000512
LAUDO
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO
POR M8DCONTRATISTAS SRLCONTRA EL GOBIERNO REGIONAL DE
LORETO SOBRE SOLICITUD DE APROBACIÓN DE ADICIONAL Y PAGO DE
GASTOS GENERALES ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR
LOS DOCTORES ANA MAR˝A ARRARTE ARISNABARRETA Y ANTENOR
RAFAEL AYSANOA PASCO AS˝ COMO POR EL INGENIERO FEDERICOROLD`N ARROGAS
Resolución No 34
Lima 05 de julio de dos mil siete
VISTOS
I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
MD CONTRATISTAS SRL en adelÆnte MD y el GOBIERNOREGIONAL DE LORETO en adelante GOREL suscribieron con fecha 27
de enero del 2005 el Contrato de Ejecución de Obra Mejoramiento delAlcantarillado Mixto Calle Corpac Av Abelardo QuiæónezCaLiberaciónSan Juan Bautista en adelante el CONTRATO
En la clÆusula dØcimo primera del CONTRATO las partes acordaron quecualquier controversia que surja desde su celebración deberÆ ser resuelta
mediante los procedimientos de conciliación extrajudicial yo arbitrajeconforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado en adelante la Ley y su Reglamento
II DESIGNACIÓN DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
El ingeniero Federico RoldÆn Arrogas fue designado por GOREL medianteCarta No 1072006GRLPde fecha 17 de abril del 2006 y el doctor
Antenor Rafael Aysanoa Pasco fue designado por el CONSUCODEmediante Resolución No2342006CONSUCODEPRE de fecha 29 de
mayo del 2006 debido a que MD no cumplió con proponer yo designaral Ærbitro de manera oportuna
Por Carta de fecha 27 de junio de 2006 el doctor Antenor Rafael
Aysanoa Pasco propuso a la doctora Ana María Arrarte Arisnabarretapresidir el Tribunal Arbitral encargado de resolver la controversia surgida P
R i entre MD y GOREL
0005132
Por Carta de fecha 28 de junio del 2006 la doctora Ana María ArrarteArisnabarreta aceptó la designación formulada como Tercer `rbitro yPresidenta del Tribunal Arbitral
El 03 de agosto del 2006 se instaló el Tribunal Arbitral En el Acta de
Instalación se estableció que el arbitraje se regiría por las reglasestablecidas en el Acta de Instalación y en su defecto de acuerdo a lo
dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No 0832004
PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 0842004PCM y la Ley General de Arbitraje en adelante LGA
Asimismo se dispuso que en caso de discrepancia de interpretación o deinsuficiencia de las reglas que anteceden el Tribunal Arbitral resolvería en
forma definitiva del modo que considere apropiado
III PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUS ESCRITOS
DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA
1111 Pretensiones de M8D formuladas en 1su escrito de demanda asícomo los argumentos que las sustentan
Con fecha 2 de setiembre del 2006 MD presentó su demanda
formulando sus pretensiones y argumentos segœn se detalla a
continuación
11111Primera Pretensión Que e Gore emita la Resolución Administrativa
que corresponda como consecuencia de nuestra propuesta para la
ejecución del metrado adicional necesario para cumplir con la finalidad ymetas del Contrato de Obra Mejoramiento del alcantarillado mixto calle
Corpac Av Abelardo QuiæónezLiberación San Juan Bautista enadelante el Contrato de Obra ascendente a 2220mt
11112Segunda Pretensión Que GOREL nos pague los gastos generalesdevengados por la ampliación del plazo del contrato de obra los mismo
que serÆn liquidados al momento de emitirse el laudo arbitral generadapor la falta de pronunciamiento de GOREL respecto de nuestra propuestade ejecución del metrado adicional necesario para cumplir con la finalidady metas del contrato de Obra mÆs intereses compensatorios y moratorioscostas y costos del proceso
En la demanda se exponen los fundamentos de hecho que sustentan
ambas pretensiones de manera conjunta segœn se detalla a continuación
e 1 Que la obra tenía como finalidad que el alcantarillado mixto de la
Calle Corpac cruzara la Av Quiæónez para entregar las aguas
j servidas en el canal proyectado en la Calle San Pedro San Pablo yI
0513
poder erradicar los hechos sociales negativos que aquejan la zonadescribiendo un canal de mortero armado de sección 100 x1OOmtcon una longitud de 10300 mts desde el buzón 6 7 y cruce de la
pista de la Av Abelardo Quiæónez
2 Sin embargo una vez realizado el replanteo del tramo en menciónse determinó que existía un error en el Expediente TØcnico toda
vez que la longitud propuesta en el proyecto original no era
compatible con la realidad ya que los 10300 mt finalizaban en elbuzón 7 y que del buzón 7 al cruce de la pista de la Av Abelardo
Quiæónez existía una longitud adicional de 2220 mt querepresentaba una incidencia del 463 del monto contratado
originalmente
3 Que a fin de ejecutar el metrado adicional de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 42 de la Ley así como los artículos 135 y159 del Reglamentó MD debía contar con la resoluciónadministrativa previa emitida por el GOREL que reconozca laexistencia del metrado adicional y autorice la ejecución de dichas
obras
4 Que de los asientos Nos 026 027 55 y 74 de fecha 8 y 9 de
marzo 06 y 21 de abril del 2005 respectivamente obrantes en elCuaderrio de Obra se advierte que el Residente de Obra y el
Supervisor de Obra Externo de GOREL verificaron la Øxistencia de
un error en el metrado para la ejecución de la obra y el Residentede Obra insistió al supervisor respecto de los mayores metrados
verificados solicitando asimismo la ampliación del plazo contractual
por existir partidas no consideradas en el expediente tØcnico así
como malos metrados de los materiales
5 Que a pesar de que este pedido fue formalizado por Carta No 010MD2005de fecha 13 de abril del 2005 adjuntÆndose la propuestadel Adicional de Obra No 01 destinada a ejecutar el metrado
adicional hasta la fecha GOREL no se ha manifestado por lo quede conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley y el
artículo 135 del Reglamento el plazo contractual debe considerarseampliado de pleno derecho al no haberse emitido pronunciamientoalguno dentro de los diecisiete 17 días de la recepción de la
solicitud por el Inspector o Supervisor
6 Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 156 del
Reglamento durante todo el tiempo que ha venido durando el plazoampliatorio se han venido generando gastos generales que deberÆnser reembolsados por GOREL
7 Que la ejecución de la obra objeto del CONTRATO ya ha sidoculminada por MD a excepción del metrado adicional de2220mtpj
oloo4
que se encuentra pendiente de pronunciamiento de GOREL No
obstante no se ha entregado la obra en funcionamiento en tantofalta ejecutar dicho metrado por lo que no pueden derivarse las
aguas servidas y pluviales al canal de mortero armado de sección
cuadrada ubicado en la Av Abelardo Quiæónez
1112 Posición de GOREL en su escrito de contestación a la demandarespecto de las pretensiones formuladas por M8D
GOREL en su escrito de contestación de la demanda presentado con
fecha 10 de noviembre del 2006 expone los fundamentos por los cuales
considera que las pretensiones propuestas por MDdeben ser declaradasinfundadas en los tØrminos que se detallan a continuación
1 Que poi Carta Notarial No0332005GRLORAJ de fecha 26 de
marzo del 2005 GOREL le concedió a MD un plazo improrrogablede 15 días a efectos de que pueda satisfacer y superar las
situaciones irregulares derivadas del incumplimiento de las
obligaciones contractuales
2 Que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo del 2005suscrita entre el gerente general de MD y el Supervisor de ObraMD se abstiene de ejecutar los mayores metrados por haber
cumplidó con la totalidad del tiempo contractual Este acuerdo fue
registrado en el asiento No 092 de fecha 04 de mayo del 2005segœn consta en el Cuaderno de Obra En este sentido no
resultaba necesario un pronunciamiento respecto del Adicional deObra No 01 en tanto MDse había abstenido de ejecutarlo
3 Mediante Carta Notarial No0122005GRLPdel 22 de julio del
2005 GOREL resuelve el CONTRATO por incumplimiento de laempresa contratista
4 Que por Carta No5212005GRUGRISGSyC del 16 de agosto del
2005 se le hace conocer al Supervisor de la Obra sobre la
improcedencia de realizar yo plantear el Adicional de Obra No 01por cuanto el CONTRATO ya se encontraba resuelto
5 Que en el artículo 1 de la Resolución Ejecutiva Regional No 2072006GRUP de fecha 22 de febrero del 2006 se resuelvetotalmente el CONTRATO por lo que no puede emitirse acto
administrativo respecto de obras adicionales sobre el mismo
6 Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 162 delo Reglamento la Entidad puede optar por culminar lo que falte de la m
1 oj obra r
000515
7 Que al no aprobarse y ejecutarse el Adicional de Obra No 01tampoco existió la correspondiente ampliación de plazo la queademÆs no fue solicitada conforme al procedimiento previsto por elartículo 42 de la Ley y el artículo 155 del Reglamento tampoco Østafue cuantificada y sustentada Así al no existir ampliación de plazotampoco puede hablarse del pago de gastos generales
8 Que en relaciónalos intereses costas y costos la demandante no
ha tenido motivos atendibles para ir en Arbitraje dado que las
pretensiones no revisten controversia por cuanto lo demandadoatenta contra la normatividad vigente
IV AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS
Segœn lo dispuesto por la Resolución No 13 de fecha 02 de enero del
2007 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de PuntosControvertidos con fecha 11 de enero del 2007 en la que se realizaron los
siguientes actos
IV1 AI no existir defecto alguno en la relación procesal el Tribunal Arbitral
procedió a declarar saneado el procesoI
IV2 Ante la ausencia de GOREL el Tribunal no pudo invocar a las partes a
una conciliación Sin embargo se dejó abierta la posibilidad de que estoocurra en el transcurso del proceso
IV3 El Tribunal procedió a fijar los puntos controvertidos en funciónalaspretensiones planteadas porMD en los siguientes tØrminos
1 Si corresponde que GOREL emita una Resolución Administrativaque se pronuncie sobre la propuesta que habría formulado MD
para la ejecución del metrado adicional de 2220 mt y quesegœn esta empresa era necesario para cumplir con la finalidad ymetas del CONTRATO
2 Si corresponde otorgar una ampliación de plazo por la falta depronunciamiento de GOREL respecto del pedido de MD de
ejecución del metrado adicional y que segœn esta empresa era
necesaria para cumplir con la finalidad y metas del CONTRATO
3 De ser afirmativa la respuesta el Tribunal analizarÆ por cuÆntosdías correspondería dicha ampliación
4 De proceder la ampliación de plazo corresponderÆ a este
Tribunal pronunciarse sobre si la misma da lugar al pago de
rJ gastos generales 1
0005176
5 Asimismo de ser afirmativa la respuesta anterior se deberÆdeterminar si corresponde el pago de intereses compensatorios ymoratorios por este concepto
6 Si corresponde el pago de costos y costas
Se dejó expresa constancia que la enumeración de puntoscontrovertidos precedente es meramente ilustrativa constituyendo una
pauta referencia del Tribunal y que no limita el anÆlisis que Øste deberÆhacer sobre la controversia precisÆndose ademÆs que el
pronunciamiento que emitirÆ este colegiado en el Laudo se limitarÆ a las
pretensiones planteadas en la demanda
IV4 Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por MDy GORELdejando constancia que la relación de los mismos no es excluyente por lo
que si hay algœn medio probatorio que involuntariamente no estØ
comprendido en ella tambiØn deberÆ considerarse que ha sido admitido
En este sentido se admitieron los medios probatorios ofrecidos por MDen su escrito de demanda presentado con fecha 27 de setiembre del 2006y que corresponden a los numerales del 41 al 48 del punto IV tituladoMedios Probatorios En tal sentido se otorgó a MD un plazo de cinco
05 días para que cumpla con presentar el medio probatorio referido en el
punto 44 Cuaderno de Obra No 1 y 2 donde debe constar el AsientoNo 055
Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por GOREL en
su escrito de contestación a la demanda presentado con fecha 10 denoviembre de 2006 y que corresponden a los numerales del 1 al 6 del
punto IV titulado Medios Probatorios
IV5 El Tribunal Arbitral fijó el plazo de la etapa probatoria en treinta 30 díashÆbiles y requirió a GOREL para que en Øl plazo de cinco 05 díascumpla con exhibir el medio probatorio ofrecido en el punto 42del escritode demanda de MD esto es El Expediente TØcnico de la Obra
Mejoramiento del alcantarillado mixto calle Corpac Av AbelardoQuiæónezLiberación San Juan Bautista adjuntando copia de dichodocumento
V AUDIENCIA DE PRUEBAS
V1 Mediante Resolución No 21 de fecha 22 de febrero del 2007 el TribunalArbitral consideró necesario y solicitó como medio probatorio de oficio ladeclaración de los representantes de ambas partes o en su defecto de las
R personas que tengan completo conocimiento de los hechos que dan origenal presente proceso arbitral citando a las partes para estos efectos a la
00051
Audiencia de Pruebas para el día 02 de marzo del 2007 y ampliando la
etapa probatoria por quince 15 días hÆbiles
Por Resolución No 23 de fecha 27 de febrero del 2007 el Tribunal Arbitral
amplió la etapa probatoria por diez 10 días hÆbiles adicionales y dispusosuspender de oficio la Audiencia de Pruebas programada para el díaviernes 02 de marzo del 2007 hasta que el Tribunal Arbitral cuente con la
posición de las partes respecto de los medios probatorios presentados porØstas momento en el cual la Audiencia sería reprogramada
Por Resolución No 28 de fecha 26 de marzo del 2007 el Tribunal Arbitralamplió nuevamente la etapa probatoria en siete 07 días hÆbilesadicionales y fijó la Audiencia de Pruebas para el día 09 abril del 2007
V2 Con fecha 09 abril del 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas a
efectos de que los representantes de ambas partes presten su declaración
sobre los hechos que dieron origen al presente proceso arbitralefectuando los miembros del Tribunal Arbitral las preguntas que estimaron
pertinentes
El Tribunal Arbitral de oficio solicitó a MD la presentación de lascomunicaciones que han sido cursadas por GOREL con relaciónalarenovación de la carta fianza o cualquier otro hecho vinculado a la
ejecución de la obra con posterioridad a la comunicación de laresolución del Contrato
V CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA
Luego de ampliar por œltima vez la etapa probatoria por ResoluciónNo 29 del 12 de abril del 2007 mediante Resolución No 30 del 26 de
abril del 2007 se cerró la etapa de actuación de pruebas y se otorgó a
las partes un plazo de diez 10 días a fin de que presenten sus alegatosescritos y soliciten una Audiencia de Informes Orales de estimarlo
pertinente
VII PLAZO PARA LAUDAR
No habiendo las partes solicitado la realización de una Audiencia deInformes Orales mediante Resolución No 33 de fecha 22 de mayo del2007 se fijó el plazo para emitir el Laudo Arbitral en treinta 30 díashÆbiles sin perjuicio de la facultad de prorrogarlo En consecuencia
eI Ag Tribunal Arbitral procede a dictarlo conforme a las reglas establecidas N
000519
Y CONSIDERANDO
I ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA ABSOLUCIÓN DE LACONTROVERSIA
11 MD y el GOREL suscribieron con fecha 27 de enero del 2005 elContrato de Ejecución de Obra Mejoramiento del Alcantarillado MixtoCalle Corpac Av Abelardo QuiæónezCaLiberación San Juan Bautista
el CONTRATO
12 La obra tenía como finalidad que el alcantarillado mixto de la Calle
Corpac cruzara la Av Quiæonez para entregar las aguas servidas en elcanal proyectado en la Calle San Pedro San Pablo describiendo un
canal de mortero armado de sección 100 x 100 mt con 10300mt de
longitud desde el buzón 67 y cruce de la pista de la Av Abelardo
Ouiæónez
13 Cuando se realizó el replanteo del tramo se determinó que existía un error
en el Expediente TØcnico dado que los 103 mt terminaban en el buzón 7y desde Øste al cruce con la Av Abelardo Quiæonez en donde debía
terminar la obra existia una longitud adicional de 2220 mt que no
había sido considerada en el Expediente TØcnico lo que representabauna incidencia de463del monto del contrato original
14 En efecto conforme constaen el Asiento N 026 del Cuaderno de Obrade fecha 08 de marzo de 2005 el Residente de la Obra registró lo
siguiente AI respecto debemos indicar que la longitud especificada en los
planos de obra es de 103 mt Desde el Buzón N 06 hasta el puente deentrega cruce de pista Sin embargo esta longitud es desde el Buzón N
06 hasta e Buzón N 07 detalle que ha sido replanteado y verificado en
obra Esta verificación fue confirmada por el Supervisor de obra conformeconsta en el Asiento N 027 del Cuaderno de Obra de fecha 09 de marzo
de 2005
15 Mediante Carta Notarial0332005GRLORAJ de fecha 26 de marzo de
2005 el GOREL le informa a MD Que el estado situacional de la obraMEJORAMIENTO DEL ALCANTARILLADO MIXTO CALLE CORPAC
AV QUIÑONEZCALLE LIBERACIÓN SAN JUAN denota un
incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales escenciales
legales a su cargo mÆs aœn si se tiene en cuenta que su plazo contractualha vencido y se han ejecutado partidas sin cumplir las especificacionestØcnicas y procesos constructivos Por lo que le otorga un plazo de
quince 15 días a efecto de que proceda a subsanar las situacionesirregulares Cabe mencionar que entre los incumplimientosseæalados no se hace menciónalos 2220mt faltantes para la conclusión 0j de la obra
000509
16 Mediante Carta N 010MD2005 de fecha 13 de abril de 2005 MD
solicitó la aprobación del Adicional de Obra N 1 derivado del error en el
Expediente TØcnico registrado en los Asientos N 026 y 027 del Cuadernode Obra
17 AI respecto conforme consta en el Asiento N 074 de fecha 21 de abril de
2005 el Supervisor de Obra seæaló que De acuerdo al ExpedienteTØcnico la distancia entre estos puntos es de 103 mfaltando 2220m para
cumplir con la meta del proyecto
18 Del mismo modo conforme consta en el Asiento N 089 del Cuaderno de
Obra de fecha 03 de mayo de 2005 el Supervisor de Obra recomendó lo
siguiente Se sugiere y se comunica al contratista que los mayores
metrados dentro del ramo de ejecución de la obra son considerados como
presupuestos adicionales y no como obras adicionales por lo que el
contratista ejecutarÆ tales mayores metrados para su correspondientevalorización
19 Mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de 2005 suscrita entre el
Gerente General delMD Manuel A Ronclona García y el Supervisor de
Obra Pablo Paredes se acordó que e Contratista reconoce la ejecuciónde la obra a precios unitarios y la longitud de los trabajos considerados en
el Expediente TØcnico sin embargo se abstiene de ejecutar los
mayores metrados por haber cumplido con a totalidad del tiempocontractual
110 Mediante Carta Notarial N0122005GRLP de fecha 22 de julio de 2005GOREL informa a MDque luego de haber transcurrido el plazo otorgadomediante Carta Notarial 0332005GRLORAJ ha decidido resolver
totalmente el contrato por las siguientes causales i incumplimiento de las
obligaciones contractuales al haber realizado alteraciones y
modificaciones así como haber empleado materiales distintos a los
pactados y ii acumulación del monto mÆximo de la penalidad por mora en
la ejecución de la prestación a su cargo dado que su plazo contractual
venció el 25 de abril de 2005
111 Mediante Carta N5212005GRUGRISGSyC de fecha 16 de agosto de
2005 GOREL le informa al Supervisor de Obra que mediante Carta
Notarial N 0122005GRLP se resolvió el contrato de la mencionada
obra por lo tanto resulta improcedente realizar yo plantear ningœn
Adicional de Obra
112 Mediante Resolución Ejecutiva Regional N2072006CRUP de fecha 22
de febrero de 2006 GOREL ratifica su resolución contractual por causalesde incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales esencialeslegales o reglamentarias y haber llegado a acumular el monto mÆximo de pcla penalidad por mora en la ejecución de la prestación 1
0005310
II SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Si corresponde que GOREL emita una Resolución Administrativa
que se pronuncie sobre la propuesta que habría formulado MDparala ejecución del metrado adicional de 2220mt y que segœn esta
empresa era necesaria para cumplir con a finalidad y metas delCONTRATO
111 Con relaciónala ejecución de obras adicionales es necesario seæalar queLa ejecución del contrato de obra pœblica presenta particularidadesespeciales que se derivan sobre todo de las dificultades quenormalmente ofrece la construcción de una obra de ese tipo por su
complejidad la diversidad de elementos personales y materiales queintervienen en ella la coordinación que exige los problemas tØcnicos yeconómico financieros que se suscitan y su duración
No obstante que el contrato de obra pœblica en el cual el contratista
promete un resultado y debe ejecutar la obra con arreglo a los planospliegos especificaciones tØcnicas etc es un contrato conmutativoeventualmente existe un Ælea o riesgo en su ejecución ya que por
ejemplo pueden aumentar o disminuir los valores de los materiales y de lamano de obra variando el costo de la ejecución de las especificacionesestablecidas o pueden existir trabajos necesarios que por error no fueron
previstos en las especificaciones tØcnicas2
Si bien el contratista estÆ obligado a cumplir estrictamente los tØrminos del
contrato ejecutando los trabajos en la forma y modo establecidos es
comœn que se reconozca la posibilidad de que se introduzcan ciertasvariaciones o adiciones en la obra cuando ellas son indudablemente
indispensables o necesarias En tal sentido a decir de ESCOLA se
consideran trabajos necesarios aquellos que no figurando en el contratoaparecen como indispensables en el curso de la ejecución de la obra para
asegurar la buena realización de lo contractualmente previsto es decirpara la consecución del objeto del contrato
112 En dicha línea nuestra normativa de contrataciones con el Estado ha
previsto la posibilidad de modificar el contrato de obra ya sea paraintroducir adicionales o ampliar los plazos siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato Por ello se
otorga a la Entidad contratante la facultad de aprobar las prestacionesadicionales necesarias para cumplir con la ejecución de la obra
ESCOLA Jorge Tratado Integral de los Contratos Administrativos Volumen II Parte
Especial Ediciones Depalma Buenos Aires 1979 pag 229s Bielsa Derecho Administrativo Tomo I Editorial La Ley Sexta Edición Buenos Aires
1964 pag 497 y ss
DIEZ Derecho Administrativo Buenos Aires 1967 Tomo III pag 5764
ESCOLA ibídem pag 245
J11
En efecto el artículo 42 de la Ley prescribe lo siguiente
Artículo42Adicionales reducciones yampliacionesLa Entidad podrÆ ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su
monto siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato Asimismo podrÆ reducir servicios u obras
hasta por el mismo porcentajeEn el supuesto de que resultara indispensable la realización de
obras adicionales por errores del expediente tØcnico 0
situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato mayores a las establecidas en el pÆrrafo precedentela Entidad sin perjuicio de la responsabilidad que puedacorresponder al proyectista podrÆ decidir autorizarlas Para ello
se requerirÆ contar con la autorización del Titular del Pliego o la
mÆxima autoridad administrativa de la Entidad debiendo para
el pago contar con la autorización previa de la Contraloría
General de la Repœblica y con la comprobación de que se
cuentan con los recursos necesarios debiendo hacerse de
conocimiento bajo responsabilidad de a mÆs alta autoridad de
la Entidad de a Comisión de Presupuesto y Cuenta General
del Congreso de a Repœblica y del Ministerio de Economía yFinanzas
AltØmativamente la Entidad podrÆ resolver el contrato sin
responsabilidad para las partes En este œltimo caso el contrato
queda resuelto de pleno derecho desde su comunicación al
contratista y la Entidad procederÆ a pagar al contratista lo
efectivamente ejecutado con lo que el contrato se entiende
liquidadoEl contratista podrÆ solicitar a ampliación del plazo pactadoratrasos yo paralizaciones ajenos a su voluntad atrasos en
el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza mayordebidamente comprobados que modifiquen el calendario
contractualLas discrepancias respecto de la procedencia de la
ampliación del plazo se resuelven de conformidad con el
procedimiento establecido en el inciso b del Artículo 41 de la
presente Ley
Del mismo modo el artículo 159 del Reglamento dispone que
Artículo 159 Obras adicionales
Sólo procederÆ la ejecución de obras adicionales cuando se
cuente previamente con resolución del Titular del Pliego 0
la mÆxima autoridad administrativa de a Entidad y en los
r casos en que su valor restÆndole los presupuestos p
200023
deductivos no superen el quince por ciento 15 del monto
total del contrato original
113 Como se puede notar ante la necesidad de ejecutar obras adicionalesderivadas de errores del expediente tØcnico o situaciones imprevisiblesposteriores a la suscripción del contrato se otorga a la Entidad dos
posibilidades
i Aprobar a solicitud del contratista o de oficio la ejecución deobras adicionales por parte del contratista mediante resoluciónemitida por el Titular del Pliego o la mÆxima autoridadadministrativa de la Entidad
ii Resolver el contrato sin responsabilidad para las partes El
contrato quedarÆ resuelto de pleno derecho desde su
comunicación al contratista
De acuerdo a lo expuesto la aprobación de adicionales de obra es una
facultad otorgada a la Entidad contratante pudiendo optar por resolverel contrato en el supuesto que no cuentØ con aprobación del titular del
pliego o los recursos suficientes para el pago de los adicionales En tal
sentido el contratista no tiene un derecho preestablecido a que se
le aprueben los adicionales de obra solicitados dado que la Entidadcontratante sØ encuentra en libertad de analizar la conveniencia de
aprobar o no el adicional
114 Sobre el caso concreto MDsolicita que GOREL se pronuncie respectoa su solicitud de adicional de obra dado que de los Asientos Nos 026027 55 y 74 del Cuaderno de Obra se advierte que el Residente y el
Supervisor de Obra verificaron la existencia de un error en el metrado
para la ejecución de la obra Asimismo mediante Carta No 010MD2005 MDsolicitó oficialmente a GOREL la aprobación del Adicional deObra No 01 sin tener respuesta hasta la fecha
Por su parte GOREL seæala que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04de mayo de 2005 se deja constancia que el Contratista renuncia a la
ejecución de mayores metrados por haber cumplido con el plazocontractual de ejecución y en vísperas del plazo de penalidad así comopor encontrarse con partidas faltantes de ejecución Asimismo indica
que no puede emitirse acto administrativo correspondiente aejecutarobras adicionales sobre un contrato ya resuelto
En respuesta a lo indicado por GOREL MDseæala lo siguiente
i No ha existido resolución del contrato ya que para que la resolución
tenga eficacia debió estar debidamente motivada y firmada por elrepresentante del GOREL por lo que la resolución mediante CartaNotarial N0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 es nula p0
000513
como consecuencia de defectos en los requisitos de validez talcomo lo seæala el artículo 10 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General Ley N27444
ii En todo caso la resolución del contrato sólo se formalizó y tuvo
carÆcter de acto administrativo efectivo a partir de la emisión de la
Resolución Ejecutiva Regional N2072006GRLPde fecha 22 de
febrero de 2006 Por lo que con anterioridad a esta resolución los
requerimientos de MD son vÆlidos y jurídicamente posibles en
tanto que el Gobierno Regional tenía la obligación legal de emitiruna resolución administrativa respecto de la solicitud de adicional
iii Con relación al Acta de Acuerdo Østa no puede ni debe tenersecomo medio de prueba toda vez que constituye un actoadministrativo nulo de pleno derecho en razón de que los œnicos
que pueden firmar un Acta de Acuerdo son los representanteslegales de cada parte Sin embargo Østa fue suscrita por el
Supervisor de Obra que no tenía competencia para suscribir el acta
115 Con relación a que la resolución efectuÆda mediante Carta Notarial N
0122005GRLPes nula de pleno derecho debemos seæalar que lascausales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley delProcedimiento Administrativo General en adelante LPAG no son
aplicables al cÆso concreto En efecto el artículo 10 de la LPAG seæalalos supuestos de nulidad de los actos administrativos derivados de un
procedimiento administrativo
En atención a ello el artículo 1 de la LPAG define a los actosadministrativos como las declaraciones de las entidades que en elmarco de normas de derecho pœblico estÆn destinadas a producirefectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de losadministrados dentro de una situación concreta Como se puedeobservar no todos los actos emitidos por una Entidad Pœblica se
configuran como actos administrativos sino sólo aquellos emitidos en elmarco de normas de derecho pœblico es decir en ejercicio de
potestades pœblicas
Sobre el particular GARC˝A DE ENTERRIAS ha seæalado que
La declaración en que el acto administrativo consiste debe
proceder de una Administración precisamente lo que excluyecomo ya hemos notado los contratos o convenios en
cuanto que son fruto de varias voluntades y no sólo de una
administración La declaración administrativa en que el acto
s GARCA DE ENTERRIA Eduardo y TomÆs RAMON FERN`NDEZ Curso de Derecho
Administrativo Tomo I Editorial PalestraTemis Versión Latinoamericana en base a la
DuodØcima Edición Lima 2006 pÆg 590
14
consiste se desprende como el ejercicio de a potestadadministrativa Por una parte se excluyen los actos queexpresan a capacidad y la titularidad de derechos comunes
de as Administraciones actos privados procesales etc asíla Sentencia del 21 de febrero de 1981 declara no ser
suficiente que formalmente sea dictado un acto por un
órgano de la Administración sino que la materia sobre la
que verse su contenido sea administrativa y no o es segœnel artículo 2 LJ aquella que aunque relacionadas con os
actos de la Administración Pœblica se atribuya por una Leya la jurisdicción social o a otra jurisdicción En segundotØrmino sobre esta nota se edifica la relevancia jurídica de losactos administrativos en cuanto son expresión de una potestadproducen los efectos jurídicos que tal potestad tiene como
propios
En atención a ello los contratos administrativos v los actos
vinculados a la ejecución contractual como es el caso de laResolución del Contrato no se configuran como actos
administrativos ya que no constituyeæ el ejercicio de una potestadadministrativa ni producen los efectos jurídicos derivados de dicha
potestad sino que son producidos por la Administración como porcualquier particular en ejercicio de su facultad de contratar con los
privados
Por lo que tanto el contrato como los actos vinculados a la ejecución del
mismo se rigen por las normas de contrataciones y adquisiciones delEstado y supletoriamente por las normas de derecho comœn Así elartículo 117 del Reglamento prescribe que El contrato es obligatoriopara las partes y se regula por las normas de este Título y
supletoriamente por las normas del Código Civil Los contratos de obrasse regulan ademÆs por el Capítulo Vlll de este Título
116 Ahora bien respecto a las formalidades previstas en la Ley y el
Reglamento para la Resolución del Contrato el artículo 45 de la Leydispone que Para hacer efectiva la resolución deberÆ contar con laaprobación del Titular del Pliego o la mÆxima autoridad administrativa dela Entidad bajo responsabilidad Asimismo el artículo 162 del
Reglamento prescribe que La parte que resuelve deberÆ indicar en su
carta de resolución la fecha y hora para efectuar la constatación físicae inventario en el lugar de la obra
Es decir la œnica formalidad aplicable a la Resolución del Contrato es la
aprobación por el Titular del Pliego o por mÆxima autoridadadministrativa ya sea mediante carta notarial o alguna ResoluciónAdministrativa En tal sentido dado que la Carta Notarial N 0122005GRLP fue suscrita por el Presidente del Gobierno Regional es vÆlida yieficaz desde su notificación a MD
0005C15
117 Por otro lado cabe mencionar que en el supuesto de que MD no se
hubiera encontrado conforme con que la Resolución del Contrato se
efectœe mediante carta notarial Carta Notarial N0122005GRLPo con
el contenido de dicha carta debió impugnarla en su momento Sin
embargo en su declaración de parte ante la pregunta referida a si se
cuestionó es su momento la resolución del contrato MD respondió en
forma negativa
Asimismo con relación a si se subsanaron los incumplimientos o se dio
respuesta a la Carta Notarial 0332005GRLORAJ mediante la cual elGOREL le imputaba una serie de incumplimientos contractuales y le
otorgaba un plazo de quince 15 días para que los subsane bajo penade resolver el contrato MD informó que no había dado respuestaalguna
118 De acuerdo a lo expuesto la resolución del contrato se formalizómediante Carta Notarial N0122005GRLPpor lo que la ResoluciónEjecutiva Regional N2072006GRLPde fecha 22 de febrero de 2006sólo la ha confirmado En tal sentido Øualquier solicitud de adicionalposterior a la notificación de la Carta Notarial N 0122005GRLPes
improcedente
119 Con relación a que el Acta de Acuerdo es un acto administrativo nulo de
pleno derecho debemos reiterar que los acuerdos efectuados en
ejecución del Contrato de Obra no pueden ser considerados como actos
administrativos por lo que su nulidad deberÆ se analizada en función a
la normativa sobre contrataciones y supletoriamente por el Código Civil
De acuerdo a los artículo 149 y 151 del Reglamento el Supervisor de
Obra se encuentra encÆrgado de anotar y certificar los hechosrelevantes que ocurran durante la ejecución de obras no teniendoautoridad para modificar el contrato En tal sentido el Supervisor deObra no seaencontraba facultado por ejemplo para aprobar el adicionalde obra en tanto consistía en una modificación contractual Sin
embargo la renuncia a realizar obras adicionales antes de ser
aprobadas por la Entidad contratante no constituyen ningunamodificación contractual por lo que no requiere de aprobación previapor la Entidad Es así que el acuerdo mencionado debe entendersecomo una renuncia unilateral de MD a su solicitud de adicional de obraen tanto que dicho acto no requería de aprobación por parte de GORELAsimismo debe tomarse en cuenta que dicho acuerdo fue suscrito por el
Gerente General de MD que en tanto representante de la empresatiene las facultades suficientes para renunciara la realización deladicional de obra
1110 En virtud de todo lo expuesto NO PROCEDE QUE GOREL SE
PRONUNCIE SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA ADICIONAL
0005216
dado que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de 2005 elcontratista renunció expresamente a la ejecución de la obra adicional
solicitada mediante Carta N010MD2005Asimismo mediante CartaNotarial N 0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 GOREL leinformó a MD su decisión de resolver el contrato con lo que elcontratista debió considerar desestimada su pretensión
III SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Si corresponde otorgar una ampliación de plazo por la falta de
pronunciamiento de GOREL respecto del pedido de MD de
ejecución del metrado adicional y que segœn esta empresa era
necesaria para cumplir con la finalidad y metas del CONTRATO
1111 AI respecto MDsostiene que a pesar de que el pedido de ejecucióndel metrado adicional fue formalizado por Carta No 010MD2005hasta la fecha GOREL no se ha manifestado por lo que de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley y el artículo 155 del
Reglamento el plazo contractual debe considerarse ampliado de
pleno derecho al no haberse emitido pronunciamiento alguno dentro delos diecisiete 17 días de la recepción de la solicitud por el Inspector o
Supervisor
Por su parte GOREL seæala que al no aprobarse adicional algunotampoco existió la correspondiente ampliación de plazo ni se afectó elcalendario general con lo que tampoco corresponde el reconocimientode gastos por este periodo Seæala que mediante Carta No 5212005
GRLGRISGSyC del 16 de agosto del 2005 se le hace conocer al
Supervisor de la Obra sobre la improcedencia de realizar yo plantear elAdicional de Obra No 01 por cuanto el CONTRATO ya se encontrabaresuelto Asimismo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 162del Reglamento la Entidad puede optar por culminar lo que falte de laobra
1112 Sobre el particular mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de
2005 el Contratista renunció expresamente a la ejecución de la obraadicional solicitada mediante Carta N 010MD2005 de fecha 13 de
abril de 2005 Asimismo mediante Carta Notarial N0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 GOREL resolvió el contrato de plenoderecho decisión que no fue materia de cuestionamiento alguno porMD conforme a lo seæalado en el numeral 117 de los Considerandosdel presente Laudo En tal sentido el Tribunal procederÆ a analizar siexistió una ampliación de plazo automÆtica entre la fecha en que MDla
solicitó 13 de abril de 2005 y la fecha en que se desistió de su solicituduj 04 de mayo de 2005
517
1113 En atención a ello el artículo 42 de la Ley dispone que El contratistapodrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos yoparalizaciones ajenos a su voluntad atrasos en el cumplimiento desus prestaciones por causas atribuibles a a Entidad contratante ypor caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados quemodifiquen el calendario contractuaP
De acuerdo a lo expuesto sólo procede la ampliación del plazocontractual por atrasos yo paralizaciones en la ejecución de la obra es
decir cuando por causas ajenas a su voluntad o atribuibles la Entidad la
obra se haya atrasado En tal sentido no es suficiente que la Entidad se
haya demorado en aprobar el adicional sino que ademÆs es necesario
que se demuestre que dicha falta de pronunciamiento generó el atraso 0
paralización de la obra
A manera de ejemplo serÆ procedente la ampliación de plazo si la obraadicional solicitada es vital para poder continuar con la obra principalpor lo que la falta de pronunciamiento por parte de la Entidad
contratante genera una paralización o retraso en la misma Pero si elcontratista puede continuar con la ejecución de la obra principal lademora de la Entidad no genera ampliación del plazo contractual
Sobre el particular dado que el proceso de selección se realizó bajo lamodalidad de precios unitarios MDse comprometió a ejecutar los 103
mt previstos en el Expediente TØcnico por lo que la falta de
pronunciamiento por parte de la Entidad respecto de la ejecución de los
22 mt adicionales no perjudicaba que culminara con el metrado
pactado
En tal sentido el Contratista no ha demostrado que entre el 13 de abril yel 04 de mayo del 2005 se haya paralizado la obra como consecuenciade la falta de pronunciamiento del GOREL respecto al adicional de obra
solicitado Es mÆs conforme consta en los Asientos de Obra de dicho
periodo MD continuó con los œltimos trabajos para la culminación de laobra
En efecto en el Asiento N 095 el Residente de la Obra presenta los
metrados realmente ejecutados Asimismo en el Asiento N 096 el
Supervisor de Obra seæala que se revisarÆ los metrados
proporcionados por el contratista para la elaboración de la valorizacióncorrespondiente En tal sentido si bien la Entidad no emitió
pronunciamiento inmediato sobre la ejecución de las obras adicionalesno se evidencia paralizaciones que generen la ampliación del plazocontractual
1114 En atención a lo expuesto al no haber existido aprobación de obrasy adicionales ni ampliación del plazo generada por la demora de laíJ
r
80005gEntidad en pronunciarse sobre el adicional solicitado no correspondeque se reconozca el pago de gastos generales a favor de MD
IV SOBRE EL TERCER CUARTO Y QUINTO PUNTO
CONTROVERTIDO
Dado que la posición del Tribunal respecto a la aprobación del Adicionalde Obra y a la Ampliación del Plazo Contractual por la demora de laEntidad en pronunciarse respecto del adicional de obra es NEGATIVAno corresponde pronunciarse respecto de los demÆs puntoscontrovertidos
V SOBRE EL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO COSTAS Y COSTOS
DEL PROCESO
El artículo 52 de la Ley General de Arbitraje dispone que los Ærbitros se
pronunciarÆn en el laudo arbitral sobre los gastos del arbitraje teniendo
presente de ser el caso lo pactado en Øl convenio arbitral Los gastosincluyen pero ho se limitan a las retribuciones de los Ærbitros de los
abogados de las partes y las retribuciones del secretario AdemÆs la
norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pactoalguno sobre lós gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo arbitral
sobre su condena o exoneración
El convenio arbitral contenido en la ClÆusula DØcimo Primera delContrato de Ejecución de Obra para el Mejoramiento de alcantarilladoMixto de la Calle Corpac celebrado el 27 de enero de 2005 no
contiene un pacto sobre las costas y costos del procedimiento arbitral
Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos
y considerando que ambas partes tenían motivos suficientes yatendibles para litigar habida cuenta que debían defender sus
pretensiones en la vía arbitral y que ademÆs el Tribunal Arbitral
considera a efectos de regular el pago de tales conceptos el buen
comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurídica queexistía entre ellas y que motivó el presente arbitraje correspondedisponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos queincurrió como consecuencia del presente proceso como son los
honorarios de los Ærbitros del secretario arbitral su defensa legal etc
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por el Texto ÚnicoOrdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado su
Reglamento y la Ley General de Arbitraje los Ærbitros por unanimidad y en
Derecho
onn19
LAUDAN
PRIMERO Se declara INFUNDADA la Primera Pretensión de MD referida a
que el GOREL emita la Resolución Administrativa que corresponda como
consecuencia de la propuesta de MD para la ejecución del metrado adicionalnecesario para cumplir con la finalidad y metas del Contrato
SEGUNDO Se declara INFUNDADA la Segunda Pretensión de MDpor la quesolicita el pago de gastos generales devengados por la por la ampliación del
plazo del Contrato de Obra generada por la falta de pronunciamiento de GOREL
respecto de la propuesta de ejecución del metrado adicional por parte de MDasí como los intereses compensatorios y moratorios
TERCERO Ordenar que cada una de las partes asuma las costas y costos del
presente proceso a razón del 50 cada una
CUARTO Disponer que la Secretaria Arbitral designada cumpla con remitir el
Laudo Arbitral de Derecho al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado CONSUCODE dentro del plazo de cinco 5 días
Notifíquese a las partes
ANA MAR˝A ARRARTE A RETA
Presidente d i unal Arbitral
r
ANTENOR RAFAEL SANOA PASCO FEDERICO OLD`N ARROGAS`rbitro `rbitro
aCc d
P TRICIA DE ORBEGOSO RAPUZZISecretario Adhoc