade
hierarquicamente superior.
3.1.1.2. Diretiva 2000/31/CE
A proposta da Diretiva 2000/31/CE é o de acabar com as fronteiras
internas europeias, possibilitando o crescimento do comércio virtual
internacional190. É conhecida como “Diretiva do Comércio eletrônico”, por ser
um conjunto de normas que regulamentam os contratos eletrônicos.
190 PASQUINO, Teresa. Comércio eletrônico na União Européia (mercado telemático), Tradução de Erica de Oliveira Hartmann, Edição do IBEJ-Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR, Curitiba, 2003, p. 49.
Tem como finalidade criar uma região sem fronteiras para a realização do
comércio virtual internacional.
A Diretiva trata de todos os serviços de informatização, tais como:
serviços entre empresas, negócios e serviços de consumo, bem como serviços
prestados gratuitamente aos destinatários.
Determina a Diretiva que suas normas se apliquem especialmente aos
prestadores de serviços estabelecidos na União Europeia.
A Diretiva opta por considerar irrelevante a localização dos “meios
técnicos e tecnologias necessários para prestação de serviço” como fator para
determinação da jurisdição onde se considerará estabelecido o prestador.
A Diretiva, em seus artigos 5º e 10º, também impõe o direito à
informação, semelhante àquele previsto no artigo 6º, inciso III do Código de
Defesa do Consumidor brasileiro. Isso porque, impondo aos prestadores o
direito de informar, com a maior riqueza possível de detalhes acerca do
prestador de serviço e da natureza do serviço prestado, consegue-se mitigar
um dos problemas mais relevantes da contratação por intermédio da internet,
que é a ausência de acesso a informações importantes para o processo de
contratação.
Por fim, interessante observar o artigo 17 da Diretiva 2000/31/CE,
assegura aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos
destinatários desses serviços, o acesso aos meios de resolução extrajudicial de
litígios, inclusive por meios eletrônicos, conforme aplicável segundo a lei
nacional de cada Estado-Membro.
A existência de tal previsão apresenta-se como marco importante no
processo de aceitação, na União Europeia, de recurso a meios extrajudiciais
para a resolução de litígios, inclusive por meio eletrônico.
Embora algumas jurisdições nacionais ainda não aceitem a arbitragem
por meio eletrônico, o reconhecimento desta como forma de resolução
extrajudicial de litígios na própria Diretiva é de suma importância para a gradual
e efetiva implantação de sistemas de resolução extrajudicial de litígios on-line,
como forma mais ampla, econômica e internacional de acesso à justiça, no que
tange a contratos celebrados por meio eletrônico.
Tendo analisado todo o cenário da Diretiva 2000/31/CE, percebe-se que é
perfeitamente possível implementar normas uniformes sobre o comércio
eletrônico, não apenas dentro de um único país, a fim de conferir maior
segurança aos usuários e no meio virtual.
Além das Diretivas, a Comunidade Europeia, por meio da Comissão de
Direito Contratual Europeu, editou os Princípios do Direito Contratual Europeu
(The Principles of European Contract Law – PECL), que têm por propósito a
sua aplicação como regra geral de direito contratual e serão aplicados quando
as partes acordarem ou utilizadas para solucionar questões quando a lei
aplicável não o fizer191.
Além dos princípios, o direito contratual europeu também conta com o
Draft Common Frame of Reference (DCFR), que se trata de uma proposta
elaborada por acadêmicos do que pode, eventualmente, vir a constituir um
Código de Contratos da União Europeia.
3.1.2. Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (CNUDMI)
A UNCITRAL, em inglês, ou a CNUIDMI, em português, foi estabelecida
pela Assembleia Geral da ONU (Resolução 2.205, XXI), de 17 de dezembro de
1966, com a finalidade de codificar os usos e costumes do comércio
191 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Internacionalização Econômica e o Direito Contratual. Revista de Direito Privado, v. 55, p. 167, jul., 2013.
internacional, promover sua aceitação e preparar convenções internacionais
sobre a matéria.
A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional
(UNCITRAL) é um órgão subsidiário da Assembleia Geral que desenvolve o
enquadramento jurídico do comércio internacional, através da preparação de
textos legislativos sobre a modernização do direito comercial internacional para
uso dos Estados, e através da elaboração de textos não legislativos sobre
transações comerciais para uso das partes. Os textos legislativos da
UNCITRAL visam a venda internacional de bens; a resolução de disputas
comerciais internacionais, incluindo a arbitragem e a conciliação; o comércio
eletrônico; o transporte internacional de bens; os pagamentos internacionais192.
Desde 1991, a UNCITRAL vem observando o aumento de transações
eletrônicas, sendo que somente em 1996 foi concluído um trabalho sobre essa
prática: a Lei Modelo para o Comércio Eletrônico. Esta lei não tem força
obrigatória, mas já é um grande passo no processo de adaptação do direito a
esse novo fenômeno.
Jorge José Lawand193 afirma que a Lei Modelo da UNCITRAL se constitui
no primeiro grande texto jurídico, sistemático e completo, proferindo o seguinte:
[...] o qual formula uma disciplina normativa para o comércio eletrônico e baseia-se em três fundamentos, a saber: dar aos legisladores a oportunidade de utilizar a mesma lei nacional e internacionalmente; não mudar as normas jurídicas de tutela dos consumidores; e tratar somente das relações eletrônicas na área do direito civil contratual, excluindo todas as outras, como as administrativas.
A UNCITRAL almeja facilitar os investimentos e o comércio internacional,
desempenhando papel fundamental no desenvolvimento de estruturas de
harmonização e modernização do direito comercial internacional, sem se limitar
192 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira. Fundamentos Jurídicos e Tecnológicos do Comércio Eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.cleberdemetrio.adv.br/artigos/20141115192705.pdf>. Acesso em: 05 jan.2016. 193 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 66.
à resolução de disputas, incluindo práticas contratuais internacionais, comércio
eletrônico e compra e venda de mercadorias.
Nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo194:
[...] tem por finalidade oferecer um conjunto de regras, internacionalmente aceitáveis, que permitam eliminar obstáculos calcados na incerteza da validade jurídica das comunicações por meios eletrônicos em âmbito de direito interno. Foi a Lei Modelo formulada no sentido de ser adaptada ao sistema legislativo dos países que houvessem por bem adotá-la.
Conforme ensina Antonio Carlos Efing195:
[...] Essa lei foi criada com o objetivo de oferecer aos legisladores nacionais uma série de parâmetros internacionalmente aceitos e que podem facilitar a eliminação de muitos obstáculos legais entre os países, além de servir de base para a criação de uma regulamentação interna.
Para Lawand196, a criação da Lei Modelo da UNCITRAL foi uma resposta
às mudanças ocorridas nas comunicações entre as partes que se processam
através de meios eletrônicos para a realização de negócios. Esta lei é,
também, um marco normativo que visa à facilitação do uso do comércio
eletrônico por Estados titulares de sistemas jurídicos, sociais e econômicos
diferentes, o que permite orientar todos os usuários, bem como cientistas do
direito a respeito dos aspectos jurídicos que o seu emprego provocará. Explica
também que seus princípios vêm sendo incorporados em vários ordenamentos
jurídicos e tem servido de diretriz para vários anteprojetos de leis em diversos
países.
194 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 59. 195 EFING, Antônio Carlos. Direito do Consumo. 1. ed., 8. reimpr. Curitiba: Jaruá, 2011, p. 170. 196 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 65.
A lei modelo da UNCITRAL não pretende interferir no direito interno
regulador da matéria contratual do país, mas tão somente diminuir as
incertezas do comércio internacional eletrônico e dar uma diretriz a futuras
normas.
O principal objetivo da Lei Modelo é facilitar o uso do comércio eletrônico,
propiciando igual tratamento, tanto aos usuários de métodos tradicionais de
contratos manuscritos, quanto aos usuários de informação armazenada no
computador.
Conforme se extrai do texto de introdução da Lei:
A finalidade da lei Modelo é a de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito nacional que lhe permita eliminar alguns obstáculos jurídicos com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio eletrônico. Os princípios plasmados no regime da Lei Modelo ajudarão, ademais, aos usuários do comércio eletrônico a encontrar as soluções contratuais requeridas para superar certos obstáculos jurídicos que dificultem cada vez mais o comércio eletrônico.
A Lei Modelo tem como principais objetivos a busca pela harmonização
das leis nacionais e procedimentos entre os Estados, tais como: (i) fornecer
aos legisladores nacionais uma série de regras aceitáveis internacionalmente,
como regras para utilização de arbitragem, regras de conexão; (ii) oferecer
mecanismos para que obstáculos legais nacionais possam ser removidos; (iii)
criar um ambiente legal seguro para as transações no comércio eletrônico; (iv)
promover soluções contratuais que possam ser necessárias para superar o
obstáculo legal; (v) promover a uniformidade de sua aplicação e observação
dos princípios da boa-fé.
Segundo Maria Eugênia Finkelstein197, os principais pontos da Lei Modelo
da UNCITRAL sobre comércio eletrônico são: “(i) a definição de vários
conceitos, incluindo o de mensagem eletrônica; (ii) a regulação das
197 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 73.
formalidades legais para as mensagens eletrônicas e (iii) a regulamentação da
comunicação via mensagens eletrônicas”.
A Lei Modelo da UNCITRAL é dividida em duas partes. A primeira diz
respeito ao comércio eletrônico em geral, e a segunda lida com o comércio
eletrônico em área específica.
Conforme Armando Alvares Garcia Junior:
No referido modelo de lei se estabelecem as regras e normas que validam e dão reconhecimento aos contratos formados eletronicamente e senta as bases de desenvolvimento do comércio eletrônico. Sistematicamente o texto se divide em:
1. Comércio eletrônico em geral; I – disposições gerais: artigos 1º a 4º;
II – aplicação de requisitos legais às mensagens de dados: artigos 5º a 10; III – Comunicações de mensagens eletrônicas: artigos 11 a 15.
2. Comércio eletrônico em áreas específicas, em concreto o transporte de mercadorias: artigos 16 e 17.198
O primeiro dispositivo da Lei Modelo da UNCITRAL preconiza a
aplicabilidade desta a qualquer tipo de mensagem eletrônica utilizada para fins
comerciais. Conforme Flávio Alves Martins, ao elaborar a Lei Modelo, a
UNCITRAL promoveu a equiparação do documento eletrônico ao documento
tradicional e adotou o princípio da neutralidade tecnológica no que concerne à
assinatura eletrônica199.
Em 2001, a UNCITRAL editou a Lei Modelo sobre assinaturas eletrônicas,
com a finalidade de trazer segurança jurídica ao seu uso. A partir do artigo 7º
da Lei de 1996, foi estabelecida a presunção de que as assinaturas digitais têm
equivalência com as assinaturas manuais. Em 15 de julho de 2005, a
UNCITRAL concluiu a 38ª sessão anual em Viena, com a adoção de um
198GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Contratos via Internet. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 31. 199MARTINS, Flávio Alves. Considerações acerca da proteção ao consumidor nos contratos eletrônicos. Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p. 118, jan./dez.2006. (No artigo extraído de FLOR, Joseane Mendes: E-Commerce: a extinção anormal dos contratos celebrados via internet. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/joseane_flor.pdf>. Acesso em: 06 fev. 2015.
esboço de convenção para o uso de comunicações eletrônicas em contratos
internacionais, a partir das leis modelos de 1996 e de 2001.
Além da equiparação da assinatura digital à manuscrita, a Lei Modelo
equipara a mensagem eletrônica, utilizando-a como meio de prova em
processo judicial ou administrativo. Atualmente o nosso Código de Processo
Civil também segue essa linha, como veremos.
Ressalta a Lei Modelo que as mensagens eletrônicas gozarão de força
probante, desde que tenham sido armazenadas e transmitidas de forma
confiável. Quando a lei exigir que um documento, registro ou informação seja
conservado, ter-se-á preenchido esse requisito se: a informação for acessível
para consulta posterior; as mensagens eletrônicas forem conservadas no
formato no qual tenham sido geradas, enviadas ou recebidas ou num formato
que se possa demonstrar que representa exatamente as informações geradas,
enviadas ou recebidas.
Diversos países, como Estados Unidos, Alemanha, Espanha, Portugal,
Argentina, Itália e Reino Unido, já possuem legislação específica a
regulamentar as contratações efetivadas através da internet, elaborada sob as
bases da Lei Modelo da UNCITRAL. No Brasil, existem inúmeros projetos de lei
em tramitação pelo Congresso Nacional, os quais objetivam regulamentar
especificamente as questões atinentes ao comércio eletrônico.
Na falta de regulamentação, inclusive da própria Lei Modelo, deve-se
interpretar o contrato conforme os princípios gerais de Direito e com os demais
princípios previstos na Lei Modelo.
3.1.2.1. Formação do Contrato pela Lei Modelo da UNCITRAL
Segundo estabelece a Lei Modelo, a formação do contrato se dá com
envio e recebimento da proposta e aceitação, e que estes podem ocorrer por
meios eletrônicos, conforme determina os artigos 11 e 15 da Lei Modelo em
estudo.
Quanto ao tempo e lugar do envio e recebimento das mensagens,
determina a Lei Modelo, primeiramente, que o envio de uma mensagem
eletrônica se dá no momento que esta entra no sistema de informação de outra
pessoa em nome do remetente. O momento da recepção da mensagem ocorre
na ocasião em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação
designado. Ainda que o sistema de informação esteja situado num lugar
distinto do designado para o recebimento da mensagem eletrônica, considera-
se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida
no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento.
Enfoca-se que as partes poderão alterar os dispositivos da Lei, dispondo
de regras próprias para o contrato eletrônico internacional que regerá suas
relações jurídicas.
As normas contratuais previstas pela UNCITRAL, para o comércio
eletrônico, têm por objetivo dotar de maior certeza e segurança jurídica o
contrato que se realiza pela internet. São cláusulas de fácil incorporação aos
contratos eletrônicos, que estipulam em termos claros que ambas as partes
desejam se obrigar nos termos200.
3.1.2.2. Lei Modelo de 2003
A Lei Modelo de 2003 contempla apenas os contratos restritos às
transações internacionais e não se aplica a regulamentações domésticas, vez
que cada Estado terá uma regulamentação própria para isso. 201
200 MENEZES, Carla Cristina Costa de. A questão internacional do Comércio eletrônico: um estudo da legislação brasileira segundo a diretiva 2000/31/CE e a UNCITRAL. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Pernambuco, 2010, p. 46. 201 RIBEIRO, Gleisse. OMC e as iniciativas para a regulamentação dos contratos via internet. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/omc-e-iniciativas-para-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-dos-contratos-internet> Acesso em: 13 jan. 2015.
O projeto de Lei Modelo reconhece o valor jurídico das mensagens de
dados eletrônicas e dos contratos realizados por meio eletrônico. Estabelece a
liberdade de forma aos contratos eletrônicos; concede, aos mesmos, valor
idêntico ao documento escrito.
Quanto à localização das partes, a Lei Modelo de 2003 propõe duas
variantes: o lugar onde a pessoa exerça sua atividade principal e não transitória
ou qualquer lugar em que a parte tenha um estabelecimento fixo, não
precisando ser o principal.
A Lei Modelo de 2003 também estabelece o momento de formação do
contrato, sendo que se considera recebida a mensagem, ou seja, o contrato
formado, no momento em que for possível o recebimento da mensagem pelo
destinatário ou por qualquer outra pessoa designada por ele.
3.1.3. OMC
As funções da OMC são: administrar e aplicar os acordos comerciais
multilaterais e plurilaterais que, em conjunto, configuram o novo sistema de
comércio; servir de foro para as negociações multilaterais; administrar o
entendimento relativo às normas e procedimentos que regulam as soluções de
controvérsias; supervisionar as políticas comerciais nacionais e cooperar com
as demais instituições internacionais que participam do fomento de políticas
econômicas em nível mundial.
Além da UNCITRAL e da Comunidade Europeia, a OMC (Organização
Mundial do Comércio) tem implementado esforços para regulamentar o
comércio eletrônico. No âmbito do Grupo de Trabalho sobre Comércio
Eletrônico, os países membros chegaram a um consenso de que os vários
acordos da OMC com todos os seus direitos, obrigações e compromissos
específicos são aplicáveis ao comércio eletrônico, porque eles não diferenciam
o meio pelo qual os produtos são entregues.
Mesmo entendendo que as regras da OMC também se aplicam ao
comércio eletrônico, este tem sido objeto de discussão, nos seguintes itens202:
- Acesso à Internet: A OMC está estabelecendo regras nessa área por
meio de dois acordos. O primeiro é o Acordo de Tecnologia de Informação, que
objetiva reduzir as tarifas de produtos essenciais ao comércio eletrônico, e o
segundo é o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que inclui
compromissos nas áreas de acesso a mercados, tratamento nacional e
princípios de regulamentação no setor de telecomunicação básica.
- Acesso a mercados e comércio eletrônico: que introduz a discussão
sobre onde lidar com os temas do comércio eletrônico, no GATT (bens), no
GATS (serviços) ou nos dois.
- Liberalização do comércio via GATS: implica em uma nova
categorização dos serviços.
- Facilitação do Comércio via GATS: o uso do comércio eletrônico para
facilitar o comércio e a administração aduaneira tem implicações importantes
nos custos e pode representar a derrubada de inúmeras barreiras.
- Comércio eletrônico e compras governamentais: podem causar
importante impacto no processo de aquisição pública através de propaganda
eletrônica, qualificação, processo de licitação, etc. O tema está em discussão
no Comitê sobre compras governamentais.
- Propriedade Intelectual.
Para tentar estabelecer “regras” ao comércio eletrônico, a OMC celebrou,
em maio de 1998, a Conferência Ministerial de Genebra, determinando um
programa de trabalho para examinar todos os temas do comércio relacionado
202 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: As Regras do Comércio Internacional e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 317.
ao comércio eletrônico global e a não imposição de barreiras alfandegárias
sobre transmissões eletrônicas203.
O último trabalho da OMC sobre comércio eletrônico ocorreu, em 2002,
com a apresentação de um seminário em Genebra sobre a evolução e
tendência, os efeitos da tributação na Internet como fonte geradora de
recursos, bem como as experiências governamentais e do setor privado204.
Segundo Spadano205, os acordos existentes no âmbito da OMC podem
contribuir para regulamentação da Internet apenas no aspecto geral, ou seja,
proporcionar mecanismos para que os países-membros tenham no espaço
virtual as mesmas condições e princípios estabelecidos no meio comercial
tradicional. Temas específicos como: a regulamentação dos contratos
eletrônicos, proteção dos direitos do consumidor, proteção da privacidade,
reconhecimento das assinaturas digitais, dentre outros, que necessitam de
medidas internas, deveriam ser discutidos em outros fóruns internacionais que
desenvolvem estudos mais exclusivos do que a OMC, como a Uncitral.
3.1.4 Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OECD)
A OECD é uma organização intragovernamental que representa países
em desenvolvimento do mundo. A OECD proporciona aos governos um fórum
para discussão de políticas econômicas e sociais206.
E-commerce tornou-se uma área de foco para a OCDE devido a sua
natureza transfronteiriça e seu potencial para todos os países nas áreas de
crescimento econômico, comércio e melhoria das condições sociais. A OECD
203 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: As Regras do Comércio Internacional e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 319. 204 OMC. Programme and presentations for the seminar on revenue implications of e-commerce. Homepage of world Trade Organization. Disponível em: <www.wto.org>. Acesso em: 17 jan. 2015. 205 SPADANO, Lucas Eduardo Freitas do Amaral. Comércio Eletrônico. In: BARRAL, Weber. Negociações comerciais multilaterais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003, p. 148. 206 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 78.
desenvolveu políticas em áreas que vão desde a infraestrutura de
telecomunicações e serviços à tributação, defesa do consumidor, segurança de
rede, privacidade e proteção de dados, bem como os mercados emergentes e
de economias em desenvolvimento.
De acordo com OECD207, o e-commerce está conduzindo uma verdadeira
mudança estrutural no varejo. O impacto do e-commerce sobre a atividade não
se resume a uma simples mudança na forma de transacionar bens ou serviços;
as tecnologias associadas a essa modalidade de comércio vêm alterando toda
a lógica da organização do mercado e das firmas varejistas.
A OECD, verificando a importância do comércio eletrônico no mundo,
criou “recomendações” denominadas “Guidelines” sobre as melhores práticas
transacionais consumeristas. Não tem conteúdo obrigatório e sim
recomendatório.
A OCDE criou o “Plano de Ação da OCDE para Comércio Eletrônico”,
aprovado por seus membros em 1998, o qual tinha como foco construir a
confiança dos utilizadores e consumidores; estabelecer regras básicas para o
mercado digital; melhorar a infraestrutura de informação para e-commerce; e
maximizar os benefícios do e-commerce.
O plano de ação da OECD foi organizado em quatro linhas temáticas: a
formação de confiança para os usuários e consumidores, o estabelecimento de
regras básicas para o mercado digital, o aumento da infraestrutura de
informação sobre o e-commerce e a maximização dos benefícios do comércio
eletrônico.
O plano defende, ainda, que a intervenção governamental pode ser
requerida nas questões de proteção à propriedade intelectual, de ordem
207 OECD. Electronic and mobile commerce. OECD Publishing, 2013. (OECD Digital Economy Papers, n. 228).
tributária, para remover barreiras de competição ilegal e para promover um
ambiente legal internacional, protegendo interesses genéricos208.
No que tange a problemas de ordem internacional, o Plano Global de
Ação para o Comércio Eletrônico sugere que a solução de litígios no comércio
eletrônico seja resolvida por meio da arbitragem, baseando-se no Regulamento
da Arbitragem de 1998, da Câmara Internacional do Comércio209.
Em janeiro de 2001, em Dubai, a OECD promoveu o Fórum de Economia
de Mercado Emergente sobre o Comércio Eletrônico, no qual se constatou que
se deve promover o comércio eletrônico mediante implantação de regras
internacionais210.
3.1.5 Convenção de Viena
As primeiras tentativas para elaboração de uma norma unitária para
compra e venda remonta ao ano de 1926, quando o Instituto Internacional para
a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) foi criado pela Liga das Nações
Unidas com a finalidade de buscar a uniformização do direito civil no âmbito de
seus países-membros. Em 1964, tem-se a aprovação da Convenção para uma
Lei Uniforme relativa à compra e venda Internacional (ULIS) e da Convenção
para uma Lei Uniforme sobre a Formação dos contratos de compra e venda
internacional de mercadorias (ULF), que foram ratificadas por apenas 09 (nove)
Estados. Em 1980, aprovou-se a Convenção de Viena sobre Compra e Venda
Internacional de Mercadorias (CISG), que entrou em vigor em 1º de janeiro de
1988, porém, no Brasil, somente foi ratificada em 2014211.
208 FARIAS, Inez Lopes Matos Carneiro de. A Proteção do consumidor Internacional no Comércio Internacional eletrônico. 2002. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de São Paulo, USP, 2002, p. 78. 209 Ibid. 210 Veja o relatório do Fórum. Disponível em: <htttp://www.oecd.org/pdf/M00002000/M00002821.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2015. 211 DOLGANOVA, IULIA. O Brasil e a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/idolganova1.pdf> Acesso em: 15 jan. 2015.
Segundo Janine Menelli Cardoso212:
Verifica-se na Convenção de Viena uma salutar e bem sucedida simbiose entre uma convenção multilateral, com a chancela dos poderes soberanos que a ratificaram, e garantia de liberdade de escolha das partes em aplicá-la ou não aos seus contratos. Garante ela uma regulamentação unificadora e harmonizadora, gerando segurança e previsibilidade nas transações econômicas.
A Convenção de Viena é um importante documento, conforme
mencionado no próprio site da ONU:
A CISG fornece um padrão uniforme moderno e equitativo para contratos de venda. A Convenção de Viena de 1980 faz o comércio de mercadorias através de fronteiras mais previsível. Sem a CISG, pode não ser claro que lei deve ser aplicada em um contrato entre parceiros comerciais de dois países diferentes – a lei vigente no país do comprador, a lei do país do vendedor ou até mesmo a lei de um terceiro país.213
Dentre os principais objetivos da Convenção de Viena, podem-se citar os
seguintes: (i) unificar as regras aplicáveis à compra e venda internacional de
mercadorias; (ii) superar as divergências que obstaculizavam o
desenvolvimento do comércio internacional; (iii) atenuar conflitos jurídicos com
regras que reconhecem o caráter específico das relações internacionais; e (iv)
contribuir com a nova ordem econômica internacional, promovendo harmonia e
igualdade entre os contratantes214.
Estudaremos melhor a CISG no próximo capítulo, tendo em vista sua
importância para o comércio internacional e eletrônico.
212 CARDOSO, Janine Menelli. A normatividade da Lex Mercatoria. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 101. 213Disponível em: [www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/]. Acesso em 23.jan.2015. A ratificação deu-se pelo Decreto Legislativo 538/2012. 214 NEVES, Flávia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretação dos Contratos Comerciais Internacionais: Um Estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 160.
3.2. Situação Legislativa sobre Comércio Eletrônico no Brasil
Há mais de mil projetos de lei na Câmara e no Senado que mencionam a
palavra “internet”215. Eles tentam regular tudo, desde crimes on-line, passando
por proteção à privacidade, liberdade de expressão e acesso à banda larga.
Alguns se repetem; outros são contraditórios.
As principais legislações aprovadas sobre Direito Eletrônico resumem-se
à regulamentação de assinatura eletrônica – Medida Provisória 2.200/2002, a
Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet e a proteção ao
Consumidor que realiza suas transações por meio da internet – Decreto
Presidencial 7.962/2013.
A Lei nº 12.965/2014 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres
para o uso da internet no Brasil, bem como a toda e qualquer relação de
consumo, não só às realizadas em meio eletrônico. Entende-se que a Lei nº
12.965/2014, ao regulamentar o uso da internet no Brasil, assegura liberdade
de escolha e de expressão do consumidor, parte vulnerável da relação de
consumo celebrada no meio virtual.
Desde 2015 foi instaurada a Comissão Parlamentar de Inquérito, após a
operação IB2K que visou desarticular uma quadrilha suspeita de desviar mais
de R$ 2 milhões de correntistas de diversos bancos. Segundo apurado na
investigação, o grupo atuava enviando milhares de e-mails oferecendo serviços
de pagamento com grandes porcentagens de desconto sobre tributos como
IPVA e IPTU. Ao acessar tais páginas o usuário era redirecionado para links
falsos e assim acabava por fornecer informações bancárias e senhas.216
No dia 04 de maio de 2016 a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)
sobre crimes cibernéticos publicou o relatório final dos seus trabalhos. O
215 Até dezembro de 2015. 216 MONTE, Talita. CPI dos Crimes Cibernéticos. Disponível em:< http://talitafernandamonte.jusbrasil.com.br/noticias/335885370/cpi-dos-crimes-ciberneticos?ref=topic_feed>. Acesso em 20.jun.2016.
documento faz recomendações e propõe oito projetos de lei sobre liberdade de
expressão e a privacidade, dentre outros.
Os projetos de leis encaminhados pela CPI contêm propostas como:
• A permissão para que autoridades policiais acessem endereços de IP
sem necessidade de mandado judicial. Essa proposta se deve
à dificuldade de identificação do usuário enquanto ainda não foi
totalmente implantado o IPv6, que permitirá que cada usuário tenha
uma identificação própria.
Essa proposta, que já avançou no Congresso, ignora o fato de que exigir
informações sobre o endereço IP também é vigilância. E de acordo com os
direitos humanos, o uso desse tipo de poder por agentes públicos inclui a
necessidade de uma autorização concedida por uma autoridade imparcial e
independente, além de garantias legais estritas. Em resumo, a autorização
judicial prévia dos poderes de vigilância não é apenas desejável, mas
essencial. Nenhum dos outros dois ramos do governo é capaz de fornecer o
necessário grau de independência e objetividade para prevenir o abuso de
poderes de vigilância.217
• A obrigação de que, ao serem notificados, provedores de acesso à
Internet removam conteúdos considerados prejudiciais à honra em até
48 (quarenta e oito) horas sob pena de responsabilização civil e
criminal;
Se, por exemplo, uma pessoa pública pedir a remoção de algo
relacionado a ela – um vídeo, digamos – da internet à justiça e for decidido que
isso deve sim ser apagado, o projeto prevê que, caso esse mesmo vídeo volte
a aparecer na web, os provedores de internet têm até 48 horas para exclui-lo
novamente. Isso só vale para conteúdo que já tenha a retirada determinada
217 RENÁ, Paulo. CPICIBER: EFF EXPLICA AS PERIGOSAS PROPOSTAS CONTRA O CIBERCRIME NO BRASIL. Disponível em: < http://ibidem.org.br/cpiciber-eff-explica-as-perigosas-propostas-contra-o-cibercrime-no-brasil/> Acesso em 20 de jun. de 2016.
pela Justiça, e não para qualquer coisa, sem a necessidade de uma nova
ordem judicial.218
• A obrigação de que provedores de acesso monitorem conteúdos para
impedir o compartilhamento futuro de conteúdos previamente
notificados como prejudiciais à honra ou de materiais relacionados;
• Outro projeto amplia a aplicação da Lei Carolina Dieckmann, no qual
criminaliza qualquer forma de acesso a um dispositivo que não
pertence à pessoa, mesmo que o invasor não se beneficie disso,
muito menos prejudique o invadido;
• A permissão para que juízes bloqueiem aplicações e serviços no nível
da infraestrutura da Internet, o que traz consequências negativas para
a liberdade de expressão.
Nesta discussão, entende-se que aplicativos e sites só podem ser
bloqueados no Brasil no caso de prática de crimes puníveis com pena mínima
de dois anos – o que inclui pedofilia, tráfico de entorpecentes e até violação de
direitos autorais. Mas não é qualquer site ou app que se encaixa, e sim aqueles
que não possuem representação no Brasil, seja própria ou por meio de outra
empresa pertencente ao mesmo grupo. Crimes contra a honra também não se
encaixam aqui. Assim, o WhatsApp não se encaixaria mais de forma alguma, já
que pertence ao Facebook, que tem representação por aqui. Mas os
parlamentares também adicionaram outro ponto ao texto proibindo o bloqueio
de aplicativos de mensagens instantâneas.
Os projetos serão encaminhados para aprovação na Câmara dos
Deputados em regime de prioridade.
Com relação ao Direito Contratual, os esforços ainda são tímidos. Apenas
com relação à Convenção de Viena tivemos um passo importante. O Brasil
passou a ser signatário da Convenção, a partir de 1º de abril de 2014, sendo,
218 JUNQUEIRA, Daniel. Com blindagem a serviços como WhatsApp, relatório da CPI dos crimes cibernéticos é aprovado. Disponível em: < http://gizmodo.uol.com.br/relatorio-cpi-crimes-ciberneticos-aprovado/>. Acesso em 20 de jun. 2016
sem dúvida, um importante instrumento jurídico para maior segurança dos
contratantes e diminuição dos custos de transação.
Existe ainda em tramitação no Senado o PL no 672/99, do Senador Lucio
Alcântara, que foi baseado na Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations
Comission on International Trade Law) o qual tem por objetivo: facilitar o
comércio eletrônico interno e externo; convalidar as operações efetuadas por
meio das novas tecnologias da informação; fomentar e estimular a aplicação de
novas tecnologias da informação; promover a uniformidade do direito aplicável
à matéria e apoiar as novas práticas comerciais.
Há também o importante e famoso Projeto de Lei nº 1.572/2011,
conhecido como Projeto do Código Comercial. O projeto prevê o meio
eletrônico como meio de comércio, igualando-o às atividades desenvolvidas
fisicamente, e estabelece regras para que os sítios eletrônicos possam
comercializar. Essas regras são utilizadas para regulamentar a relação B2B.
O Decreto 7.962/2013, por sua vez, igualou o consumidor tradicional ao
eletrônico, garantindo Direitos na esfera eletrônica, principalmente ao Direito de
informação, tão necessária no âmbito virtual.
Discute-se muito a validade do documento eletrônico e os meios de
conferência. O Brasil já permite a assinatura Digital, através do Decreto
2.200/2002 que iguala a assinatura manual a eletrônica.
Todas essas leis facilitam a contratação eletrônica. Faltava tão somente a
legislação processual para garantir a eficácia da prova digital.
3.2.1. O contrato eletrônico como meio de prova
A eficácia probatória do contrato eletrônico, era bastante discutida no
âmbito processual, apesar do disposto no artigo 332219 do CPC de 1973.
Vale salientar que, para que tenha validade, a manifestação das vontades
e a realização do Negócio jurídico, em âmbito virtual, o meio não deve ser
adulterável sem que deixe vestígios e seja possível a identificação do emitente
da vontade.
Não se pode olvidar que a relação jurídica estabelecida na internet é etérea no tocante a prova documental e não havendo a existência de algo tangível inexistirá qualquer possibilidade de se impor o cumprimento do contrato.220
Para que o documento gerado por meio eletrônico tenha eficácia
probatória da manifestação da vontade das partes, de sua integridade e seu
sigilo utiliza-se meios modernos tais como a criptografia.
O Novo Código de Processo Civil normatiza a necessidade de
regulamentação do documento eletrônico:
Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo
convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da
verificação de sua autenticidade, na forma da lei.
Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico
não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.
Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e
conservados com a observância da legislação específica.
A primeira das regras, o art. 439, impõe a conversão à forma impressa do
documento eletrônico para ser apresentada no ‘processo convencional’, isto é,
em papel, ressalvada a verificação de sua autenticidade. A exigência
219 Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos.... 220 LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 143
pressupõe, evidentemente, que os autos do processo não sejam eles próprios
eletrônicos, por isso a referência a ‘processo convencional’.221 Nota-se nesse
caso um retrocesso a atividade jurisdicional sendo que boa parte da atividade
judiciária já está digitalizada.
Também vale lembrar que nem todos os documentos eletrônicos podem
ser “impressos”, como arquivos de áudio e vídeo. Daí porque serão impressos
apenas aqueles que têm conteúdo escrito ou visual estático (fotografia), mas
serão mantidos em versão eletrônica os demais, devidamente autuados
Vale dizer que a produção e a conservação dos documentos eletrônicos
será admitida desde que se observe o disposto na legislação específica, em
especial o art. 11 da Lei n. 11.419/2006.”222
Por sua vez, o artigo 411 pressupõe a veracidade e autenticidade dos
documentos eletrônicos, quando: I – o tabelião reconhecer a firma do
signatário; II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de
certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III – não houver impugnação
da parte contra quem foi produzido o documento.
Portanto, os documentos produzidos e assinados com certificação digital
passam a ter presunção de veracidade e autenticidade, não sendo mais
necessário qualquer outro método para comprovação de sua autenticidade (ex.
reconhecimento de firma em cartório).
Apesar de ser uma previsão extremamente importante, na prática os
métodos de confiança para materialização dos documentos eletrônicos já
vinham sendo utilizados. O Novo Código de Processo Civil apenas normatizou
a prática dos tribunais.
221 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 301 222 Ibid., p. 301.
Assim, conforme Guilherme Silva Freitas, os documentos que “nascem”
eletrônicos, especialmente com a autoria reconhecida por assinatura digital
válida, possuem presunção de veracidade e autenticidade. Caso seja objeto de
prova em processo judicial “físico”, basta a sua conversão em formato
impresso (art. 439). Por sua vez, quando forem utilizados em processo
eletrônico, tais documentos serão mantidos no formato original, nos termos do
art. 441 do CPC.223
Por sua vez, o artigo 440 prevê a hipótese em que seja inviável a
conversão do documento eletrônico, especificando que o valor probatório será
“apreciado” pelo juiz. Segundo Rafael Sirangelo Abreu224, o sistema de
valoração probatória adotado pelo Novo CPC (persuasão racional ou livre
convencimento motivado) “depende da possibilidade de controle intersubjetivo
de razões, mediante justificação analítica das escolhas efetivadas pelo
julgador”. Daí que o juiz não é “livre”, pois deve fundamentar racionalmente
suas escolhas a respeito do valor a ser conferido a todo e qualquer meio de
prova.
De outro lado, as partes devem ter acesso ao conteúdo do documento,
mesmo que este não seja convertido ao meio físico.
Por fim, ressalta Rafael Sirangelo225 que o legislador deveria ter pensado
na compatibilização do próprio processo eletrônico aos documentos
eletrônicos, já que “muitas vezes incompatibilidade de sistemas impedem a
autuação de documentos em padrões não previstos por determinados sistemas
processuais eletrônicos, situação problemática e bastante corriqueira.”
223 FREITAS, Guilherme Silva. O Novo CPC e os documentos eletrônicos. Disponível em: < https://cryptoid.com.br/banco-de-noticias/16117-o-novo-cpc-e-os-documentos-eletronicos/>. Acesso em 02 abr. 2016. 224 ABREU, Rafael Sirangelo. Novo Código de Processo Civil anotado. Porto Alegre: OABRS, 2015, p. 336-338. 225 Ibid., p. 337.
CAPÍTULO 4 O CONTRATO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA, REGULAMENTADO PELA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS - CISG
Após analisarmos o comércio eletrônico, suas características como
internacionalidade, abordaremos finalmente a CISG, importante documento
para o comércio internacional de compra e venda de bens que,
consequentemente, influencia no comércio eletrônico. A CISG, mesmo não
sendo específica para o comércio eletrônico, poderá ser utilizada para esse
meio ou já merece adequação?
4.1. Importância da CISG
A atual conjuntura econômico-social, marcada por uma globalização
acentuada, provocou um desenvolvimento acelerado do comércio internacional
e exigiu, consequentemente, mecanismos céleres e eficazes para regular
contratos celebrados entre partes de nacionalidades diversas.
As convenções internacionais são aprovadas no intuito de evitar conflitos
de leis, de harmonizar ou uniformizar o direito substantivo de diferentes países.
A CISG é resultado de grande esforço da comunidade internacional, com
o objetivo de unificar a legislação existente e atender aos mais diversos
interesses contrastantes nos vários ordenamentos jurídicos acerca dos
contratos internacionais de compra e venda de mercadorias.
A CISG é a mais bem sucedida lei uniforme sobre trocas mercantis. Ela
reuniu, em um só instrumento internacional, as matérias tratadas nas duas
Convenções de Haia que dispunham sobre a formação dos contratos de
compra e venda internacional e as obrigações das partes nesses contratos,
porém, que foram recepcionadas por pouquíssimos países.
A tendência mais importante da CISG é a uniformização do Direito
Comercial Internacional que tem sido buscada pelos Estados e por organismos
privados. Atualmente, duas técnicas têm sido utilizadas com este propósito: a
uniformização das regras de conflitos de leis e a uniformização das regras
materiais aplicáveis às relações jurídicas privadas internacionais226.
Conforme entendimento de Ruy Rosado de Aguiar Jr227, antes da CISG
ter entrado em vigência no Brasil:
Há duplo interesse em estudar a Convenção: em primeiro lugar, ressalta o autor a possibilidade de esta Convenção vir a ser aplicada no Brasil pela aplicação das normas de Direito Internacional Privado; em segundo lugar, pelo fato de a Convenção reproduzir, em sua estrutura, o regime em vigor no Brasil e introduzir critérios modernos como o da “boa-fé”, para regular e interpretar o contrato. Estes critérios poderão nos servir como parâmetro e como orientação doutrinária e legislativa.
Devido ao fato da CISG ter sido negociada e estudada durante a Guerra
Fria, e ter contado com a participação de países capitalistas e socialistas,
desenvolvidos e em desenvolvimento, ela se apresenta como o resultado de
um verdadeiro exercício de direito comparado.
A CISG é um dos mais importantes tratados internacionais para a
uniformização do Direito Comercial.
A CISG serviu de fonte de inspiração para reformas do direito dos
contratos – os exemplos do novo Direito alemão das obrigações e do Código
dos contratos chinês são os mais marcantes –, bem como dos instrumentos de
soft law228.
226 VIEIRA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma Aplicação da Convenção de Viena de 1980 Relativa à Compra e Venda Internacional de Mercadorias no Brasil. In VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 438. 227 AGUIAR JR., R. Rosado de. A Convenção de Viena (1980) e a resolução do contrato por incumprimento. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 10, p. 7-21, jul., 1997. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 444. 228 WITZ, Claude. Os vinte e cinco anos da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e venda Internacional de Mercadorias: Balanços e Perspectivas. In. VIEIRA, Iacyr
Segundo Rebecca Barrozo:
A grande primazia da CISG é a uniformização e a previsibilidade legislativa, possibilitando as partes comercializarem internacionalmente segundo o direito dos mercadores e assim, diminuir a ocorrência de processos conflituosos. Além disso, a liberdade trazida pelo art. 6º com o Princípio da Autonomia da Vontade permite às partes excluir a aplicação da Convenção ou derrogar qualquer das suas disposições ou modificar lhe os efeitos.229
A uniformização legislativa para contratos de compra e venda
internacionais tem como cunho principal a necessidade de maior segurança
jurídica nas relações comerciais internacionais.
Como descrito no preâmbulo do Clout230:
Uma das razões da grande aceitação da Convenção se dá por sua flexibilidade. Os redatores da Convenção atingiram esta flexibilidade, a partir do uso de técnicas e, em particular, pela adoção de uma terminologia neutra, promovendo a observância da boa-fé no comércio internacional, estabelecendo como regra que os princípios básicos, em que a Convenção se baseia, devem ser usados no preenchimento de qualquer falta, pelo reconhecimento da obrigação como efeito de acordos, usos e costumes da prática reconhecida.
Amélia Mussi Gabriel e André Marcos Fávero, expondo motivos para
adesão do Brasil à CISG, mencionam:
[...] A CISG tem como objetivo promover a segurança jurídica e previsibilidade das relações comerciais entre os países do globo. Seu efeito imediato é a redução dos custos jurídicos envolvidos nas transações comerciais internacionais e o
de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 418. 229 BARROZO, Rebecca Paradellas. O Brasil e uma nova Perspectiva do Direito do Comércio Internacional: a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre contratos de compra e venda internacional de Mercadorias. Universidade Federal de Uberlândia. Faculdade de Direito, 2013, p. 36. 230 CLOUT case No. 214 [Handelsgericht des Kantons Zürich, Switzerland, 5 February 1997] One reason for the wide acceptance of the Convention sistems from its flexibility. The drafters of the Convention achieved this flexibility throuogh the use if neutral terminology, by promoting the general observance of good faith in international trade, by establishing as a rule that the general principles on wich the Convention is based should be used when filliing any gap inthe set of standards created by the Convention, and by recognizing the binding effects os agreed usages and established practice.
encorajamento das trocas, tendo em vista a padronização das regras que regerão os contratos internacionais em caso de algum litígio, eliminando a barreira do desconhecimento da legislação estrangeira.231
Cácia Pimentel sustenta que “a segurança e a previsibilidade do mercado
global são objetivos alcançados pela Convenção, como demonstra o seu
sucesso mundial”232.
O conteúdo da CISG é de tão suma importância que tem levado inúmeros
países europeus a modificarem sua legislação interna. A Suécia, a Finlândia e
a Estônia adotaram normas da CISG como sendo aplicáveis também aos
contratos internos; a Alemanha e a Holanda tiveram os respectivos Códigos
Civis reformados tomando por base princípios da CISG. Não obstante, a
Diretiva Europeia de Proteção ao Consumidor (1999/44/EC) teve sua redação
influenciada por vários conceitos presentes na CISG233.
4.2. Aplicação da CISG
A CISG é dividida em quatro partes. A primeira234 dispõe que esta é
aplicável somente aos contratos internacionais de compra e venda de
mercadorias, excluindo os contratos de serviço, de mercadorias compradas
para uso pessoal, familiar ou doméstico, em leilão, em processo executivo, os
de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda, de navios, barcos, hovercraft
e aeronaves, e de eletricidade.
231BITTENCOURT, Ângela. Contratos Internacionais Virtuais. Artigo jurídico. Revista de Derecho Informático. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. 232 PIMENTEL, Cácia. A importância da Convenção de Viena como Lei Substantiva nas Arbitragens Mercantis Internacionais. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. 233DOLGANOVA, Iulia; LOREZEN, Marcelo Boff. “O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias”. Revista Fórum Cesa, v. 4, n. 10 jan./mar. 2009, p. 46-61. 234Arts. 1º ao 13 da CISG.
Cumpre ressaltar que, o âmbito de aplicação da CISG ainda é restrito à
noção tradicional de “bens” (objetos móveis tangíveis), excluindo, dessa forma,
os contratos de serviços. Entretanto, como a maioria das transações de compra
e venda de produtos realizadas pela internet refere-se a esse mesmo conceito
de “bens”, nota-se, portanto, que a citada convenção pode ser aplicável aos
contratos eletrônicos de compra e venda.
A questão da internacionalidade do contrato de compra e venda na
Convenção é algo marcante, pois este elemento no artigo 1o tem como
referência o estabelecimento dos contratantes, ou seja, é permitido aos
contratos “celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em
Estados diferentes”.
É possível, inclusive, a aplicação da CISG à hipótese de empresas
contratantes de uma mesma nacionalidade, desde que com estabelecimento
em países diversos235.
Quanto à aplicação da CISG, conforme doutrinadores europeus236:
Se o critério extraído da dualidade de estabelecimentos em Estados diferentes tem méritos – o da simplicidade e da adequação à maior parte das operações do comércio internacional – ele não é sempre pertinente. Existem operações de compra e venda que colocam em jogo interesses do comércio internacional que escapam, por este critério, à Convenção. Isto ocorre quando duas empresas estabelecidas em um mesmo país concluem um contrato sobre mercadorias que se encontram no estrangeiro ou mercadorias que se encontram no país do comprador e do vendedor, mas destinadas à exportação. A Convenção de Viena será inaplicável, enquanto a arbitragem consecutiva a um litígio entre o vendedor e o comprador será considerada como internacional. Ao contrário, pode-se conceber operações de compra e venda que afetem muito pouco o comércio internacional e que serão submetidos às regras da Convenção. Isto ocorre quando uma empresa belga vende a uma empresa
235DOLGANOVA, Iuliana; LOREZEN, Marcelo Boff. “O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias”. Revista Fórum Cesa, v. 4, n. 10, p. 46-61, jan./mar., 2009. 236 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 331.
francesa mercadorias que se encontram em um armazém do vendedor na França e o comprador paga o preço por depósito em conta bancária aberta na França pelo vendedor. A Convenção de Viena se aplicará, embora a internacionalidade da operação seja das mais fracas.
Para Peter Gillies e Gabriel Moens237, a exigência de que o elemento
internacional consista no fato de que as partes tenham seus estabelecimentos
em diferentes Estados é adequada, uma vez que, neste caso, existe uma
evidente possibilidade de haver problemas relacionados à eleição de lei e de se
impor uma lei desconhecida a uma das partes.
Conscientes da inaplicabilidade da CISG, em razão do fato de vendedor e
comprador ter seus estabelecimentos no mesmo Estado, poderiam as partes
submeter seu contrato à Convenção, por uma cláusula de ‘electio juris’? No
tocante às regras materiais da CISG, poderiam as partes tornar seu contrato
internacional mesmo quando a CISG o considera, implicitamente, como
interno?
Conforme entendimento de Claude Witz238, se for escolhido a arbitragem,
as partes poderão reger seus contratos pelas regras de direito de sua escolha.
Entende o doutrinador que o juiz, diante de uma cláusula de submissão do
contrato à CISG, “deverá aplicar os critérios objetivos de conexão e apenas
poderá dar efeito à Convenção de Viena se o direito nacional aplicável contiver
regras supletivas”.
Além da aplicação da CISG quando os contratantes forem de origem
diversa, pode ocorrer sua aplicação quando as regras de direito internacional
privado conduzam à aplicação da lei de um Estado contratante. Esse segundo
mecanismo é também denominado de aplicação indireta, o qual ocorre quando
apenas um dos Estados das partes é signatário da Convenção.
237 GILLIES, Peter; MOENS, Gabriel. International Trade and Business: Law, Policy and Ethics. Sydney-London: Cavendish Publishing, 2000, p. 4. 238 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 332.
A regra supracitada prevê exceções, como no caso dos Estados Unidos,
que foi um dos poucos Estados signatários da Convenção sujeito à reserva do
artigo 95. Em virtude da referida reserva, os Estados Unidos da América não
estão obrigados à regra do dispositivo em análise, como por exemplo: se um
tribunal norte-americano é solicitado a decidir um caso entre um vendedor
norte-americano e um comprador inglês, a escolha da lei aplicável será por
uma das leis nacionais, não se aplicando a CISG239.
A utilização de arbitragem também é outro meio de aplicação da CISG,
desde que as partes utilizem-se da sua autonomia da vontade e entendam que
a relação poderá ser regida por tal legislação. O árbitro pode vir a aplicar a
CISG mesmo se as partes pactuaram a eleição de um direito substantivo de
um Estado signatário. Se há consenso entre os contratantes para utilizar a
Convenção, no todo ou em parte, tal disposição deve ser respeitada.
A segunda parte da CISG240, sendo esta a mais importante para este
trabalho, trata da formação do contrato, com as definições e regulamentações
sobre aceitação e proposta.
A terceira parte241 regulamenta as obrigações do vendedor e do
comprador, assim como suas responsabilidades perante o contrato e a
terceiros.
A quarta parte242 traz disposições gerais sobre a CISG.
A ratificação da CISG pelo Brasil muda significativamente esse panorama.
Agora, a CISG existe como parte do ordenamento jurídico brasileiro e, a partir
de 1º de abril de 2014, passa a ter eficácia. Isso significa que o Judiciário
deverá aplicar a CISG para resolver litígios relacionados a contratos
internacionais de compra e venda de bens móveis. 239 LOOKOFSKY, Joseph. Understanding the CISG in the USA: a compact guide to de 1980 United Nation Convention on Contract for the international Sale of Goods. Boston: The Hague, London: Klumer Law International, 1995, p. 11. 240Arts. 14 a 24 da CISG. 241Arts. 25 a 88 da CISG. 242Arts. 89 a 101 da CISG.
Desde 1º de abril de 2014, com a entrada em vigor da CISG em nosso
país, o empresário brasileiro pode negociar seus contratos com partes de
países signatários tendo como marco legal de ambas o mesmo diploma
normativo. Além disso, no que tange a contratos com partes de nações não
signatárias da Convenção, o empresário brasileiro pode prever expressamente
no contrato a aplicação da CISG, sem a necessidade de recorrer à arbitragem
– que, por vezes, é muito custosa para empresas de pequeno e médio porte.
No âmbito judicial, como a CISG foi recentemente aprovada pelo Brasil,
ainda não há grandes discussões jurisprudenciais. Os poucos casos analisados
no judiciário fazem menção ao inadimplemento de contrato243/244.
Sabe-se, no entanto, que a Convenção deve ser interpretada da mesma
forma em todas as jurisdições, observado o princípio da boa-fé. A CISG poderá
ser interpretada em conjunto com outros normativos internacionais, como os
princípios UNIDROIT de contratos comerciais e os Princípios Europeus de
Direito Contratual.
Conforme orientação da CISG, os termos devem ser interpretados
conforme a intenção das partes indicada na declaração negocial ao invés de
utilizar o sentido literal da linguagem. Isso implica dizer que, ao analisar um
contrato, a intenção das partes manifestada por meio de negociações prévias,
correspondências e e-mails, bem como o comportamento destas poderá se
sobrepor aos termos redigidos no contrato, porque podem revelar o verdadeiro
sentido da vontade das partes.
Por sua vez, segundo Moser e Muñoz245, a CISG já foi motivo de
alterações legislativas no Brasil, sendo esta promovida por proposição da
243 TJ, Apelação Cível nº 379.981-4/0, 4ª Câmara de Direito Privado – Rel. Enio Zuliani. DJ de 21/05/2008. 244 TJ, Apelação Cível nº 1.170.013-1, 16ª Câmara de Direito Privado, Rel. Windor Santos, DJ de 27/07/2007. 245 MUÑOZ, Edgardo; Moser, Luiz Gustavo Meira. A Adesão do Brasil à CISG: consequências para o comércio na China e América Latina. Disponível em: <www.cisg-brasi.net/doc/emunoz1.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2016.
Professora Vera Fradera, aprovada na III Jornada de Direito Civil – proposição
169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o
agravamento do próprio prejuízo.
O enunciado nº 409, desta vez da Justiça Federal, igualmente da lavra da
Professora Fradera, foi influenciado pelo art. 9o da CISG e determina que as
partes estejam vinculadas por qualquer uso ou prática por elas acordado ou
estabelecido, ou por qualquer prática estabelecida entre elas.
4.3. Princípio do Consensualismo (Da Liberdade de Forma e Prova)
Um dos princípios tradicionais do Direito contratual continental é a
liberdade de forma. Por meio dele se consagra, justamente, a noção de que os
contratos formais ou solenes seriam excepcionais246.
Lorenzetti247 resume: “La libertad de forma significa que las partes pueden
expresarse oralmente o por escrito, mediante carta o en documento solemne, o
através del fax, o médios electrónicos, o la declaración tácita”.
De forma geral, o Direito Contratual brasileiro segue as regras do Direito
Continental europeu, consagra a liberdade de forma contratual e a liberdade de
existência. Com isso, respectivamente, os contratantes guardariam a
possibilidade de celebrar o contrato por quaisquer meios (salvo específicas e
expressas exceções legais), assim como poderiam demonstrar sua existência e
conteúdo por qualquer meio judicialmente admissível (testemunhas, perícia,
presunções, etc.).
A CISG também dispõe, em seu artigo 11248, a liberdade de forma sobre
contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. Neste mesmo
246 GOMES, Orlando. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 64; NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Vol. 3, p.42. 247 LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los Contratos: parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 127.
sentido, decisões quanto a contratação na CISG, também corroboram o
entendimento de que o contrato de compra e venda não possui uma forma pré
determinada.249
O artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT250 também libera o contrato não
somente da forma escrita, mas de todas as condições formais aplicáveis, seja
como requisito de validade ou de prova, tanto à época da celebração como em
modificações posteriores do ajuste, efetuadas pelas partes, ou mesmo quando
de sua extinção.
Isso porque, no direito moderno, o acordo de vontades se mostra, em
regra, suficiente para a formação do contrato, tendo em vista as diversas
formas possíveis de se chegar a um consenso. O nosso Código Civil, no artigo
107251 corrobora esse entendimento, ou seja, a forma escrita não é obrigatória,
exceto em casos excepcionais.
A liberdade de forma também está prevista no art. 9º da Convenção das
Nações Unidas sobre o Uso de comunicações eletrônicas, que possibilita que o
contrato seja firmado em formato eletrônico.
4.3.1 Princípio da Equivalência Funcional
Além da liberdade de forma, devemos lembrar o princípio da equivalência
funcional contido na Lei Modelo da Uncitral sobre comércio eletrônico.
248 “O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas.” 249 U.S. District Court, Southern District of Ohio, United States, 26 March 2009, available on the Internet at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090326u1.html; Oberlandesgericht Rostock, Germany, 27 October 2003, English translation available on the Internet at <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031027g1.html>; Cour d’appel de Liège, Belgium, 28 April 2003, English translation availableon the Internet at tp://cisgw3.law.pace.edu/cases/030428b1.html. Visto em 04 de Abril de 2016 250UNIDROIT ARTIGO 1.2 - Forma do contrato: Os Princípios não impõem que o contrato, a declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios, inclusive por testemunhas. 251Artigo 107 Código Civil Brasileiro “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Este princípio fundamenta-se em um tratamento igualitário entre as
transações comerciais tradicionais e as que se dão por meio eletrônico.
Por meio deste princípio há a defesa do tratamento igualitário, desde que
os registros eletrônicos satisfaçam requisitos de segurança.
A única diferença entre o documento eletrônico e o impresso é a forma de
materialização: no primeiro, faz-se necessário o uso de um computador; no
caso do documento impresso ou escrito, a materialização não prescinde de
nenhum mecanismo técnico.
O princípio da equivalência funcional, por ser flexível, permite que
qualquer tecnologia da comunicação, existente ou ainda não desenvolvida, e
que não esteja amparada em ordenamentos jurídicos, não sofra nenhum tipo
de discriminação em relação aos métodos tradicionais de comunicação que
possibilitem as transações comerciais.
Decisões judiciais e arbitrais têm entendido pela equivalência funcional
Em 1993, a Suprema Corte da Áustria decidiu que a comunicação por fax
era um método adequado para aditar um contrato de arrendamento, tendo o
locador enviado uma notificação pelo citado meio, ao locatário.252
O Tribunal Alemão já decidiu em 1994 que um documento enviado via
fax, sem assinatura tem o mesmo poder vinculativo de uma proposta, não
sendo necessária uma formalidade específica.253 Isso corrobora o
entendimento de que os meios tecnológicos podem ser utilizados.
252 SZ 1/525-93 (OGH Jul. 2, 1993), Available at UNILEX.COM. Disponível em: <http://www.unilex.info>. Acesso em: 03 abr. 2016. 253 Switzerland 5 December 1995 Commercial Court St. Gallen (Computer hardware devices case). Disponível em < http://www.cisg.law.pace.edu/cases/951205s1.html> Acesso em: 02 abr. 2016
Em 1999, uma arbitragem comercial russa sustentou igualmente que
alterações contratuais poderiam ser feitas por fax ou outros meios
tecnológicos.254
A própria Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de comunicações
eletrônicas nos contratos internacionais, em seu artigo 8º255, pressupõe a
igualdade jurídica dos meios de comunicação e a proibição de discriminação
das comunicações efetuadas por meios eletrônicos, prevendo-se que estas
terão igual validade e eficácia jurídica que as demais.
4.4. A CISG e o comércio eletrônico
Há uma natural tendência de que, mesmo grandes contratos de compra e
venda internacional de mercadorias, não apenas compras de varejo, sejam
efetivadas on-line. Grandes empresas mantêm canais de comercialização de
produtos através de seus sites.
Segundo Petra Butler e Bianca Mueller256:
E-commerce changed the way the world does business and it plays an important role in the economic growth of economies. In 2013, the Brazilian e-commerce market had registered sales of US$ 13.01 billion, up 29% form the year before.
254 Arbitration proceeding 55/1998. APUD. HILL, Jennifer E. The future of Electronic Contracts in International Sales: Gaps and Nature remedies under the United Convention on Contract for the International Sales of Goods. In Northwertern Journal of Techonology and Intellectual Property, Volume 2, Article 1. 255 Art. 8º - a qualquer comunicação efetuada ou contrato celebrado não poderá ser negada validade ou efeitos jurídicos pelo simples facto de o ter sido sob a forma de comunicações electrónicas. 256Tradução livre: “E-commerce mudou a forma como o mundo faz negócios e desempenha um papel importante no crescimento econômico das economias. Em 2013, o mercado de e-commerce brasileiro registrou vendas de US 13,01 bilhões dólares, acima do formulário de 29% no ano anterior.” BUTLER, Petra, MUELLER, Bianca. Acceptance of na offe runder the CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 228.
Apesar de a CISG não declarar a utilização de meios eletrônicos, estes
podem vir a ser utilizados.
De acordo com Petra Butler e Bianca Mueller257, o fato de a CISG não
mencionar os meios tecnológicos se dá devido à inexistência desses meios
durante a época da minutagem.
Leandro Tripodi258 conclui bem essa diferenciação entre o momento em
que a CISG foi elaborada e o momento em que vivemos:
Engendrada numa época em que o comércio mundial era muito diferente, a CISG foi concluída ainda antes do aparecimento do primeiro computador pessoal. Os bens – ou mercadorias – existentes então no comércio eram de uma natureza que pouco lembraria a dos bens que hoje consumimos e dos que são usados para produzir os bens e serviços que consumimos ou que nos beneficiam. Imagine cruzar com uma retroescavadeira, na rua, em 1979: o veículo, de simples operação por pessoa capacitada, não fazia nada além de escavar. Uma retroescavadeira hoje ainda pode ser assim, mas também pode ser controlada por uma interface computadorizada com GPS, dirigida por meio de um joystick remoto (sem a necessidade de operador no local), estar conectada a uma rede de outros equipamentos similares e ligada a um drone que forneça imagens em tempo real de sua operação – as quais podem ser veiculadas pela Internet, permitindo o monitoramento de uma ONG interessada em preservar achados arqueológicos ou o meio ambiente. É uma enorme diferença em apenas 35 anos. E essa diferença ficará ainda mais aguda conforme nos vejamos diante da realidade emergente da Internet das Coisas, que conectará, por assim dizer, tudo a tudo. A Internet das Coisas é uma revolução prestes a acontecer e que mudará radicalmente a estrutura das mercadorias tais quais as conhecemos, para além de modificar muitas outras coisas.
257BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca. Acceptance of an offer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 236. 258 TRIPODI, Leandro. Necessidade de repensar o direito das trocas internacionais. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjmvJ2nsaLKAhXEmh4KHf-dCn0QFggfMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.cisg-brasil.net%2Fdownloads%2Fdoutrina%2Fltripodi2.doc&usg=AFQjCNE4CvxblobOaenRAVfT3nxqheDWkg&bvm=bv.111396085,d.dmo>. Acesso em: 11 jan. 2016.
Claude Witz259 opina dizendo que, mesmo a CISG sendo da década de
1980, não é necessário realizar atualizações:
O conjunto das fraquezas, sejam elas originárias ou ligadas ao progresso do comércio eletrônico, poderia ser superado graças à elaboração de uma nova Convenção. A substituição de uma convenção internacional por um novo instrumento apresenta tantas dificuldades de aplicação, que esta possibilidade deve ser reservada aos textos que merecem uma reforma mais profunda. Felizmente, este não é o caso da Convenção de Viena, e a questão de uma nova convenção não é de forma alguma cogitada.
A CISG é um instrumento flexível e que tem boas condições de ser
aplicada, com eficácia, às transações de compra e venda de bens por meio
eletrônico. Além disso, a utilização desta Convenção para regular os contratos
de compra e venda via internet vai contribuir para a prática uniforme dos
contratos e das eventuais disputas entre as partes contratantes, além de
contribuir, positivamente, para dissipar a ideia negativa de que há um vazio
legal envolvendo o comércio eletrônico.
Podemos notar que a CISG é utilizada para contratos eletrônicos quando
analisamos o artigo 13 da CISG260, que dispõe sobre a possibilidade de
aceitação de documentos não somente físicos. Ligado a este dispositivo, é
importante ressaltar o artigo 11261 da CISG, que também estabelece que não
há formalidade implícita para a contratação.
Peter Schlechtriem e Ingeborg Schwenzer262 declaram que, quando a
CISG menciona a forma escrita, entende-se que qualquer meio pode ser
utilizado, até mesmo o eletrônico.
259 WITZ, Claude. Os Vinte e Cinco anos da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias: Balanços e Perspectivas. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 434. 260 Artigo 13: “Para os fins desta Convenção, o termo ‘escrito’ abrange o telegrama e o telex”. 261 O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas. 262 SCHELECHTRIEM, Peter; SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 2. ed. Oxford University Press, p. 174
Segundo a Opinião nº 1 do Conselho Consultivo da CISG: “The term
‘writing’ in CISG also includes any electronic communications retrievable in
perceivable form”263.
O Conselho Consultivo da CISG, sobre a matéria eletrônica, dispõe:
A notice, request or other communication may be given or made electronically whenever the addressee expressly or impliedly has consented to receiving electronic messages of this type, in that format, and to the address. […]264
Segundo o comentário de Ingeborg Schwenzer265 ao artigo 13:
COMMENT [:] 13.1. CISG Arts 11, 12, 13, 21, 29 and 96 contain the term ‘writing’. In the traditional paper world this term was uncomplicated and referred to documents written on paper [or other durable medium] by pencil, pen, etc. The problem is now whether electronic documents other than telegram and telex may also constitute ‘writing’. The prerequisite of ‘writing’ is fulfilled as long as the electronic communication is able to fulfil the same functions as a paper message. These functions are the possibility to save (retrieve) the message and to understand (perceive) it. The parties may agree on what type of written form they intend to use (CISG Art. 6). They may, for instance, agree that they only accept paper letters sent by a particular courier serve. Unless the parties have limited the notion of writing, there should be a pressumption that electronic communications are included in the term ‘writing’. This presumption could be strengthened or weakened in accordance to the partiespior conduct or common usages (CISG art 9(1) and (2)).
263TRADUÇÃO LIVRE: “O termo ‘escrita’ na CISG também inclui quaisquer comunicações eletrônicas recuperáveis em forma perceptível”. SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012, p. 94. 264TRADUÇÃO LIVRE: “Um aviso, pedido ou outra comunicação pode ser dada ou feita por via eletrônica, sempre que o destinatário expressa ou implicitamente consentir em recebê-la desse formato em seu endereço. [...]”. Ibid., p. 179. 265TRADUÇÃO LIVRE: “COMENTÁRIO [:] 13.1. CISG Arts 11, 12, 13, 21, 29 e 96 contêm o termo ‘escrita’. No mundo tradicional, do papel, o termo refere-se simplesmente a documentos escritos em papel [ou outro suporte duradouro] por lápis, caneta, etc. O problema agora é se os documentos eletrônicos podem igualmente constituir uma ‘escrita’. O pré-requisito da ‘escrita’ é cumprido, desde que a comunicação eletrônica seja capaz de cumprir as mesmas funções que uma mensagem de papel. Essas funções são a possibilidade de salvar (recuperar) a mensagem e entendê-la. As partes podem acordar a forma escrita que pretendem usar (CISG Art. 6). Eles podem, por exemplo, concordar que eles só aceitam cartas de papel enviadas por um mensageiro especial. A menos que as partes tenham limitado a noção da escrita, deve ser um pressuposto que as comunicações eletrônicas estão incluídas no termo ‘escrita’. Esta presunção pode ser fortalecida ou enfraquecida, de acordo com a conduta das partes. (art CISG 9 (1) e (2))”. Ibid., p. 95.
Finaliza a autora,266 afirmando que: “Accordingly, Article 13 CISG
broadens the term ‘writing’ to include documents produced through other means
of communication, regardless of whether the writing requirement comes from
the parties agreement of from domestic Law”.
Franco Ferrari267 também entende que se os contratos eletrônicos
cumprirem com os demais requisitos da Convenção, serão perfeitamente
aceitos na forma eletrônica: “it makes no difference whether the contract is
concluded electronically or by any other means, since the required feature is
that the countries in which the parties have their place of business are
Contracting States”
Além disso, devemos lembrar que há a Convenção das Nações Unidas
sobre o Uso de Comunicações Eletrônicas nos Contratos Internacionais, que
corrobora o entendimento de que a palavra “escrita” pode ser pelo meio
tradicional como também pelo meio eletrônico, que não era comum na ocasião
da discussão e elaboração da CISG. A referida Convenção segue os princípios
elencados da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico de 1996, e assim, preza o
princípio da autonomia da vontade268 e o princípio da equivalência funcional269,
e complementa o entendimento da CISG de que o documento pode ser
eletrônico.
266TRADUÇÃO LIVRE: “Assim, o artigo 13 CISG amplia o termo "escrita" para incluir documentos produzidos através de outros meios de comunicação, independentemente dos requisitos da lei Doméstica”. SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012, p. 95. 267 FERRARI, Franco. Brief Remarks on Electronic Contracting and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). 2002. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari12.html. Acesso em: 02.jul.2016. 268 Artículo 3. Autonomía de las partes. Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones. <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2016. 269 Artículo 8. Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas: 1. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf> Acesso em: 21 jan. 2016.
Decisões arbitrais em diversos países, principalmente Rússia e Áustria,
entenderam como possível a formação de tratativa contratual por meio
eletrônico270 271
A CISG foi apoiada pela Câmara do Comércio Internacional exatamente
por acreditar-se que uma convenção iria instigar o desenvolvimento das
comunicações eletrônicas em contratos internacionais.
A interpretação do artigo 8o da Convenção sobre o uso de comunicação
eletrônica em Contratos Internacionais de 2005 prevê que: “A Communication
or a contracts hall not be denied validity or enforce ability on the sole ground
that it is in the form of an electronic communication. [...]”272.
Lucas Castellani, consultor Jurídico da UNCITRAL, comunga o
entendimento que a CISG pode ser aplicada ao Comércio Eletrônico, mesmo
não fazendo menção a este meio, desde que respeitados seus requisitos273.
Além disso, os desafios jurídicos impostos pela utilização da comunicação
eletrônica no comércio internacional não são exclusivos da CISG, mas são
comuns a todos os instrumentos redigidos antes da disseminação da adoção
de meios eletrônicos.
270 Procedimento Arbitral July 1993, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930702a3.html>; 6 Ob 512/92, OGH 26 April 1997, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970426a3.html>. Acesso em: 02 abr. 2016. 271 Procedimento Arbitral 400/1993 Julgado pelo Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 28 April 1995, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950428r1.html>;Procedimento arbitral 55/1998 julgado pelo Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 10 June 1999, available at: <http//cisgw3.law.pace.edu/cases990610r1.html>. Acesso em 02. Abr.2016 272 TRADUÇÃO LIVRE: “Não pode ser negada validade ou eficácia e uma comunicação ou contrato com o único fundamento de estar na forma eletrônica. [...]”. 273 CASTELLANI, Luca. CISG-Brasil.net. Entrevista LUCA CASTELLANI, consultor jurídico do Secretariado da UNCITRAL. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/Interview_CISG_Brasil_LUCA_-_UNCITRAL.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015.
A legislação da UNCITRAL também cumpre inúmeras outras funções,
inclusive fornecendo bases para a legislação do comércio eletrônico moderno
para aqueles países que ainda não tenham legislação específica.
4.5. Concepção de Contrato na CISG
A CISG não tem um conceito expresso do que seria contrato de compra e
venda. Por isso, a doutrina elaborou uma definição de contrato de venda como
sendo um contrato que consiste em que uma parte (o vendedor) se obrigue a
entregar os bens e a transferir a propriedade dos bens vendidos, e a outra
parte (o comprador) se obrigue a pagar o preço e aceitar o bem274.
Louis F. e Patrick Del Duca explicam que, muito embora o texto da CISG
não contenha definição do que é um contrato de compra e venda de
mercadorias, em vários dispositivos a expressão “contrato de compra e venda
de mercadorias” dá a entender que este é um instrumento de transferência de
propriedade do bem, por um determinado (ou determinável) valor275.
Nota-se que concepção convencional é igual àquela estabelecida na
Legislação Civil Brasileira.
Mais uma vez, vale ressaltar que, a forma de efetivação do contrato não é
essencial, sendo também utilizada para contratos de compra e venda formado
em meio eletrônico.
Além disso, para que tenhamos um contrato de compra e venda válido,
temos que nos apegar a determinados requisitos, semelhantes aos que temos
na legislação civil. Dentre esses requisitos temos a formação do contrato, o
274UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW. UNCITRAL. Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods. [S.1]: United Nations Publications, 2008, p. 4. 275 DEL DUCCA, Louis F.; DEL DUCA, Patrick. Pratice under the Convention on International Sale of Goods (CISG): a primer for attorneys and international traders. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/delduca.html. Acesso em: 02 jun. 2015.
momento e a forma da celebração, bem como a capacidade das partes e o
local de formação do contrato.
É possível afirmar que, no plano de existência, validade e eficácia, a
CISG trata apenas da existência e da eficácia, ficando a validade do contrato
reservada para a lei doméstica.276
4.5.1. Formação do contrato
Tanto no sistema da CISG como no sistema brasileiro – artigo 107277 do
Código Civil, o contrato de compra e venda por ser de natureza consensual e
não exigir qualquer formalidade para sua conclusão, se estabelece pela
conjugação de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação278.
Para a proposta ser válida, em ambas as legislações, a mesma deve ser
séria e precisa, formada por agente capaz.
Para Armando Alvares Garcia Junior, a aceitação pode ser feita também
por meio eletrônico, se interpretarmos a CISG em conjunto com a Lei Modelo
da UNCITRAL279.
No mesmo sentido, Sieg Eiselen diz que:
276 LEVY, Daniel de Andrade; MOREIRA, Rodrigo. Notas sobre a formação de contrato na convenção de Viena sobre compra e venda de mercadorias. In: VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 277 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” 278 AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUNIOR CELLI, Umberto; VERONESE, Lígia Espolaor. A formação dos contratos após a CISG entrar em vigor no Brasil. Uma análise prática aos operadores do Direito. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 208. 279 GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Contratos via Internet. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 261.
“It is clear that the Convention does not directly make provision for electronic communications and it Will depend on the rules of interpretation whether this gap can be filled […] It is clear that in the case of electronic communications there is only reference to telex and none of the other forms of communication with the result that the existence of a gap can be assumed. […] This assumption is further bolstered by the fact that the methods of communication under discussion were largely non-existent at the time of the acceptance of the Convention.”280
Há entendimento de que, para haver comunicação eletrônica, as partes
devem ter previamente acordado:
El destinatario debe también haber expresado de alguna manera que está dispuesto a recibir comunicaciones electrónicas. La voluntad del destinatario de aceptar comunicaciones electrónicas ha de ser tenida en cuenta para determinar si un retiro electrónico de la oferta ha llegado al oferente.281
Fazendo um comparativo com a Legislação Pátria, o Código Civil não
prevê a necessidade das partes em acordarem previamente a forma de
contratação. O Código Civil diz apenas que a proposta pode ser eletrônica,
desde que precisa e clara, cumprindo o dever de informar quanto ao direito de
retratação, prazo de validade, conforme previsão do artigo 428, inciso IV. O
mesmo se dá com a aceitação, pois se esta for realizada de forma indevida ou
280TRADUÇÃO LIVRE: “É claro que a Convenção não prevê diretamente comunicações eletrônicas e vai depender das regras de preenchimento de lacunas. [...] É claro que, no caso das comunicações eletrônicas, existe apenas para referência telex, e nenhuma das outras formas de comunicação para suprir a lacuna. [...] Esta suposição é ainda reforçada pelo fato de que os métodos de comunicação em discussão não eram existentes no momento das tratativas da Convenção.” EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm. Acesso em 13 fev. 2015. 281 TRADUÇÃO LIVRE: “O destinatário deve ter expressado de alguma maneira que está disposto a receber comunicação eletrônica. A voluntariedade do destinatário de receber comunicações eletrônica, há de ser levada em conta para determinar se a retirada da oferta eletrônica é válida.” GARRO, Alejandro M; PERALES, Pilar; PÉREZ, Maria. Comunicaciones electrónicas en la convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (CISG): primera opinión Del consejo consultivo de La convención (cisg-ac). Revista de Contratación Electrónica, n. 48, p. 6, abr., 2004. Disponível em: <http://vlex.com/vid/viena-mercaderias-cisg-consultivo-212655>. Aceso em: 02 abr. 2016.
em dissonância com a real vontade, deverá o aceite realizar a imediata
retratação, conforme prevê o artigo 433.
A proposta eletrônica também é aceita pela Diretiva Europeia
2000/31/CE.
Quanto ao momento de envio da proposta eletrônica e recebimento desta,
o artigo 10 da Convenção de Uso de Comunicação Eletrônica em contratos
internacionais prevê que:
1. The time of dispatch of an electronic communication is the time when it leaves an information system under the control of the originator or of the party who sent it on behalf of the originator or, if the electronic communication has not left an information system under the control of the originator or of the party who sent it on behalf of the originator, the time when the electronic communication is received. 2. The time of receipt of an electronic communication is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee at an electronic address designated by the addressee. The time of receipt of an electronic communication at another electronic address of the addressee is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee at that address and the addressee becomes aware that the electronic communication has been sent to that address. An electronic communication is presumed to be capable of being retrieved by the addressee when it reaches the addressee’s electronic address…282
Igualmente à doutrina brasileira, Sieg Eiselen explica as três teorias
sobre o momento de aceitação do contrato eletrônico:
282TRADUÇÃO LIVRE: “1. O tempo de envio de uma comunicação eletrônica é o momento em que deixa um sistema de informação sob o controle da entidade de origem ou da parte que o enviou ou, se a comunicação eletrônica não deixou um sistema de informação sob o controle da entidade de origem ou do partido que o enviou em nome da entidade de origem, o momento em que a comunicação eletrônica é recebida. 2. O prazo de recebimento de uma comunicação eletrônica é o momento em que ele se torna capaz de ser recuperado pelo destinatário em um endereço eletrônico designado pelo destinatário. O momento da recepção de uma comunicação eletrônica em outro endereço eletrônico do destinatário é o momento em que ele se torna capaz de ser recuperado pelo destinatário naquele endereço e do destinatário torna-se consciente de que a comunicação eletrônica foi enviada para esse endereço. Presume-se que uma comunicação eletrônica para poder ser recuperada pelo destinatário quando atinge endereço eletrônico do destinatário. ...” SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012 p. 137.
Unless determined by agreement between the parties themselves there are three main theories which may be applied being:
a) The information theory which determines that a communication only becomes effective once the recipient takes notice of the content of the communication.; b) The reception theory which determines that a communication only becomes effective once the recipient has actually physically received the communication or it has at least been made available to it, even though it has not yet taken notice of the content. c) The postal or dispatch theory in terms of which the communication is effective once it has been posted or sent by the sender.283
O Código Civil brasileiro adotou a teoria da expedição, com a vantagem
de ter regulamentado os contratos entre ausentes de maneira ampla em seu
artigo 434284.
A CISG, em seu artigo 15285, adota a teoria da recepção, ou seja, deve ter
sido feita a proposta capaz de vincular as partes e ela deve chegar ao
destinatário. Quando se fala em “chegar” representa que a proposta se torna
eficaz quando chega ao destinatário, não sendo necessário que o destinatário
tenha ciência do conteúdo.
Petra Butler e Bianca Mueller explicam286:
283TRADUÇÃO LIVRE: “A menos que determinado por acordo entre as próprias partes, existem três teorias principais que podem ser aplicadas”: a) A teoria da informação determina que a comunicação só torna-se efetiva uma vez que o destinatário toma conhecimento do conteúdo da comunicação; b) A teoria da recepção determina que a comunicação só torna-se eficaz uma vez que o destinatário realmente recebeu fisicamente a comunicação ou que tenha sido, pelo menos, postos à sua disposição, mesmo que ainda não tenha tomado conhecimento do conteúdo. c) A teoria postal ou de expedição, em termos da qual a comunicação é eficaz, uma vez que foi postada ou enviada pelo remetente”. EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: <http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm>. Acesso em: 13 fev. 2015. 284“ Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (...).” 285Article 15 CISG stipulates that an offer becomes effective when it reaches the offeree. 286TRADUÇÃO LIVRE: “Uma aceitação torna-se eficaz quando uma indicação eletrônica do aceitante entra no servidor do ofertante, desde que o ofertante tenha autorizado, expressa ou implicitamente, receber comunicações eletrônicas. Isso significa que o ofertante recebe um e-mail no seu servidor de Serviços de Internet (ISP) e pode ser baixado. Este é o entendimento do artigo 15 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, que afirma que as mensagens eletrônicas de dados alcançam o oferente no momento em que a mensagem de dados entra no sistema de informação designado". BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca.
[...] An acceptance becomes effective when an electronic indication of assente has entered the offeror’s server, provided that the offeror has consented, expressly or impliedly, to receiving electronic communications of tha type, in that format, and to that address. That means that the offeror receives an email at the point the message enteres the offeror’s Internet Service Provider’s (ISP) server and can be downloaded. This is the line with Article 15 of the Uncitral Model Law on Electronic Commerce which states that electronic data messages reach the offeror “at the time when the data message enters the designated information system.
Petra Butler e Bianca Mueller287 corroboram o entendimento que a
aceitação poderá ser por meio eletrônico:
Article 24 distinguishes between orally made acceptances and acceptances delivered by other means. The term “orally” includes electronically transmitted sound and other communications in real time provided that the addressee expressly or impliedly has consented to receive electronic communications of that type, in that format, and to that address.
A orientação da Advisory Council da Convenção de Viena prevê
exatamente a mesma coisa: “The term ‘reaches’ corresponds to the point in
time when na electronic communication has entered the offeree’s server.”288
Em caso de problema de comunicação, no momento da aceitação, a
CISG – artigo 21(1) e (2) estabelece sua validade.
Sendo a relação regida pelo Código Civil e ocorrendo o mesmo problema,
como a falha do provedor, que tarda o envio de mensagem ou ainda, pela
Acceptance of a noffer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 239. 287TRADUÇÃO LIVRE: “O artigo 24 estabelece uma distinção entre aceitações feitas oralmente e aceitações realizadas por outros meios. O termo “oral” inclui a transmissão eletrônica e outra comunicação realizada em tempo real desde que o destinatário expressa ou implicitamente consentiu em receber comunicações eletrônicas desse tipo, nesse formato, e para esse endereço”. Ibid. 288 TRADUÇÃO LIVRE “O termo 'Chegar' corresponde ao tempo em que a comunicação eletrônica entrou no servidor do oblato”. Disponível em < http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op1.html>. Acesso em: 18 abr. 2016.
retenção da resposta em softwares de proteção, como firewall ou antispam,
logo após o conhecimento do aceite, a outra parte deve comunicar o aceitante
quanto ao ocorrido, sob pena de responsabilização pela proposta.
Quanto à revogação da proposta, o art. 16 da CISG dispõe que somente
poderá ser revogada durante o prazo de aceitação, se ela assim indicar, caso
contrário será irrevogável.
O artigo 16.1 ainda dispõe que a revogação de uma proposta deve chegar
ao seu destinatário antes que este tenha expedido a sua aceitação.
Segundo Alejandro Garro e Alberto L. Zuppi289, uma das principais
recomendações emitidas pelo Advisory Council é que: “para revogar uma oferta
por documento eletrônico é necessário o requisito prévio de que o destinatário
tenha previamente aceito, expressa ou implicitamente, receber comunicações
eletrônicas”.
A mesma regra é aplicada aos contratos nacionais, conforme disposto no
artigo 430 do Código Civil.290
De acordo com Ingeborg Shwenzer e Florian Mohs291, quando a proposta
é enviada por meio eletrônico, dificulta-se a possibilidade de retirada da
proposta. Para adequar as condições atuais àquelas previstas na CISG,
confeccionada nos anos 1980, os autores sugerem que a retirada de tais
comunicações possa ser feita desde que chegue ao conhecimento do
destinatário no mesmo momento. É o caso, por exemplo, de uma oferta
enviada no sábado, retirada no domingo, ambas lidas na segunda-feira.
289GARRO, Alejandro; ZUPPI, Alberto L. Compra y venta internacional de mercadorias. La Convención de Viena de 1980. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 107-108. 290 “art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.” 291STEINER, Renata C.; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Ensaio sobre a formação do contrato na CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 186.
Neste caso, o entendimento dos autores mudaria a teoria de proposta e
aceitação, deixando de utilizar a “Teoria da Recepção” para utilizar a “Teoria do
conhecimento”.
Ainda pensando na comunicação eletrônica, devemos analisar o tempo
necessário para aceitação da proposta. O artigo 428 do Código Civil, em seu
inciso IV, dispõe sobre a ineficácia da proposta em vista da não aceitação
imediata, ou em “tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente”. A CISG também impõe um prazo moral, ou seja, o “tempo
suficiente” para que essa resposta seja enviada por meio eletrônico, mas não
prevê quanto tempo será esse.
Se a proposta for enviada por e-mail, por exemplo, o razoável é que
oblato não demore para responder. Caso a proposta seja feita oralmente ou por
meio instantâneo, a aceitação deverá ser igualmente instantânea. Neste
sentido, uma corte Suiça considerou que conversas pessoais, por telefone ou
outro meio que permita comunicação oral devem ser consideradas
instantâneas.292
Ao analisar o artigo 18 (2), que diz que a proposta verbal deve ser
imediata, questiona-se se a proposta realizada por chat ou qualquer outro meio
de conversa eletrônica instantânea também deve ser imediata. Entendemos
que sim, pois devemos classificar esse tipo de comunicação como instantânea,
igual a conversa por telefone. Corrobora esse entendimento Petra Butler e
Bianca Muller293: “[...] Such real time communications via the Internet are
292 Grain Case. Disponível em http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020913s1.html. Acesso em: 18 abr. 2016. 293TRADUÇÃO LIVRE: “Tais comunicações em tempo real através da Internet são praticamente instantâneas, são tratados como comunicação oral e deve ser aceita imediatamente, a menos que as circunstâncias sugerem o contrário.” BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca. Acceptance of na offer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 241.
virtually instantenous are therefore treated as oral communication and must be
accepted immediately, unless the circumstances suggest otherwise”.
4.5.2. Quanto à forma de celebração
A CISG é extremamente flexível no que diz respeito à forma de
celebração do contrato de compra e venda, e dispõe que:
O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas. (art. 11).
Foi previsto no Art. 11 da CISG a liberdade de forma para a conclusão do
contrato de compra e venda. Assim é possível que seja concluído oralmente e
provado por qualquer meio, inclusive carta ou e-mail294.
The point of departure of the CISG in regard to formalities is that no formalities are required. International sales contracts can therefore be concluded in any manner seen fit by the parties, including any of the newer communications applications mentioned above.295
Decisão judicial americana ilustra a questão:
Written form not necessary (art. 11 CISG) requirements for offer – must be sufficiently definite (art. 14 (1) CISG) – order containing quantity, price and indication of the goods – sufficiently definite296.
294 MIGOWSKI, Bruno. A Convenção de Viena de Compra e Venda de Mercadorias e o cumprimento de Regulamentações Públicas. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito. Porto Alegre, 2011, p. 21. 295TRADUÇÃO LIVRE: “O ponto de partida da CISG no que diz respeito às formalidades é que não são necessárias as formalidades. Contratos de vendas internacionais podem ser concluídos de qualquer forma, visto o ajuste entre as partes, incluindo qualquer um dos aplicativos de comunicação mais recentes mencionadas acima.” EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: <http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm>. Acesso em: 13 fev. 2015. 296 Tradução livre: “Formação do contrato – desnecessidade de forma escrita. (art. 11 Convenção de Viena). Requerimentos da oferta – devem ser suficientemente definidos (art. 14 (i) Convenção de Viena) – Pedido contendo quantidade, preço e indicação da mercadoria – suficientemente definida”. Caso The Travelers Property Casualty Company of America and Hellmuth Obata & Kassabaum, Inc. v. Saint Gobain Technical Fabrics Canada Ltd. USA. US District Court, Minnesota, 31.01.2007. Civ. 04-4386 ADM/AJB. Ver também, nesse sentido, CLOUT Case nº 417 (Federal District Court, Northern District of Illinois, US, 7.12.1999)
A decisão de Singapura também reconhece que documentos e
assinaturas eletrônicas equivalem a escrito.297
Schlechtriem e Butler indicam que o princípio da liberdade de forma é
aplicável a todos os atos vinculantes regidos pela CISG, especialmente
modificações, adições e extinção contratual (art. 29)298.
Nosso Código Civil, em seu artigo 107, também não impõe uma forma
obrigatória, exceto nos contratos que exigem escritura pública (artigo 108)299.
A esse respeito, torna-se importante destacar que alguns dos países que
ratificaram a convenção fizeram uma reserva com relação ao referido art. 11 e
só consideram válida a forma escrita do contrato. Quanto à reserva feita por
esses países, faz-se necessário examinar, no entanto, que o próprio texto
convencional, em seu art. 13 (ao qual nenhuma reserva pode ser feita),
estabelece o conceito de forma “escrita” do contrato, que abrange os contratos
via telex ou telegrama. Como o comércio eletrônico não existia na época da
redação do texto convencional e o próprio preâmbulo e demais disposições da
convenção indicam a possibilidade de uma interpretação extensiva do texto,
conclui-se, portanto, que a forma “escrita” mencionada no art. 13 não exclui
nenhum meio de comunicação posterior, a exemplo das mensagens
eletrônicas, característica do comércio via Internet.
Trata-se, portanto, das reservas que os países podem fazer ao ratificar a
CISG, por razões de política pública de interesse soberano de cada Estado,
afastando inclusive, a incidência do princípio da autonomia da vontade. A
297 Integrated Transware v Schenker Singapore [2005] 2 SLR(R) 651. Disponível em: < http://law.smu.edu.sg/sites/default/files/law/CEBCLA/Session_2_Day_1_23_April_Charles_Lim_CISG_35th_Anniv_Spore_CISG_4_9.pdf> Acesso em 25. Jun. 2016. 298SCHLECHTRIEM, Peter; BUTLER, Petra. Un Law on International Sales: The UN Convention on International Sale of Goods. Berlin: Springer, 2009, p. 61. No mesmo sentido: KRÖL, Stefan; MISTELIS, Loukas; PERALES, VISCASILLAS, Pilar (ed.). Un Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Oxford: Hart, 2011, p. 184. 299Artigo 107 CCB “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Argentina e Rússia são exemplos de países que ratificaram a CISG com a
referida reserva.300
Por outro lado, convém igualmente destacar que os próprios contratantes
estão autorizados, nos termos da CISG, a preservarem a exigência de forma
escrita ou mesmo estabelecerem outras formalidades301.
Ademais, o próprio texto Convencional prossegue, nos dispositivos
seguintes, enfatizando a equivalência do documento eletrônico ao texto escrito
quando a legislação doméstica assim o exigir (art. 9.2; 9.3; 9.4).
Vale ressaltar que, não somente a CISG não faz referência à forma
escrita. Os princípios da UNIDROIT também não preveem necessidade
específica de forma para a validade do contrato, conforme abaixo:
Nenhuma disposição contida nos presentes Princípios exige que um contrato, uma declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou mesmo provado mediante forma especial. Ele poderá, ao contrário, ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas.302
Nesse viés, o artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT303 libera o contrato
não apenas da forma escrita, mas de todas as condições formais que se lhe
imponham, seja como requisito de validade ou de prova, tanto à época da
celebração como em modificações posteriores do ajuste, efetuadas pelas
partes, ou mesmo quando de sua extinção.
300 SILVA, Candice Buckley Bittencourt; FAZIO, Cesar Cipriano de. A Liberdade de Forma do contrato e a prova de sua existência no âmbito da CISG. In. VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 223 301 GLITZ, Frederico E. Z. O Princípio da Liberdade de Forma e Prova do Contrato na CISG. Disponível em: <http://www.fredericoglitz.adv.br/upload/tiny_mce/CAPITULOS_DE_LIVROS/GLITZ_-_A_liberdade_de_forma_na_CISG.pdf>. Acesso em: 02 fev.2015. 302Disponível em: <http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010- portuguese.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2015. 303UNIDROIT ARTIGO 1.2 - Forma do contrato: Os Princípios não impõem que o contrato, a declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios, inclusive por testemunhas.
4.5.2.1 Local de formação do contrato
Os artigos 14 a 24 da CISG tratam da formação dos contratos por ela
regidos.
O lugar de formação do contrato não é matéria regulada expressamente
pela CISG. Assim, seria possível inferir que, na ausência de elementos claros
como acordo anterior das partes, o contrato tem-se por concluído no lugar onde
a declaração que o aperfeiçoa chegou ao seu destinatário.
Fazendo um paralelo a nossa legislação nacional, o artigo 435 do código
Civil brasileiro, reputar-se-á celebrado um contrato, como regra geral, o local
em que fora proposto.
Quanto ao local de envio e recebimento, a Lei Modelo UNCITRAL, em
seu art. 15, § 4º, diz que, salvo acordo contrário, uma mensagem eletrônica
considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento,
assim como recebida onde o destinatário tenha seu negócio304.
Ocorre que, em uma contratação eletrônica torna-se difícil saber onde o
contrato foi concluído, vez que as partes podem estar em local diverso do
estabelecimento da empresa.
A Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de comunicações
eletrônicas nos Contratos internacionais, que complementa a CISG na questão
eletrônica, prevê que a localização das partes é presumida pelo local indicado
ou o que possua a relação mais estreita com a parte contratante, ressalvando o
fato de que um nome de domínio ou uma direção de correio eletrônico,
vinculados a algum país, não cria a presunção de que tal estabelecimento se
encontra no dito país305.
304MONTENEGRO, Antônio Lindberg. A Internet em suas relações contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 117. 305 Artículo 6. Ubicación de las partes. 1. Para los fines de la presente Convención, se presumirá que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene establecimiento alguno en ese lugar.
4.5.3. Da capacidade das partes
Ficou excluída do escopo da CISG a “validade do contrato ou de suas
cláusulas”. A CISG deixa esta matéria para ser solucionada pela lei nacional,
aplicável segundo as regras de direito internacional privado.
Assim, para se verificar se um contrato é válido, devemos observar a
legislação interna: objeto possível e determinado, capacidade das partes.
Podemos dizer então que a compra e venda de entorpecentes não entra no
campo de aplicação da CISG, pois há uma regra nacional que a proíbe.
Também é, em princípio, excluído do domínio da CISG o que concerne à
capacidade das partes, ao poder de representação, aos vícios de
consentimento e à ordem pública internacional. Estes aspectos devem ser
regidos pelo direito nacional, salvo disposição expressa em contrário contida na
CISG.
Ensina Napoleão Casado Filho:
[...] Como tais elementos – capacidade e poder de representação – não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da CISG, temos que a proposta deve observar as determinações neste sentido contidas na lei nacional aplicável, segundo as regras de Direito Internacional Privado utilizadas.306
2. Si una parte no ha indicado un establecimiento y tiene más de un establecimiento, su establecimiento a efectos de la presente Convención será el que tenga la relación más estrecha con el contrato pertinente, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al concluirse éste. 3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual. 4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan obtener acceso a dicho sistema de información. 5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2016. 306 CASADO FILHO, Napoleão. Considerações sobre a formação do contrato de compra e venda na Convenção sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.).
O mesmo ocorre se uma transação eletrônica for realizada por um menor,
absolutamente incapaz. A CISG não determina quem tem capacidade para
firmar contrato, cabendo à legislação civil nacional determinar.
4.5.4. Foro para resolução de controvérsia
Com a adoção da CISG como lei de base do contrato, devemos saber o
local no qual a demanda será julgada307.
Quanto à jurisdição para solução dos eventuais conflitos surgidos, admite-
se a autonomia a fim de que as partes definam qual será o foro competente
para a solução de ocasional controvérsia contratual308.
A CISG não regula matéria processual. Cláusulas de eleição de foro são
tratadas contratualmente pelas partes.
4.5.5 Forma de resolução do contrato
Como define Ruy Rosado309:
A resolução é o modo de extinção das relações obrigatórias de fato superveniente do incumprimento do devedor, que a maioria das legislações nacionais reserva aos contratos bilaterais (Brasil) [...]. Regulando a Convenção de Viena os
Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 350. 307 CASADO FILHO, Napoleão. Considerações sobre a formação do contrato de compra e venda na Convenção sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e no Direito Brasileiro. FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 356. 308 GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. O Contrato Internacional celebrado pela troca de mensagens eletrônicas: a perspectiva do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2010.pdf>. Acesso em 06.fev.2015. 309 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Convenção de Viena e a resolução do contrato por incumprimento. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, v. 31, n. 121, p. 211-226, jan./mar. 1994, p. 214.
contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que são bilaterais, todos os contratos dentro do seu âmbito de incidência admitem a resolução, seja por iniciativa do comprador, seja do vendedor.
Conforme Ulrich Magnus310, são requisitos para a resolução do contrato:
violação essencial do contrato; notificação à outra parte; limite de tempo e
devolução das mercadorias sem modificação.
O que nos importa neste caso é a forma de resolução do contrato, ou
seja, o modo de notificação. Precisamos verificar se esta notificação exige
forma específica ou pode adotar meios modernos, não previstos na
Convenção.
A CISG não impõe uma forma específica. Pode ser feita de forma
eletrônica, e o risco da notificação chegar ao seu destino é do próprio
destinatário, ou seja, contraria as normas internas brasileiras, que preveem que
a comunicação somente é considerada entregue quando chega ao destinatário.
Assim, ocorrendo problema no servidor, por exemplo, o destinatário não
poderá utilizar essa argumentação contra a resolução do contrato. O mesmo
será considerado resolvido, mesmo não tendo recebido o aviso, por culpa de
meios tecnológicos.
Declarações de resolução indiretas, por exemplo, em uma coletiva de
impressa ou comunicado à impressa, ainda que cheguem ao conhecimento da
outra parte, são reputadas insuficientes.
310 MAGNUS, Ulrich. The remedy of avoidance of contract under CISG: general remarks and special cases. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/CISG25/Magnus.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2015.
SÍNTESE DE CONCLUSÕES
Conforme vinculamos desde o início deste trabalho, a tecnologia vem
influenciando o comércio e expandindo-o em âmbito internacional. Com essa
expansão, torna-se necessário adequar ou harmonizar as legislações vigentes,
revisando conceitos, inclusive de contratos básicos de compra e venda de
bens.
A contratação eletrônica já é uma realidade em nosso dia-a-dia,
principalmente para empresários que querem expandir seus produtos para
além das fronteiras.
A contratação eletrônica apresenta pontos positivos e negativos. Como
ponto positivo podemos falar sobre a velocidade e facilidade da contratação de
qualquer objeto, em qualquer lugar do mundo; como ponto negativo, os
conflitos advindos dessa espécie de contratação. Os mais usuais são
questionamentos acerca de qual legislação utilizar, tendo em vista que, muitas
vezes, envolvemos países diferentes na mesma transação.
No decorrer deste estudo, foram analisados alguns dispositivos legais de
caráter nacional e supranacional, em razão do reconhecimento jurídico dos
contratos eletrônicos. Entendemos que o mais completo até o momento são as
diretivas existentes na Europa, que norteiam as relações contratuais
eletrônicas e visam unificar a legislação sobre o tema.
Observamos que os conflitos suscitados na Internet geram uma
preocupação acentuada nos mais diversos ordenamentos jurídicos, onde se
tenta, de uma forma ou de outra, adaptar e aplicar de forma efetiva as
legislações específicas. No Brasil e no mundo há uma série de proposições
legislativas a fim de regular as atividades eletrônicas do comércio.
Entende-se que, em âmbito internacional, o melhor cenário seria a
criação de uma única legislação aplicada a todos os países, de forma
igualitária, com a finalidade de não haver questionamento sobre qual legislação
aplicar – a unificação legislativa.
Com a ausência de regras internacionais unificadas, tornar-se fértil o
campo das discussões entre os “players”, levando as questões a serem
dirimidas por jurisdições eleitas contratualmente ou dando ensanchas às partes
litigantes a invocar a legislação do próprio Estado.
Ora, quando se comercializa com parte não brasileira, uma série de
dúvidas surge ao empresário. A primeira é o que acontece se a parte não
pagar ou se o bem não for entregue. Onde poderá reclamar?
Há alguns países que escolheram seguir o caminho trilhado pela União
Europeia, qual seja: a criação de diretivas com intenção de unificar possíveis
conflitos. A Legislação da UNCITRAL também é outro exemplo. No Brasil,
temos um projeto de lei que objetiva ratificar os termos legais da UNCITRAL
sobre contratação eletrônica.
A CISG foi a primeira experiência bem sucedida no sentido de oferecer
ao Comércio Internacional uma legislação completa, que foi ratificada em
diversos países, com tradições totalmente diferentes.
Conforme apresentado, entendemos que a CISG é um marco no
desenvolvimento de uma regulamentação uniforme, em âmbito contratual. Ela
deve ser aplicada quando as duas partes estiverem situadas em localidades
diversas, pois neste caso haveria o questionamento sobre qual lei
regulamentar.
Questionou-se no trabalho se mesmo estando em mesmo Estado, se as
partes podem deliberar e escolher a CISG como lei regente da demanda.
Entendemos que isso não é o indicado. A autonomia da vontade das partes
está limitada aos termos condicionais da Convenção, no qual somente será
aplicada entre partes situadas em Estados diferentes.
O problema de aplicação da CISG é que nem todos os países aderiram
a Convenção ou alguns aderiram com restrição. Isso distancia o ideal de
unificação de um Direito Internacional Privado, ou até da harmonização
Além disso, a CISG foi discutida e formatada nas décadas de 70/80,
quando as transações comerciais ocorriam de forma diversa do que é hoje.
Com isso, discute-se muito sobre a possibilidade/necessidade de atualização
da CISG ao comércio eletrônico. Este é o ponto fucral do presente trabalho.
A legislação não impõe forma pré-definida, levando-se a conclusão que
o contrato eletrônico de compra e venda também pode ser regido pela CISG.
Mesmo não fazendo referência a essa forma de contratação, podemos
entender que a CISG também poderá ser aplicada facilmente aos contratos de
compra e venda internacional, firmados eletronicamente, isto porque a
legislação não faz exigência de forma.
A CISG está bastante atualizada, sim, pois admite a conclusão oral do
contrato, exceto nos casos em que houver reserva do país aderente.
Ocorre que, pelo entendimento dos estudiosos da CISG, a
correspondência eletrônica deve ser considerada entregue quando ingressa no
servidor do oblato. Entendemos que este momento é de difícil apuração,
devendo ser melhor adequado.
O grande problema, tanto da CISG como do Código Civil Brasileiro, é o
estudo da teoria da recepção ou do envio da correspondência. Como estamos
lidando com eletrônica, fica complicado estipular quando a correspondência é
considerada recebida, ou seja, o exato momento em que é recebida pelo
servidor. O ideal seria utilizar-se do modelo norte-americano, que prevê apenas
“troca de consentimento”, não descrevendo o momento em que é considerado
recebido.
De qualquer forma, entre a Teoria da expedição adotada pelo Código
Civil Brasileiro e o da Recepção, previsto na CISG, entendemos que o mais
adequado ainda é a escolha do Código Civil brasileiro, pois permite saber o
momento exato da expedição da proposta, no entanto, não sendo de longe o
mais perfeito e adequado pois não garante o momento do recebimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABREU, Rafael Sirangelo. Novo Código de Processo Civil anotado. Porto Alegre: OABRS, 2015. ACEPI – Associação da Economia Digital. Disponível em: <http://www.acepi.pt/artigoDetalhe.php?idArtigo=91682>. Acesso em: 22 nov. 2015. AGUIAR JR., R. Rosado de. A Convenção de Viena (1980) e a resolução do contrato por incumprimento. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 10, p. 7-21, jul., 1997. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011. ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuição de sua aplicação. São Paulo: Atlas, 2000. ALMEIDA, Patrícia Martinez; AGUIAR, Zélia Prates. Arbitragem como meio de garantia dos Direitos do Consumidor no Comércio eletrônico. Disponível em < https://seminariosinternacionaisdireitoshumanoseempresas.files.wordpress.com/2015/10/almeida_-aguiar_-silveira-arbitragem-como-meio-de-garantia-dos-direitos-do-consumidor-do-comc3a9rcio-eletrc3b4nico.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2016. AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUNIOR CELLI, Umberto; VERONESE, Lígia Espolaor. A formação dos contratos após a CISG entrar em vigor no Brasil. Uma análise prática aos operadores do Direito. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015. AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. (Coord.) Direito do Comércio Internacional: aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. AMISSAH, Ralph. Revisting the Autonomous Contract: transnational contracting, trends and supportive structure. Disponível em: <http://www.jus.uio.no/lm/autonomous.contract.2000.amissah/doc.html>. Acesso em: 13 dez. 2015. ANDRADE, Rogério de. Guia Prático de E-Commerce. 1. ed. São Paulo: Angra, 2001. AQUINO, Leonardo Gomes de. A internacionalidade do contrato. Revista de Direito Privado, vol. 31, p. 119, jul., 2007.
ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais: novas tendências: Mercosul e Convenções Internacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. ____, Nádia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ____, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, ____, Nadia; VARGAS, Daniela; Gama, Lauro. Contratos Internacionais e o Novo CPC. Disponível em: <http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-3732.pdf> Acesso em 10.jun.2016 ____, Nadia; GAMA JR. Lauro. A escolha da Lei aplicável aos contratos do comércio internacional: os futuros princípios da Haia e Perspectivas para o Brasil escritório permanente da conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Revista de Arbitragem e Mediação, Vol. 34/2012, p. 11, jul/2012. ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros. Web artigos, São Paulo. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/pagina1.html>. Acesso em: 29 nov. 2014. AZEVÊDO, Pedro Pontes de. A Lex mercatória e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Prim@facie. Ano 5. N. 9, jul/dez 2006, p. 93-105. BAPTISTA, Luiz Olavo. "Comércio Eletrônico: uma visão do Direito Brasileiro". Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, 1999, p. 83-100. MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com microcomputadores. 2. ed. São Paulo: Makron Books, 1994. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010. BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. In: FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001. BARBOSA, Leonardo Garcia; BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida. Direito do Comércio Internacional – Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica e Direito flexível. Disponível em: <
https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1>. Visto em 13.jun.2016 BARROZO, Rebecca Paradellas. O Brasil e uma nova Perspectiva do Direito do Comércio Internacional: a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre contratos de compra e venda internacional de Mercadorias. Universidade Federal de Uberlândia. Faculdade de Direito, 2013. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 17, cita Henry Lesguillons em sua obra Contrats internationaux (1986, p. 2). BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: Atlas. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. BERTAGLIA, P. R. Logística e gerenciamento da cadeia de abastecimento. São Paulo: Saraiva, 2003. BEVILAQUA, Clovis. Princípios elementares do Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2. ed. 1934. BITTENCOURT, Ângela. Contratos Internacionais Virtuais. Artigo jurídico. Revista de Derecho Informático. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. BLUM, Renato M. S. Opice; ALMEIDA, Rafael Augusto Paes de. Contratos eletrônicos internacionais. Disponível em: <www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/contratosEl.html>. Acesso em: 04 dez. 2014.
___. Renato Opice. Arbitragem no Direito Eletrônico. Disponível em: <http://www.sbvc.com.br/2014/wp-content/uploads/2014/10/Arbitragem-no-Direito-Eletr%C3%B4nico-Fev.2013.pdf> Acesso em: 14.jan. 2015.
BOGGIANO, Antonio. Derecho internacional privado: derecho mercantil internacional. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Tomo II, [19?], p. 258. In. PAIVA, Heloisa Assis de. Limites à Teoria da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 33.
BOTINHA, Sergio Pereira Diniz; DELFINO, Raphael de Lima. Novo CPC traz mudanças para processo internacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4712, 26 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47771>. Acesso em: 26 jun. 2016. BRANCO, Luizella Giardino B. A Arbitragem nos contratos internacionais. In. IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da Vontade nos contratos internacionais: uma realidade no Sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 16-17. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.182.503, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, D.j em 19.10.2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 259482/MG, Relator Ministro Sidinei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16.04.2013. BRITO, Maria Helena. A representação nos contratos internacionais: um contributo para o estudo do princípio da coerência em direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 1999, p. 576-582. BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 301. BUTLER, Petra, MUELLER, Bianca. Acceptance of na offe runder the CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 228. CANELLO, Júlio. Os contratos eletrônicos no Direito Brasileiro: comentários sobre o Tempo e o Lugar da formação contratual. Disponível em: <cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/sociaisehumanas/.../630>. Acesso em: 09 abr. 2016. CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico: uma questão de Inteligência Coletiva que ultrapassa o Direito Tradicional. Curitiba: Juruá, 2007, p. 195 e 196. CAPUCIO, Camilla; CAETANO, Fernada Araujo Kallas e. Os contratos internacionais de importação e exportação de mercadorias à Luz das recentes alterações da Legislação brasileira. Revista Secr.Trib. perm. Revis. Ano 4, nº7, Maio 2016, p. 292-306 CARDOSO, Janine Menelli. A normatividade da Lex Mercatoria. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 40.
CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 13. CASADO FILHO, Napoleão. Considerações sobre a formação do contrato de compra e venda na Convenção sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 350. CASTELLANI, Luca. CISG-Brasil.net. Entrevista LUCA CASTELLANI, consultor jurídico do Secretariado da UNCITRAL. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/Interview_CISG_Brasil_LUCA_-_UNCITRAL.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015. CASTELLS, André Recalde. Comercio y Contratación Electrónica in Informática y Derecho. Jornada sobre Contratación Electrónica, Privacidad y Internet. Revista Iberoamericana de Derecho Informático, Universidad Nacional de Educación a Distancia centro Regional de Extremadura. Mérida, 1999, p. 40. CHENG, Chia-Jui. Basic documents on international trade Law. 2. ed. Londres: Martinus Nijhoff publishers/Graham &Trotmam, 1990, p. 09-10. CHING, H. Y. Gestão estratégica de estoques na cadeia de logística integrada: Supply Chain. São Paulo: Atlas, 2001, p. 185. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 32. CRAMES, Ronaldo. O Novo CPC e os tratados internacionais sobre direito processual civil. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2016/02/01/o-novo-cpc-e-os-tratados-internacionais-sobre-direito-processual-civil/>. Visto em 26 de jun. 2016. DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé. Paris: Librairie Générale de Droit du Jurisprudence, 1950, p. III. DE CANTO, Rodrigo Eidelvein. Direito do Consumidor e vulnerabilidade no meio digital. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 87, p. 194, mai/jun, 2013. DEL DUCCA, Louis F.; DEL DUCA, Patrick. Pratice under the Convention on International Sale of Goods (CISG): a primer for attorneys and international traders. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/delduca.html. Acesso em: 02 jun. 2015. DENICOLI, Sérgio. A Regulamentação da Internet: Políticas da Era da Comunicação Digital. Diponível em:
<http://compos.org.br/encontro2014/anais/Docs/GT01_COMUNICACAO_E_CIBERCULTURA/denicolicompos_2137.pdf.> Acesso em 09 jun. 2016. DINIZ. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 689. ___, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 259. DOLGANOVA, IULIA. O Brasil e a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/idolganova1.pdf> Acesso em: 15 jan. 2015. DOLGANOVA, Iulia; LOREZEN, Marcelo Boff. “O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias”. Revista Fórum Cesa, v. 4, n. 10 jan./mar. 2009, p. 46-61. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral), 6a ed. 2001, p. 40. ____, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33-34 ____, Jacob. Direito internacional privado: parte especial – Direito civil internacional – vol. II – Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 129. ECOMMERCE BRASIL. Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/artigos/f-commerce-como-vender-dentro-facebook/>. Acesso em: 20 set. 2015. EFING, Antônio Carlos. Direito do Consumo. 1. ed., 8. reimpr. Curitiba: Jaruá, 2011, p. 170. EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm. Acesso em 13 fev. 2015. ELHOUEISS, Jean-Luc. O elemento de estraneidade prévia no Direito Internacional Privado. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo I. Curitiba: Juruá, 2011, p. 178. ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: Atlas, 2010, p. 20. FARIAS, Inez Lopes Matos Carneiro de. A Proteção do consumidor Internacional no Comércio Internacional eletrônico. 2002. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de São Paulo, USP, 2002, p. 78.
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “Contratos internacionais”. Disponível em: <www.aabahome.htm>. Acesso em: 06 dez. 2014. FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 135. FERRARI, Franco. Brief Remarks on Electronic Contracting and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). 2002. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari12.html. Acesso em: 02.jul.2016. FINKELSTEIN, Cláudio. A e-lex mercatoria. Revista de Direito Internacional e Econômico, n. 11, p. 104-106. FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elseiver, 2011, p. 38. ____, Maria Eugênia Reis. Aspectos Jurídicos do comércio eletrônico. Porto Alegre: Ed. Síntese, 2004, p. 134. FIORATI, Jete Jane. A lex mercatoria como ordenamento jurídico autônomo e os Estados em desenvolvimento. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, n.164 out/dez., 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_164/R164-02.pdf>. Acesso em: 03 dez. 2014. FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 36. FREITAS, Guilherme Silva. O Novo CPC e os documentos eletrônicos. Disponível em: < https://cryptoid.com.br/banco-de-noticias/16117-o-novo-cpc-e-os-documentos-eletronicos/>. Acesso em 02 abr. 2016. GAMA E SOUZA JR. Lauro da. Autonomia da Vontade nos contratos internacionais no Direito Internacional privado brasileiro: uma leitura constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do Direito Aplicável. In: Carmem Tibúrcio e Luis Roberto Barroso (coords.). O Direito Internacional Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 606-607. GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de direito Internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33. GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Contratos via Internet. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 31. GARRO, Alejandro M; PERALES, Pilar; PÉREZ, Maria. Comunicaciones electrónicas en la convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (CISG): primera opinión Del consejo consultivo de La convención (cisg-ac). Revista de Contratación Electrónica, n. 48, p. 6,
abr., 2004. Disponível em: <http://vlex.com/vid/viena-mercaderias-cisg-consultivo-212655>. Aceso em: 02 abr. 2016. GARRO, Alejandro; ZUPPI, Alberto L. Compra y venta internacional de mercadorias. La Convención de Viena de 1980. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 107-108. GAVIOLI, Guilherme. O que é compra coletiva. E-commerce News. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva 20/04/2011>. Acesso em: 18 mar. 2016. GILLIES, Peter; MOENS, Gabriel. International Trade and Business: Law, Policy and Ethics. Sydney-London: Cavendish Publishing, 2000, p. 4. GLITZ, Frederico E. Z. O Princípio da Liberdade de Forma e Prova do Contrato na CISG. Disponível em: <http://www.fredericoglitz.adv.br/upload/tiny_mce/CAPITULOS_DE_LIVROS/GLITZ_-_A_liberdade_de_forma_na_CISG.pdf>. Acesso em: 02 fev.2015. GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. O Contrato Internacional celebrado pela troca de mensagens eletrônicas: a perspectiva do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2010.pdf>. Acesso em 06.fev.2015. GOMES, Joséli Fiorin. Harmonização Jurídica na União Européia e no Mercosul: A dialética construção da Integração Regional. Disponível em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=06138bc5af602364>. Visto em 13. Jun.2016. GOMES, Orlando. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 64; NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Vol. 3, p.42. GOULART, José Braz. Comércio Eletrônico – Um estudo sobre a viabilidade da utilização do Brasil web trade para a inserção de micro e pequenas empresas no comércio internacional. 2010. Dissertação (Mestrado em Administração) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2010, p. 22. GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Incoterms. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 132. GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 51. GUIMARÃES, Antônio Marcio da Cunha. Direito Internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 104. HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de direito internacional público e privado do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 68.
IDGNOW. Disponível em: <http://idgnow.com.br/internet/2014/07/30/mobile-commerce-cresce-84-em-um-ano-no-brasil-afirma-e-bit/>. Acesso em: 20 set. 2015. IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da vontade nos contratos internacionais: uma realidade no sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 14. Jornal Valor Econômico de 17 jul. 2015. Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/4139880/comercio-eletronico-deve-crescer-173-em-2015-preve-emarketer>. Acesso em: 17 jul. 2015. JUNQUEIRA, Daniel. Com blindagem a serviços como WhatsApp, relatório da CPI dos crimes cibernéticos é aprovado. Disponível em: < http://gizmodo.uol.com.br/relatorio-cpi-crimes-ciberneticos-aprovado/>. Acesso em 20 de jun. 2016 KALOKOTA, R.; ROBINSON, M. E-Business 2.0. Boston: Addison Wesley, 2001, p. 32. LAGE, Lorena Muniz e Castro; LOPES, Bráulio Lisboa. O momento de formação do contrato via eletrônica. Disponível em: <http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=915>. Acesso em: 09 abr. 2016. LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 66. LEVY, Daniel de Andrade; MOREIRA, Rodrigo. Notas sobre a formação de contrato na convenção de Viena sobre compra e venda de mercadorias. In: VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 LOOKOFSKY, Joseph. Understanding the CISG in the USA: a compact guide to de 1980 United Nation Convention on Contract for the international Sale of Goods. Boston: The Hague, London: Klumer Law International, 1995, p. 11. LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los Contratos: parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 127. LOSSO, Fábio Malina. A resolução dos conflitos no Mercosul e a internet. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5474>. Acesso em 14.jan.2015. MAGALHÃES, Carlos José. "LEX MERCATORIA" - Evolução e posição atual, Revista dos Tribunais, vol. 709/1994, p. 42 – 45, Nov. 1994
MAGALHÃES, José Carlos; TAVOLARO, Agostinho Toffolli. Fontes do direito do comércio internacional: a Lex Mercatoria. In: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues (Org.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 62 MAGNUS, Ulrich. The remedy of avoidance of contract under CISG: general remarks and special cases. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/CISG25/Magnus.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2015. MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos contratos eletrônicos no Direito Brasileiro. Recife, 2004, p. 28. In. CUNHA, Lavínia Cavalcanti Lima. Formação dos contratos eletrônicos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2916, 26 jun. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19410>. Acesso em: 10 abr. 2016. MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 112-113. MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção ao direito do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38. ____, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006. ____, Cláudia Lima. Direito Civil – Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico e a Chamada Nova Crise do Contrato: por um Direito do Consumidor Aprofundado. RDC, 57/9, 2005, p. 11. ____, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. Biblioteca de direito do consumidor. Vol. 1. 3.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 57. ____, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. ver. Atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 110. MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>. Acesso em: 01 dez. 2014. MARTINS, Flávio Alves. Considerações acerca da proteção ao consumidor nos contratos eletrônicos. Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p. 118, jan./dez.2006. (No artigo extraído de FLOR, Joseane Mendes: E-Commerce: a extinção anormal dos contratos celebrados via internet. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/joseane_flor.pdf>. Acesso em: 06 fev. 2015.
MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 92-106. MELO, Lília Maranhão Leite Ferreira. Arbitragem Online na Solução de Conflitos originados de Relações de Consumo no Comércio Eletrônico. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Paraíba/PB, 2013, p. 99. MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; ÁVILA, Henrique in WAQMBIER, Teresa Arruda Alvim; DDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (ed.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 111 MENEZES, Carla Cristina Costa de. A questão internacional do Comércio eletrônico: um estudo da legislação brasileira segundo a diretiva 2000/31/CE e a UNCITRAL. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Pernambuco, 2010, p. 46. MIGOWSKI, Bruno. A Convenção de Viena de Compra e Venda de Mercadorias e o cumprimento de Regulamentações Públicas. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito. Porto Alegre, 2011, p. 21. MOSCHEN, Valesca Raizer Borges; GUERRA, Marcel Magalhães e. Autonomia da Vontade das partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Disponível em: http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-i-volume-i/parte-3-direito-privado/autonomia-da-vontade-das-partes-no-plano-internacional-novo-paradigma-do-processo-civil-internacional-brasileiro/ Acesso em 26. Jun. 2016. MONTE, Talita. CPI dos Crimes Cibernéticos. Disponível em:< http://talitafernandamonte.jusbrasil.com.br/noticias/335885370/cpi-dos-crimes-ciberneticos?ref=topic_feed>. Acesso em 20.jun.2016. MONTENEGRO, Antônio Lindberg. A Internet em suas relações contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 117. MORBIDELLI, Sidney. As relações internacionais entre os Estados e a livre concorrência no mercado mundial. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2009, p. 24-26. MUÑOZ, Edgardo; Moser, Luiz Gustavo Meira. A Adesão do Brasil à CISG: consequências para o comércio na China e América Latina. Disponível em: <www.cisg-brasi.net/doc/emunoz1.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2016. NAREZI, Paulo Roberto. Marco Civil da Internet – uma lei que ainda precisa de regulamentação. Disponível em < http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/artigos/marco-civil-da-internet--uma-lei-que-ainda-precisa-de-regulamentacao-8mznvd6csilh0ndr7a45iynv2>. Acesso em 09. Jun.2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 52 NEVES, Flávia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretação dos Contratos Comerciais Internacionais: Um Estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 160. OECD. Electronic and mobile commerce. OECD Publishing, 2013. (OECD Digital Economy Papers, n. 228). OLIVEIRA, Renata Fialho de. Harmonização Jurídica no Direito Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 23. OMC. Programme and presentations for the seminar on revenue implications of e-commerce. Homepage of world Trade Organization. Disponível em: www.wto.org. Acesso em: 17 jan. 2015. OPETIT-BADÁN, Didier. La función del orden público internacional. In: Séptimo curso de derecho internacional organizado por el Comitê Jurídico Interamericano. Conferências e informes. Washington: Secretaria General de la OEA, 1981. PASQUINO, Teresa. Comércio eletrônico na União Européia (mercado telemático), Tradução de Erica de Oliveira Hartmann, Edição do IBEJ-Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR, Curitiba, 2003, p. 49. PAULA, A. S. Contratos eletrônicos na relação de consumo. Disponível em: <http:// www.jus.com.br/doutrina>. Acesso em 18 set. 2015. PEIXOTO, Rodney de Castro. O comércio eletrônico e os contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10. PIMENTEL, Cácia. A importância da Convenção de Viena como Lei Substantiva nas Arbitragens Mercantis Internacionais. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. RATTI, Bruno. Comércio Internacional e Câmbio. 9. ed. São Paulo: Aduaneiras, p. 313. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 54, 55
RENÁ, Paulo. CPICIBER: EFF explica as perigosas propostas contra o cibercrime no Brasil. Disponível em: < http://ibidem.org.br/cpiciber-eff-explica-as-perigosas-propostas-contra-o-cibercrime-no-brasil/> Acesso em 20 de jun. de 2016. REVISTA EXAME 2011 – País tem mais de mil sites de compras coletivas. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pais-tem-mais-demil-sites-de-compras-coletivas>. Acesso em: 18 mar. 2016. Revista Exame. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pesquisa-aponta-potencial-do-f-commerce-no-brasil>. Acesso em: 20 set. 2015. RIBEIRO, Gleisse. OMC e as iniciativas para a regulamentação dos contratos via internet. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/omc-e-iniciativas-para-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-dos-contratos-internet> Acesso em: 13 jan. 2015. ROBÉ, Jean-Philippe. Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order. In. TEUBNER, Gunther (ed.). Global Law Without a State. Aldershot: Dartmouth Gower. 1997. ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência internacional. Curitiba: Juruá, 2010, p. 76. ROCHA, Layla Christiane Nunes. Comércio Eletrônico: aspectos legais dos contratos de consumo e a proteção jurídica do Consumidor na Internet. Monografia apresentada a Faculdade Integrada Antônio Eufrásio de Toledo. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/67/73>. Acesso em: 19 de mar. 2016, p. 44. SCHELECHTRIEM, Peter; SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 2. ed. Oxford University Press, p. 174 SCHLECHTRIEM, Peter; BUTLER, Petra. Un Law on International Sales: The UN Convention on International Sale of Goods. Berlin: Springer, 2009, p. 61. No mesmo sentido: KRÖL, Stefan; MISTELIS, Loukas; PERALES, VISCASILLAS, Pilar (ed.). Un Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Oxford: Hart, 2011, p. 184. SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012, p. 94. SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Internacionalização Econômica e o Direito Contratual. Revista de Direito Privado, v. 55, p. 167, jul., 2013.
SILVA, Candice Buckley Bittencourt; FAZIO, Cesar Cipriano de. A Liberdade de Forma do contrato e a prova de sua existência no âmbito da CISG. In. VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 223. SILVA, Cleber Demetrio Oliveira. Fundamentos Jurídicos e Tecnológicos do Comércio Eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.cleberdemetrio.adv.br/artigos/20141115192705.pdf>. Acesso em: 05 jan.2016. SIQUEIRA, Ethevaldo. Revolução digital: história e tecnologia no século 20. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. SPADANO, Lucas Eduardo Freitas do Amaral. Comércio Eletrônico. In: BARRAL, Weber. Negociações comerciais multilaterais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003, p. 148. STEINER, Renata C.; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Ensaio sobre a formação do contrato na CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 186. STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: LTR, 2000. ____, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: LTR, 1997. ____, Irineu. Contratos internacionais do Comércio. 2. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1992. STOECKER, Christoph W. O. "The "Lex Mercatoria": to what Extent does it exist?" in Journal of International Arbitration, 7/101-125, n. 1, 1990. TECNOMUNDO. Disponível em <http://www.tecmundo.com.br/comercio-eletronico/65023-aliexpress-site-maior-volume-vendas-internet-brasileira.htm>. Acesso em: 20 set. 2014. TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976. TEIXEIRA JUNIOR, Ivo, 2000, p. 1. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3122/novas-formas-de-comercio-internacional>. Acesso em: 18 set.2015.
THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: As Regras do Comércio Internacional e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 317. TRIPODI, Leandro. Necessidade de repensar o direito das trocas internacionais. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjmvJ2nsaLKAhXEmh4KHf-dCn0QFggfMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.cisg-brasil.net%2Fdownloads%2Fdoutrina%2Fltripodi2.doc&usg=AFQjCNE4CvxblobOaenRAVfT3nxqheDWkg&bvm=bv.111396085,d.dmo>. Acesso em: 11 jan. 2016. TURBAN, Efraim; KING, David. Comércio Eletrônico Estratégia e Gestão. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 7. UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW. UNCITRAL. Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods. [S.1]: United Nations Publications, 2008, p. 4. VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Vol. I. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 366. ___, Haroldo. Direito Internacional Privado ─ Introdução e parte geral. 3. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro/São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1971, p. 371. VARGAS, Daniela Trejos. As CIDIPS em seu novo papel: Foro eclético de harmonização de Direito conflitual e material. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Daniela_Trejos_Vargas.pdf>. Visto em 13.jun.2016. VAZ, Isabel de Oliveira. Direito público e lex mercatória na disciplina dos contratos internacionais. 1990. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 1990, p. 1-2. VENTURA, Luiz Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2010, p. 36. VICENTE, Dário Moura. Meios Extrajudiciais de Composição de Litígio Emergentes do Comércio Electrónico. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v.5, jan/fev/mar 2005. p. 67/68. Comitê Brasileiro de Arbitragem. VIEIRA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma aplicação da Convenção de Viena de 1980 relativa à compra e venda internacional de mercadorias no Brasil. In. ______. (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 445.
VOLPI NETO, A. Comércio eletrônico: direito e segurança. Curitiba: Juruá, 2001, p. 29. XAVIER, Alberto. Validade das cláusulas em moeda estrangeira nos contratos internos e internacionais. In. ALBERTO, Xavier; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Estudos jurídicos sobre o investimento internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 33-34. WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 327. WITZ, Claude. Os vinte e cinco anos da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e venda Internacional de Mercadorias: Balanços e Perspectivas. In. VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 418.
Top Related