Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.MÓDULO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I
Nociones Generales:
Antes de iniciar el estudio de la materia es imperioso conocer el campo de acción de esta
rama del derecho, cual es la Administración Pública, y de igual forma desmitificar sus elementos
o componentes integradores, entre los que se destacan la Administración, y entonces ¿qué es
administrar?
El término proviene de los vocablos: “ad” y “ministrare”, que significan servir, manejo o
gestión.
Entre otras destacan: gobernar, regir y administrar bienes ajenos.
Garrido Falla, apoya esta tesis de que el administrador público sólo administra bienes de
uso público y no privados.
En resumen viene siendo el conjunto de organismos dedicados al cuidado y gestión de
los intereses del grupo social, cuya función realizan en forma directa, continua y concreta, a
quienes la ley le endilga tal responsabilidad.
De acuerdo con CARRILLO FLORES, la Administración Pública, sume funciones de
estímulo, de guía y freno sobre las actividades del ciudadano, encausándolo al logro de los
intereses públicos, es por ello que actualmente se entiende que la Administración Pública es
intervencionista, suministradora de servicios, entre otras, gestión eminentemente enmarcada
dentro de un régimen jurídico.
Empero cada día la Administración Pública interviene un poco más en la esfera particular
del ciudadano en muchos sentidos en aras de lograr su realización dentro de la comunidad
política. La Administración debe desde luego suplir la iniciativa privada cuando ésta falta y debe
servirle de freno cuando los intereses públicos así lo exijan, todo dentro de la ley.
Como sistema de frenos puede intervenir en la imposición de precios de productos de
primera necesidad evitando algún tipo de especulaciones, por ejemplo podríamos anotar el
hecho de que el gobierno asuma algún pago de arancel de entrada de productos y con esto
evita la inflación de precios en productos de uso popular o también como lo hace cuando
asume ciertos costos en la importación de combustible o crudo.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Ahora analicemos el concepto que se desdobla de la Administración Pública, uno
subjetivo y el otro objetivo:
Desde el Punto de Vista Subjetivo: La Administración Pública es el conjunto de
organismos que de manera directa, concreta y continua desarrollan funciones públicas
tendientes a satisfacer necesidades comunes o a lograr la realización de los intereses públicos.
Al hablar de organismos pueden incluir además del propio Estado, por poseer
personalidad jurídica: otras instituciones o entidades como los Municipios, las Entidades
Autónomas, semi Autónomas y hasta empresas públicas.
Importa destacar sobre el particular el contenido del Artículo 232, 233 y s.s.
(subsiguientes) de la Constitución Nacional, que reza así:
Artículo 232: El Municipio es la organización política autónoma de la comunidad
establecida en un distrito.
Artículo 233 : Al Municipio, como entidad fundamental de la división política
administrativa del Estado, con gobierno propio, democrático, autónomo, le corresponde prestar
los servicios públicos y construir las obras públicas que determine la Ley……..
Dentro de la Administración Municipal destacan las funciones del Concejo, Comisiones,
Alcalde y Tesorero Municipal.
De todo lo anterior se puede colegir que este conjunto de organismos descentralizados,
entre ellos el municipio y demás, y lo que se conoce como la Administración Central, o sea el
Órgano Ejecutivo, cuando desarrolla funciones administrativas y no políticas, es lo que
constituye desde el punto de vista subjetivo la Administración Pública.
La Administración Pública desde el Punto de Vista Objetivo: Tradicionalmente los
órganos del Estado han sido el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y cada uno desarrolla funciones
propias.
No obstante, algunos consideran que la función ejecutiva incluye no sólo la ejecución
material (construir carreteras, hospitales, prestar servicios públicos, como agua, postal,
transporte, recaudar impuestos, hacer cumplir una pena), sino también una ejecución jurídica
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.como sería el caso del nombramiento de un funcionario, situación que pone de manifiesto la
aplicación de normas dentro de las que debe encuadrar el nombramiento con estricto apego a
la Ley.
Esta clasificación de las funciones del Estado no ha sido universalmente aceptada.
SAYAGÜES LASO, considera que existen 3 tipos de funciones estatales: la
constituyente, la legislativa y la jurisdiccional.
Por su parte ZANOBINI, prefiere hablar de función administrativa en vez de ejecutiva, ya
que sugiere la idea de aplicación de la ley, y por otra parte existen actos de naturaleza política
que carecen de tal atributo.
La doctrina alemana sobre el particular establece que existe una función legislativa, una
jurisdiccional y lo que queda de ella constituye la función administrativa. Esta doctrina ha sido
objetada toda vez que identifica todas las funciones del Estado como administrativas, esto se
sustenta en que existen actos dentro de la administración, que no son ni administrativos, ni
jurisdiccionales y por ello no han de ser administrativos, y son los llamados actos políticos o
de gobierno cuya finalidad es señalar o determinar los fines del Estado, orientando así la
actividad estatal.
La legislación española ha considera como actos políticos o de gobierno los siguientes:
1) Los que afectan a la defensa del Territorio Nacional;
2) Relaciones Internacionales;
3) Seguridad Interior del Estado;
4) Mando y Organización Militar.
Definitivamente estos actos no tienen como finalidad solucionar de manera directa,
continua o concreta necesidades sociales, sino que señala fines o dirige la actividad estatal
desde un plano superior.
CÉSAR QUINTERO, crítica la postura alemana en los siguientes términos:
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“Hay actividades que no son legislativas, ni judiciales y que son embargo, no se reputan como administrativas. Nos referimos a los llamados actos de soberanía o de gobierno.
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Resumiendo es preciso dejar en claro que el Órgano Ejecutivo entre las funciones que
desarrolla existen algunas de corte legislativas y jurisdiccionales. Las primeras las ejerce en
uso de su potestad reglamentaria, expidiendo reglamentos que desarrollan leyes formales, las
segundas las realiza cuando decide una reclamación o recurso interpuesto en la vía
gubernativa.
Los Reglamentos, son normas de aplicación general y obligatoria, por lo cual su
expedición constituye una función legislativa, de igual forma cuando un Director de un
Departamento o Ministro decide una reclamación o un recurso, aplica la ley a un caso concreto,
función netamente jurisdiccional.
Sintetizando la administración pública desde el punto de vista objetivo, esto es como
función, es la actividad que desarrollan los organismos estatales al dictar y aplicar las
disposiciones necesarias par ale cumplimiento de las leyes y para la satisfacción directa,
concreta y continua de las necesidades públicas, para estimular los intereses públicos y para
decidir las reclamaciones que esta actividad origine.
Y de igual forma los demás poderes del Estado ejercen funciones administrativas, es
por ello válido el párrafo constitucional que esboza que los tres órganos del Estado actúan
limitada y separadamente, pero en armónica colaboración.
Esto también se da porque realmente no se ha logrado separar en nuestro país, de
forma absoluta las funciones de cada uno de los órganos, perfilándolas como exclusivas.
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Y es que muchos autores distinguen, con razón dos tipos de actividades ejecutivas: la de gobierno, que señala fines, propone rumbos y ordena: y la administrativa, cuya función es llevar a la realidad esos fines a través de la ejecución concreta detallada y efectiva.
La actividad gubernativa de las normas superiores, orienta, traza una política, señala los medios para cumplir los fines del Estado; la administrativa sigue esa orientación realizando la finalidad fijada por el mismo gobierno.
Así se dice que el poder del Estado es ejercido a través de la forma de gobierno; mientras que la función administrativa tiene más que ver con las atribuciones y servicios que deben prestar los órganos del Estado”
“Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos individuales y sociales y hacer cumplir la Constitución y la Ley.
Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona”
“Las autoridades de la República han sido instituidas para proteger a todas las personas residentes en Panamá, en su vida, honra y bienes y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales previniendo y castigando los delitos.
También han sido instituidas para la administración y fomento de los intereses públicos, a fin de que marchen con la apetecida regularidad y contribuyan al progreso y engrandecimiento de la nación”
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Imaginemos por un instante que le correspondiera al Ejecutivo realizar los concursos
para nombrar o elegir puesto relevantes en el Órgano Judicial, definitivamente, aquél tuviera
una hegemonía trascendental sobre el otro órgano del Estado, es por ello que ningún órgano
estatal debe asumir funciones dorsales de la especialidad de otro, pues provocaría dualidad y
transversalidad de funciones. Sobre el particular la propia constitución enmarca cada una de
las funciones de los órganos de poder para evitar desmanes en el ejercicio del poder.
La Administración Pública en Panamá:
Características Generales:
a- Está sometida al Ordenamiento Jurídico : Es decir el poder público se ejerce
dentro de las limitaciones instituidas por nuestro derecho positivo
b- Presenta Ciertos Rasgos Individuales: Tiende a la protección de los derechos
individuales, tal y como lo refiere el Artículo 17 de nuestra Constitución Nacional:
Por su parte el Título VI Administración Pública, Artículo 752 de nuestro Código
Administrativo, señala algo parecido, pero aún más preciso.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.De acuerdo con aquello que hemos podido ver constatamos que la Administración
Pública en Panamá es netamente intervencionista dentro de los umbrales que establece
nuestro derecho istmeño.
c) Es una Administración Social: Deducibles de las dos anteriores características,
esto encuentra real vigencia en algunos de los artículos de nuestra Carta Fundamental Vigente,
así los artículos 282 y lo evidencian:
El ejercicio de las actividades económicas le corresponde primordialmente a los
particulares. Pero el Estado las orientará
El Estado intervendrá en cualesquiera clases de empresas privadas, dentro de la
reglamentación que establece la Ley…
Concepto de Derecho Administrativo: Viene a ser aquella rama del Derecho que
regula, tanto en su aspecto orgánico como funcional, todas estas zonas de la actividad estatal.
Precisando un poco más, es aquella rama del Derecho Público que regula la
organización y funcionamiento de la Administración Pública, subjetivamente considerada, al
igual que las funciones administrativas que ejercen los otros órganos del Estado.
ORLANDO, tratadista Italiano, sobre este derecho establece que es un sistema de
principios jurídicos que regulan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines.
COLMEIRO, célebre tratadista español, lo define como el conjunto de leyes que
determinan la relación de la Administración con los administrados.
JEZE, jurista francés acota; el Derecho Administrativo, es el conjunto de reglas
relativas a los servidores públicos.
LAFERRIERE, uno de los más conocidos precursores del Derecho Administrativo,
refiere que es el conjunto de reglas que presiden la organización y funcionamiento de los
servidores públicos.
Esta se considera una definición bastante acertada y completa de lo que es éste
Derecho, aparte que incorpora el objeto de estudio de la misma, y lo es la organización de los
servidores públicos.Centro Regional Universitario de Barú6
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Por los lados de Latinoamérica RAFAEL BIELSA, elucubra una definición muy
completa del derecho en examen, y define al Derecho Administrativo como el conjunto de
normas positivas y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la institución o
funcionamiento de los servidores públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
Administración Pública.
GARRIDO FALLA, jurista español lo define como: aquella parte del Derecho Público
que determina la organización y comportamiento de la administración directa e indirecta del
Estado, disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado.
Los elementos fundamentales de este Derecho son:1) Es un Derecho Público, 2)
Está constituido por normas de organización y comportamiento, 3) Abarca tanto la
administración directa como la indirecta del Estado, en este sentido se puede anotar que
los intereses públicos se logran no sólo en forma directa por el Estado (persona jurídica de
Derecho Público) sino a través de una serie de corporaciones y entidades (Municipios,
Universidades, Colegios, Sindicatos, etc.)
Naturaleza Jurídica del Derecho Administrativo: Se trata de un Derecho de carácter
público, porque estudia y regula tanto la organización como el funcionamiento de la
Administración Pública, que no alude a situaciones de igualdad sino a situaciones de
superioridad jurídica de la Administración respecto del particular, de tal suerte que no pueden
formar parte del Derecho Administrativo aquellas normas jurídicas de carácter privado.
Tendencias Actuales de la Ciencia de la Administración: Hoy en día la Ciencia de la
Administración, se ve como Ciencia Política, a sabiendas de que la Política se concibe como el
arte de conducir un asunto para alcanzar un fin.
MEUCCI, en asocio a esta postura manifiesta que el objeto de la Ciencia de la
Administración es todo lo referente a la recíproca acción entre el Estado y la Sociedad en
cuanto se desarrolla con relaciones económicas administrativas, lo cual supone estudiar la
Administración en el aspecto de su oportunidad, conveniencia y aptitud, lo cual supone también
su conceptualización como ciencia política.
Realmente entonces el objeto de la ciencia jurídica es todo lo referente a su estructura y
a las normas que presiden las relaciones jurídicas con los ciudadanos.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.BIELSA, por su parte refiere que la Ciencia de la Administración, es un conjunto de
principios de política administrativa de carácter general y por consiguiente, sin dependencia de
un determinado sistema legal positivo. Esta pléyade de legistas concluyen en que la Ciencia
de la Administración debe estudiarla la Administración Pública en orden a los resultados
que debe lograr, esto es, para que constituya un organismo eficiente, cuyas
intervenciones sean oportunas, eficaces y logren los fines oportunos propuestos.
HENRY FAYOL, fue el que hizo la aportación fundamental en el campo de los estudios
de la Administración tuvo el mérito de ser aplicable indistintamente a la empresa privada y a los
servidores públicos; al construir sus postulados sobre la empresa, separa y analiza todas las
funciones u operaciones, que en su opinión conlleva el gobierno de toda empresa; operaciones
técnicas: producción, fabricación de productos; operaciones comerciales: compra, venta y
permuta; operaciones financieras: las relativas al control del capital; operaciones de
seguridad: protección de personas y bienes contra riesgos y accidentes; operaciones
contables: estadísticas, costos, balances; y operaciones administrativas, FAYOL, las
considera constituyen la esencia de la función administrativa, la cual consiste en planear,
organizar, mandar, coordinar y controlar.
i- Planear: Es deducir las probabilidades y posibilidades del futuro de un completo y
definitivo conocimiento del pasado;
ii- Organizar: Es definir y montar la estructura general de la empresa con referencia a
sus objetivos, sus medios de actuación y su marcha futura como ha sido determinada en el
plan.
iii- Mandar: Es hacer marchar los servicios definidos por el plan y establecidos en la
organización.
iv- Coordinar: Es lograr la armonía y el equilibrio del todo, dando a las cosas y actos su
adecuada proporción, aceptando los medios al fin y unificando y haciendo homogéneos
esfuerzos desconectados.
v- Controlar: Es comprobar que todas las operaciones en todo momento se han
desarrollado de acuerdo con el plan y con las órdenes dadas.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.GARCÍA TREVIJANO, para quien la Ciencia de la Administración, estudia el fenómeno
administrativo en su organización y en aspecto humano que la integra, señala como contenido
de esta disciplina, los siguientes aspectos:
1) La Planificación o programas a desarrollar por la Administración Pública;
2) Las relaciones humanas o del personal que integra la Administración Pública;
3) La organización y métodos que pueden conducir a una mayor productividad;
4) Examina desde un punto de vista humano y sociológico la formación de las decisiones
administrativas.
Este autor destaca que el campo de la Administración Pública es muy amplio, pero que
podría resumirse, como el estudio sociológico de la Administración Pública.
Este aparte se puede condensar diciendo que le corresponde al Derecho Administrativo
el estudio y la regulación jurídica de la organización y el funcionamiento de la Administración
Pública, como ya se ha exteriorizado.
Relaciones del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho:
Relaciones con el Derecho Constitucional: Con esta rama del Derecho mantiene muy
estrechas relaciones y lo es porque tienen como objeto de regulación y lo son: la Organización
y el Funcionamiento del Estado. Es más no se concibe el uno sin el otro.
La única distinción que tienen es la intensidad con que son tratados los tópicos objetos
de regulación de ambas ramas.
El Derecho Constitucional se limita a señalar los fines esenciales del Estado, sus
poderes y las atribuciones esenciales de sus distintos órganos, correspondiéndole a éste
Derecho determinar y regular en detalle la estructura y funcionamiento de éstos órganos para
ser viables los fines de Estado.
El Derecho Constitucional según algunos tratadistas, es la espina dorsal del Derecho
Administrativo, debido a que todas las normas fundamentales de este tienen su nacimiento en
aquél.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Relaciones con el Derecho Fiscal:
La norma principal que regula el Derecho Administrativo, además de la Constitución, son
las distintas normas que la desarrollan, actualmente se cuenta una normativa que contempla el
Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento
Administrativo General, que es una ley marco, que es la Ley No. 38 de 31 de julio de 2000. La
cual contempla como describe su nomenclatura todo el procedimiento frente a la Administración
Pública en General, además de ésta se debe tener en cuenta las demás fuentes del Derecho
Administrativo.
1. 5. Relaciones del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho:
1- Derecho Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que
regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado. Las normas del derecho
administrativo tratan de la actividad que se desarrolla dentro de los órganos del Estado. Es
decir siendo la norma marco, este derecho debe adscribirse a la Carta Magna, desarrollando la
acción administrativa y todo el conglomerado legal referente a la administración estatal.
En otras palabras la labor de la actividad administrativa debe ser enteramente
proporcional, al contenido de la constitución.
2- Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sanción, típico del
derecho penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que se aplica en lo interno de la
Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas
disciplinarias.
El Derecho Administrativo, incluye dentro de su función también jurisdiccional, la
aplicación de sanciones administrativas, que en estricta técnica jurídica se conocen como
faltas, y que se circunscriben al entorno de un determinado Reglamento, que señala, clasifica,
limita y codifica, las diferentes sanciones a que se de lugar dependiendo de la causal y normas
infringidas.
Importa destacar que ésta función no judicial per sé, pero a todas luces de índole
administrativa, es claro ponderada la en la función delegada al Sistema Penitenciario,
organismo adscrito al Ministerio de Gobierno y Justicia, el cual le compete, todo lo concerniente
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.al tema penitenciario, carcelario y correccional, función ésta última no aplicativa de penas, sino
de correcciones, en razón de la comisión de faltas.
3- Derecho Financiero: El Derecho Financiero regula la actividad financiera del Estado
referente a la recaudación, gestión y disposición de los medios económicos necesarios para el
cumplimiento de la misión de éste. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero
son inmediatas y contiguas. Ello es así porque las funciones y modos de aplicación de las
normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares o
resoluciones del Ministerio de Economía y Finanzas, son indicativas de la relación de captación
de impuestos, imposición de tasas, gravámenes, que norman la actividad económica del
Estado.
4- Derecho Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las
formalidades y procedimientos, que deben cumplirse en todo proceso. Hay instituciones que
son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho administrativo. El
derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal es supletorio.
El Derecho Procesal Administrativo, fusionando las naturalezas jurídicas de ambas
ramas del Derecho, crean uno que recoge la serie de pasos, frases, grados, requisitos,
prerrequisitos, presupuestos procesales o como se le quiera llamar, indispensables a satisfacer
y que serían para éste Derecho en particular, el debido proceso de imperiosa observancia y
cumplimiento.
5- Derecho Municipal: No es más que derecho administrativo puro aplicado a un ámbito
particular, el comunal. Es decir a la célula administrativa básica del Estado, el municipio, el cual
se constituye como el brazo accionador en la comunidad de la gestión estatal directa.
6- Derecho Civil: Existen instituciones del él que son aplicables al procedimiento
administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurídica, persona física, sus
limitantes y ámbito de aplicación.
7- Derecho Comercial: Las sociedades del Estado responden al concepto de sociedad
comercial, de allí que exista correlación entre la aplicación de una y otra, depende igualmente
el tipo de sociedad, si es ésta comercial, anónima, de responsabilidad limitada o en comandita.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.8- Derecho Ambiental: El Código de Minas y Agrario, establece que la propiedad originaria
de las minas es del Estado, el que otorga a los particulares su explotación por medio de
concesiones y permisos, de igual forma la concesión de tierras, la administración y titulación de las
mismas.
Codificación del Derecho Administrativo: La codificación del Derecho Administrativo, está
contemplada en el conjunto de normas y, leyes, reglamentos y demás de igual tenor jurídico que
consagran algunos de los tópicos referentes a la Administración en general.
1. 7. Fuentes del Derecho Administrativo: Sobre ésta materia los doctrinarios no han llegado
a un consenso unificado, es por ello que se deben comentar las principales corrientes:
De acuerdo a un sector de la doctrina, admite dos acepciones, a saber:
1. Como órgano de producción de Derecho: esto es, el organismo o conjunto de
organismos que generan o producen el Derecho. De lo que se colige que la Asamblea
Nacional de Diputados, es el órgano productor por excelencia de las leyes en nuestro
país.
2. Como medios a través de los cuales se materializa el Derecho: Según ésta corriente
constituirán fuentes del derecho: La Constitución Nacional, las Leyes y los Reglamentos.
Clasificación de las Fuentes del Derecho Administrativo:
a- Fuentes Reales : que están constituidas por el conjunto de elementos y factores que
determinan la formación y el contenido del Derecho, como manifiesta Bielsa, “son todas las
manifestaciones reales de las fuerzas creadoras que concurren a formarle”
De acuerdo al citado criterio, sería fuentes del derecho, las necesidades de los
particulares de determinada sociedad, ya sean económicas, culturales, políticas, entre otras
b- Fuentes Formales: que son los modos o formas a través de los cuales se consagran
o surgen las normas jurídicas, de allí que el precitado autor argentino, haya expresado lo
siguiente:
“El derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus fuentes, ose los
medios o formas por los cuales se establecen las normas jurídicas que lo constituyen.
En general, las fuentes principales del derecho se reducen a dos: el reconocimiento en
conciencia del derecho y la expresión formal de la regla jurídica: la costumbre y la ley.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Por su parte Garrido Falla, al respecto manifestó:
“Entendemos por fuentes del Derecho Administrativo aquellas formas o actos a través de
los cuales el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia. Con esto queda limitada a
referencia los actos y hechos de producción normativa, es decir, a aquellos que producen
proposiciones que un determinado ordenamiento jurídico cualifica como normas jurídicas”
c- Fuentes Históricas: Están constituidas por el conjunto de textos o documentos que
contienen normas jurídicas existentes en otras épocas. Son medios instrumentales que
ofrecen el material necesario para estudiar, conocer y averiguar el verdadero significado de un
determinado Derecho Positivo.
Por ejemplo en Panamá un tipo de fuentes de esta categoría, destacan las constituciones
de 1904, 1941, 1946 y 1972, y las leyes colombianas que rigieron en nuestro país.
d- Otra de las clasificaciones existentes son las que distinguen entre Fuentes Escritas y
No Escritas.
Las Fuentes Escritas o de Derecho Escrito o Positivo: son las que están constituidas
por el conjunto de normas jurídicas elaboradas o expedidas por el Estado o sus entidades
públicas, que por tal motivo se recogen en documentos escritos, de donde derivan su
calificativo. Ejemplo: La Constitución, los Códigos, Leyes, los Reglamentos, los Acuerdos
Municipales.
Las Fuentes No Escritas o de Derecho No Escrito: que están constituidas por aquellas
normas jurídicas que se van creando sin la intervención y aprobación del Estado o de sus
entidades públicas y que, como manifiesta Félix Sarria, “van revelando la conciencia jurídica del
pueblo y preparando lentamente el camino y la obra del legislador”
2. Las Fuentes del Derecho en Panamá: De conformidad con el Artículo 13 del Código
Civil, las siguientes son las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico:
“Artículo 13: Cuando no haya ley expresamente aplicable el caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional, las reglas generales del derecho, y la costumbre, siendo general y conforme a
la moral cristiana”
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.De acuerdo con la normativa citada, pareciese, no incorporar como fuentes de nuestro
Derecho Positivo, ni la Doctrina, ni la Jurisprudencia, sin embargo, el Artículo 3 de la
Constitución Nacional, que establece lo siguiente:
El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado o enajenado, ni temporal, ni
parcialmente a otros estados”
Por su parte el Artículo 203 de la Constitución Nacional, referente a las atribuciones de
la Corte Suprema de Justicia, entre las que destaca la guarda de la constitucionalidad o control
constitucional, remarca como Fuente del Derecho la Jurisprudencia, cuando este poder del
Estado entra a conocer acerca de la legalidad o no de un caso en controvertido, ello se
desprende de todo el artículo en mención, pero muy particularmente en el último párrafo,
cuando comenta lo siguiente:
Centro Regional Universitario de Barú14
“Artículo 3: El territorio de la República de Panamá
comprende la superficie terrestre, EL Mar Territorial, la Plataforma
Continental Submarina, el subsuelo y espacio aéreo entre
Colombia y Costa Rica, de acuerdo con los tratados de límites
celebrados por Panamá y esos estados.”
“Las decisiones de la Corte en el ejercicio de la atribuciones en éste artículo son finales, definitivas, obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial”
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Características del Derecho Administrativo:
El derecho administrativo se caracteriza por ser:
1. Común : Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es común a todas las
actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas
materias.
2. Autónomo : Es una rama autónoma del Derecho, tiene sus propios principios
generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al
derecho privado.
3. Local : Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la organización
política en nuestro país; es decir que habrá un derecho administrativo provincial y un
derecho administrativo nacional.
4. Exorbitante: Excede la órbita del derecho privado, porque donde hay una
organización estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre
partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder público.
5. Dinámico : El Derecho administrativo es el brazo jurídico del estado por lo tanto sus
normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen
Examen de las Fuentes del Derecho Administrativo: A continuación se analizarán
las fuentes del Derecho Administrativo. De acuerdo a su orden de importancia, esto en
proporción a lo implantado por los doctrinarios.
La Constitución: El vocablo constitución proviene del latín constitutio, forma con la unión
de los términos con y statuere, que significa permanecer.
Desde el punto de vista jurídico, es la ley fundamental del, Estado o el conjunto de leyes
fundamentales destinadas a regular la acción de la administración de los ciudadanos.
Para algunos autores la constitución es fuente del derecho administrativo únicamente en
lo que atañe en la relación que se produce, en la administración entre el poder público y el
súbdito y contienen reglas que determinan esa relación.
Debe abstraerse la administración pública a la constitución, en su radio de acción y
actuar.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Finalmente para otros es la principal fuente de Derecho Administrativo, la de mayor
valor, pues representa, la sublimación de la normatividad, pues de ella proceden todos y a ella
han de referirse todos.
Existe íntima vinculación entre el Derecho Constitucional con el Administrativo, porque
tienen un cuerpo común de regulación, constituido por la organización del Estado y su
funcionamiento.
La Ley: Se puede definir como: toda regla de conducta que emana del Estado, a cuya
observación es permitido compeler al hombre por medio de la fuerza exterior o física.
Otra definición, la desarrolla como, la creación de normas jurídicas por parte. De esta
manera se incluye bajo la denominación de Ley, a la Constitución, a la Ley formal Ordinaria u
Orgánica, al Decreto Ley, los Decretos-Reglamentos, etc.
El Dr. César Quintero, refiere, que el concepto Ley, ha sido usado en su más amplia
acepción, al mismo tiempo que incluye a la Ley como formal, abarcando a todas las
disposiciones coercitivas. Esto nos indica de que existe la posibilidad de que en ordenamiento
jurídico positivo, haya un conjunto de disposiciones de aplicación general y obligatoria, que
constituyen normas jurídicas que puede ser vistas desde dos puntos de vista y que reciben el
nombre de Ley Formal o Ley Material.
La Ley Formal, es toda disposición emanada del Órgano Estatal, que tiene atribuida la
función legislativa y que a la vez ha cubierto en su elaboración el procedimiento que al efecto
exige la Constitución o de las leyes constitucionales.
Ley Material: Desde el punto de vista material o substancial, se entiende por ley toda
norma jurídica emanada del Estado. La acepción no restringe a que esa productividad
normativa tenga su génesis en el órgano encargada de elaborarlas, cual es el Poder Legislativo,
sino a toda aquella que provenga del Estado.
De acuerdo a Garrido Fallas, se entiende por Ley: “la norma jurídica de carácter general
y obligatoria”
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.De igual forma Enrique Silva: acota sobre el particular:
“Para quienes clasifique los actos jurídicos en función de si contenido y efectos, son
leyes todos los actos estatales creadores de normas jurídicas generales, se cual sea su forma o
el órgano que los hubiere dictado”
Por su parte el gran constitucionalista César Quintero, “La Ley ha sido definida como una
norma dictada por una autoridad pública que todo ordena, permite o prohíbe, y a la cual todos
deben obediencia”
Características de la Ley:
La Ley emana del Estado: Necesariamente la ley tiene su origen en uno de los órganos
del Estado. No sería posible entonces atribuirle el carácter de tal, a aquella que nazca de la
costumbre.
De lo comentado, se concluye que la ley se antepone a la costumbre, tal y como
contempla el artículo 13 del c. c.
La Ley es una Regla Social de Aplicación General: Para que una disposición
emanada del Estado sea verdadera ley desde el punto de vista material, debe consistir en una
regla social, esto es instituir una regla de conducta para los ciudadanos.
Esta aclaración por el hecho de que aún proviniendo de los órganos estatales, no toda
esa fabricación legal, es una ley, pueden contener disposición de tipo individual o particular.
Es de Forzoso Cumplimiento: Es decir el contenido de las disposiciones han de ser
acatadas, por todos los ciudadanos en un Estado de Derecho, pues de lo contrario acarrearía
una sanción su inobservancia. Para los efectos de leyes de naturaleza administrativa, compele
esta desobediencia (como: riñas, peleas, et c), la fuerza pública o policía legal.
Tal es la magnitud de ésta característica que el propio Código Civil , en su Artículo 1,
señala: “una vez promulgada una ley, la ignorancia de ella, no sirve de excusa”
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Artículo 13 del c. c: “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido... se aplicará la costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana”
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
Igual tenor contempla el Artículo 609 del Código Administrativo:
Las normas aquí destacadas dan fe de que la ignorancia de la Ley, no eximen de las
responsabilidades que de ellas se desprenden.
La Ley se Expide con Carácter Permanente: Se supone que las leyes se instituyen
con carácter indefinido, para que rijan hacia el futuro sin límite de tiempo previamente
determinado, de tal suerte que la ley tendrá vida mientras no se derogada por otras o sea
declarada inconstitucional.
Al respecto léase el contenido del Artículo 1197 y 1109 del Código Fiscal:
Las normas aludidas dan crédito de que la ley, puede regir para un tiempo definido e
incluso, mantener la vigencia del año anterior.
Artículo 270 de la Constitución Nacional:
“Si la Asamblea Legislativa rechaza el proyecto de Presupuesto General del Estado, se
considera automáticamente prorrogado el Presupuesto del ejercicio anterior hasta que se
apruebe el nuevo Presupuesto…”
Irretroactividad de la Ley: Consiste, en la aplicación exclusiva de cada ley a las
relaciones jurídicas creadas bajo su imperio, oponiéndose a la retroactividad que es, por el
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“No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, después de que esté en observancia según los artículos anteriores”
Artículo 1109 del Código Fiscal: “Si por cualquier motivo no se expidiere el presupuesto por la Asamblea Nacional, continuará en vigor el del año fiscal anterior”
Artículo 1107 del Código Fiscal: “La Ley del presupuesto de Rentas y Gastos determinará los ingresos probables y las erogaciones correspondientes al año fiscal en vigencia”
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.contrario, la sumisión a la nueva ley de todos o parte de los efectos de una relación jurídica,
nacido bajo el imperio de una ley anterior.
La irretroactividad consiste en la imposibilidad jurídica de aplicar una ley a actos o
contextos creados bajo el imperio de una anterior, incluyendo desde luego los efectos
producidos por esos actos o situaciones que se prolongan hasta el período de vigencia de la
nueva ley.
La retroactividad de la Ley, se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, que es el
fundamento de todo orden social.
Retroactividad: Es la acción de una nueva ley sobre una relación jurídica nacida al
calor de una ley anterior.
De acuerdo a nuestra Corte Suprema de Justicia, en fallo de 16 de enero de 1967, al
efecto señaló:
“Una ley es retroactiva cuando varía, a partir de su vigencia, las relaciones jurídicas ya
creadas en virtud de leyes anteriores y no lo es, cuando no las puede variar.
(Decreto– Ley)
Decreto-Ley: Un decreto-ley, no es más que un acto emanado del órgano Ejecutivo que
tiene fuerza de ley, esto es que puede derogar o modificar a las leyes formales.
El Dr. César Quintero, sobre el particular señaló que son: “actos con categoría de ley
dictados por el Ejecutivo sobre materias cuya regulación la Constitución atribuye al Órgano
Legislativo”
Esta acepción amplia es la que nos sirve de punto de partida, aunque no siempre se
designen con el mismo nombre “decretos-leyes”, a los emitidos por el Órgano Ejecutivo, con
base en una autorización legislativa expresa.
A este tipo normativo un sector de la doctrina, lo conoce como “legislación irregular”,
pues rebasan el marco clásico que distingue entre actos legislativos y actos administrativos”
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Sobre lo comentado Garrido Falla, ha señalado lo siguiente:
“El Estado de Derecho que se basa en el principio de la separación de los poderes
supone distinto valor jurídico de los actos dictados por cada uno de los poderes estatales. Por
eso el simple anuncio de la posibilidad de que disposiciones del Poder Ejecutivo tengan valor
de ley formal significativa una excepción de tal naturaleza que debe hacernos meditar con toda
atención sobre su problemático fundamento”
Esta separación lo que establece es que, a cada poder estatal le corresponde la
realización una función específica constitucionalmente hablando, que no deben mezclarse o
confundirse pero si, funcionar en armónica colaboración.
Sayagüez Lasso, les denominó “decretos con fuerza de ley” y existen cuatro categorías:
1. Cuando los textos legales prevén a posibilidad de una delegación de competencia
legislativa al Poder Ejecutivo:
2. Cuando la Constitución prevé circunstancias de urgencia y de necesidad que exigen
tomar medidas generales sobre determinadas materias, sin que sea posible separar a la
intervención del Cuerpo Legislativo.
3. Cuando, no habiendo previsto nada la Constitución, el Gobierno se encuentra en la
necesidad de adoptar medidas legales;
4. En los casos en que un Gobierno de Hecho concentre en sus manos todos los
poderes.
De acuerdo al mencionado autor, todos los actos emitidos en los cuatro supuesto anteriores
deben designarse bajo la denominación genérica de decretos-leyes, pero distingue entre
“decretos-leyes delegados”, cuando son expedidos con autorización del Cuerpo Legislativo, y
“decretos leyes de facto”, expresión con la cual designa aquellos que se expiden sin
autorización legislativa, por razones de urgencia o de necesidad emitidos por gobiernos de
facto.
Naturaleza Jurídica del Decreto-Ley: De acuerdo con Bielsa, estos decretos con fuerza
de ley son substancialmente actos de legislación y formalmente actos administrativos.
No cabe duda que por su contenido, constituyen un acto de legislación, debido a que son la
consecuencia del ejercicio de la función legislativa del Estado y las disposiciones que lo
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.integran tienen la eficacia jurídica de una ley formal (pueden derogarla o modificarla) Son
formalmente actos administrativos porque se expiden a través de un procedimiento
administrativo, a la vez que emanan de un órgano administrativo, como lo es el Ejecutivo.
El Decreto Ley en Panamá: Los orígenes se remontan a 1930, cuando la Asamblea
Nacional inició la práctica de conceder “autorizaciones y facultades” para que el Ejecutivo
regulara mediante Decretos materias cuya regulación correspondía privativamente al Órgano
Legislativo.
Pero, fue José Dolores Moscote, quien prohíja la constitucionalización de la práctica, para
evitar se siguieran haciendo al margen de le Ley.
El Reglamento: El reglamento ha sido defino por Gabino Fraga, como “una disposición
legislativa expedida por el Poder Ejecutivo, en uso de la facultad que la constitución le otorga,
para prever en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, que expide el
Poder Legislativo”
Naturaleza Jurídica del Reglamento: El reglamento, desde el punto de vista formal, o
sea por el órgano de donde procede y el procedimiento de la cual procede es un acto
administrativo y un acto de administración, en cambio por su contenido es una acto de
legislación, pues emana de la administración pública y se expide a través de un procedimiento
administrativo similar; en cambio por su contenido viene a ser un acto de legislación ya que
modifica o altera el ordenamiento jurídico o sea crea normas jurídicas.
Clases de Reglamento: Los reglamentos según el órgano de donde emanan se clasifican
en: reglamentos estatales y reglamentos de entidades autónomas.
Los Reglamentos Estatales: son los que emite el órgano ejecutivo y los Autónomos, son
los que expiden las instituciones autónomas.
No deben confundirse los estatutos con los reglamentos, que emiten las instituciones
autónomas, porque los estatutos vienen a constituir en sentido formal, su constitución, pues
contienen las normas fundamentales y delimitan la esfera de capacidad del ente público, en
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.cambio los reglamentos, que tienen por fin reglamentar o regular materias de menor
importancia y tomando en consideración las disposiciones contenidas en el respectivo estatuto.
Existen otras clasificaciones en la doctrina entre las que se destacan:
Reglamentos Internos y Externos, Reglamentos Ejecutivos o de Ejecución, Independientes,
Autónomos y Delegados.
Instrucciones, Circulares y Órdenes de Servicio: Se le consideran fuentes del derecho
administrativo, porque crean verdaderas normas jurídicas de obligatorio acatamiento para, el
personal administrativo, pero no para los particulares.
Esto tiene por fin instruir a los funcionarios subalternos, sobre la adecuada interpretación de
las leyes y fijar pautas o reglas de comportamiento en la prestación del servicio público.
Sin embargo, cabe anotar que el incumplimiento de las pautas señaladas en una circular u
orden de servicio no es considera como una infracción a una norma jurídica y por tanto, no
podría ser recurrida, por lo que muchos autores, le han negado el carácter de derecho a este
tipo de actos.
Importancia: La importancia de este tipo de actos radica, en que mediante ellos, los
superiores jerárquicos propenden a la superación de los funcionarios inferiores más
necesitados de orientación, brindándole aclaraciones y explicaciones oportunas, acerca de las
formas que deben interpretar determinada ley, o de realizar determinado trabajo, lográndose un
mejor nivel en la prestación de un servicio.
La Costumbre: Ha sido definida como la repetición de reglas de conducta, de manera
uniforme y constante, practicada con la convicción de que responde a una obligación jurídica;
son normas jurídicas creadas por el uso social y no por medio de la voluntad formal del Estado.
La Costumbre está integrada por un elemento material y otro moral, el material consiste en
la repetición de actos de igual contenido de manera constante y uniforme, y el moral lo
constituye la convicción de que esos actos deben ejecutarse en base a una obligación jurídica.
Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc. Uniformidad en el modo de realización del hecho;
Repetición constante e ininterrumpida del hecho;
Generalidad de la práctica del hecho; y
Duración de la práctica por cierto tiempo.
¿Es la Costumbre Fuente de Derecho Administrativo?
Para algunos autores la costumbre es fuente de derecho administrativo, incluso en
aquellos casos en que es contraria a la ley, que tiene mayor importancia en aquellos países en
que se les reconoce valor legal como en Inglaterra, por citar un ejemplo.
En cambio otros autores que se oponen a aceptar la costumbre como fuente del derecho
administrativo, consideran que ésta rama jurídica es un derecho esencialmente escrito y
reflexivo, de donde se deduce que no hay lugar para en él para la costumbre.
Otro sector de la doctrina establece que son más las razones que apuntan a no aceptar
la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, tal es el caso de la existencia de mucha
producción normativa llámense: reglamentos, acuerdos, decretos-leyes, leyes formales que el
Estado emite para solucionar materia administrativas, con disposiciones especiales que prevén
la forma de solventar lagunas legales, que tiene el derecho positivo, de ésta manera en nuestro
país la costumbre se encuentra como última fuente del Derecho.
Las Prácticas Administrativas: Las prácticas administrativas están constituidas por las
formas o manera en que los funcionarios administrativos interpretan y aplican las leyes,
creando reglas de comportamiento al cumplir con sus funciones oficiales que con el tiempo
adquieren persistencia y uniformidad. Cuando tales prácticas administrativas adquieren estas
características no importan que estos funcionarios sean sustituidos de sus cargos porque ellas,
serán continuadas por sus sucesores.
Para algunos las prácticas administrativas no pueden constituir fuentes de derecho
administrativo, ya que no pueden innovar el ordenamiento jurídico existente.
La Jurisprudencia: Algunos autores la definen como la interpretación que de la ley
administrativa hacen no sólo los tribunales que la aplica, sino principalmente el poder
administrativo, se refieren a ella con una acepción restringida, para designar únicamente la que
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.profieren los tribunales jurisdiccionales sobre materia administrativa, para otros la jurisprudencia
ha sido considera como fuente secundaria de derecho administrativo, porque aún cuando las
disposiciones contenidas en los fallos de los tribunales, no tiene carácter obligatorio para todos
sino únicamente para las partes, generalmente dan pautas interpretativas y señalan el camino
para resolver casos concretos.
De ahí que muchos consideren que los principios básicos en el Derecho Administrativo
actual fueron creados por la Jurisprudencia.
La Jurisprudencia como Fuente del Derecho en Panamá: El Artículo 13 del c. c. no
incluye entre las fuentes del derecho administrativo, la Jurisprudencia.
Sin embargo, el Artículo 203, párrafo final si le atribuye tal carácter, de allí que toda
disposición declarada inconstitucional, queda virtualmente eliminada de la vida jurídica y no
puede aplicarse con posterioridad. De igual manera cualquier norma jurídica inferior a ella
tampoco tendrá vigencia a partir del respectivo fallo.
Doctrina: Son los estudios científicos acerca de determinadas cuestiones. Es la opinión
de los estudiosos de una rama del derecho y las soluciones que proponen. La doctrina estudia
la legislación y también la jurisprudencia y hace las observaciones que estima pertinentes. No
tiene fuerza obligatoria.
La Doctrina Científica, según algunos autores, no sólo es un medio de interpretar la
legislación administrativa, sino que también provee de elementos para la construcción teórica
de las instituciones administrativas, y ejerce influjo en la Jurisprudencia y en la legislación, en
cuyo caso se estima como crítica doctrinal.
Por ello se dice que la doctrina, cumple una función asesora sobre principios y reglas de
derecho, que tiene por objeto enseñar, guiar e ilustrar a las personas y funcionarios,
encargados de aplicar e interpretar la ley, sin embargo, la Doctrina Científica no es fuente de
Derecho, a menos que una norma de derecho escrito así los disponga lo cual n o ocurre con
frecuencia.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Jurisprudencia Administrativa:
La jurisprudencia está constituida por las sentencias judiciales concordantes sobre un
mismo punto. Su misión es:
explicativa: si la ley es oscura, su aplicación por los órganos judiciales supone
aclarar y fijar su alcance;
supletoria: la jurisprudencia debe dar solución a los casos que la ley no ha
previsto;
renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la ley, y hace flexibles y
duraderos sus principios.
Tema IV: La Actividad Funcional y Jurídica de la Administración Pública:
Acto Administrativo:
Acto administrativo es toda declaración de voluntad administrativa; es decir que es una
decisión que toma un órgano de la Administración Pública y que tiene efectos jurídicos sobre el
administrado.
El acto jurídico (que siempre produce efectos jurídicos) tiene por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos u obligaciones. El acto administrativo no es sino una de
las especies del acto jurídico (que es el género), y tiene efectos jurídicos sobre el destinatario o
administrado.
Aunque el acto administrativo no es la única forma de manifestarse que tiene la
Administración Pública, si es el único acto atacable.
El acto administrativo se distingue de:
Los actos internos de la Administración Pública, ya que éstos no tienen efectos sobre
el administrado (v. g. circulares);
Los actos civiles de la Administración Pública, que son los que ejerce la
Administración Pública en la esfera del derecho privado, dejando de lado el derecho público (Ej.:
contrato de alquiler con un particular para instalar un software en una Entidad Estatal). Centro Regional Universitario de Barú25
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Tipos de Actos Administrativos:
Por su alcance:
Individual:
Sus efectos jurídicos van dirigidos a personas determinadas.
Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificación.
Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.
En algunos casos puede ser retroactivo.
Para lograr la extinción de un acto administrativo individual (que crea
derechos subjetivos a favor de particulares), la Administración Pública debe
recurrir a la vía judicial.
General:
El ejemplo típico es el reglamento.
Van dirigidos a un número determinado o indeterminado de personas.
Adquieren eficacia a partir de la publicación en Gaceta Oficial.
Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.
No puede ser retroactivo.
La Administración Pública puede extinguirlo en sede administrativa en
cualquier momento.
Por su formación:
o Unilateral: No toma en cuenta el deseo o voluntad del administrado.
o Bilateral: Cuando la voluntad del particular contribuye a la formación del acto. Es
el supuesto de los contratos administrativos.
Elementos del Acto Administrativo:
1-Requisitos Esenciales: Son aquellos que si faltan o están viciados provocan la
nulidad absoluta del acto y el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se retrotrae
todo a la situación anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo
(voluntad, capacidad).
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc. Son requisitos esenciales:
o Competencia: Aptitud legal que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar,
la materia, el tiempo y el grado.
o Causa: Son los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes
al momento de emitirse el acto, considerados por la Administración para el dictado
del mismo.
o Motivación: Es la expresión de las razones que han llevado al órgano
administrativo a dictar el acto, así como la expresión de los antecedentes de
hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La falta de motivación
equivale a una falta de fundamentación y puede afectar la validez del acto, ya que
la Administración Pública no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben
expresar los motivos de hecho y de derechLÑEYo que concurren para determinar
la legitimidad del acto
o Objeto: Es la resolución adoptada por la Administración Pública en el caso
concreto, es el efecto práctico que se pretende obtener con el acto.
debe ser física y jurídicamente posible; es físicamente imposible cuando no
es posible, es jurídicamente imposible cuando está prohibido por la ley.
debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras
cosas no solicitadas. Si la Administración introduce una nueva cuestión, no
puede resolver hasta tanto el administrado conteste por dicha cuestión ya
que, en caso contrario, se estaría violando el derecho de réplica. Las
nuevas cuestiones introducidas por la Administración no pueden afectar
derechos adquiridos.
Procedimientos : Son los pasos que deben darse previamente a la emisión del acto
(cuando se trata de pasos posteriores a la emisión del acto, se trata de lo que la ley entiende
como forma). En los casos en que la resolución, es decir el acto, pudiere afectar derechos
constitucionales, la Administración, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al
Departamento Legal que corresponda al órgano; este dictamen no es vinculante.
Finalidad : El fin del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Es
el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines
encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difícil encontrar el
Centro Regional Universitario de Barú27
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.vicio en la finalidad. El fin siempre está reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la
discrecionalidad puede ejercerse sólo con respecto al objeto del acto; es decir que la
Administración Pública no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la
finalidad del interés público señalada por la norma.
Forma: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolución llega
a conocimiento del administrado. Las formas, en derecho administrativo, cumplen
fundamentalmente una función de garantía, tanto de los derechos de los administrados como
de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En general, el acto administrativo
debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente pueden
admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad
de policía), gráfica (por ejemplo, los carteles de señalización de tránsito).
o Silencio Administrativo: Cuando la Administración Pública calla, vencido el plazo
correspondiente (si la norma en cuestión no establece plazo, el máximo es de 30
días) debe entenderse tal situación como una negativa a la petición del
administrado; vencido tal plazo el interesado debe requerir pronto despacho, y si
pasados 30 días la falta de pronunciamiento continúa, deberá considerarse que
hay silencio de la Administración, habilitando al administrado para recurrir a la vía
judicial.
Artículo 41 de la Constitución Nacional:
Caracteres del Acto Administrativo:
Presunción de Legitimidad: (iuris tantum, tan sólo de derecho). Salvo prueba en
contrario, se presume la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Las consecuencias de esta presunción de
legitimidad son:
Centro Regional Universitario de Barú28
“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a loas servidores públicos por motivos de interés social y particular, y el de obtener pronta resolución.
El servidor público ante quien se presente una petición o queja deberá resolver dentro del término de 30 días.
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.-prohibición de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo,
- y necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.
Ejecutoriedad: Es una manifestación de la autotutela de la Administración, es la
posibilidad de que ella misma provea a la realización de sus propias decisiones, cuando el
orden jurídico le ha concedido expresa o implícitamente tal atribución. La ejecutoriedad puede
ser:
- propia: significa que la Administración dicta el acto y provee por sí sola a su
cumplimiento; sólo es procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o
implícitamente.
- impropia : se presenta en el supuesto en que la decisión, emanada de la
Administración, obtiene su cumplimiento por medio de una resolución judicial a
instancia de la Administración. Es decir que la decisión emana de la Administración
pero es ejecutada en mérito a una sentencia judicial.
La Administración puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecución del acto si
el mismo afecta al interés público o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.
Actividad Reglada y Discrecional de la Administración Pública:
Actividad Reglada : Las facultades de un órgano están regladas cuando una norma
jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el órgano debe seguir.
Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
Actividad Discrecional : La que no depende de normas legislativas concretas y
preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le
permiten al órgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de acción, o para hacer una
cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad
discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visión
exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la
oportunidad de la decisión administrativa.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Tema: II Estructura y Organización de la Administración Pública.
La Organización de la Administración Pública: La administración pública es la
principal actividad que corresponde desarrollar al Poder Ejecutivo para la prestación de los
servicios públicos.
El Poder Ejecutivo, queda depositado como hemos mencionado, generalmente en una
persona. Aun cuando debemos advertir que no siempre se ha dado el caso de que los Estados
dispongan de un Poder Ejecutivo unipersonal, por ejemplo, posteriormente a la época de terror,
en Francia, se conformó como depositario de la labor ejecutiva a un directorio, es decir, a un
órgano colegiado, formado por tres personas, una de ellas, Napoleón Bonaparte, con el
propósito de gobernar Francia.
Dada la dificultad que resulta de coordinar a los órganos colegiados, generalmente en los
Estados de la contemporaneidad se ha decidido por disponer como titular del Poder Ejecutivo a
una persona física; de tal manera que el titular de la administración es un ente unilateral.
En nuestro país, el presidente de la república para auxiliarse en el desarrollo de la
actividad administrativa del Estado, cuenta con una serie de entidades administrativas que le
prestan auxilio y que, por razón de jerarquía, dependen de él, bien sea de manera directa o
indirecta.
La Centralización Administrativa:
La centralización administrativa es la forma fundamental en la cual se encuentran
organizadas las entidades públicas de carácter administrativo.
La principal cualidad de la centralización de administrativa, es que las entidades
centralizadas se encuentran relacionadas entre sí por un vínculo jerárquico constante.
En la cúspide de la administración pública centralizada se encuentra el Presidente de la
República y subordinados a él se localizan todos aquellos órganos públicos inferiores.
Las órdenes y la toma de decisiones de la administración pública centralizada
descienden invariablemente del órgano mayor al inferior, de tal manera que todas las entidades
administrativas guardan un orden y obedecen a los imperativos que emite la cúspide de la
organización central.
Centro Regional Universitario de Barú30
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
Todo ente inferior se encuentra supeditado al superior; y cada órgano administrativo
tiene su propia competencia.
La competencia administrativa es al órgano administrativo lo mismo que la capacidad es
a las personas físicas y jurídicas del derecho civil
.
Sin embargo, mientras la capacidad jurídica es una cualidad intrínseca de las personas y
que sólo termina con la muerte, la competencia administrativa no es una prerrogativa natural y
propia de la autoridad administrativa.
La competencia consiste en una serie de facultades y obligaciones jurídicas que la
legislación atribuye a los órganos de la administración para que hagan, no hagan o se
abstengan.
La competencia así determinada por la ley fija las circunstancias en las que el órgano
tiene la obligación de actuar o abstenerse en cierta materia o área de la administración, así
como determina el grado de actuación y la superficie territorial en la que habrá de
circunscribirse la actuación del órgano.
La diferencia entre la capacidad y la competencia se manifiesta en que la capacidad es
regla, puesto que los particulares pueden hacer todo lo que desee, en tanto no haya una norma
que lo prohíba; y en el Derecho Público, la competencia es la excepción, ya que esta no se
presume, sino que es menester que el orden jurídico la atribuya expresamente a los órganos
administrativos. Es decir, los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido y las
autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les autoriza.
Las entidades que forman parte de la Administración Pública Central o Centralizada
reciben la denominación de órganos administrativos.
Los órganos administrativos que forman parte de la Administración Pública Central o
Gobierno Central, son los Ministerios; las Entidades Autónomas y Semiautónomas, Instituciones
Gubernamentales y las Empresas Estatales:
Centro Regional Universitario de Barú31
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Actualmente integran el Gobierno Central:
Ministerios:
Ministerio de Comercio e Industrias
Ministerio de Desarrollo Agropecuario
Ministerio de Desarrollo Social
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio de Educación
Ministerio de Gobierno y Justicia
Ministerio de la Presidencia
Ministerio de Obras Públicas
Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Salud
Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral
Ministerio de Vivienda.
Instituciones:
Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales
Instituto Panameño de Estudios Laborales
Instituto de Investigación Agropecuaria
Instituto de Mercadeo Agropecuario
Instituto de Seguro Agropecuario
Instituto Nacional de Deportes (Pandeportes)
Instituto Nacional de Desarrollo Social y Humanos
Instituto Panameño Autónomo Cooperativo
Instituto Panameño de Habilitación Especial
Instituto Panameño de Turismo
Instituto para el Aprovechamiento de los Recursos HumanosCentro Regional Universitario de Barú32
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Entidades Autónomas Descentralizadas:
Agencia Aérea Económica Especial Panamá Pacífico
Autoridad de Aeronáutica Civil
Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa
Autoridad del Canal de Panamá
Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre
Autoridad Marítima de Panamá
Banco de Desarrollo Agropecuario
Banco Hipotecario Nacional
Banco Nacional de Panamá
Bingos Nacionales
Caja de Ahorros
Caja de Seguro Social
Comisión Nacional de Valores
Contraloría General de la República
Fondo de Inversión Social
Lotería Nacional de Beneficencia
Registro Civil
Registro Público de Panamá
Sistema Estatal de Radio y Televisión
Centro Regional Universitario de Barú33
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Sistema Nacional de Protección Civil
Superintendencia de Banco
La Administración Pública:
Algunas precisiones acerca de las Características del concepto de Administración
Pública.
Desde las civilizaciones antiguas las sociedades humanas han debido suministrar los
recursos con los cuales hacían y hacen frente a sus constantes necesidades.
Inicialmente el grupo que controlaba el poder en la comunidad era el mismo que determinaba
cuál era la mejor forma de satisfacer los requerimientos comunales.
Hasta el siglo XVIII, como hemos explicado, la idea de Estado se encontraba confundida
con la persona del monarca, baste recordar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se ilustra
el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del absolutismo: “El Estado soy
yo”.
Con el advenimiento de la Ilustración en occidente, la precisión de los elementos que
integran el Estado moderno, tal y como hoy lo conocemos, se conformaron plenamente.
El gobierno se entendió, a partir de las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo
como uno de los elementos del fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la
existencia del Estado, le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la
sociedad.
Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura gubernamental
según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que Montesquieu encontró
para ofrecer una solución al absolutismo despótico que privó en Europa hasta el fin de la edad
Media.
Así en su obra, Montesquieu explica que la diversidad de actividades que el monarca
efectúa al realizar su gobierno, se encuentran bien definidas, y pueden resumirse en tres: la
actividad legislativa, la actividad ejecutiva y la actividad judicial, las cuales han quedado
precisadas en el capítulo antecedente.
Centro Regional Universitario de Barú34
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
Indicábamos también que Montesquieu mencionaba que para evitar el absolutismo, y
consecuentemente las arbitrariedades cometidas por los reyes, lo deseable es que esas tres
funciones, quedaran depositadas para su ejercicio, en tres órganos, la legislativa en el
Congreso, la ejecutiva en el rey, y la judicial en la Suprema Corte de Justicia, y que es a esto a
lo que se conoce comúnmente como división de poderes.
Respecto a la función ejecutiva, depositada en nuestro Estado en la persona del
Presidente de la República, consideramos que dicha función debe ser conceptuada como
función administrativa; a continuación estudiaremos porque es más adecuado usar el término
de administración pública para explicar la actividad del poder Ejecutivo, así como de las teorías
que explican a esta misma definición.
La Administración:
Comenzaremos primeramente por plantear la definición de la palabra administración.
La palabra administración tiene su origen en el latín, y se compone por el prefijo a o dar, y la
frase ministrare, servir.
Ello en su sentido antiguo se traduce como gobernar, como ejercer la autoridad o el
mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan.
Hoy aún puede adoptarse cono sinónimo del ejercicio de la dirección de una institución, o
en otros casos más comunes como el acto de suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa.
La administración consiste en la actividad que desempeñan los individuos o las
empresas en virtud de la necesidad que deben proveer en la cotidianeidad y a partir de los
recursos materiales, humanos, e incluso intangibles de los que pueden disponer.
Se refleja pues en la gestión que los individuos hacen de los bienes con que cuentan, con el
propósito de rendir de ellos el máximo aprovechamiento posible en su aplicación a las carencias
del momento.
Centro Regional Universitario de Barú35
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.La administración es de vital importancia para el ser humano en los momentos actuales,
pues los recursos conque la naturaleza dispone para su explotación en potencia, son en
realidad limitados.
Como se desprende, tanto las personan como las entidades públicas pueden practicar
los actos que tiendan a la administración de sus bienes, pues ambas tienen necesidades que
cubrir ante la escasez de haberes.
Así observamos tres diversas circunstancias de aplicación de la administración, y que
consisten a saber en las siguientes:
a) La administración que es efectuada por los particulares para distribuir el uso y
consumo de sus recursos, y que conocemos adjetivada como administración privada.
b) La administración que realizan los tres órganos gubernamentales para poder
satisfacer sus requerimientos propios, tal como lo hacen las personas colectivas, mal llamadas
morales.
Esta administración que realizan los órganos del gobierno para aprovisionar sus
necesidades, tiene las características de ser interna y mediata.
Es interna porque los órganos públicos tienen necesidades propias que satisfacer, mismas que
deben proveer primeramente para garantizar el eficiente desempeño de las funciones que les
han sido depositadas.
Es mediata porque con su realización, los órganos públicos no efectúan sus funciones,
pero sí es un medio que les permite a los órganos como a cualquier otro individuo, satisfacer
sus carencias. Una vez cumplido lo anterior, los tres órganos utilizan sus provisiones para
ejecutar las funciones de que son depositarios para atender al bien general.
Podemos resumir que las entidades públicas primero se administran y ulteriormente
realizan los actos tendientes a ejecutar su función para cumplir con la sociedad y realizar el bien
público. Así pues, la administración aplicada de esta manera es un medio.
c) Por último la administración que realiza el poder Ejecutivo, y que es a la que llamamos
Administración Pública, y a diferencia de la que explicamos en el inciso b), tiene las
Centro Regional Universitario de Barú36
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.características de ser externa respecto del órgano Ejecutivo que la realiza, así como cumple
con la cualidad de ser inmediata.
La administración pública es externa respecto al órgano Ejecutivo ya que con su
aplicación no se satisfacen necesidades del órgano titular, sino de la población.
Y también la administración pública es inmediata, porque el ejecutivo al practicarla,
realiza de forma directa la prestación de un servicio público que de igual manera beneficia a la
colectividad.
El Poder Ejecutivo y su Función:
La Doctrina tradicionalmente ha considerado que el contenido de las funciones de cada
uno de los poderes se encuentra delimitado con plenitud, se argumentaba que dicho contenido
respecto de la función del Poder Legislativo consiste en la creación de leyes, en tanto que el de
la Función del Poder Judicial se centra en la resolución de controversias y el contenido del
Poder Ejecutivo es la ejecución de la Ley a casos concretos.
Coincidimos con el maestro Gabino Fraga cuando postula que no es adecuado afirmar
que es la ejecución de la Ley el contenido de la Función del Poder Ejecutivo.
El concepto de “ejecución de la ley” se refiere a la realización así como de la observancia
en la existencia material, de lo que prescribe el orden normativo vigente en un Estado, por parte
de los órganos y organismos que componen su gobierno, así como de su población.
Por ello cuando alguno de los tres órganos de gobierno, cualquiera que este sea, realiza
la actividad que se les encomendó, también terminan, en la práctica por aplicar y últimamente
ejecutar una ley abstracta.
Verbigracia del Poder Legislativo cuando al realizar su función e iniciar la creación de un
precepto normativo, tiene necesariamente que ejecutar primero la Ley abstracta que contiene el
procedimiento legislativo que prescribe la Carta Magna.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Por otra parte, cuando el Poder Judicial dirime conflictos y sustrae de la Legislación
existente la normatividad que devuelve el orden a la paz contrariada por una controversia,
también ejecuta el contenido de la Ley.
Así es que afirmar que el contenido de la actividad que el Poder Ejecutivo realiza sea la
Ejecución de la Ley, puede resultar como el maestro Fraga previene, o bien demasiado amplio,
o ya igualmente muy limitado.
Concurrimos con el Profesor que al referirnos a la Función del Poder Ejecutivo, debemos
tener en mente que el mismo se refiere a la realización de la función de administración pública y
no de la función ejecutiva.
Probablemente el lector podrá pensar que resulta igualmente ambiguo conferir el nombre
de función administrativa a la que realiza el Ejecutivo, y aún más problemático, pues como
queda asentado a inicios del presente capítulo todas las entidades públicas, tienen la necesidad
de administrarse para poder lograr en la realidad social, el desarrollo de su función.
Por ello no dejaremos de subrayar el carácter que distingue a la función administrativa
realizada por el Ejecutivo, y de los actos que emite en el ejercicio de esa atribución, dicha
cualidad que la distingue, es la inmediatez de la aplicación de la administración, así como de la
permanencia y continuidad de la misma, para proveer el bien general.
Lo dicho en el párrafo anterior distingue a los actos que emanan del Ejecutivo, de otros
que devienen o son emitidos por otras personas, órganos u organismos públicos o privados.
La Administración Pública y la Distribución de Funciones:
Desde que se consagró la distribución de funciones como la forma adecuada para
organizar al Gobierno del Estado moderno, se pretendió que cada uno de los Poderes en que
se depositaban, ejercieran exclusivamente el desarrollo de las actividades relativas a la función
que les correspondía, más la practica demostró que ello era imposible; se hizo patente que para
el sano desarrollo y funcionamiento de la estructura del Gobierno y del Estado en general, era
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.menester que cada órgano realizara otras funciones, que según su naturaleza, y la propia teoría
de la División de Poderes, les eran ajenas.
La doctrina finalizó por dividir sus criterios en tres teorías relacionadas con la distribución
de funciones que corresponde a cada uno de los Poderes, y que a continuación explicamos.
La Interacción de las Funciones: Una posición doctrinaria más, es aquélla que propone
que los órganos en que se distribuyen las funciones para su ejercicio, comúnmente emiten
actos en los que existe coincidencia tanto en el aspecto formal como en el material, “ y así
vemos cómo las funciones que materialmente tienen la naturaleza legislativa, administrativa y
judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Administrativo y Judicial”.
En nuestro país ésta participación de los órganos encuentra sustento legal en el Artículo
2, que dice:
“El Poder Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme esta
Constitución lo establece, por medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales
actúan limitada y separadamente pero en armónica colaboración”
Sin embargo, a través de esta teoría se considera que por excepción pueden existir actos
en los que no hay coincidencia en los aspectos aludidos.
Dicha Teoría considerada como “Mixta”, apunta que los órganos del gobierno, para
cumplir con sus funciones deben, en el ámbito de la realidad política y jurídica, realizar una
serie de actos de carácter mixto, en los que se mezclan tanto el aspecto formal del órgano que
los emite y ejecuta, como la naturaleza material u objetiva del acto propia del acto emitido.
Como resultado, se considerará que un acto será orgánicamente legislativo, cuando
emane de la actividad del Congreso de la Unión, o bien jurisdiccional si es que proviene de la
Suprema Corte de Justicia, o en su caso administrativo si proviene e algún órgano Ejecutivo.
Y no es óbice lo anterior para que el mismo acto pueda ser calificado por su contenido y
fin material, como legislativo porque culmine en una creación de preceptos abstractos;
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.jurisdiccional porque dirima una controversia, o Administrativo porque tienda a satisfacer de
forma inmediata una necesidad del propio órgano, o bien, de la generalidad.
Tema: III El Administrado y sus Garantías frente a la Administración Pública:
Estado de Derecho:
El Estado de Derecho es el orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado
al principio de legalidad y el respeto de los Derechos Humanos que prevalecen, ante la duda,
respecto de las prerrogativas públicas, como la expropiación . Supone la democracia con
elecciones libres mediante sufragio universal, el proceso judicial con más de una instancia, en
todos los procesos, especialmente el penal, las garantías como el amparo, hábeas corpus y
habeas data. Asimismo establece las competencias de los órganos estatales y de sus
funcionarios que se desarrollan de acuerdo al procedimiento de dictación de las normas
correspondientes, esto es el proceso de sanción de la ley, el procedimiento administrativo y el
judicial.
Concepto:
Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado
y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son
prevalentes al poder público en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado
jurídicamente en su actividad, por el principio de especialidad .
El concepto se opone al Estado de Policía o Estado Absolutista.
El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garantía de su estatuto
individual se somete, por su propia legislación, él mismo al derecho .Esta premisa es el
cimiento fundamental del orden jurídico democrático constitucional.
De esta forma reconoce los derechos públicos subjetivos preservados del arbitrio de la
autoridad.
El concepto siempre es y será evolutivo, de acuerdo a lo que a continuación se
expondrá, porque la organización social acompaña, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto
primario y fundamental que la compone, el hombre, que también evoluciona.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Caracteres:
De la definición propuesta pueden extraerse las siguientes consecuencias que
caracterizan al Estado de Derecho:
a) El Estado, en un Estado de derecho, está sometido al orden jurídico
b) Un orden jurídico donde la norma general de la ley tiene primacía. Esto debe
entenderse, obviamente, respetando el principio de jerarquía formal de las fuentes, es decir que
en primer lugar encontramos la Constitución, fuente de todo el orden jurídico,
c) La consagración o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsión de
sus garantías para protegerlos, especialmente la acción de hábeas corpus, Amparo y, más
modernamente el Hábeas Data.
d) Un sistema de controles entre los órganos estatales, y del pueblo mediante diversos
instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos de democracia directa
e) Consagración plena del principio de separación o de coordinación del poder en las
hipótesis extremas. Recordamos que fue el art. 30 de la Constitución de Massachussetts de
1780 la que establece, por vez primera, el principio de que se está hablando. “En el gobierno de
esta comunidad el sector legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera
de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos, el
judicial nunca ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que
pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres”. La Constitución Federal proporciona un
ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de gobierno equilibrado.
f) La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de
todas las funciones jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos;
g) Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y
fundamento del Derecho Administrativo. El referido principio establece, y lo decimos en vía
introductoria, que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y
abstracta) para un caso concreto, por ejemplo , cuando dicta una resolución (norma particular y
concreta) ascendiendo un funcionario público
El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico para la aparición del Derecho
Administrativo ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y a que
éstos tienen derechos subjetivos frente al mismo.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
Derechos Del Administrado y Deberes De La Administración: Este aparte expone
los principios básicos que rigen la relación entre la Administración Pública y los administrados.
Sus mecanismos de defensa y los deberes de la Administración. Esto con el fin de que los
considere y utilice en la realización de los trámites administrativos.
El Estado cumple los fines para los cuales fue creado, a través del Gobierno, el cual no
es identificado con una persona específica, sino con el conjunto de seres humanos que lo
integran, investidos con el carácter de funcionarios públicos de toda jerarquía
Es Función de la Administración Pública: Cumplir su cometido con estricto apego a la
normativa legal vigente. La desatención de las normas legales y éticas que rigen su actuación
genera, en la práctica, conflictos y problemas que afectan al administrado. Por esta razón, es
importante tomar en consideración los elementos básicos de defensa de todo administrado.
Principios Rectores de la Actividad Administrativa: En Panamá como se ha venido
mencionando, son los principios en los que se funda la Administración Pública, de acuerdo al
Artículo 34 de la Ley No. 38 de 2000.
“Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con
arreglo a normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia,
garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido
proceso legal, con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad...”
Es imperioso mencionar que anteriormente el procedimiento gubernativo lo regulaba la
Ley No. 135 de 1943, el cual fue derogado por la Ley 38 de 2000.
Sistema de Administración Central: Por sistema administrativo se refiere a una serie
de normas y prácticas consuetudinarias relacionadas con la organización, la estructura, las
atribuciones y los modos de actividad de los órganos administrativos del Estado.
El sistema de administración central, comprende los órganos administrativos centrales
bajo la estructura de la Asamblea Popular Nacional y las relaciones de dirección de dichos
organismos con respecto a los órganos administrativos de los diversos niveles locales.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Estructura de Dirección Administrativa: (En China Popular)
El poder de dirección administrativa del Consejo de Estado sobre todo el país
El Consejo de Estado de la República Popular China, es decir, el Gobierno Popular
Central, es el órgano ejecutivo del órgano supremo del poder del Estado y es el órgano
administrativo supremo del Estado.
El Consejo de Estado dirige de manera unificada la labor de los órganos administrativos
locales del Estado de los diversos niveles en todo el país y define la división concreta de las
atribuciones de los órganos administrativos centrales y de los de las provincias, las regiones
autónomas y los municipios directamente subordinados a él.
2. Sistema de Responsabilidad de Jefes:
1) Sistema de responsabilidad del Primer Ministro del Consejo de Estado
En el Consejo de Estado se practica el sistema de responsabilidad del Primer Ministro:
a) El Primer Ministro dirige por completo la labor del Consejo de Estado y en
representación de éste responde ante la Asamblea Popular Nacional y su Comité Permanente.
Los Viceprimeros Ministros y los Consejeros de Estado asisten al Primer Ministro en su
trabajo y, junto con el Secretario General, los titulares de los Ministerios, los Presidentes de las
Comisiones y el Auditor General, responden ante el Primer Ministro.
b) El Primer Ministro tiene el poder final de la toma de decisiones sobre los problemas
importantes del trabajo del Consejo de Estado.
c) El Primer Ministro está facultado para proponer el nombramiento y destitución de los
Viceprimeros Ministros, los Consejeros de Estado, los titulares de los Ministerios, los
Presidentes de las Comisiones, el Auditor General y el Secretario General ante la Asamblea
Popular Nacional y su Comité Permanente.
d) Las decisiones, órdenes y reglamentos administrativos promulgados por el Consejo de
Estado, las mociones por él presentadas a la Asamblea Popular Nacional y a su Comité
Centro Regional Universitario de Barú43
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Permanente, así como el nombramiento y destitución de funcionarios administrativos, deben ser
firmados por el Primer Ministro antes de poder tener validez legal.
2) Sistema de responsabilidad de los titulares de los Ministerios y los Presidentes
de las Comisiones del Consejo de Estado:
En los Ministerios y las Comisiones se practica el sistema de responsabilidad de los
Ministros y los Presidentes.
Los titulares de los Ministerios y los Presidentes de las Comisiones dirigen la labor de
sus respectivas entidades, convocan y presiden las reuniones de sus respectivos Ministerios y
Comisiones o reuniones sobre asuntos de sus entidades; y firman los informes importantes que
han de ser entregados al Consejo de Estado y las órdenes e instrucciones impartidas.
3) Sistema de Responsabilidad de los Jefes de los Gobiernos Populares Locales:
En los gobiernos populares de los diversos niveles locales se practica el sistema de
responsabilidad del gobernador de la provincia, el presidente de la región autónoma, el alcalde
del municipio, el jefe de la prefectura, el jefe del distrito, el jefe del distrito urbano, el jefe del
cantón y el jefe del poblado, respectivamente.
3. Sistema de Supervisión Administrativa:
Por supervisión administrativa se entienden la supervisión y control totales que los
órganos administrativos estatales de los diversos niveles aplican a sí mismos y a sus
trabajadores, para velar por si los actos de los mismos en sus puestos concuerdan con la
Constitución, las leyes y las órdenes administrativas.
La Administración Local o Administración Municipal: es un tipo de administración
territorial, es decir, que tiene como elemento fundamental el territorio en el que despliega sus
competencias.
En el caso de la Administración municipal, el territorio sobre el que despliega sus
competencias es el municipio.
Administración Local en España: Además de por el elemento territorial, se caracteriza
por ser generalmente de menor tamaño que la Administración estatal y autonómica.
Centro Regional Universitario de Barú44
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.La Administración Local en España comprende diversas unidades. De mayor a menor
tamaño tenemos:
a- Diputaciones, ya sean provinciales o forales, con las provincias o territorios históricos
como bases territoriales.
b- Cabildos Insulares: (Canarias) o Consells insulars (Baleares), con la isla como base
territorial.
c- Comarcas y Mancomunidades, reconocidas sólo en algunas Comunidades
Autónomas como sujetos de derecho público.
d- Ayuntamientos, con el municipio como base territorial.
Pedanía, anteiglesias, de tamaño inferior al municipio
En España su regulación principal la encontramos en la Constitución Española, en su
Título VIII, que habla de la Organización del Estado.
Centro Regional Universitario de Barú45
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Tema IV: El Administrado y sus Garantías Frente a la Administración Pública:
Recursos Administrativos: Los Recursos Administrativos surgen como un remedio a la
legal actuación de la administración. Son medios legales que el ordenamiento jurídico pone a
disposición de los particulares para lograr, a través de la impugnación, que la Administración
rectifique su proceder. Son la garantía del particular para una efectiva protección de su situación
jurídica.
Son denominados Recursos, porque se trabaja con un acto preexistente, es decir, con
una materia procedimental ya decidida, que en este caso, es un acto administrativo de efectos
particulares, nunca general.
El Recurso Administrativo es un acto por el que un sujeto legitimado para ello pide a la
Administración que revise, revoque o reforme una resolución administrativa, o
excepcionalmente un trámite, dentro de unos determinados lapsos y siguiendo unas
formalidades establecidas y pertinentes al caso.
Los Recursos Administrativos se interponen y resuelven ante la misma Administración,
por lo que esta se convierte así en Juez y parte de los mismos. De ahí que la garantía que se
pretende asegurar ofreciendo mediante la interposición de recursos una posibilidad de reacción
contra las resoluciones administrativas se vea limitada por el hecho de ser la propia
Administración la que ha de resolver el litigio planteado y que deriva de un acto suyo.
Y de ahí que en muchas ocasiones, tras la resolución administrativa, haya que acudir a
otras instancias (la vía judicial) para la última consideración y sentencia sobre el asunto en
cuestión.
Para determinar la vía de impugnación de los actos y resoluciones administrativas,
nuestros especialistas deben hacer un escrupuloso análisis de cada acción administrativa-fiscal,
para valorar la conveniencia de agotar este medio oficioso de defensa ante la propia autoridad
emisora de tales actuaciones o, en su caso, acudir directamente a los tribunales
jurisdiccionales, valorando la situación concreta, tomando en consideración los diferentes
elementos que hagan viable este tipo de defensa.
Dos ventajas que se pueden destacar en la presentación de recursos administrativos,
son: Centro Regional Universitario de Barú46
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.a) la dispensa que le confiere la ley al particular de la garantía del interés fiscal mientras se
desahoga la instancia; y
b) la relativa rapidez con que se sustancia el procedimiento.
En este apartado se distinguen otras posibles opciones para hacer frente a situaciones
especiales, como lo son la condonación de multas y las solicitudes de reconsideración.
Legislación Panameña: De acuerdo al Artículo 166 de la Ley No. 38 de 2000, se
establecen los distintos recursos en la vía gubernativa, que podrán ser utilizados en los
supuestos previstos por esta ley:
1. el de reconsideración, ante el funcionario administrativo de la primera o única instancia
para que se aclare, modifique o anule la resolución;
2. el de apelación ante el inmediato superior con el mismo objeto;
3. el de hecho, ante el inmediato superior de la autoridad que denegó la concesión del
recurso de apelación o que lo concedió distinto al que corresponde, para que se conceda el
recurso de apelación que no fue concedido o para que se le conceda en el efecto que la ley
señala;
4. el de revisión administrativa contra resoluciones o decisiones que agoten la vía
gubernativa para lograr la anulación de la resolución respectiva con base a:...
Recurso de Reconsideración:
Artículo 168 de la misma Ley:
“El recurso de reconsideración podrá ser interpuesto dentro de los cinco días hábiles
contados a partir de la notificación de la resolución de primera o única instancia”
Recurso de Apelación:
Artículo 171 de la Ley 38 de 2000.
“Será interpuesto o propuesto ante la autoridad de primera instancia en el acto de
notificación, o por escrito dentro del término de cinco días hábiles contados a partir de la fecha Centro Regional Universitario de Barú47
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.de notificación de la resolución o acto impugnado. Si el apelante pretende utilizar nuevas
pruebas en la segunda instancia de las permitidas por la ley en ésta etapa procesal deberá
indicarlo así en el acto de interposición o proposición del recurso”
Recurso de Hecho: Artículo 183 de la Ley No. 38 de 2000.
“El recurso de hecho deberá ser interpuesto y sustentado por escrito, dentro del término
de cinco hábiles, contados a partir de la fecha en que el secretario o secretaria de la autoridad
que denegó la apelación o la concesión en un efecto distinto al señalado por la ley, le haga
entrega de las copias autenticadas de los documentos que se señalan en el artículo siguiente”
Artículo 184:
“La persona que intente recurrir de hecho deberá solicitar por escrito, dentro del término
de cinco días a la fecha de notificación de la resolución que denegó la apelación o la concedió
en un efecto distinto al señalado por la ley a la autoridad de primera instancia a la secretaria o
secretario de ésta, copia autenticada de la resolución apelada de su notificación, del acta de
interposición o proposición del recurso de apelación de la resolución que denegó la concesión
del recurso o que la concedió en un efecto diferente al señalado por la ley y de la notificación
de ésta última resolución”
Revisión Administrativa: Artículo 188 de la misma Ley.
“El recurso de revisión administrativa deberá ser interpuesto o propuesto por escrito por
la persona afectada o agraviada por la resolución que se impugna y, en el mismo acto deberá
ser sustentada la pretensión del recurrente, invocando alguna o algunas de las causales
instituidas en el numeral 4 del artículo 166 de esta ley”
Agotamiento de la Vía Administrativa: Artículo 200:
“Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:
1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier
solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad siempre que dicha solicitud sea de las que
origina actos recurribles ante la jurisdicción contenciosa administrativa;
Centro Regional Universitario de Barú48
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación señalados en el artículo 166, se
entiende negada, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre
ella;
3. No se admita al interesado un escrito en que se formule una petición o interponga el
recurso de reconsideración o el de apelación señalados en el artículo 166, hecho que deberá
ser comprobado plenamente;
4. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación, según proceda o ambos, estoa
hayan sido resueltos.
Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia
Artículo 97 del Código Judicial:
“A la Sala Tercera le están atribuidos los proceso que se originen por actos, omisiones,
prestaciones defectuosas o deficientes de los servidores públicos, resoluciones, órdenes, o
disposiciones que ejecuten, adopten, expidan o en que incurran en el ejercicio de sus
funciones o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos o autoridades nacionales,
provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o Semiautónomas.
En consecuencia entre otras conocerá:
a- Decretos, órdenes, resoluciones que se acusen de ilegalidad,
b- De actos, resoluciones, órdenes de gerentes o juntas directivas de gobierno, que se
acuse de violatorias de las leyes,
c- De recursos contenciosos en caso de adjudicación de tierras o bienes ocultos,
d- De las apelaciones, tercerías y otros en los Procesos por Cobro Coactivo.
La regulación de las Libertades Públicas:
Pretendemos en este breve escrito analizar el origen y concepto de las libertades
públicas y la posibilidad y necesidad de su regulación a los efectos de su coexistencia pacífica y
ordenada, pero sin afectar su vigencia y eficacia ni desnaturalizar su contenido esencial.
Centro Regional Universitario de Barú49
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc. Concepto y Naturaleza Jurídica de las Libertades Públicas:
Hemos dicho ya que las libertades públicas son derechos fundamentales reconocidos y
respecto de los cuales existe una obligación o compromiso del Estado de garantizar y velar por
su pleno respeto y vigencia. Pero no son sólo derechos sino parte de la estructura institucional
de un Estado de Derecho.
Pertenece desde los orígenes a la tradición de los derechos fundamentales la idea de
que no son sólo derechos subjetivos sino al mismo tiempo principios objetivos del orden
constitucional.
El Estado los reconoce, reglamenta y tutela y es por ello y al ser promulgados que
adquieren la dimensión de públicos.
Resumiendo lo dicho hasta aquí, las libertades públicas pueden ser definidas como aquellos
derechos fundamentales reconocidos y organizados por el Estado, por medio de los cuales el
hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza él mismo su propio
comportamiento, dentro de los límites establecidos por el propio ordenamiento jurídico.
Las libertades públicas se pueden considerar como derechos del individuo frente al Estado.
El Estado está obligado y limitado frente a estos derechos. Se pueden considerar también con
Jellinek como autoobligaciones del Estado frente a los particulares, lo que les permite una
esfera intangible de acción.
El reconocimiento jurídico de las libertades públicas supone una relación jurídica entre los
administrados y el Estado por virtud de la cual el Estado se autolimita reconociendo un ámbito
intangible, una esfera de irreductible libertad al administrado. Surgen así y con motivo de
situaciones concretas, poderes jurídicos o, más exactamente, derechos públicos subjetivos,
exigibles, y deberes estatales que pueden realizarse por la vía de la abstención o de un hacer.
El titular de tales derechos subjetivos es la persona humana y los puede hacer valer tanto frente
al Estado como frente a terceros particulares.
En términos históricos la primera forma de estado de derecho, el Estado liberal del siglo XIX
utilizó la técnica de la abstención como medio de garantía de la libertad. El Estado social de
derecho que sucedió a la Segunda Guerra Mundial, en sentido contrario utilizó la intervención
directa como mecanismo para garantizar los derechos fundamentales, principalmente aquellos
Centro Regional Universitario de Barú50
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.que generaban una obligación prestacional por parte del Estado, sea los derechos
fundamentales de naturaleza económico social.
Potestad Reguladora del Estado en Materia de Libertades Públicas:
Definido el concepto de libertad pública como derecho fundamental, precisada su naturaleza
jurídica y contenido, toca establecer y especificar cuáles son las relaciones que se establecen
entre el Estado y los particulares con motivo del ejercicio de las libertades públicas, o más
genéricamente del principio general de libertad. Interesa destacar si las libertades públicas son
absolutas o relativas, qué grado de regulación es aceptable en esta materia, cuáles son los
límites del Estado en materia de regulación de libertades y bajo qué parámetros es válida dicha
regulación, así como las garantías del particular frente a tal potestad reglamentaria.
Hay consenso de principio en que las libertades públicas tienen límites internos o propios y
que, necesariamente y a los efectos de la convivencia y orden social, requieren de regulación.
El Estado tiene la obligación de organizar la convivencia de derechos de los particulares a
efectos de que estos no choquen. Asimismo tales derechos o libertades no pueden ser
ejercitados en desmedro de los derechos de otros, pues en tal caso podríamos estar en una
situación distinta, no ya de ejercicio sino de abuso de derecho. Se acepta también que la
libertad se ejerce dentro de un sistema de valores al cual no puede contradecir ni desligitimar.
Debemos reconocer entonces la existencia de tres tipos de límites externos o limitaciones a
las Libertades Públicas, los cuales son: el orden público, la moral y los derechos de terceros.
Asimismo deben verse como límites los deberes constitucionales.
Debemos preguntarnos cuál es el fin que preside la función reglamentaria y a ello
respondemos que es el desarrollo y no la restricción de la libertad. La reglamentación va
dirigida a organizar el ejercicio de la libertad. Desde este punto de vista la reglamentación es
instrumento de libertad pues el fin no es restringir, negar o destruir el contenido del derecho,
sino todo lo contrario, desarrollarlo y establecer las condiciones de ejercicio a efecto de que sea
eficaz. Los mecanismos procesales y demás garantías que protegen el derecho para el caso de
violación o desconocimiento vienen a ser una forma de regulación protectora. La regulación así
establecida viene a especificar las condiciones de ejercicio del derecho, o bien su contenido
para el caso de que la propia constitución no lo haya hecho, así como a precisar y explicitar los
límites ya previstos en la Constitución. En esta tesitura la reglamentación está sujeta, como
Centro Regional Universitario de Barú51
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.veremos, por lo menos a los principios constitucionales de supremacía de la norma
constitucional contentiva de la libertad, al principio de razonabilidad de las leyes, a la garantía
de contenido esencial del derecho constitucional, a la separación de poderes y a la reserva de
ley. En suma, se trata de concebir la regulación como una forma de garantía, y protección de la
libertad. Un desarrollo que no admite variantes, ni restricciones y menos desconocimiento o
destrucción de la libertad reconocida por la norma constitucional. Y lo anterior es así porque a
menudo las libertades públicas sólo pueden adquirir efectividad en conexión con una
reglamentación jurídica más detallada de las condiciones y ámbito de actuación. Es esta la
concepción que compartimos como directriz orientadora de una ley reguladora de las libertades
públicas.
De conformidad con tal principio el particular puede hacer todo lo que no haya sido
prohibido en forma expresa y válida por el ordenamiento jurídico. Es decir, el Estado y el
legislador están inhibidos de regular la libertad fuera de los términos en que se lo permite esta
norma pues existe una reserva constitucional que la protege. Como hemos dicho, en esta
perspectiva tales limitaciones son a su vez garantías en beneficio de los derechos
fundamentales.
En verdad en este caso estamos en presencia de una limitación o delimitación de los límites
que debe observar el Estado al momento de reglamentar la libertad.
Entonces la reglamentación debe respetar las siguientes pautas como principios o límites
que se constituyen a su vez en garantías de los derechos fundamentales: contenido esencial,
razonabilidad de la ley.
El Principio de Razonabilidad de las Leyes:
Es este un límite sustancial al obrar legislativo. Significa que, si la Constitución Política
reconoce un derecho, la ley no puede negarlo o destruirlo so pretexto de regularlo de manera
que la potestad de limitación o restricción al derecho fundamental está a su vez limitada por
parámetros jurídicos de la razonabilidad y la proporcionalidad. La limitación o reglamentación
establecida por el legislador para rimar con la Constitución requiere ser justa, razonable,
razonada, equilibrada, conforme al sistema de valores y de principios del derecho de la
constitución. Las limitaciones a los derechos fundamentales deben ser razonables y debe existir
proporcionalidad entre el daño o la disminución causada a la libertad y el interés general que
Centro Regional Universitario de Barú52
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.justifica la restricción. Debe existir proporción verificable entre el beneficio para la comunidad y
el perjuicio para el particular.
Principio de Legalidad y de Separación de Poderes:
De todo lo dicho se deduce que también los conocidos principios de legalidad por el que
se rige el Estado en sus actuaciones y el de separación de poderes, son también límites a la
potestad reguladora del Estado y garantías de los derechos fundamentales. El de legalidad en
la medida en que el ordenamiento jurídico desautoriza por vía de Reglamentos la regulación de
las libertades. El de separación de poderes en la medida en que siendo el legislativo el único
competente y facultado por Constitución para regular tales derechos se infringiría este principio
si se admitiera una delegación de tal función en otros poderes. No sobra decir que conforme a
la concepción clásica de la separación de poderes o más técnicamente de funciones que
arranca desde Montesquieu tal separación lo que pretende en su esencia es garantizar la
libertad y evitar la arbitrariedad y ejercicio abusivo del poder evitando la concentración del
mismo. El de legalidad faculta a hacer sólo lo autorizado, normalmente en texto expreso de
manera que lo no autorizado está prohibido como prohibido está regular las libertades públicas
más allá de parámetros de razonabilidad, o irrespetando el contenido esencial de la libertad o
interpretando el derecho en forma restrictiva o la restricción en forma amplia.
En esta misma dirección de pensamiento, Hesse concibe los derechos fundamentales como
preceptos negativos de competencia:
Al significado de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del
individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado corresponde su significado jurídico
objetivo como preceptos negativos de competencia. Las competencias legislativas,
administrativas y judiciales encuentran su límite siempre en los derechos fundamentales, éstos
excluyen de la competencia estatal el ámbito que protegen y en esa medida vedan su
intervención.
Las libertades públicas son un componente esencial del régimen jurídico propio de un
estado de derecho como el nuestro. Su regulación y reglamentación debe ser concebido como
una forma, una más, de garantizar su plena vigencia y eficacia. Es esta la diferencia sustancial
que separa la regulación de la libertad en un estado liberal democrático de su regulación en uno
totalitario, aun en el caso de que este último tenga una forma de gobierno democrática.
Centro Regional Universitario de Barú53
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Antecedentes Históricos del Derecho Administrativo:
Se puede definir el Derecho Administrativo, definiendo el concepto de Estado. El
advenimiento del Estado Liberal de Derecho fue el resultado de la convergencia de ciertas
circunstancias, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa (1789), la
emancipación americana (1776) y las teorías políticas enunciadas por Montesquieu (división de
poderes) y Rousseau (la ley como expresión de la voluntad general).
De tal suerte que es importante definir el concepto de Estado de Derecho, para adecuar
este estudio al contexto de su acción.
Estado de Derecho: forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos
públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la Administración a la ley.
En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva,
encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción. Es una Administración sometida al
Derecho y, aunque está habilitada para dictar reglas generales, éstas están subordinadas a la ley.
Siguiendo a Dromi vemos que el Poder del Estado tiene cuatro funciones que son:
Legislativa, Administrativa, Gubernativa y Judicial.
El derecho administrativo, es pues, el conjunto de normas y principios que regulan y rigen
el ejercicio de una de las funciones del poder; la función administrativa.
Otro sector de la Doctrina, ha señalado, como punto de partida del Derecho Administrativo,
incorporar a que rama del Derecho pertenece este Derecho, citando que es parte del Derecho
Público, puesto que un derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las
cuales el Estado entra en juego.
De lo que se colige que el Derecho Administrativo una rama del Derecho Público Interno
(éste es público porque no existe lucro, e interno porque es diferente del internacional) y está
compuesto por normas jurídicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo y la
actividad materialmente administrativa del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y de los entes
públicos no estatales.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.La tarea del Derecho Administrativo es arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la
defensa de los derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses comunitarios.
Hablar de las transformaciones del derecho administrativo supone necesariamente hablar de
las transformaciones del Estado. El derecho administrativo es el brazo jurídico del Estado; por tal
razón y por la mutabilidad constante de la realidad y la necesidad de que las normas jurídicas se
adapten a ella es que el dinamismo es su característica esencial.
Otra definición que nos esclarece aún más este concepto, lo refiere como, “el conjunto de
normas jurídicas que regula la organización y funcionamiento de la Administración en sus
relaciones con los particulares, y con otras Administraciones Pública”. El concepto de
Derecho Administrativo surge en la Francia del XIX gracias a los trabajos de Hauriou.
En cuanto a normas de organización, establece los órganos e instituciones en que se
estructura el Estado (ministerios, direcciones generales, organismos autónomos, empresas
públicas) y las demás entidades de derecho público (Comunidades Autónomas, Provincias,
Municipios, Corregidurías y Regidurías...).
La mayoría de estas entidades tienen como característica común, la capacidad para actuar
con prerrogativas o poderes superiores a los que poseen los particulares (imperium). A nivel del
estudio del derecho administrativo, se suele dividir entre Administración Territorial: Administración
Local, Administración Autonómica y Administración Central y Administración Institucional (la cual
no posee las prerrogativas antes citadas)
Entre dichos poderes destacan:
-La interpretación unilateral de contratos.
-La ejecutividad de los actos administrativos (p. ej. el cobro de multas por el procedimiento de
apremio).
-El sometimiento a una jurisdicción especializada (la Contencioso-Administrativa).
En lo que respecta a las normas de funcionamiento, es preciso señalar que el Derecho
Administrativo solo regula aquellas actuaciones de la Administración Pública en las que esta
aparece como tal, esto es, ejerciendo su imperium.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Cuando la Administración Pública actúa como si fuera un particular cualquiera, le son de
aplicación las normas del derecho común. (Obsérvese, no obstante, que siempre habrá en su
actuación un núcleo estrictamente administrativo, aunque solo sea a los efectos de la formación de
la voluntad y la atribución de competencias del órgano implicado).
La norma principal que regula el Derecho Administrativo, además de la Constitución, son las
distintas normas que la desarrollan, actualmente se cuenta una normativa que contempla el
Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento Administrativo
General, que es una ley marco, que es la Ley No. 38 de 31 de julio de 2000. La cual contempla
como describe su nomenclatura todo el procedimiento frente a la Administración Pública en
General, además de ésta se debe tener en cuenta las demás fuentes del Derecho Administrativo.
Contratos Administrativos
1. Contratos de la Administración Pública:
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Contrato de la Administración:
Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos administrativos",
están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio, todos
son de derecho público, sometidos a reglas especiales.
Como ya se ha señalado con anterioridad, los contratos de la Administración se rigen
predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el
derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil (más lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato,
depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más
cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito,
concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
1.2 Concepto: El contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un
acuerdo creador de relaciones jurídicas.
La caracterización del Contrato de la Administración resulta:
a) Del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y
prestación constituyen precisamente los fines de la Administración;
b) De la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función
administrativa, y
c) De las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación,
modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es
toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos
personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.De la definición ofrecida se colige que, es una declaración de voluntad común. En el sentido
de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano
estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular
u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes.
En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la
Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del
acto administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos, es decir el contrato de la Administración, determina
recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos
(a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una
de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los
tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos.
Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a
entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no
estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación
estatal.
Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física o
jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un
contrato interadministrativo, de acuerdo a la doctrina imperante.
2. Caracteres y Régimen Jurídicos: El contrato administrativo o contrato de la
Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que
dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen
jurídico propio.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.2.1. Formalismo: En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos
preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de
contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al
principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de
la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del
contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a
contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se hallan
habilitadas para disponer sin expresa autorización legal"
2.2 Desigualdad Jurídica: Las partes contratantes están en un plano desigual. En los
contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los
elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de
superioridad jurídica respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas
prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la
inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que
tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los
límites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para:
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las
obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es
decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato
civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del
contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del
contratista).
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las
necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración
Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos
perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone
un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
2.3. La Subcontratación o Contratación Derivada: Igual prohibición rige respecto de la
subcontratación por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional
de subcontratación, se prohibe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la
relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes, sin que
se extinga la primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la
Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que
para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia
o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido
contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratista
acción directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento
del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son
subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que
faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus
proveedores.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
3. Formación:
El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la
Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad
de la Administración Pública recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La
selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos
procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una
excepción.
3.1. Procedimientos Administrativos de Contratación:
El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. En su
consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación y ejecución de los
contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa, cuyo
principio rector es el procedimiento administrativo, o sea las reglas que rigen la intervención de
los administrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
Razón por la cual hay que aplicar en la contratación administrativa las normas del
procedimiento administrativo, siendo un procedimiento especial, de formación de la voluntad
administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado
del encuentro de aquélla con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o
pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la
Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.
Se debe distinguir entonces entre el procedimiento precontractual, previo al contrato, de
formación o preparación del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecución.
3.2. Procedimiento de Preparación del Contrato:
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas
propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la
emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de reglamento, hecho o
simple acto administrativo.
Son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado,
contractual o no.
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra,
además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración
Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo,
encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del
pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la
garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones
e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento (licitación pública,
licitación privada, contratación directa, remate público, concurso), no se agota en un acto
administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples
actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio de
actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.
3.3. Actividad Precontractual : El período preliminar al contrato, más allá de las meras
negociaciones previas, supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes,
exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro.
a) Precontrato Administrativo: Si bien aún no puede calificárselas de voluntades
contractuales (v.gr., presentación y recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta,
exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un vínculo jurídico obligacional como alternativa
previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con
efectos jurídicos recíprocos, v.gr., los gastos e "intereses negativos" que se originen con motivo
de una ruptura intempestiva o arbitraria separación de la negociación.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el derecho: crean una
"vinculación jurídica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato,
precontractualmente, y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato.
b) Responsabilidad Precontractual: Sobre el particular debe advertirse que si bien el
oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un
comportamiento antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios
derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el
oferente no provocó ni motivó el vicio.
4. Selección de Co-contratantes. Diferentes Procedimientos:
Libre Elección:
Concurso : Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor
capacidad técnica, científica, económico o financiera, cultural o artística entre los presentantes
o intervinientes. Puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de
oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en
que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de
orden económico o financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las
ventajas de la oferta económica, o por el precio.
Licitación Privada: Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como
oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas por el estado.
Contratación Directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al
contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. El procedimiento es facultativo.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc. Remate Público : Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin
limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en
público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada
o sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.
5. Licitación Pública: Es el procedimiento administrativo por el cual la administración,
invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones,
formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa,
o conveniente.
5. 1 Fases del Procedimiento: Son tres: preparatoria, esencial e integrativa.
a) Fase Preparatoria: Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable,
financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la
imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de
condiciones.
b) Fase Esencial : Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr
la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. Las
relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla
a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la
admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase Integrativa: Da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un contrato,
perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación,
aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita entre otras.
5.3. Actos Separables: La licitación no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de
actos, en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formación del
vínculo jurídico, acoplada con la forma de celebrar los contratos.
Centro Regional Universitario de Barú64
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y
participación de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador,
exteriorizada a través de las formas jurídicas siguientes:
1) Pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)
2) Pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo)
3) Llamado a licitación o concurso (acto administrativo)
4) Publicaciones (hecho administrativo)
5) Solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta,
(acto jurídico privado)
6) Exclusión de oferente (acto administrativo)
7) Recepción de ofertas (acto administrativo)
8) Negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) Apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) Observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado
11) Admisión (acto administrativo);
12) Desistimiento del licitador (acto jurídico privado)
13) Desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) Preadjudicación (simple acto de la Administración);
15) Adjudicación (acto administrativo),
16) Notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo).
A esas formas jurídicas, públicas y privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento de
la licitación pública. Después, en la etapa contractual o de ejecución pueden también existir
actos separables que adopten forma de acto administrativo, v.gr., certificado de obra pública,
rescisión unilateral de la Administración, sanciones administrativas (multa, recargos, intereses,
etcétera).
Centro Regional Universitario de Barú65
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.5.4. Forma en que se realiza la Licitación Pública: Cuando la administración resuelve
contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el se especifica el objeto de la
contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego
los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.
Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los
interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina “llamado a
licitación”.
Las personas interesadas que estén en condiciones de efectuar el suministro o realizar la
obra, prestan sus ofertas ante la autoridad administrativa correspondiente.
Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y lugar indicados,
en presencia de los intervinientes y de los órganos competentes, se procede a la apertura de
los sobres a través de un procedimiento formal y actuado. Después la actividad licitatoria
pertenece casi exclusivamente al dominio de los órganos administrativos.
Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos técnicos
encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitación. El procedimiento no es
siempre exactamente igual ya que a veces la adjudicación tiene lugar de inmediato, al terminar
la apertura de las propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizó el precio más bajo o
menor.
5.5. Principios Jurídicos:
a) Libre Concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de
oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la
Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.
Este principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el
interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o
restricciones son por ejemplo la exclusión de oferentes jurídicamente incapaces; la exigencia de
Centro Regional Universitario de Barú66
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados,
o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si éste se
rescindió por su culpa), y la exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de
condiciones o reglamentos de contrataciones, la exclusión de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes. Pero además de esta capacidad genérica, la Administración puede exigir en los
pliegos de bases y condiciones, determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia
económico financiera, que le aseguren un contratista idóneo.
Finalmente importa destacar que la administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado
a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los Oferentes: La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se
encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferente, entre los
que se destacan:
1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes,
2) Respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del
procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los
concurrentes;
3) Cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas
positivas que rigen el procedimiento de elección del contratista;
4) Inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones;
5) Respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
6) Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación;
7) Conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura;
8) Indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta;
9) Invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales
que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan otras
preferencias en favor de determinadas categorías de oferentes. Son nulas las cláusulas que
impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas
determinantes de circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o rótulos comerciales
preferenciales. Es, asimismo, nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de proposición una
vez conocidas las de los demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el
caso del "empate de ofertas".
c) Publicidad: Se manifiesta en un doble sentido en la licitación pública, procedimiento
administrativo especial.
Desde el llamado a licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor número
de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su
concurrencia y competencia.
Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitación debe
efectuarse en forma pública. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del
procedimiento licitatorio son abiertos al público en general, y a los licitadores en particular.
d) Transparencia : Como principio rector de la licitación pública, abarca respecto del actuar
administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad,
publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.
e) Equidad y Eficiencia: La equidad, como moderación en el precio de las cosas que se
compran, o en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto
virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar así el bien común, son
dos nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.
6. Excepciones a la Licitación Pública: Las excepciones al procedimiento licitatorio deben
ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha
acordado.
Centro Regional Universitario de Barú68
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Cuando la norma jurídica obliga a la licitación pública para las contrataciones
administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carácter ineludible. Sólo puede
prescindirse de dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley.
Las excepciones al procedimiento de la licitación pública se fundan en razones de
imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, por razones de conveniencia administrativa, por
atendible "razón de Estado" y por "seguridad pública".
De conformidad con el derecho positivo vigente, las excepciones a la licitación pública están
taxativamente señaladas. Se indican como causas que las justifican, al monto menor, la
urgencia, los trabajos adicionales, la reserva o secreto de Estado, etcétera.
a) Monto Menor: Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la
realización del procedimiento licitatorio, la regulación indica que estará exceptuado en razón del
"monto menor".
b) Urgencia: Tanto la ley de obras públicas como la de contabilidad autorizan a contratar
directamente por razones de urgencia.
c) Adicionales: Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en
curso de ejecución, también pueden contratarse directamente.
d) Reserva o Secreto de Estado: Se autoriza la contratación directa "cuando la seguridad
del Estado exija garantía especial o gran reserva o "cuando las circunstancias exijan que las
operaciones del gobierno se mantengan secretas
e) Capacidad Especial: Exceptúase también de la licitación pública la contratación en que
resulta decisiva la capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la
experiencia particular del sujeto, en razón de que su ejecución sólo puede ser realizada por
empresas, personas o artistas especializados
f) Marca o Privilegio: La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio
otorgado expresamente, hacen imposible el proceder por licitación, ya que sólo la persona,
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.entidad o empresa que posee el privilegio de invención o fabricación, podrá presentarse
formulando ofertas.
g) Monopolio: Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos "poseídos sólo
por una persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación
exclusiva.
h) Contratos en otros Estados: Las compras y locaciones que sea menester efectuar en
países extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitación, pueden hacerse por
contratación directa
i) Escasez: Exceptúase también de la licitación pública el supuesto de notoria escasez en el
mercado local de los bienes a adquirir. La falta o ausencia de ciertos bienes en un momento
determinado o su poca existencia, justifica que se obvie el procedimiento licitatorio que, además
de provocar costos a cargo del ente público licitante, por su tramitación no permite contratar con
la premura que el hecho suele requerir.
j) Productos Perecederos: Otro caso de excepción al procedimiento de la licitación pública,
contemplado en la normativa vigente como supuesto particular de urgencia, es la venta de
productos perecederos y de elementos destinados al fomento de las actividades económicas
del país o para satisfacer necesidades de orden sanitario
k) Reparaciones: En cuanto a la reparación de vehículos y motores, sólo se autoriza como
excepción, cuando sea indispensable, el desarme total o parcial del vehículo o motor para
determinar las reparaciones necesarias.
L) Contratos Interadministrativos: Cuando el contratista de la Administración es otro ente
público estatal o no estatal supuesto de los contratos interadministrativos, se admite la
contratación directa como procedimiento para su elección.
M) Licitación Pública Desierta: Se denomina así a la licitación pública a la que no se ha
presentado ningún proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo
llamado a licitación privada, según la Administración lo estime conveniente
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
N) Licitación Pública Fracasada por Inadmisibilidad de las Ofertas: Es causal de
contratación directa la licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. Oferta
inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a los
requisitos de los pliegos y bases de la licitación.
Ñ) Licitación Pública Fracasada por Inconveniencia de las Ofertas: También es posible
que el procedimiento licitatorio público fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas
presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto
solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiación, etc., son
rechazadas.
6. Elementos: En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los
actos administrativos:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma.
Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato.
6. 1 Sujetos: Las partes del contrato, pueden ser: las personas físicas o naturales, las
personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
6. 2 Voluntad (Consentimiento): Para que haya contrato se requieren dos voluntades
válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la
otra la del contratista. El consentimiento como expresión de la voluntad válida común, hace a la
existencia del contrato.
Se entiende por consentimiento, la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común o
negocial.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones
provenientes de dos o más partes, prevalecen cláusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de
condiciones).
3. Objeto: El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que
tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto
del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor
determinante de la voluntad de las partes.
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y
cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de
las necesidades generales.
Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados,
pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo,
debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que
contenga un objeto ilícito es nulo. El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres
especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o
contrario al orden público, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres.
La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es
satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva. Es independiente del
móvil que induce a contratar al contratista y del móvil que pueda determinar el contrato en la
mente o en la intención del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración
Pública.
4. Forma: Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los
recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores (pliego
de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación), al encuentro
de ambas voluntades.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.
La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se
materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para
instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a éstos.
6. 3 Efectos Respecto de Terceros: En derecho privado, los contratos no pueden ser ni
opuestos a terceros ni invocados por ellos.
Por el contrario, en derecho público, los contratos de la Administración pueden, en ciertos
casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes.
A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesión
de servicio público, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio
correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administración Pública y el
contratista es la ley, a la cual habrán de sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los
contribuyentes beneficiarios de ella, según los casos.
El precio del servicio público concedido se fija también en el contrato, y los usuarios del
servicio están obligados no sólo a ajustarse a él, sino también a soportar las variaciones que la
Administración Pública autorice a introducir en él posteriormente.
6. 4 Ejecución de los Contratos: La administración posee prerrogativas para la ejecución
del contrato.
1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto
racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones.
6.3. Prerrogativas de la Administración: Los principios de la autonomía de la voluntad e
igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma
que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o
administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en
principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas
o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En
consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica
en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.
7.1. La imprevisión: Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles,
posteriores, y sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es
obligación del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicación de la teoría
de la imprevisión a los contratos administrativos.
Es un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido preverse en el momento
de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecución del mismo, acrece en gran
proporción las cargas del contratista y afecta profundamente la economía del contrato.
La imprevisión es, en definitiva, un dispositivo jurídico que permite al contratista obtener un
reajuste obligacional y/o la resolución del contrato, como remedios tendientes a reducir su
onerosidad a los límites previstos por los contratantes en el momento de la celebración del acto,
en el caso de revisión o reajuste del contrato, o la liberación de la obligación directamente, en el
caso de resolución del mismo.
Contratos de la Administración: Existe un género que es el contrato, este se caracteriza
por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público como al privado.
Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del
derecho, ese género (contrato) se particulariza como civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en
general, la parte generalmente más poderosa, el Estado se autolimita mediante la regulación
que de él emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho.
Definición: “Acto administrativo como toda manifestación de voluntad de la administración,
que produce efectos jurídicos. Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración
al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral“
Por lo expuesto, existirán, de principio, los contratos Administrativos, cuando uno de los
sujetos que en él participa sea la Administración (criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el
estudio o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada
especie de contrato en particular porque, según ésta, será diferente el derecho aplicable.
3) Principios de la Licitación Pública: Sin perjuicio de la aplicación de los principios
del Derecho Administrativo Contractual, en general y, subsidiariamente, del procedimiento
administrativo común, existen otros propios que a la licitación informan.
Habitualmente las normas jurídicas contienen los principios generales aplicables al tema
correspondiente.
En la práctica, los mismos obran como cimiento fundamental de los procedimientos,
aplicándose en la interpretación e integración del resto de los preceptos.
La existencia de un principio general limita la discrecionalidad del órgano de que se trate
en tanto debe actuar de conformidad con el mismo.
Sintetizando, su importancia práctica se traduce en lo expuesto y, fundamentalmente, en
el hecho de que toda excepción al mismo debe surgir de norma expresa en contrario y es de
interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.
Los principios más importantes son: la igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de
los pliegos. A los mismos debemos agregar el principio que establece que la oferta más
ventajosa no es, necesariamente, la que ofrece el menor precio; el principio de equilibrio de la
ecuación económica financiera del contrato y el de publicidad.
A) Igualdad de los Oferentes: El presente principio prohibe cualquier tipo de
preferencia a un licitante en particular. Si ello es así, se establece la nulidad del procedimiento
si se hubieren establecido cláusulas o especificaciones que sólo puedan cumplirse por un
licitante.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.También respecto a la igualdad debemos considerar si las empresas oferentes pueden
poseer algún tipo de Información Privilegiada, por ejemplo, por haber participado en estudios
de factibilidad para efectuar los pliegos o, directamente, la obra o objeto de que se trata. En ese
sentido corresponde considerar la eliminación como participante.
B) Cumplimiento Estricto de los Pliegos: Los pliegos de condiciones son documentos
que formarán parte del contrato a celebrarse y, por ello, son ley entre las partes, de ésta forma
tanto la Administración como los licitantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos
se establezcan.
En ese sentido la Administración debe rechazar las propuestas que se aparten de los
pliegos que cumplen una función doble:
-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las
ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el
procedimiento de que se trata.
-Perfeccionado el contrato forman parte de éste.
C) Principio de Equilibrio Financiero del Contrato: Las partes, al celebrar un contrato
administrativo, estiman determinados beneficios que forman su ecuación económica financiera.
Ese equilibrio debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo.
D) Principio de la Oferta más Ventajosa: Este principio emana de la aplicación
conjunta de los criterios de selección de la oferta más ventajosa, consiste en la no adjudicación
a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad. Por lo
expuesto, el precio es sólo un criterio de selección.
E) El Principio de la Publicidad: La publicidad en sede licitatoria es un principio
consagrado en lo que refiere a todo el procedimiento, especialmente, respecto a los pliegos y al
llamado a presentar propuestas. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la
Administración posee en la elección de los medios razonables para llevarla a la práctica.
7) El Procedimiento Licitatorio: (Etapa Previa Interna) El procedimiento licitatorio es
un procedimiento administrativo especial, que se desarrolla de oficio. Consta,
fundamentalmente, de dos etapas: la interna y la esencial.
En la primera de las nombradas se puede distinguir: la necesidad de la existencia de un
crédito presupuestal y la elaboración de los pliegos de condiciones o pliego de cargos.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.a) Reserva Provisoria del Rubro: Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el
proceso de ejecución del gasto público comprende tres etapas: compromiso, liquidación y pago.
A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la Administración debe contar con un
crédito presupuestal para contratar, el que será imputado provisoriamente o reservado para la
operación.
b) Los Pliegos de Condiciones: Son el conjunto de cláusulas redactadas
unilateralmente por la Administración, especificando la obra, el suministro o el servicio que se
licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los
oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución
del contrato.
La Administración los confecciona unilateralmente y, por ello, tiene amplia
discrecionalidad en su elaboración acotada por el principio de legalidad.
Los pliegos deberán ser adquiridos por el eventual licitante, esto de acuerdo a la Ley.
Parte de la doctrina entiende que al empresario sólo le cabe adherirse a los mismos.
Esa circunstancia dependerá, en todo caso, del poder económico, financiero, político y, aun, de
prestigio del licitante, y del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo mismo
negociar con una empresa multinacional o de primer nivel que, hacerlo, con una pequeña
empresa nacional, en este mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía de los
Estados, o la diferenciación del concepto económico y político que lleva al fin de la soberanía,
en su concepto clásico .-
c. Importancia: La importancia de los pliegos surge de su doble función:
- Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las
ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el
procedimiento de que se trata.-
- Perfeccionado el contrato forman parte de éste.
d. Clasificaciones:
- Pliegos Generales: son los que se aplican a todos los contratos de la misma categoría,
son pliegos únicos de bases y condiciones generales.
- Pliegos de Condiciones Particulares: El pliego de condiciones generales será
complementado con uno de condiciones particulares, formulado por el organismo licitante para
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.cada licitación y, deberá contener, como mínimo, lo que el organismo licitante exija para cada
caso en particular .
En la confección de los pliegos debe considerarse, especialmente, establecer
especificaciones o cláusulas que solo puedan cumplirse por una persona o entidad. En ese
caso se debe anular el trámite, e iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda al
supuesto de hecho de que se trate.
e) Publicidad de los Pliegos: Una vez aprobados corresponde la publicación de los
pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccional.
7.1) Etapa Esencial: Es esencial porque en esta fase del procedimiento nacerá la voluntad
contractual y excede el ámbito interno de la Administración. En ella se generan relaciones
bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar, presentarán sus ofertas.
a) El Llamado a Licitación Pública: Es una publicación de la invitación a formular
ofertas, en el supuesto de las licitaciones y remates, en el Diario Oficial y en otro de circulación
nacional, sin perjuicio de emplear otros medios eficientes a tales efectos.
Si fuese conveniente la presentación de oferentes radicados en el exterior, se difundirá la
intención de contratar por intermedio de los representantes diplomáticos del país o por avisos
cursados a las representaciones extranjeras acreditadas en la República.
La publicación debe efectuarse con un plazo no menor de quince días de anticipación a
la apertura de ofertas o con no menos de treinta días cuando se estime conveniente que
participen oferentes radicados en el exterior. Estos plazos pueden reducirse a cinco o diez días,
respectivamente, si la urgencia o interés lo determina el ordenador competente.
b) La Presentación de Ofertas: Conocida la intención de la Administración, el oferente
confeccionará su propuesta debiendo cumplir las condiciones esenciales establecidas
previamente en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria.
Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de acuerdo a lo que surge de los
pliegos, no podrán ser consideradas. Las mismas deben ajustarse, razonablemente, a la
descripción del objeto requerido de acuerdo a la complejidad técnica del mismo.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Se pueden presentar personalmente en sobre amarillo, sellado y firmado, serán recibidas
hasta la hora dispuesta para la apertura del acto. Aunque la admisión inicial de la propuesta no
constituye obstáculo para su posterior rechazo, si se constataran, luego, defectos que violen
requisitos sustanciales contenidos en los pliegos.
Se destaca que el inicial o posterior rechazo constituyen actos administrativos
impugnables en vía administrativa y jurisdiccional.
c) Apertura de las Ofertas y Análisis Formal: En el día y hora señaladas,
oportunamente, se procede a la apertura de las ofertas que se hacen públicas, con la seguridad
y transparencia que a todo el procedimiento informan, de acuerdo a los principios ya
analizados.
Abierto el acto no puede introducirse modificación alguna a las propuestas pero, los
particulares, pueden hacer aclaraciones o las salvedades que estimen oportunas.
No se puede rechazar la presentación de ninguna propuesta, sin perjuicio de su
invalidación posterior.
Se controla si las ofertas contienen defectos o carencias formales, si se ha adjuntado la
documentación exigida, así como la garantía de mantenimiento de la oferta, cuando
correspondiere. El acto se documenta en acta firmada por los funcionarios actuantes y los
oferentes que lo deseen.
Se destaca que el rechazo de una propuesta debe documentarse, necesariamente, por
escrito . Analizadas formalmente las propuestas se puede otorgar a los proponentes un plazo
de dos días para salvar carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia. El
mismo plazo podrá otorgarse para completar la garantía de mantenimiento de oferta si la
diferencia no fuera significativa y hubo error en su cuantificación.
El plazo podrá ser negado por el organismo licitante cuando se produzcan errores
habituales en un oferente determinado o cuando exista presunción de alguna maniobra para
obtener una ventaja indebida.
Todos estos actos pueden ser recurridos.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Siempre se debe evitar que el plazo otorgado atente materialmente y viole el principio de
igualdad de oferentes.
e) Criterios de Selección de la Oferta más Ventajosa: Los criterios de selección
surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.
Son cualitativos aquéllos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como
antecedentes del licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor asistencia técnica.
Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que
se pueden medir como el precio, volumen, peso.
De dichos elementos surgen los siguientes criterios de selección: precio, financiamiento,
plazo de ejecución, asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, respecto a un
objeto similar, antecedentes del licitante.
Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección. Por ello, en la selección de la
oferta más ventajosa, ocupará un item que podrá ceder ante los demás criterios . Por ejemplo,
en el caso de la adjudicación de un sistema de alarmas que permitiera prescindir de la
contratación de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega
habría que sumarle, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los
días de diferencia de plazos de entrega.
f) Adjudicación: Es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa
esencial. Lo dicta unilateralmente la Administración y establece cuál es la propuesta más
ventajosa, produciendo el compromiso del gasto.
La Administración puede rechazar todas las ofertas o declarar desierto el procedimiento
porque la licitación no es un procedimiento instruido para proteger, primariamente, los intereses
del licitante sino, para proteger el interés público.
1) Efectos: El acto de adjudicación produce los siguientes efectos:
a) Genera, de principio, el derecho subjetivo del adjudicatario, para contratar con el
organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de condiciones.
b) La Administración debe celebrar, necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por
lo expuesto, se excluyen a los demás oferentes.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el
licitante, por lo oportunamente ofertado.
d) El adjudicatario deberá garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato.
e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del
contrato.
f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados
y la garantía de mantenimiento de la oferta.
2) Vicios: Los oferentes tienen el derecho de que la Administración cumpla estrictamente
con las normas que reglan la licitación, especialmente, los pliegos de condiciones. Cualquier
incumplimiento de esas disposiciones podrá ocasionar responsabilidad.
Los vicios pueden producirse en los elementos que integran el acto de adjudicación,
especialmente, en: la competencia, objeto, forma, voluntad y en la persona del adjudicatario.
Consecuencias de la falta de Licitación Pública:
Cuando el procedimiento de licitación corresponde, y el mismo no se ha desarrollado, el
contrato administrativo adolece de un vicio que produce la nulidad absoluta.
La licitación es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por
razones de interés público. De ahí que su omisión invalida radicalmente el contrato, produzca
nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y
los terceros interesados.
1) Las Prerrogativas de la Administración: Como hemos manifestado oportunamente,
la Administración, que actúa en beneficio del interés general, puede tener determinadas
prerrogativas exorbitantes del Derecho Común, que deben surgir de texto expreso.
La doctrina entiende que es imposible establecer todas las reglas generales en la materia
y, por ello, se hace necesario el estudio de cada contrato en particular.
Ello se debe a que existen contratos regidos por el derecho público y otros a los que se
les aplica en mayor o menor medida esta rama del derecho.
La forma de entender las prerrogativas de la Administración ha evolucionado pudiendo
encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contemporánea
Centro Regional Universitario de Barú81
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.2) Los Derechos del Licitante: El licitante tiene derecho al cobro de las obligaciones
contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de que se trate, y de cada contrato en
particular.
3) Extinción de los Contratos Administrativos: La manera no patológica de extinción
de los contratos es el cumplimiento y recepción del objeto. Esta estará impregnada de las
particularidades que se deriven del contrato de que se trate. Así, por ejemplo, puede existir una
recepción provisional y otra definitiva.
4) Formas Extraordinarias de Extinción:
a) Ilegitimidad del Contrato: Observada una ilegitimidad, ésta puede afectar su validez.
Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea de una magnitud razonable.
Si existe un conflicto de intereses la extinción deberá decretarse por el Poder Judicial.
b) Por fallecimiento del Particular Co-contratante: Sin perjuicio de que la hipótesis es
de difícil aplicación porque, generalmente, se contrata con empresas privadas por la necesidad
del capital que se requiere para la ejecución del contrato- éste es intuito personae, es decir
personalísimo y, la muerte del particular extingue el contrato.
c) Por Supresión de la Administración Contratante: Corresponde distinguir diferentes
casos, porque la desaparición de la persona o de su competencia puede darse con
continuación del servicio a cargo de otra persona estatal, o con supresión del servicio
materialmente, se suprime y no se presta más , o porque aunque se siga prestando ya no es
administrativo porque se ha privatizado .
d) Incumplimiento: Producido el incumplimiento grave de las partes procede la presente
causa de extinción.
En ese sentido debe tenerse presente que los pliegos de condiciones generales
contendrán, los efectos de la falta de cumplimiento del contrato.
Los pliegos no pueden establecer la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, si existe un
conflicto intersubjetivo de intereses. El incumplimiento podrá revertir a aquella causal.
e) Por Rescisión Unilateral de la Administración: La doctrina tradicional sostiene que
los contratos administrativos pueden extinguirse, de principio, por rescisión unilateral de la
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Administración. Es lo que la doctrina denomina rescisión unilateral por motivos de mérito o
conveniencia.
Sin embargo, la doctrina contemporánea, entiende que sólo procede, dentro de sus
límites, si la ley la permite.
f) Por Rescisión Jurisdiccional: Producido un conflicto de intereses entre las partes
contratantes, compete al Poder Judicial dilucidarlo.
g) Fuerza Mayor: Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en ambos casos,
debe ser definitiva
Del Contrato de Obras: Se entiende por contrato de obras el celebrado entre la
Administración y un empresario cuyo objeto sea:
a) La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras,
ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales,
defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como
cualquier otra análoga de ingeniería civil.
b) La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del
subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto
medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.
c) La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras
anteriores.
Proyecto de Obras: La adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa
elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que
definirá con precisión el objeto del contrato. En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto
y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del
proyecto por la Administración.
Clasificación de las Obras: A los efectos de elaboración de los proyectos se
clasificarán las obras, según su objeto y naturaleza, en los grupos siguientes:
a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.
b) Obras de reparación simple.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.c) Obras de conservación y mantenimiento.
d) Obras de demolición.
Son obras de primer establecimiento las que dan lugar a la creación de un bien inmueble.
Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menoscabo
producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten
fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en
caso contrario, de reparación simple.
Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras
necesarias para su enmienda tendrán el carácter de conservación. Las obras de mantenimiento
tendrán el mismo carácter que las de conservación.
Son obras de demolición las que tengan por objeto el derribo o la destrucción de un bien
inmueble.
Instrucciones Técnicas: Los proyectos deberán sujetarse a las instrucciones técnicas
que sean de obligado cumplimiento para las respectivas Administraciones públicas.
Replanteo del Proyecto: Aprobado el proyecto, y previamente a la tramitación del
expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual
consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos
precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en
todos los procedimientos. Asimismo, se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el
proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar.
En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de
infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de
disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de
la formalización del acta de ocupación.
En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades públicas, será suficiente para
acreditar la disponibilidad de los terrenos la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación
por los órganos competentes.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de contratación.
Contrato De Concesión de Obras Publicas: Se considera como contrato de concesión
de obras públicas aquel en el que, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el
derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
El contrato de concesión de obras públicas queda sujeto a las normas de publicidad de
los contratos de obras. En cuanto a capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar de los
empresarios, los que concurran, individualmente o conjuntamente con otros, a la licitación de
una concesión de obra pública podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad,
que será la titular de la concesión, en el plazo y con los requisitos y condiciones que establezca
el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Ejecución del Contrato del Contrato de Obras: La ejecución del contrato de obras
comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se
consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización,
salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras
procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho
previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado, que será firmada por ambas
partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato.
Ejecución de las Obras y Responsabilidad del Contratista: Las obras se ejecutarán
con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en
interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras. Cuando
dichas instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más
breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. Durante el desarrollo de las
obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos
que en la construcción puedan advertirse.
Fuerza Mayor: En casos de fuerza Mayor y siempre que no exista actuación imprudente
por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios
que se le hubieren producido. Se consideran casos de fuerza Mayor los siguientes: a) Los
incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos
catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno,
Centro Regional Universitario de Barú85
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados
violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Responsabilidad por Vicios Ocultos: Si la obra se arruina con posterioridad a la
expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento
del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicio.
Resolución del Contrato de Obras: Son causas de resolución del contrato de obras: a)
La demora en la comprobación del replanteo. b) La suspensión de la iniciación de las obras por
parte de la Administración. c) El desistimiento o la suspensión de las obras por parte de la
Administración. d) Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto
elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la obra. e) Las modificaciones
en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones
del precio del contrato, en cuantía superior del precio primitivo del contrato.
Alteración Sustancial y Suspensión de la Iniciación de la Obra: Se considerará
alteración sustancial, entre otras, la modificación de los fines y características básicas del
proyecto inicial, así como la sustitución de unidades que afecten el precio primitivo del contrato,
con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En la suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración, cuando
ésta dejare transcurrir seis meses, a contar de la misma, sin dictar acuerdo sobre dicha
situación y notificarlo al contratista, éste tendrá derecho a la resolución del contrato.
Efectos de la Resolución: La resolución del contrato dará lugar a la comprobación,
medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos
pertinentes a favor o en contra del contratista.
De la Ejecución de las Obras por la propia Administración: La ejecución de obras
por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma a través de sus
medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares.
Centro Regional Universitario de Barú86
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Contrato de Gestión de Servicios Públicos: La Administración podrá gestionar
indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un
contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En
ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.
Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse determinado
su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el
alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la
actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la
misma.
En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para
asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.
El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional
como en el territorial.
Modalidades de la Contratación: La contratación de la gestión de los servicios públicos
adoptará cualquiera de las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario
gestionará el servicio a su propio riesgo. b) La Explosión del servicio en la proporción que se
establezca en el contrato. c) Acuerdo con persona natural o jurídica que venga realizando
prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d) Sociedad de
economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública,
en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
Duración: El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo
o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su
duración y prórrogas.
Ejecución del Contrato: El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con
estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos
señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto
aprobado por el órgano de contratación.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Obligaciones Generales: El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes
obligaciones, con carácter general: a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y
garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido
establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida
en las tarifas aprobadas. b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas
instrucciones. c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera el desarrollo del servicio.
Prestaciones Económicas: El contratista tiene derecho a las contraprestaciones
económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas, en su caso, en los términos
que el propio contrato establezca.
Modificación y sus Efectos: La Administración podrá modificar, por razones de interés
público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los
usuarios.
Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración
deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos
económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.
En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del
servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a
indemnización por razón de los mismos.
Reversión: Cuando finalice el plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración,
debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al
contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el
órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la
entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.
Incumplimiento del Contratista: Si del incumplimiento por parte del contratista se
derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la
Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo
Centro Regional Universitario de Barú88
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración
los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.
Causas de Resolución: Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios
públicos: a) La demora por parte de la Administración en la entrega al contratista de la
contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. b) El rescate del
servicio por la Administración. c) La supresión del servicio por razones de interés público. d) La
imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la
Administración con posterioridad al contrato.
Aplicación de las Causas de Resolución: Cuando la causa de resolución sea la
muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administración podrá acordar la
continuación del contrato con sus herederos o sucesores, salvo disposición expresa en
contrario de la legislación específica del servicio.
Por razones de interés público, la Administración podrá acordar el rescate del servicio
para gestionarlo directamente.
Efectos de la Resolución: En los supuestos de resolución, la Administración abonará,
en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste,
hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare
para la reversión.
La Subcontratación: En el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación
sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias.
Contrato de Suministro: El contrato de suministro tiene por objeto la compra, el
arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de
productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores
negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas
aplicable a cada caso.
Contratos considerados como de Suministro: a) Aquéllos en los que el empresario se
obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la
cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades de la Administración. b) La adquisición y el arrendamiento de Centro Regional Universitario de Barú89
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la
cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de
telecomunicaciones. c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser
entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares
fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales precisos.
No obstante lo expresado en el apartado anterior, la adquisición de programas de
ordenador a medida se considerará contrato de servicios.
Por otra parte, también tendrá la consideración de suministro el mantenimiento de
equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando
se contrate conjuntamente con la adquisición o el arrendamiento.
Ejecución del Contrato de Suministro: 1. El contratista estará obligado a entregar los
bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las
prescripciones técnicas y cláusulas administrativas. La mora del contratista no precisará de
previa intimación por parte de la Administración. 2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el
adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios
ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere
incurrido en mora al recibirlos. 3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de
acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será
responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.
Pago del Precio: El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros
efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las
condiciones establecidas en el contrato.
Modificación del Contrato de Suministro: Cuando como consecuencia de las
modificaciones del contrato de suministro se produzcan aumento, reducción o supresión de las
unidades de bienes que integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre
que los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias
Centro Regional Universitario de Barú90
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades
o clases de bienes a reclamar indemnización por dichas causas.
Extinción del Contrato de Suministro: 1. Salvo pacto en contrario, los gastos de la
entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido serán de cuenta del
contratista.
Si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos se hará constar así en el acta de
recepción y se darán las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos
observados o proceda a un nuevo suministro de conformidad con lo pactado.
Vicios o Defectos durante el Plazo de Garantía: Si durante el plazo de garantía se
acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la
Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la
reparación de los mismos si fuese suficiente.
Durante este plazo de garantía tendrá derecho el contratista a conocer y ser oído sobre
la aplicación de los bienes suministrados.
Si el órgano de contratación estimase, durante el plazo de garantía, que los bienes
suministrados no son aptos para el fin pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos
observados en ellos e imputables al contratista y exista la presunción de que la reposición o
reparación de dichos bienes no serán bastantes para lograr aquel fin, podrá, antes de expirar
dicho plazo, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista y quedando exento de la
obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.
Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los
reparos anteriores el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de los bienes
suministrados.
Resolución del Contrato de Suministro: Son causas de resolución del contrato de
suministro, las siguientes: a) La suspensión, por causa imputable a la Administración, de la
iniciación del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el
contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento o la
suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por la Administración, salvo
que en el pliego se señale otro menor. c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran
Centro Regional Universitario de Barú91
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en
cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio primitivo del contrato, con exclusión del
Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial de la prestación
inicial.
Efectos de la Resolución: La resolución del contrato dará lugar a la recíproca
devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados si fuere conveniente para la
administración.
Contratos de Consultoría y Asistencia y de los de Servicios: Son contratos de
consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto: a) Estudiar y elaborar informes,
estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o
social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras,
instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
b) Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las
siguientes prestaciones: 1. Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo
técnico. 2. Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del
mismo carácter. 3. Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos,
modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento
de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos. 4. Cualesquiera otras
prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también
predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre
con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el
desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas.
Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea:
a) De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza
análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y
asistencia que prevé el Derecho Administrativo.
b) Complementario para el funcionamiento de la Administración.
Centro Regional Universitario de Barú92
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.c) De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e
instalaciones.
d) Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que
serán de libre utilización por la misma.
e) La realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos. No podrán
celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal.
f) y sólo cuando se precise la puesta a disposición de la Administración de personal con
carácter eventual.
Requisitos de Capacidad y Compatibilidad: En estos contratos, además de las
condiciones generales exigidas por Ley, las empresas adjudicatarias deberán ser personas
físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato,
según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente y
disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida
ejecución del contrato.
Los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión,
control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan
expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas
adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculada.
Categorías de los Contratos: Los contratos se agrupan en las siguientes categorías: 1.
Mantenimiento y reparación. 2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril
e incluidos los furgones blindados y mensajería, excepto el transporte por correo. 3. Transporte
aéreo de pasajeros y carga, excepto transporte por correo. 4. Transporte de correo por vía
terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril. 5. Telecomunicación. 6. Servicios
financieros: a) Servicios de seguros. b) Servicios bancarios y de inversiones. 7. Informática y
servicios conexos. 8. Investigación y desarrollo. 9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros.
10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública. 11. Consultoría de dirección y
conexos, excepto arbitraje y conciliación. 12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y
arquitectura paisajística. Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnicos. 13. Centro Regional Universitario de Barú93
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Publicidad. 14. Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles. 15. Edición e
imprenta. 16. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares. 17.
Hostelería y restaurante. 18. Transporte por ferrocarril. 19. Transporte fluvial y marítimo. 20.
Transporte complementario y auxiliar. 21. Servicios jurídicos. 22. Colocación y selección de
personal. 23. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados. 24. Educación y formación
profesional. 25. Sociales y de salud. 26. Esparcimiento, culturales y deportivos. 27. Otros.
Ejecución y Responsabilidad del Contratista:
1) El contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las
instrucciones que para su interpretación diere al contratista la Administración.
2) El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y
de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan
para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o
conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.
Modificación de estos Contratos: Cuando como consecuencia de las modificaciones
del contrato de servicios de mantenimiento se produzcan aumento, reducción o supresión de
equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén
contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que
tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos a
reclamar indemnización por dichas causas, y de la resolución de estos contratos
Cumplimiento de los Contratos:
1) El órgano de contratación determinará si la prestación realizada por el contratista se
ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su
caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos
observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la
prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá
rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a
la recuperación del precio satisfecho.
Centro Regional Universitario de Barú94
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.2) Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los
trabajos efectuados, el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la
subsanación de los mismos.
3) Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de
los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará
exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada. El contratista tendrá derecho a
conocer y ser oído sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de
la prestación contratada.
Causas de Resolución: Son causas de resolución de los contratos de consultoría y
asistencia y de los de servicios, las siguientes:
a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato en
una fecha distinta de la señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se
señale otro en su defecto.
b) El desistimiento o la suspensión del contrato injustificadamente.
c) Las modificaciones en el contrato, que impliquen, alteraciones del precio del contrato
o representen una alteración sustancial del mismo.
d) Los contratos complementarios, quedarán resueltos, en todo caso, cuando se
resuelva el contrato principal.
Efectos de la Resolución:
1. La resolución del contrato dará derecho al contratista, a percibir el precio de los
estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con
arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.
2. En el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato sólo tendrá derecho a
percibir una indemnización de acuerdo a los términos de Ley.
Centro Regional Universitario de Barú95
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Lectura Complementaria
Justicia Administrativa
Las autoridades están obligadas a hacer solamente lo que la ley les ordena, es decir,
deben cumplir con las facultades que ésta expresamente les confiere, esto de acuerdo a un
Principio Constitucional de vieja raigambre.
La administración pública por su parte cumple con este cometido cuando dicta y ejecuta
actos aplicando en correcta forma la norma y cumpliendo con eficacia su actividad, sus deberes
y fines.
El actual derecho administrativo, al referirse al tema de la de la justicia administrativa,
extiende su ámbito más allá de aquel que los autores denominan "el contencioso administrativo"
y a la que se redujo durante más de medio siglo de nuestra formación jurígena.
Los recursos administrativos, también complementan el otrora panorama, brindándole a
los Operadores de ésta Rama del Derecho, los frenos y contrapesos, que complementan la
ecuación en el entorno administrativo, como resultado el concepto de contencioso-
administrativo, que en su momento oportuno será estudiado.
Los recursos son pues, una forma especial de impugnación de los actos administrativos
que provocan una controversia que resuelve finalmente una de las partes: la administración
pública, que dan pie a la resolución de contiendas.
En nuestra legislación istmeña hay una amplísima gama de recursos y su regulación no
obedece a patrones; cada uno recibe de nuestras leyes tratamiento, desarrollo y hasta nombre
distinto, a pesar de que en el fondo son parecidos, que dependiendo de la acción impetrada,
será el procedimiento a seguir.
Aunque su denominación varíe, básicamente pueden clasificarse en dos grupos; el
recurso jerárquico, del cual conoce la autoridad superior a la responsable y el de revocación,
del cual conoce la misma autoridad que dictó el acto.
Justicia Administrativa:
Centro Regional Universitario de Barú96
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.El principio de legalidad recogido de la Constitución ordena que la actividad de la
administración pública se produzca conforma a la ley. Con el fin de mantener los actos de
juridicidad de aquella, el derecho prevé diversos mecanismos de fiscalización que constituyen el
régimen legal de la justicia administrativa, como en cualquiera de las complejas dimensiones
del derecho universal.
El estudio, tratamiento y régimen positivo de la justicia administrativa es un tema
controvertido en el Derecho Administrativo, por las complejidades que presenta cada situación
planteada en el mismo, un tanto por ser el propio Estado parte de la contienda y un particular.
El actual Derecho Administrativo, al referirse al tema de la justicia administrativa,
extiende su ámbito más allá de aquel que los autores denominan "el contencioso administrativo"
y a la que se redujo durante más de medio siglo de nuestra enseñanza.
El término Justicia Administrativa comprende el estudio de las garantías de la
Administración para ser eficaz, justa y también las garantías que debe tener el administrado
para asegurar la legalidad y moralidad administrativas y el respeto por sus derechos y sus
intereses. No trata solamente el estudio de los recursos del procedimiento, formas de
actuaciones, órganos con competencias especiales y el proceso posterior ante los órganos
judiciales. Sin duda alguna es una auscultación del actuar, que debe apegarse al derecho y a l
moral, como dualidad inmanente, lo que ofrecerá certeras convicciones a los usuarios del
sistema, de la buena marcha de la administración en su perspectiva integral.
La justicia administrativa comprende institucionalmente el estudio sistemático, orgánico y
procesal de todas las garantías que tiene el administrado para la correcta y justa aplicación de
la legalidad por la Administración. Es un abanico deontológico- legalista por antonomasia entre
las metas, alcances, roles y dogmas administrativos dispuestos por el Derecho Administrativo,
al alcance de los administrados como ejes sobre los cuales gira el Hecho Administrativo.
Los recursos administrativos no originan juicios en su sentido procesal, ya que deben
considerarse como revisiones que de sus actos hace la Administración para enmendar sus
errores, vicios, desmanes u omisiones en el ejercicio del derecho positivo administrativa, toda
vez que se supone, obedece y se abstrae a la realidad jurídico- fáctica del caso controvertido.
Centro Regional Universitario de Barú97
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.La justicia administrativa concede relevancia al procedimiento administrativo, el que
sistematiza principios, normas, órganos e instituciones que rigen el proceso funcional de la
Administración Pública y constituye uno de los principales capítulos que integra la temática de
la justicia administrativa. Hay varias clases de procedimientos dentro de la Administración.
Los procedimientos administrativos integran el proceso de la Administración pública con
el fin de certificar: seguridad, orden y eficacia de todo su bregar. El procedimiento
administrativo de la justicia administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a
garantizar las relaciones jurídicas del administrado.
Naturaleza Jurídica: Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de las acciones
administrativas, pueden clasificarse en dos grupos:
a. Acciones administrativas ante los propios organismos de origen, que emitieron el
dictamen o decisión; y
b. Acciones administrativas ante los tribunales de instancia superior.
El Concepto de Acción: La función jurisdiccional corresponde normalmente al Poder
Judicial, o a los Tribunales de Justicia; pero se diferencia de las otras funciones, la legislativa y
la administrativa, en la iniciativa de acción de sus órganos. En la acción procesal el derecho de
las partes nace de las mismas relaciones jurídicas. Resultados y considerandos, tanto en la
demanda, como en la contestación, el alegato, la sentencia y la apelación, fundan su propia
estructura: los hechos de la vida social que son configurados por el orden jurídico y la presencia
de los órganos jurisdiccionales encargados socialmente de restablecer cualquier perturbación
de los poderes o facultades de las personas.
La acción aparece en el derecho administrativo como una facultad de los individuos y un
poder de los órganos del Estado, que les permite poner en actividad la inerte maquinaria
judicial, cumpliendo con requisitos procesales básicos, que dan impulso suficiente para seguir
cada uno de los caminos que el procedimiento jurisdiccional señala, para llegar a la sentencia o
resolución judicial.
Centro Regional Universitario de Barú98
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.El Control Administrativo de la Administración: Si la administración pública es
siempre actividad jurídica, en sus actos deben llevar los valores de justicia, equidad, moralidad,
como cumplimiento de la legalidad. La administración no debe ser injusta, no debe ser arbitraria
y no debe ser inmoral. La administración pública cumple con este cometido cuando dicta y
ejecuta actos aplicando en correcta forma la norma y cumpliendo con eficacia su actividad de a
cercar el derecho aplicado, a la verdad, al hecho en conocimiento, en la Esfera de la
Administración.
El Estado moderno, para cumplir con estos principios, ha creado una función específica:
la actividad de control. Este control jurídico se desenvuelve por intermedio de la actividad
consultiva, asesora o de ajuste oficioso, que se ejerce como auto-tutela sobre los actos
administrativos. Se trata de un control realizado oficiosamente por la Administración Pública, a
fin de evitar desmanes, enmendar errores, subsanar vicios y fallas de los operarios del sistema
administrativo en general, es algo así como un lavado de rostro, con el debido señalamiento y la
justificación normativa como el mejor soporte.
De acuerdo con nuestra legislación constitucional y administrativa, existen diversos
organismos y tribunales, ante los cuales los particulares dirimen sus acciones por actos de la
Administración Pública, que los perjudican; o por la propia Administración en los casos que se
señalan como el procedimiento de lesividad de los derechos subjetivos.
Estos procedimientos y procesos ante organismos y tribunales administrativos son los
siguientes:
a. Recursos administrativos establecidos en las leyes administrativas. La vía judicial
no se inicia hasta que se resuelvan estos recursos.
b. Procedimientos administrativos: de reconsideración, apelación, revisión, de hecho
y otros; que agotan la vía gubernativa o administrativa.
c. Los Recursos interpuestos ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
de Nulidad o Plena Jurisdicción.
El Control Jurisdiccional de la Administración Pública:
Merkl, afirma que el control jurisdiccional "representa el medio técnico, jurídico con el
cual sometemos la actividad de órganos dependientes a la fiscalización de órganos
Centro Regional Universitario de Barú99
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.independientes; ofreciendo así, la oportunidad para eliminar del acto administrativo aquellos
influjos que han podido actuar sobre el mismo perturbadoramente, en virtud de la dependencia
jurídica y política de los funcionarios administrativos".
Nuestro sistema constitucional está organizado de tal manera que cualquier acto que es
lesivo a un particular por actos de la Administración Pública, puede desembocar al
conocimiento de los tribunales e instancias correspondientes.
Por su parte todos los procedimientos administrativos y las resoluciones administrativas
que los culminan, sean de autoridades administrativas o de tribunales administrativos,
encuentran fácil acceso dentro de las competencias del Poder Judicial, a fin de instancia
próxima de igual idoneidad para su conocimiento.
El control que la administración ejerce sobre sus propios actos, los recursos
administrativos realmente son insuficientes para la debida protección de los derechos de los
administrados, puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el
propio acto o el acto del inferior como ilegal para dejarlo, obviamente sin efectos.
Es por ello que se ha prohijado un control jurisdiccional de los actos de la
Administración, tomando en cuenta de que deben existir diferentes órganos e independientes
de ella dentro de formas tutelares de procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de
cosa juzgada, las controversias que susciten entre los particulares y la Administración, y se
estatuyan serios presupuestos procesales legales a la hora de abordar las controversias en las
instancias superiores.
En el establecimiento del Control Jurisdiccional de los Actos de la Administración, ha
dado lugar al Contencioso Administrativo, y este se puede definir desde el punto de vista formal
y material.
Formal: este se define en razón de los órganos competentes para conocer las
controversias que provoca la actuación administrativa, cuando dichos órganos son tribunales
especiales llamados tribunales especiales. En esta definición parte fundamentalmente del órgano
que decide la controversia.
Material: existe cuando hay una controversia entre el particular afectado en sus
derechos y la Administración, con motivo de un acto de esta última. En esta definición se toma en
Centro Regional Universitario de Barú100
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.cuenta la materia de dicha controversia. El acto que provoca la controversia debe ser un acto
administrativo.
Para que exista el contencioso administrativo, el acto administrativo debe reunir
caracteres especiales, tales como:
a- El carácter de definitivo, que ya se haya agotado la vía administrativa y que la ultima
autoridad de ese orden haya dictado su resolución.
b- Debe ser dictado en uso de una facultad de la Administración ligada por las
disposiciones de la ley, es decir que no constituya un acto discrecional de la autoridad. Sin
embargo, que un acto realizado en uso de la facultad discrecional puede provocar un
contención, por lo tanto la violación a esas limitaciones puede dar motivo a la controversia.
El principio de la separación de Poderes y los tribunales administrativos: desde el punto
de vista formal, el contencioso administrativo es toda controversia suscitada por un acto de la
administración que entra en la competencia de la jurisdicción administrativa.
El sistema de los tribunales administrativos llamado también de la justicia administrativa,
consiste en la existencia de una jerarquía de tribunales completamente distinta de la que forma
el Poder Judicial, caso que no se da en nuestro país toda vez, el conocimiento de éstas
controversias, se da dentro de la Administración Pública, como brazo ejecutor del Poder
Ejecutivo, y entra en la Esfera Jurisdiccional, al agotarse una vía para, acudir a la Contencioso
Administrativa, ejecutada por la Corte Suprema de Justicia, específicamente a la Sala Tercera,
que en Panamá, tiene como finalidad la guarda de nuestra constitucionalidad, y último escaño
dentro de la Justicia local.
La jurisdicción administrativa procede, de dos reglas de separación: de la que impide a
tribunales judiciales a intervenir en la administración y de la que separa la administración activa,
de la administración contenciosa. Esto por el hecho de la competencia en razón de la materia.
El principio de separación de Poderes y tribunales ordinarios: el segundo sistema
adoptado por otras legislaciones respecto a las autoridades que han de conocer del
contencioso que provocan los actos de la administración, es el sistema judicial. En nuestro
sistema no se ve esa bifurcación, pues se integran.
Centro Regional Universitario de Barú101
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.El sistema de los Tribunales administrativos se basa en una interpretación especial al
principio de separación de Poderes, a saber: que para que ese principio quede respetado basta
que la función jurisdiccional no se ejercite ni por el legislador, ni por el administrador y que, por
tanto, no hay inconveniente en establecer una jerarquía de tribunales, con tal de este separada
del Poder Judicial y del Administrativo.
Ese mismo sistema de la jurisdicción administrativa se funda en la separación de
Poderes se logra más eficazmente, ya que al Poder judicial se le prohibe intervenir en las
funciones del Poder Administrativo.
La separación de Poderes debe entenderse considerando a cada uno de ellos como
unidad, y que, por tanto, cuando a la administración se le agregan tribunales independientes del
Poder Judicial, se rompe la unidad de éste y se invade, en consecuencia, es su esfera de
acción.
Gracias a esto se ha originado el sistema judicial, que la autoridad judicial ha sido creada
precisamente para conocer o aplicar la ley; a ella corresponde, impidiendo la violación de la ley,
tutelar los derechos de los ciudadanos de los administrados en suma.
Los Recursos Administrativos: Para realizar actos administrativos, las autoridades
facultadas deben cumplir con las disposiciones genéricas contenidas en los preceptos
constitucionales respectivos, esto ya de todos es conocido y seguir el camino legal que en cada
caso señale la ley especial aplicable al caso específico.
Contra los actos administrativos dictados se podrán interponer los recursos siempre y
cuando se cumplan los requisitos que determina la ley.
El conjunto de formalidades y trámites que debe agotar la autoridad para pronunciar sus
actos, constituye el procedimiento. Este trámite legal que debe acatarse para dar nacimiento a
una declaración administrativa, resulta benéfico tanto para el particular como para los órganos
administrativos dotados de facultades decisorias.
El recurso administrativo es el medio legal de que disponen los particulares, que han sido
afectados en sus derecho o intereses por una autoridad administrativa a través de un acto de la
misma naturaleza, a efecto de que la autoridad competente lleve a cabo la revisión del mismo, a
fin de que lo revoque o lo anule de comprobarse su ilegalidad o su inoportunidad.Centro Regional Universitario de Barú102
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Naturaleza Jurídica: Respecto a la naturaleza jurídica del recurso administrativo y en
virtud de que a través del mismo se resuelven una controversia entre la administración pública y
los particulares afectados, existen dos criterios que se oponen entre sí: por un lado están los
tratadistas que afirman que la resolución del recurso, y este mismo, constituye un acto
jurisdiccional y por el otro lado los autores que afirman que el recurso y su resolución son un
acto estrictamente administrativo, quizás por el ámbito de aplicación o por la naturaleza en sí
del acto emitido y su esencial contenido.
Los recursos proceden a cualquier proceso de impugnación judicial, su agotamiento es
requisito de procedibilidad; son medios por los cuales se logra que la autoridad administrativa
revise el acto impugnado y resuelva si procede confirmarlo, modificarlo o anularlo.
Sus s efectos, consisten en suspender los efectos del acto recurrido, ya que la
interposición del recurso con los requisitos y formalidades que la ley establece da origen o
nacimiento a la competencia de la autoridad ante la que se impone y debe resolver el recurso, y
que puede ser, la propia autoridad que dictó el acto recurrido, su superior jerárquico o una
autoridad distinta a éstas, las que en todo caso deben dictar la resolución correspondiente en la
que determinará si el acto recurrido es violatorio de la ley o se dictó inoportunamante, y en caso
afirmativo dictar la procedencia del recurso administrativo, decretando la nulidad, revocación o
reforma del acto impugnado, y en caso de que no haya habido violación, confirmar el acto
administrativo.
Sus Elementos: 1- La existencia de una norma que lo prevenga; 2- de una resolución
administrativa que afecta los intereses o derechos del particular administrado, 3- impugnada por
el recurrente; 4- la disposición legal que señale a las autoridades administrativas ante las cuales
debe imponerse el recurso; 5- el plazo o término del que goza el particular para impugnar la
resolución recurrida; 6- los requisitos formales y los elementos a que debe apegarse el escrito
por medio del cual se interpone el recurso administrativo, 7- la existencia del procedimiento al
que debe sujetarse el trámite del recurso, con señalamiento del período de pruebas y forma de
recibirlas, etc. 8- La obligación de la autoridad que conoce del recurso de pronunciar la
resolución correspondiente conforme a derecho, declarando si se revoca, anula, reforma,
modifica o confirma la resolución impugnada.
Su Objeto: Son los medios por los que se incita la revisión de un acto administrativo, ya
por la autoridad que lo dictó o por otra superior jerárquicamente.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Su objeto fundamental es lograr un nuevo análisis de la declaración administrativa
combatida a efecto de que se determine si ha de subsistir, modificarse o anularse.
Empero, el objeto del recurso administrativo no es sólo el control que puede ejercer el
particular, pues, como lo advierte Rafael Bielsa, tiene cuatro objetivos básicos:
1) Importa una autolimitación de sus atribuciones discrecionales;
2) Es una forma de control jurisdiccional sobre la actividad administrativa;
3) Es la expresión de una tendencia hacia la protección de los derechos e interés
jurídico de los administrativos; y
4) Es una forma de centralización del contralor administrativo sobre los órganos
descentralizados.
El recurso Administrativo como un Medio de Control: Uno de los medios de control
más efectivos con que cuenta la Administración pública es el recurso administrativo, el cual se
puede clasificar como un medio de control a posteriori; ya que éste se interpone precisamente
para verificar los actos que ha emitido la autoridad.
Otro referente nos dice que es un medio de control, pues enuncia la existencia de
diversos procedimientos, como la denuncia, las consultas y asesoramiento previo, las
autorizaciones y aprobaciones, la extinción y sustitución de los actos, la intervención preventiva,
la rendición de cuentas y la gestión entre otras, en él es posible una adecuada verificación de
la actividad de los actos de la administración.
Sintetizando el contencioso administrativo y justicia administrativa son objetos jurídicos
distintos, aunque manifiestan expresiones sobre garantías a favor de los derechos e intereses
de los administrados y facilitan una correcta y justa actividad administrativa.
El recurso administrativo y su procedimiento es un acto formalmente administrativo, y
materialmente jurisdiccional, dos vertientes que confluyen en la clara administración.
El procedimiento administrativo difiere del contencioso administrativo, por que mientras
aquél fija la secuela legal para la emisión de un acto, éste pugna por controlar la legalidad del
acto mismo: el uno se refiere al camino para llegar a un fin, y le otro se contrae al fin en sí
mismo considerado.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.Recurso Contencioso Administrativo: El Dr. Fraga sostiene que el contencioso
administrativo puede definirse: a) En razón de los órganos facultados para conocer la
controversia motivada por la actuación administrativa por la actuación administrativa, cuando
esos órganos son tribunales especiales, y b) Cuando existe una controversia entre un particular
afectado en sus derechos y la administración, con motivo de un acto de ésta.
Lo contencioso administrativo ha sido considerado como un recurso o como la
jurisdicción de lo contencioso-administrativo; es un medio por virtud del cual los particulares
administrados que se sientan afectados por la falta o indebida aplicación de una ley
administrativa que vulnere sus derechos, por autoridades fiscales o ejecutoras de la
administración publica, puede acudir a los tribunales administrativos para que de acuerdo a los
procedimientos que establece la ley de la materia, los titulares de estos órganos determinen si
en efecto los órganos de la administración pública a los que se les imputa la violación cometida
la han realizado o no y en caso afirmativo declaren la procedencia del procedimiento de lo
contencioso administrativo y consecuentemente la nulidad o revocación del acto impugnado.
Puede definirse también como: un medio que tiene el gobernado para que un acto
administrativo sea revisado por una autoridad diferente a la que ha emitido, a efecto de que
determine la legalidad del mismo y consecuentemente la validez o invalidez del propio acto
impugnado.
Ahora bien su definición puede ser también que por influencia de la terminología
francesa, entiéndase por contencioso administrativo el procedimiento que se sigue ante un
tribunal u órgano jurisdiccional situado dentro del poder ejecutivo o del judicial, con el objeto de
resolver de manera imparcial las controversias entre los particulares y la administración publica.
También se conoce esta situación en el derecho mexicano con los nombres de justicia
administrativa o proceso administrativo
Miguel Galindo considera que el recurso o de la jurisdicción de lo contencioso-
administrativo surgió de la necesidad de que el propio órgano gubernamental demuestre a los
administrados no solamente la legalidad de sus actos sino la legitimidad auténtica de los
mismos, concibiendo la idea que para justificarlos, podían ser analizados por un organismo que
no dependiera directamente de la administración y que sin embargo fundara su acción en leyes,
sin sujetarse al control del órgano jurisdiccional.
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Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.El contencioso- administrativo es el juicio o recurso que se sigue ante tribunales
judiciales y en instituciones administrativas, sobre pretensiones fundadas en preceptos del
derecho administrativo que se litigan entre particulares y la administración publica, por los actos
ilegales de ésta que lesionan sus derechos, estos órganos cumplen una misión de control sobre
la actividad administrativa.
La naturaleza jurídica radica en su definición básicamente ya que es un medio por el cual
el particular que considera que ha sido afectado por un órgano de la administración pública, por
falta o indebida aplicación de una ley administrativa, puede acudir a las instancias idóneas en la
vía y términos que la ley de la materia establece a efectos de que los titulares de este Tribunal
determinen si los órganos de la administración pública ha incurrido en la violación aducida por
el administrado y en caso afirmativo decretar la nulidad del acto motivo de la litis o el conflicto.
El Tribunal es un órgano autónomo independientemente de cualquier autoridad
administrativa, dotado de plena jurisdicción y del imperio suficiente para hacer cumplir sus
resoluciones, y tiene como finalidad dirimir las controversias de carácter administrativo y fiscal
que se susciten entre la administración Pública del Estado, los municipios y Organismos
Descentralizados con los particulares, así como resolver sobre las responsabilidades
administrativas en que incurran los servidores públicos.
Podemos concluir diciendo que contencioso administrativo y justicia administrativa son
objetos jurídicos distintos, aunque manifiestan expresiones de política jurídica sobre garantías a
favor de los derechos e intereses de los administrados y su extensión a una correcta y justa
actividad administrativa.
El recurso administrativo y su procedimiento es un acto formalmente administrativo, y
materialmente jurisdiccional.
La función del recurso administrativo ha sido mal interpretadas por las autoridades
encargadas de resolverlos. Lejos de constituir una segunda oportunidad para que la
administración pública revise la regularidad de sus actos, se han convertido en la fase terminal
del procedimiento administrativo, que casi mecánicamente confirman las decisiones tomadas.
El procedimiento administrativo difiere del contencioso administrativo, por que mientras
aquél fija la secuela legal para la emisión de un acto, éste pugna por controlar la legalidad del
Centro Regional Universitario de Barú106
Prof. Julio César Morales Palacios, M.Sc.acto mismo: el uno se refiere al camino para llegar a un fin, y le otro se contrae al fin en sí
mismo considerado.
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