Optimaal omgaan met de archeologienota

Pieter‐Jan DEFOORT

BURO II & ARCHI+IGent ‐15 september 2016

1. Voorheen: Archeologiedecreet.

• Geen decretale rechtsgrond voor verplicht archeologisch onderzoek door private ontwikkelaar.

• Administratieve praktijk: via het (niet bindende) advies van OE werd door de vergunningverlenende overheid archeologisch onderzoek opgelegd bij het verlenen van een stedenbouwkundige of verkavelingsvergunning.

• Onduidelijk wanneer wel, en wanneer niet: OE bepaalde dit zelf.

• Rechtsgrond in de VCRO: voorwaarden/lasten.

• Standaard advies OE ivm archeologisch onderzoek:1. Prospectievergunning met bijzondere voorwaarden 2. Offertes aan erkende archeologen opvragen op grond van bestek met 

bijzondere voorwaarden OE3. Prospectierapport: OE beslist om gronden al dan niet vrij te geven4. Bij archeologische sporen: beslissing of al dan niet behoud in situ mogelijk is5. Indien geen behoud in situ mogelijk: bouwheer moet tijd en financiële 

middelen vrijmaken voor volwaardige archeologische opgraving6. Bestek OE om offertes bij erkende archeologen op te vragen7. Archeologische opgravingsvergunning

3

• Geen rechtsgrond in Archeologiedecreet:

– Hof van Beroep Gent, 21 mei 2010, Vlaams Gewest. t./ Woningbureau Huyzentruyt Paul nv, p. 14; Cass. 23 februari 2012, NjW 2012: “De zorgplicht in artikel 4 §2 gaat niet zo ver dat de eigenaar van de grond de verplichting heeft om zelf opgravingen te realiseren, voor het behoud van de archeologische monumenten in situ of ex situ, en dit op eigen kosten. Dergelijke extensieve interpretatie vindt geen steun in de decreetsbepaling en staat in wanverhouding tot de rechten van de eigenaar van archeologische monumenten die op een beschermlijst staan”.

• Ook onwettig in het licht van de bepalingen van de VCRO:

• Indien opgelegd als voorwaarde:  flagrant onwettig. Artikel 4.2.19, § 1 bepaalt dat voorwaarden:– Voldoende precies moeten zijn– Niet afhankelijk mogen zijn van bijkomende beoordelingen door de 

overheid– Redelijk moeten zijn in verhouding tot de vergunde handelingen– Door enig toedoen van de aanvrager kunnen worden verwezenlijkt

5

• Quid als last (en niet als voorwaarde)? Artikel 4.2.20, § 1 VCRO:

– Last moet redelijk zijn in verhouding tot de vergunde handelingen: – Last moet kunnen worden verwezenlijkt door enig toedoen van de 

aanvrager

• Problemen:– Onmogelijk vooraf te weten of de last redelijk is of niet. – Aanvrager is afhankelijk van bijkomende beslissingen OE waarover niet 

te onderhandelen valt.

• Uitholling beroepsmogelijkheid: aanvrager weet niet wat de last inhoudt, hij kan dus onmogelijk beoordelen of hij in beroep moet gaan tegen een onredelijke last…

6

2. Vanaf 1 juni 2016: Hoofdstuk 5 van het Onroerenderfgoeddecreet

a) Decretale verankering procedure(s) voor archeologienota

• Een bekrachtigde archeologienota met archeologisch vooronderzoek moet bij elke bouw‐ over verkavelingsaanvraag (in welomschreven gevallen), worden gevoegd (art. 5.4.1).

• Vergunningverlenende overheid neemt het naleven van de bekrachtigde archeologienota als voorwaarde op in de vergunning.

• Vooronderzoek met of zonder ingrepen in de bodem.

7

i. In principe archeologisch vooronderzoek mét ingreep in de bodem.

– Aanstellen archeoloog (offertes vragen).– Melding voornemen onderzoek met ingreep in de bodem aan Agentschap.– Mogelijkheid OE om te weigeren of voorwaarden op te leggen: 15 dagen 

(beroepsmogelijkheid bij de minister, met adviesmogelijkheid bij Vlaamse Commissie Onroerend Erfgoed).

– Archeologienota met resultaten vooronderzoek en voorstel voor verdere maatregelen (evt. opgravingen).

– Bekrachtiging , met eventuele toevoeging van voorwaarden, of weigering door OE binnen 21 dagen (overschrijden van termijn is bekrachtiging). 

– Bekrachtiging geldt als toelating OE voor verdere opgravingen.– Bekrachtigde nota bij bouwaanvraag.– Na vergunning: uitvoering verdere opgravingen.– Wanneer toelating aanvang uitvoering vergunning? Niet geregeld.– Archeologierapport binnen twee maanden na beëindiging opgraving.– Eindrapport binnen twee jaar na beëindiging opgraving.

ii. Uitzonderingsprocedure vooronderzoek zonder ingreep in de bodem.

• Bij onmogelijkheid (bijv. bebouwd terrein).

• Of indien juridisch, economisch of maatschappelijk onwenselijk, bijv. (memorie van toelichting blz. 47):

– Initiatiefnemer is nog geen zakelijkerechthouder;– Grote onzekerheid over het verkrijgen van de vergunning;– Ingrepen in waardevol gebied waar eerst andere sectorale afwegingen 

moetenw orden gemaakt.

• Procedure vooronderzoek zonder bodemingreep.

– Aanstellen archeoloog: best offertes vragen met duidelijke vermelding van de onmogelijkheid van voorafgaand bodemonderzoek.

– Indienen archeologienota op basis van vooronderzoek zonder bodemingreep, en met motivering van de reden hiervoor.

– OE bekrachtigt, met eventuele toevoeging van voorwaarden, of weigert binnen 21 dagen, (overschrijden van termijn is bekrachtiging). Beroepsmogelijkheid bij de minister.

– Bekrachtiging geldt als toelating ingrepen in de bodem.– Bekrachtigde nota bij vergunningsaanvraag.– Na vergunning, uitvoering bodemingrepen: melding aan OE drie dagen vooraf.– Na beëindiging vooronderzoek met ingreep: nota aan OE met resultaten 

vooronderzoek en voorstel voor verdere maatregelen (evt. opgravingen).– Bekrachtiging , met eventuele toevoeging van voorwaarden, of weigering door 

OE binnen 21 dagen (overschrijden van termijn is bekrachtiging). – Melding aanvang opgravingen drie dagen vooraf.– Daarna: archeologierapport en eindverslag.

b) In welke gevallen?

i. Archeologisch onderzoek verplicht voor stedenbouwkundigevergunningsaanvraag:

– Gelegen in beschermde archeologische site.– Bodemingreep meer dan 100 m² en kadastraal perceel van meer dan 300 m² 

in archeologische zone (inventaris).– Bodemingreep meer dan 1000 m² en kadastraal perceel meer dan 3000 m² 

buiten archeologische zone.

Uitzonderingen – Zones zonder archeologisch erfgoed aangeduid door Vlaamse regering– Ingreep door particulier van minder dan 5000 m², buiten woongebied of 

recreatiegebied en buiten archeologische zones of sites (bijv. zonevreemde woningen, landbouwloodsen, …).

– Werken binnen gabariet van bestaande lijnfinfrastructuur 11

ii. Archeologisch onderzoek verplicht voor verkavelingsaanvraag:

– Gelegen in beschermde archeologische site.– Totale oppervlakte van de kadastrale percelen waarop de vergunning 

betrekking heeft bedraagt 300 m² of meer, en betrokken percelen zijn geheel of gedeeltelijk gelegen in archeologische zone (inventaris).

– Totale oppervlakte van de kadastrale percelen waarop de vergunning betrekking heeft bedraagt 3000 m² of meer, en percelen zijn helemaal gelegen buiten archeologische zones.

Uitzondering– Zones zonder archeologisch erfgoed aangeduid door Vlaamse regering

12

iii. Bedenkingen

• Archeologische opgravingen zijn beperkt tot de zone die daadwerkelijk wordt verstoord. Bij verkavelingsdossiers: volledige zone die voor ontwikkeling in aanmerking komt en op het volledige projectgebied.– Memorie van toelichting: ‘bodemingreep’ is elke wijziging van de eigenschappen van de 

ondergrond, door verwijdering of toevoeging van materie, verhoging of verlaging van de grondwatertafel, of samendrukken van de materialen waaruit de ondergrond bestaat.

• Stedenbouwkundige vergunningsaanvraag: plan beperken tot vergunningsplichtige werken (vrijgestelde werken niet aanduiden op plan, tuinzone niet mee opnemen indien (deels) gelegen op ander kadastraal perceel, …). Enkel effectieve vergunningsplichtige bodemingreep telt.

• Verkavelingsaanvraag: zelfs als slechts deel van kadastraal perceel in VK is opgenomen, telt de oppervlakte van het ganse perceel…

• Algemene principes, los van archeologienota:

– Passiefbehoudsbeginsel: verbod om archeologische artefacten, sites en ensembles te ontsieren, beschadigen of vernielen.

– Het is verboden om zonder erkenning als metaaldetectorist of in afwijking van de code van goede praktijk met metaaldetectoren archeologische artefacten en sites op te sporen.

– Het is verboden om zonder toelating van het Agentschap en zonder melding archeologisch vooronderzoek met ingreep in de bodem, een archeologische opgraving of graafwerken uit te voeren met de bedoeling archeologie op te sporen, vrij te leggen of uit zijn originele context te verwijderen.

– Toevalsvondsten (buiten legitiem archeologisch onderzoek) moeten binnen drie dagen worden aangegeven bij het Agentschap, dat 10 dagen tijd krijgt archeologisch onderzoek uit te voeren (verlengbaar).

c) Kritische bedenkingen

i. Financiering

• Kosten worden gedragen door de aanvrager van de vergunning (art. 10.3.1).

• Kosten van toevalsvondsten worden gedragen door het Vlaamse Gewest, met een schadevergoeding voor de eigenaar of gebruiker voor een verlenging tot meer dan 30 dagen in totaal (art. 10.3.2).

• Archeologisch solidariteitsfonds (art. 10.3.3): – Door Vlaamse regering erkende vzw.– Bijdrage te betalen door ontwikkelaars pro rata eigen activiteiten.– Toelage Vlaamse regering voor werkingskosten, binnen begrotingskredieten.

• In bepaalde gevallen zullen kosten voor archeologisch onderzoek strijdig zijn met het beginsel van de gelijkheid van de burgers voor de openbare lasten, en aanleiding kunnen geven tot schadeclaims bij de rechtbanken. 

• Zie GwH 1 oktober 2015, nr. 132/2015: “In geval van stilzwijgen van de wetgever staat het aan de rechter om het beginsel van de gelijkheid van de burgers voor de openbare lasten toe te passen, en daarbij rekening te houden met alle concrete elementen van openbaar en privaat belang, waaronder de in B.9.2 en B.10.2 opgesomde elementen, alsook de redelijke verwachtingen van de burgers in verband met de solidariteit die van hen wordt gevraagd (Cass., 24 juni 2010, Arr. Cass., 2010, nr. 453).”

16

• Opmerkelijk: het Verdrag van Valetta is minder verregaand dan Vlaamse regeling.

17

• Nog opmerkelijker: bevoegde minister heeft geen woord gehouden:

“Het Verdrag van Valletta houdt derhalve mee in dat de veroorzaker moet betalen. Op dit punt geeft minister Geert Bourgeois nog mee dat hierover een klankbordgroep werd opgericht waarin zowel mensen uit de bouwsector als uit de erfgoedsector zitting hebben. De bedoeling hiervan is te komen tot een zo gedragen en evenwichtig mogelijke oplossing. Het ware immers onredelijk om dit principe zover door te trekken dat alle mogelijke erfgoedlasten die op een perceel rusten gedragen zouden moeten worden door de toevallige eigenaar, of om alle lasten die op een verkaveling zouden rusten te laten dragen door de betrokken bouwpromotor. Dat er zich waardevolle archeologische resten in de betrokken ondergrond bevinden kan met andere woorden niet betekenen dat er een onevenredig grote last op de schouders van de betrokkenen wordt gelegd.”

18

ii. Code van goede praktijk

• Art. 5.3.1 Decreet: De Vlaamse regering stelt een code van goede praktijk vast voor de uitvoering van en rapportering over archeologisch vooronderzoek en archeologische opgravingen.

• Art. 5.3.1 Besl. Vl. Reg.: De minister stelt een code van goede praktijk vast voor de uitvoering van en rapportering over archeologisch vooronderzoek en archeologische opgravingen.

• Onwettige delegatie: een minister heeft geen reglementerende bevoegdheid.

19

iii. Grote afhankelijkheid erkende archeologen van Agentschap OE

• Agentschap staat in voor erkenning en voor evaluatie van erkenden archeologen, met schorsingsbevoegdheid.

20

Contactgegevens

Pieter‐Jan DEFOORTLDR Advocatenpieterjan.defoort@ldr.beHersbergestraat 4 Kasteellaan 1418020 Oostkamp 9000 Gent050/490.840 09/234.29.16