Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

V E R D E L I N G VA N G E M E E N S C H A P

SPREKER PROF. DR. S. PERRICK, BIJZONDER HOOGLERAAR UNIVERSITEIT

VAN AMSTERDAM, ADVOCAAT SPINTATH & WAKKIE

17 OKTOBER 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 041

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave Prof. dr. S. Perrick Literatuur Verdeling door of op last van de rechter Asser/Perrick 3-V,nrs 129-133 (zelf te raadplegen) S.Perrick, Verdeling in de notariele praktijk, Bespreking preadvies KNB, WPNR 2012/6944, nrs 11-22 p. 4 Nietigheid en vernietigbaarheid van de verdeling Asser/Perrick 3-V, nrs 140a-154 (zelf te raadplegen) Jurisprudentie Hoge Raad, 12 juli 2013, ECLI: NL: PHR: 2013: BZ8746, (over de vraag of de in art. 3:185 lid 2 BW voorkomende vermelding van wijzen van verdeling door de rechter uitputtend is) p. 14

4

WPNR 2012/6944 Verdeling in de notariële praktijk Overige referenties: NJ 1987/4, NJ 2002/380, NJ 2010/471, WPNR 2005/6619, WPNR 2012/6925, WPNR 2012/6938 Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 143 Publicatiedatum 29-09-2012 Afleveringnummer 6944 Titel Verdeling in de notariële praktijk Auteurs Prof. dr. S.Perrick , Advocaat te Amsterdam en hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam. (Steven@spinathwakkie.com) Samenvatting Bespreking preadviezen KNB 2012 van prof. mr. M.J.A. van Mourik, prof. mr. A.L.G.A. Stille, mw. mr. R.L. Albers-Dingemans en dr. mr. F. Schonewille: In de Inleiding op de preadviezen merkt Van Mourik op dat een preadvies geen handboek is en vervolgt met de, denk ik, terechte constatering dat de kans dat het preadvies van A t/m Z wordt gelezen niet zo groot is. Dat geldt zeker ten aanzien van de “gemiddelde” (kandidaat-)notaris voor een boekwerk dat ongeveer 340 pagina’s beslaat. De vraag is dan ook of de preadviezen niet korter hadden kunnen en moeten zijn. Die vraag zou ik, in aanmerking ge - nomen de belangwekkende inhoud van de pre - a dviezen, ontkennend willen beantwoorden. Wel verdient het aanbeveling dat een preadviseur zijn/haar beschouwingen eindigt met een samenvatting van de belangrijkste conclusies en/of aanbevelingen. Preadviseur Albers-Dingemans doet daartoe een naar mijn mening geslaagde poging. Stille, die zich niet beperkt tot “Verdeling en de rechter”, maakt een aantal algemeen geformuleerde slotopmerkingen en trekt twee conclusies. De tweede conclusie is prikkelend: “De wetgeving met betrekking tot de verdeling zoals die is neergelegd in titel 3.7 BW en in de art. 677 tot en met 680 Rv. is bij haar totstandkoming onvoldoende doordacht en zou opnieuw bekeken en vastgelegd moeten worden.” Paginanummers 641-657 Rubriek Artikel WPNR 2012(6944) Verdeling in de notariële praktijk Verdeling in de notariële praktijk Bespreking van het preadvies “Verdeling”, uitgebracht voor het wetenschappelijk congres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 5 oktober 2012, door prof. mr. M.J.A. van Mourik, prof. mr. B.M.E.M. Schols, mr. R.L.M.C. Janssen, R. Kooger RA, prof. mr. A.L.G.A. Stille, mw. mr. R.L. Albers-Dingemans en dr. mr. F. Schonewille, met een inleiding door prof. mr. M.J.A. van Mourik. Prof. dr. S. Perrick bespreekt de bijdragen van prof. mr. M.J.A. van Mourik, “Algemene beschouwingen”, prof. mr. A.L.G.A. Stille, “Verdeling en de rechter”, mw. mr. R.L. Albers-Dingemans, “Verdeling van de woning: samenspel tussen advocaat, rechter en notaris” en dr. mr. F. Schonewille, “Wie begeleidt de verdeling? C’est la methode qui fait la musique”. Mw. prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken bespreekt de bijdragen van prof. mr. B.M.E.M. Schols, “Verdeel en beheers de schenk-, erf- en overdrachtsbelasting” en mr. R.L.M.C. Janssen, “Verdeling van een aanmerkelijk belang”. Prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA bespreekt de bijdrage van R. Kooger RA FM, “Ondernemingswaardering voorbehouden aan bedrijfseconomen?”. Bespreking preadviezen KNB 2012 van prof. mr. M.J.A. van Mourik, prof. mr. A.L.G.A. Stille, mw. mr. R.L. Albers-Dingemans en dr. mr. F. Schonewille

5

Preadvies prof. mr. A.L.G.A. Stille, Verdeling en de rechter 11. Korte samenvatting preadvies Het preadvies van Stille geeft in het algemeen een heldere beschrijving van de rol van de rechter in het kader van de verdeling. Voor de praktijk zijn uiterst nuttig de beschouwingen van de preadviseur over de vraag welke rechter absoluut en relatief bevoegd is. In het kader van de relatieve bevoegdheid wijst hij de lezer de weg naar Europese verordeningen, Europese en andere verdragen en bevoegdheidsregels buiten verordeningen en verdragen. Hij attendeert vervolgens op de hoofdregel van het Nederlands procesrecht, dat een geschil door middel van een dagvaardingsprocedure aanhangig dient te worden gemaakt, tenzij de verzoekschriftprocedure is voorgeschreven. Voor de praktijk zijn daarbij van belang de nevenvoorzieningen van art. 827 Rv, waaronder voorzieningen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap. Een daartoe strekkend verzoek loopt mee in de verzoekschriftprocedure van de echtscheiding. In de slotparagrafen besteedt Stille aandacht aan andere procesrechtelijke bepalingen die voor het notariaat in het algemeen wat meer tot de terra incognita behoren zoals de buitengewone rechtsmiddelen tegen de rechterlijke vaststelling van de verdeling, het executiegeschil en de aanvulling van een rechterlijke beslissing. Hierna zal ik aan het slot van 22 aan een aantal van deze procesrechtelijke bepalingen aandacht besteden die in de benadering van Stille die van een vernietiging van de door de rechter tot stand gebrachte verdeling niet wil weten, van belang kunnen zijn. 12. Twee ingangen om tot verdeling via de rechter te komen De wet geeft twee ingangen om tot een verdeling via de rechter te komen, te weten art. 3:178 lid 1 BW en art. 3:185 lid 1 BW. Op grond van de eerste bepaling kan ieder der deelgenoten en ieder met een beperkt recht op een aandeel in een gemeenschappelijk goed verdeling van dat goed vorderen. Deze bevoegdheid komt op grond van art. 3:178 lid 3 BW ook toe aan een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft. Daarnaast kent art. 3:185 lid 1 BW aan de rechter de (discretionaire) bevoegdheid toe op vordering van een deelgenoot of van hem wiens medewerking aan de verdeling vereist is, oftewel de wijze van verdeling te gelasten oftewel de verdeling zelf vast te stellen. In een op grond van art. 3:178 BW aanhangig gemaakte procedure kan de rechter de vaststelling van de verdeling aan zich houden, zo volgt uit art. 677 Rv. Houdt de rechter de verdeling niet aan zich, dan zal zijn vonnis inhouden een bevel tot verdeling ten overstaan van een notaris, alsmede, zo partijen het over de keuze niet eens zijn, de benoeming van deze notaris. Een partij die op grond van art. 3:178 BW een vordering tot verdeling heeft ingesteld, kan, zo lang geen volledige overeenstemming is bereikt, vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Zie art. 678 lid 2 Rv. Ook Stille onderscheidt deze twee rechtsingangen en geeft de stand van zaken in rechtspraak en literatuur helder weer. Op enkele voor de praktijk belangrijke punten verschil ik met hem van mening. Daarop zal ik hierna in het bijzonder ingaan. 13. Verdeling en arbitrage en bindend advies Eerst sta ik kort stil bij de uiterst summiere behandeling van arbitrage en bindend advies. Stille vermeldt in 4.2: “Bij overeenkomst tussen degenen die bevoegd zijn de verdeling te vorderen, kan worden overeengekomen dat de vordering tot verdeling wordt beoordeeld door een of meer arbiters en door bindend adviseurs.” Wat bedoelt Stille met de beoordeling van de vordering tot verdeling? Ik zou willen aannemen dat partijen niet alleen rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat er een vordering tot verdeling van een gemeenschap bij arbiters wordt ingesteld. Aldus reeds Van der Grinten in Rechtspleging, Kluwer: Deventer 1974, p. 62. Partijen kunnen ook overeenkomen dat arbiters de wijze van verdeling gelasten en de verdeling vaststellen. Ik zou hetzelfde willen aannemen in geval van bindend advies. Bij bindend advies kan de verdeling worden vastgesteld. Dit kunnen partijen immers zelf ook. Dan mag worden aangenomen dat bindend adviseurs bevoegd zijn tot het minder ver gaande gelasten van de wijze van verdeling.

6

Wordt de verdeling vastgesteld door arbiters of bindend adviseurs, dan speelt naar mijn mening een aantal vragen die ook bij een vaststelling van de verdeling door de rechter aan de orde is, zoals de vraag of de verdeling vernietigd kan worden in geval van benadeling van een deelgenoot voor meer dan een vierde. Indien de verdeling wordt vastgesteld door een door de rechter aangewezen persoon, is volgens Stille, zie 9.3, sprake van een verdeling op last van de rechter, waarbij ik overigens de vraag stel of de rechter hiertoe bevoegd is. Deze opvatting pleit er volgens Stille voor om op een zodanige verdeling de regels van (ver)nietig(baar)heid van de contractuele verdeling analogisch toe te passen. Aan de vraag of de door de rechter aangewezen persoon als een vertegenwoordiger van de deelgenoten dient te worden beschouwd, komt Stille niet toe. Hij besteedt daarom ook geen aandacht aan art. 3:66 lid 2 BW. Zie verder hierover hierna onder 22. 14. Gevolgen wegvallen vonnis waarbij rechter verdeling vaststelt of de wijze van verdeling gelast Stelt de rechter de verdeling vast, dan dienen de voormalige deelgenoten erop bedacht te zijn dat zolang het vonnis niet in kracht van gewijzigde is gegaan, dit vonnis als grond voor de verdeling kan wegvallen. Dat zal aan de orde zijn indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is en in de zeldzame gevallen dat de verdeling in een kort geding-procedure tot stand wordt gebracht en het vonnis in een hogere instantie niet in stand blijft c.q. in de bodemprocedure in hoogste instantie anders wordt beslist. In de opvatting van Stille dat aan een vonnis waarbij de verdeling wordt vastgesteld nog goederenrechtelijke uitvoering dient te worden gegeven, kan dit betekenen dat de titel voor de levering op grond van art. 3:186 lid 1 BW wegvalt. Gelast de rechter de wijze van verdeling, en geven de deelgenoten en eventuele anderen wier medewerking aan de verdeling vereist is, daaraan uitvoering, dan heeft het eventuele latere wegvallen van de rechtelijke uitspraak naar mijn mening geen gevolgen voor de geldigheid van de verdeling. Ik zou deze kwestie op dezelfde wijze willen benaderen als het geval dat een overeenkomst tot verdeling waarop een verdeling heeft voortgebouwd, nietig is of vernietigd wordt. Op grond van art. 3:199 BW is art. 6:229 BW niet van toepassing. Zie Asser/ Perrick 3-V* 2011, nr. 143 en 153. Stille besteedt aan deze kwestie geen aandacht, ook niet in 8.1 waar hij wel vermeldt: “De deelgenoot die op grond van de verdeling en de daarop volgende overdracht een goed verkrijgt dat tot de gemeenschap behoorde, verkrijgt dat goed onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.” Art. 3:186 lid 1 BW schrijft nu juist geen overdracht voor, maar levering op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. 15. Medewerking of toestemming aan verdeling De wet bepaalt in art. 3:182 BW dat alle deelgenoten aan de verdeling moeten meewerken. In art. 3:177 lid 2 BW en art. 3:180 lid 2 BW schrijft de wet voor dat de verdeling ook de medewerking van (bepaalde) beperkt gerechtigden onderscheidenlijk (bepaalde) schuldeisers van een deelgenoot behoeft. In 5.2.12 merkt Stille op: “Anders dan Perrick stelt moet hier “medewerking” niet begrepen worden als “toestemming”.” Hij verwijst daarbij naar Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 96 en geeft het standpunt dat ik daar inneem, onjuist weer. Op de aangegeven plaats geef ik aan dat de “term” medewerking slecht past bij de beperkt gerechtigden en de schuldeisers. Ten aanzien van de deelgenoten is deze uiteraard wel volledig op haar plaats. Dat “toestemming” ten aanzien van anderen dan deelgenoten beter op zijn plaats is dan “medewerking” kan men eenvoudig inzien door de vraag te beantwoorden wie aan een levering op grond van art. 3:186 BW dienen mee te werken. Het antwoord dient naar mijn mening te zijn: uitsluitend de deelgenoten. Zie ook Van Mourik in noot 31 bij zijn preadvies: “Wat die medewerking precies moet inhouden, is niet duidelijk. Het betuigen van instemming lijkt me toereikend.” Meer moeite heb ik met de motivering die Stille aan zijn stelling ten grondslag legt: “Immers, indien “toestemming” is vereist dan leidt een gebrek daaraan tot vernietigbaarheid (in een noot wordt vermeld: “Vgl. art. 1:89 BW; zie ook art. 1:438 lid 2

7

BW”); is “medewerking” vereist, dan voert een gebrek tot nietigheid van de beoogde rechtshandeling. Ten aanzien van een verdeling is dat bepaald in art. 3:195 lid 1 BW met als uitzondering een verdeling bij notariële akte, in welk geval slechts vernietiging kan plaats vinden op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen.” Laat ik beginnen met het laatste. Ook al moet de “medewerking” van de beperkt gerechtigde onderscheidenlijk van de schuldeiser van de deelgenoot worden verstaan als toestemming, dat wil niet zeggen dat het ontbreken daarvan naar mijn mening zou leiden tot vernietigbaarheid. Ik citeer uit Asser/ Perrick 3-V* 2011, nr. 96: “Het ontbreken van deze toestemming leidt ingevolge art. 3:195 lid 1 BW tot nietigheid van de verdeling tenzij deze is geschied bij een notariële akte in welk geval zij slechts kan worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen.” Zie ook Mon. BW B9 (Van Mourik), nr. 63 die, op die plaats, meer voor de opvatting voelt dat de eis van medewerking betekent dat goedkeuring van de desbetreffende persoon is vereist. Maar ook overigens zou de preadviseur er beter aan hebben gedaan deze passages weg te laten. De zojuist weergegeven stelling is in haar algemeenheid nl. onhoudbaar. Ik geef twee voorbeelden uit het erfrecht. Allereerst art. 4:167 lid 1 BW op grond waarvan de rechthebbende slechts met medewerking of toestemming van de bewindvoerder bevoegd is tot andere dan, kort gezegd, beschikkingshandelingen. Zowel het ontbreken van de toestemming als het ontbreken van de medewerking heeft tot gevolg dat de rechthebbende onbevoegd is. Hier blijkt overigens tevens dat het uitsluitend onderscheiden naar de gevolgen nietigheid danwel vernietigbaarheid een niet aanvaardbare simplificatie is. Het tweede voorbeeld ontleen ik aan de wettelijke verdeling. Aangenomen dient te worden dat alle erfgenamen dienen mee te werken aan de vaststelling van de geldvorderingen. Indien niet alle deelgenoten meewerken, heeft dat niet tot gevolg dat de vaststelling nietig is. Zie Salomons WPNR 2005/6619, nr. 5 en in navolging van deze Asser/Perrick 4* 2009, nr. 76. 16. De opsomming van wijzen van verdeling in art. 3:185 lid 2 BW is volgens Stille limitatief Art. 3:185 lid 2 BW geeft een opsomming van de wijzen van verdeling in het geval de rechter verdeelt of de wijze van verdeling gelast. Stille komt in 5.3.2 tot de, van de heersende leer afwijkende, conclusie dat dit een limitatieve opsomming is. De rechter is dan bijvoorbeeld niet bevoegd om loting voor te schrijven. Hij beroept zich daarbij onder meer op de T.M. Dat is niet sterk. Meijers achtte, begrijpelijkerwijs, de dwang die het oude BW bevatte voor deelgenoten die willen verdelen, om kavelingen te maken en eventueel tot loten over te gaan wanneer partijen het niet over de wijze van verdelen eens zijn, ongewenst. Dat betekent niet dat het daarom ongewenst zou zijn dat de rechter als één van de wijzen van de verdeling loting kan voorschrijven. Van een dwang is uiteraard geen sprake nu de rechter ook voor een andere, wel in art. 3:185 lid 2 BW opgesomde, wijze van verdeling kan kiezen. 17. Kan rechter in geval van overbedeling opleggen in natura? 5.3.3.2 gaat over toedeling met overbedeling. De vraag spitst zich toe op het punt van de overbedeling in natura en ook hier vind ik het beroep dat Stille op de wetsgeschiedenis doet, dit maal ter ondersteuning van zijn standpunt, dat de rechter in geval van overbedeling in natura kan opleggen, ronduit zwak. Art. 3:185 lid 2 BW noemt onder b als een wijze van verdeling die in aanmerking komt “overbedeling van één of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde”. Volgens de Vaststellingswet luidde dit onderdeel b “overbedeling van één of meer deelgenoten, die tot vergoeding van de overwaarde bereid zijn”. De passage “die tot vergoeding van de overwaarde bereid zijn”, is vervallen. Dit is geschied om duidelijk te maken dat het mogelijk is dat overbedeling tegen vergoeding van de overwaarde tegen de zin van de deelgenoten mogelijk is. De wetgever heeft hier uitsluitend het oog op vergoeding van de overwaarde in contanten. Zie Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1297, waarnaar Stille niet verwijst. Uit de parlementaire geschiedenis volgt in het geheel niet, zoals Stille in navolging van Kleyn in zijn noot onder HR 8 juli 1986, NJ 1987, 4 oppert, dat een opleg

8

ook in natura kan geschieden. In Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 130 neem ik als geldend recht aan, dat de rechter een deelgenoot niet kan verplichten tot een overbedeling in natura. Dat zou neerkomen op een onteigening die uitsluitend kan geschieden krachtens door de wet te stellen voorwaarden. Deze redenering lijkt Stille niet juist en hij stelt terecht de vraag waarom opleg van een som geld geen onteigening zou zijn. Deze vraag van Stille brengt mij allereerst bij het preadvies van Van Mourik. In 9.1 vermeldt Van Mourik de “waarheid als een koe” dat als tot een gemeenschap geen geld en geen specifieke geldvorderingen behoren, het een en ander ook niet kan worden toebedeeld. Dat is inderdaad een waarheid als een koe. Het verband met de door Stille gestelde vraag is dat de vordering wegens overbedeling niet een goed van de gemeenschap is. De schuld van de overbedeelde deelgenoot en de daarmee corresponderende vordering ontstaan tengevolge van de verdeling. Deze vordering behoorde, zoals ik zojuist met Van Mourik constateerde, niet tot de gemeenschap en ook niet tot het vermogen van de overbedeelde deelgenoot. De wetgever heeft het ontstaan van de vordering wegens overbedeling klaarblijkelijk niet als een onteigening van de overbedeelde deelgenoot aangemerkt. Het antwoord op de vraag van Stille is dat de wetgever de rechter slechts de bevoegdheid heeft gegeven om op te leggen in geld. Ik zou hierbij ook betekenis willen toekennen aan het feit dat de wet niet voorziet in de waardering door een deskundige van goederen die niet tot de gemeenschap behoren. Vgl. voorts ook art. 3:197 BW waar wordt bepaald dat de bevoegdheid van vernietiging van een verdeling vervalt wanneer de andere, niet-benadeelde deelgenoten, aan de benadeelde hetzij in geld, hetzij in natura opleggen hetgeen aan diens aandeel ontbrak. De opleg in natura moet geschieden in goederen die in de verdeling betrokken waren en die na een vernietiging van een verdeling weer in gemeenschap aan de deelgenoten zouden toebehoren. Ook hier kan de opleg niet op een andere manier in natura geschieden. 18. Rol onzijdig persoon 5.6 met als opschrift “Onzijdig persoon in geval van art. 3:185 BW?”, is niet het meest helder geschreven gedeelte van het preadvies. Het behandelt twee verschillende vragen. De eerste vraag is of de onzijdige persoon uit de procedure van art. 3:178 BW, dat is de procedure strekkende tot een rechterlijk bevel aan de deelgenoten en hen wier medewerking aan de verdeling vereist is, mee te werken aan een door hen ten overstaan van een notaris tot stand te brengen verdeling, ook een functie kan vervullen in de procedure van art. 3:185 BW. Stille merkt daarover op: “En waarom dan de “onzijdige persoon“ uit de procedure van art. 3:178 BW niet gebruikt zou kunnen worden in de procedure van art. 3:185 BW ligt niet voor de hand, mits maar een van de art. 3:185 lid 2 BW genoemde “wijzen van verdeling” wordt gevolgd.” In een noot wordt verwezen naar Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2011, LJN BT1512. Uit deze passage wordt mij niet duidelijk welke rol de onzijdige persoon in deze procedure zou kunnen vervullen. Men zou in het geval dat de rechter de wijze van de verdeling gelast, kunnen denken aan het meewerken aan de verdeling en aan de door de art. 3:186 lid 1 BW voorgeschreven leveringshandelingen. In dat geval ligt dwangvertegenwoordiging op grond van art. 3:300 BW meer “voor de hand”. Zie Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 129. Dan volgt deze passage die ik niet goed onder het kopje van 5.6 kan thuis brengen: “Voor de deelgenoten die niet zijn betrokken in een procedure waarbij een vordering tot verdeling van een gemeenschap is ingesteld, is nog van belang dat een dergelijke wijze van procederen bij de verdeling geoorloofd is, zoals reeds geruime tijd geleden beslist is.” In de noot verwijst Stille naar HR 28 juni 1946, NJ 1946, 547. Ik denk dat Stille hier en met het daarop volgende citaat uit de toelichting op art. 680 Rv tot uitdrukking wil brengen, dat een deelgenoot niet uitsluitend veroordeeld kan worden om aan de verdeling mee te werken in een geding waarin alle deelgenoten partij zijn. 19. Toedeling van schulden Stille geeft er in zijn preadvies op een aantal plaatsen blijk van problemen te hebben met de terminologie “toedeling van schulden”. Onder 6.2 met als kopje “Schulden toedelen?” merkt de preadviseur, die meestal nogal omzichtig is in zijn taalgebruik, nadat hij heeft

9

geconstateerd dat in art. 3:179 lid 3 BW ook gesproken wordt van “toedeling van schulden”, hierover op: “Maar dit is kort gezegd nonsens”. Hij voert voor dit, naar mijn mening onhoudbare, standpunt de volgende argumenten aan: “Het begrip “schuld(en)” speelt in juridische zin bij de verdeling dan ook geen enkele rol. Bij schulden gaat het - heel in het kort weergegeven - om de aansprakelijkheid van personen voor schulden en om de verhaalbaarheid daarvan op goederen. En die aansprakelijkheid en verhaalbaarheid ondergaan ten gevolge van de verdeling geen wijziging. De schuldeiser heeft - behoudens een andersluidende wettelijke regeling of een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar - nog steeds dezelfde persoon die aansprakelijk is en dezelfde goederen waarop hij verhaal kan nemen. De enkele verdeling leidt niet tot een beëindiging van de aansprakelijkheid en verhaalsmogelijkheid. En de aansprakelijkheid in zijn algemeenheid is geregeld in de art. 6:6 en volgende BW.” (Noot weggelaten, S.P.) Het gaat bij het in de verdeling begrijpen van schulden, zie ook de terminologie van art. 3:179 lid 1 BW, primair om de draagplicht en niet om de aansprakelijkheid. Wordt een schuld aan een deelgenoot toebedeeld, dan willen de deelgenoten daarmee tot uitdrukking brengen dat de deelgenoot die schuld voor zijn rekening neemt. In de interne verhouding tussen de (voormalige) deelgenoten gaat deze schuld verder uitsluitend deze deelgenoot aan, zie de in art. 6:12 BW gebezigde terminologie. Is de uitsluitend draagplichtige (ex-)deelgenoot niet de uitsluitend aansprakelijke (ex-)deelgenoot, dan kan de schuld ook in die zin worden toebedeeld dat de uitsluitend draagplichtige deelgenoot jegens de schuldeiser aansprakelijk is. Zie art. 3:179 lid 3 BW dat bepaalt dat op de toedeling van een schuld (N.B. dat is de wettelijke term) afd. 6.2.3 BW met als opschrift “Schulden contractsoverneming” van toepassing is. Zoals een verdeling ten aanzien van goederen eerst goederenrechtelijke gevolgen heeft na de levering, heeft een “toedeling” van schulden als gevolg waarvan de draagplicht afwijkt van de aansprakelijkheid voor de toebedeelde schulden, eerst gevolgen voor de schuldeiser nadat deze in de schuldoverneming heeft toegestemd. Vaak zal niet om die toestemming worden verzocht, maar dat betekent niet dat toedeling van een schuld aan een deelgenoot in een akte van verdeling “nonsens” is. Aldus ook Van Mourik, preadvies onder 3: “Schulden kunnen dus wel worden toegedeeld, maar dat heeft slechts interne werking.” Het feit dat in de definitie van verdeling in art. 3:182 BW geen aandacht wordt besteed aan toedeling van schulden, maakt dit niet anders. De verbinding legt de wetgever in art. 3:179 lid 1 BW. Wordt verdeling van een gemeenschappelijk goed gevorderd, dan kan ieder der deelgenoten verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen. Stille’s opmerking dat de schuldeiser na de verdeling nog steeds op dezelfde goederen verhaal kan nemen, kan tot misverstand aanleiding geven. Voor zover goederen worden toebedeeld aan een deelgenoot die niet als schuldenaar jegens de schuldeiser aansprakelijk is, kan de schuldeiser uiteraard niet op deze goederen verhaal blijven nemen. Ook het vervolg van 6.2 had de preadviseur beter weg kunnen laten. Dit vervolg begint met: “Maar het is duidelijk dat schulden wel op enigerlei wijze moeten worden betrokken in een verdeling. En dan komt het onderscheid tussen eenvoudige en bijzondere mede-eigendom weer op het toneel. Is sprake van een eenvoudige gemeenschap dan spreekt de wet van “voor rekening van”; zie de art. 3:174 lid 1, 3:178 lid 2 en 3:179 lid 1 BW. Bij een bijzondere gemeenschap [verdeling] spreekt art. 3:192 BW van “Tot de gemeenschap behorende schulden”.” (Noot weggelaten, S.P.) Anders dan Stille lijkt te menen, is er ook bij de bijzondere gemeenschap sprake van schulden die voor rekening van de gemeenschap komen. Deze behoren meestal tot de gemeenschap, maar dat behoeft niet het geval te zijn. Zie Asser/Perrick 3-V*, nr. 8. Ook Van Mourik, preadvies onder 3 meent, naar mijn mening ten onrechte, dat de uitdrukking “voor rekening van” gereserveerd is voor de verhouding tussen schulden en de eenvoudige gemeenschap, maar dat neemt volgens hem niet weg dat ook tot de

10

(bijzondere) gemeenschap “behorende” schulden “voor rekening van” de gemeenschap komen. In het kader van de toedeling van schulden is ook bij de verdeling van de bijzondere gemeenschap uitsluitend van belang of de schuld voor rekening van de gemeenschap komt. 20. Verdeling vóór ontbinding van bijzondere gemeenschap In 7.2 komt de vraag aan de orde of verdeling van de bijzondere gemeenschap vóór de ontbinding daarvan mogelijk is. Stille onderscheidt daarbij tussen een verdeling door deelgenoten en een verdeling door de rechter. In het kader van het laatste wijst hij er op dat de rechter bij echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek danwel een echtscheidingsverzoek dat bij verstek wordt behandeld, meestal meegaat met het verzoek tot een (voorwaardelijke) verdeling. De bezwaren daartegen, in het bijzonder als er tussen de deelgenoten geen overeenstemming is over de verdeling, heeft hij in 5.2.15 uiteengezet waarbij hij onder meer wijst op het feit dat de rechter, anders dan de notaris, geen “informatieplicht” heeft. Stille noemt voorts de verblijvensbedingen die deelgenoten veelvuldig overeenkomen in onder meer huwelijkse voorwaarden en maatschaps- en vennootschapscontracten. De gemeenschap wordt dan volgens Stille verdeeld onder opschortende voorwaarde. Daarbij verwijst hij naar art. 6:22 BW. Deze verwijzing is onjuist. Een verblijvensbeding is, althans beoogt dat bij voorkeur te zijn, een verdeling in de twee betekenissen waarin het begrip in art. 3:182 BW voorkomt. Stille maakt dit onderscheid niet tussen overeenkomst van verdeling en toedeling. Hier niet en ook elders niet. Zie hierna onder 21. Hij lijkt alleen het oog te hebben op de verdeling in eerstgenoemde zin, maar ook dan is de verwijzing naar art. 6:22 BW niet op zijn plaats. Uit de verdeling ontstaat geen verbintenis. Aldus ook preadvies Van Mourik 6.2: “De verdeling in de zin van titel 3.7 BW is derhalve geen verbintenisscheppende overeenkomst.” Stille zou hebben kunnen verwijzen naar art. 3:38 BW. 21. Levering vereist na verdeling door rechter? Op grond van art. 3:185 lid 1 BW kan de rechter of de wijze van verdeling gelasten of zelf de verdeling vaststellen. Gelast de rechter de wijze van verdeling, dan dienen de deelgerechtigden en de anderen, wier medewerking aan de verdeling is vereist, zelf nog over te gaan tot de verdeling. De figuur van het gelasten van de verdeling komt vooral voor wanneer van een rechter bezwaarlijk gevergd kan worden dat hij de verdeling uitputtend tot stand brengt. Gelast een rechter de wijze van verdeling, dan kan de rechter op vordering/verzoek van een deelgenoot overeenkomstig art. 3:300 BW bepalen dat zijn uitspraak in plaats van de akte zal treden of dat een door hem aan te wijzen vertegenwoordiger namens de andere deelgenoot aan de verdeling zal meewerken en aan de dan door art. 3:186 lid BW voorgeschreven leveringshandelingen. Ook Stille wijst in 8.1 op art. 3:300 BW en verwijst daarvoor naar zijn medepreadviseur Albers-Dingemans. Zie hierna onder 28. In 8.2 behandelt Stille de verdeling vastgesteld door de rechter. Hij meent dat het noodzakelijk is dat art. 3:186 lid 1 BW wordt gevolgd om de goederenrechtelijke werking van de verdeling te bewerkstelligen. Wordt een registergoed door de rechter verdeeld, dan dient het vonnis in de openbare registers te worden ingeschreven. Aldus ook Albers-Dingemans in haar preadvies onder 3.4. Ik laat Stille aan het woord: “En vervolgens vermag ik niet in te zien hoe voor de overgang van het toegedeelde registergoed het dus niet noodzakelijk is dat een afschrift van de rechterlijke uitspraak wordt ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Die gedachte is slechts dan juist als het resultaat van de verdeling door de rechter zelf een ander is dan het resultaat van de verdeling door partijen. En uit de totstandkoming van titel 3.7 BW blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om in geval van verdeling door de deelgenoten slechts obligatoire werking daaraan toe te komen [kennen?, S.P], maar in geval van verdeling door de rechter (ook) goederenrechtelijke gevolgen.” Naar mijn mening wreekt zich ook hier dat Stille niet onderscheidt maakt tussen de twee betekenissen waarin het begrip verdeling in art. 3:182 BW voorkomt. In de eerste zin vallen onder het begrip verdeling zowel de overeenkomst van verdeling die nog niet de

11

verkrijging bewerkstelligt, als de verkrijging die wordt bewerkstelligd door een levering (op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven). Naar mijn mening komt door de rechterlijke uitspraak ook de verdeling in de tweede bedoelde zin tot stand. Zie ook art. 3:185 lid 2 aanhef en onderdeel b: “toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten” (curs. van mij, S.P.). Volgens Stille komt door de rechterlijke uitspraak niet een verdeling in de tweede bedoelde zin tot stand. Volgens hem dient de rechter op vordering van degene die vaststelling van de verdeling door de rechter heeft gevorderd, ook nog te bepalen dat zijn vonnis in de plaats treedt van de akte van levering of een dwangvertegenwoordiger aan te wijzen. De gedachte is blijkbaar dat omdat het vonnis uitsluitend de verdeling in de eerstbedoelde zin inhoudt, de deelgenoten jegens elkaar gehouden zijn een akte op te maken, zie de terminologie van art. 3:300 lid 2 BW, nl. een akte van levering. Deze tweede vordering is niet nodig indien men met mij wil aannemen dat de rechter reeds heeft toegedeeld. Albers-Dingemans voert in haar preadvies argumenten aan om in geval van reële executie van een tot levering van een registergoed bestemde akte te kiezen voor wat zij omschrijft als “vonnis vervangt deel van akte”. Zij signaleert een aantal problemen die zich kunnen voordoen indien “vonnis vervangt akte” wordt toegewezen. Deze bezwaren zijn te herleiden tot het ontbreken van de notariële tussenkomst. In de praktijk zal ook een expeditie van het vonnis waarbij de rechter het registergoed verdeelt, in de openbare registers worden ingeschreven, waarbij zich dezelfde (praktische) problemen kunnen voordoen als in het geval van “vonnis vervangt akte”. Ook dit vonnis kan worden ingeschreven door de notaris, die de eventuele ontbrekende gegevens die op grond van art. 25 Kadasterwet dienen te worden ingeschreven in een voetverklaring onder de grosse van het vonnis dient te plaatsen. Zie preadvies Albers-Dingemans, 5.5.3. De bedoelde praktische problemen vormen naar mijn mening geen beslissend argument tegen de opvatting dat in geval van verdeling van een registergoed door de rechter geen levering behoeft plaats te vinden. Ervan uitgaande dat ook een expeditie van een vonnis dat de verdeling van een registergoed inhoudt op grond van art. 3:17 BW zal worden ingeschreven, blijft het verschil dat deze bepaling minder strenge eisen stelt aan de inschrijfbaarheid. Art. 3:17 BW eist dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is of dat een verklaring van de griffier wordt overgelegd dat geen gewoon rechtsmiddel meer open staat. Art. 3:301 BW stelt in zoverre strengere eisen dat het vonnis in kracht van gewijsde moet zijn gegaan of indien het uitvoerbaar bij voorraad is een bepaalde termijn moet zijn verstreken na betekening van het vonnis. 22. Kan een door de rechter tot stand gebrachte verdeling worden vernietigd? In 9 stelt Stille aan de orde of een door de rechter tot stand gebrachte verdeling kan worden vernietigd. Stille komt tot de conclusie dat een door de rechter tot stand gebrachte verdeling niet kan worden vernietigd op de gronden als omschreven in art. 3:195 tot en met art. 3:200 BW. Terzijde merk ik op dat deze benadering van Stille wel tot een heel groot verschil leidt met het geval dat de rechter de wijze van verdeling niet vaststelt, maar gelast en de deelgenoten de verdeling vervolgens op basis van de rechterlijke uitspraak zelf vaststellen. In 2.2 en 8.1 verdedigt Stille nl. dat er bij een door de rechter gelaste verdeling sprake is van een verdeling door de deelgerechtigden. Een verdeling die door de rechter is gelast, kan volgens Stille wel nietig en vernietigbaar zijn. Het argument van Stille voor zijn stelling dat een door de rechter tot stand gebrachte verdeling niet nietig of vernietigbaar is, is dat een rechterlijke beslissing slechts kan worden aangevochten met een van de gewone rechtsmiddelen. In 10.1 meldt hij bij de behandeling van de gewone rechtsmiddelen dat hoger beroep in de regel binnen drie maanden na de datum van de beslissing waartegen de bezwaren bestaan, dient te worden ingesteld en laat daarop, naar mijn gevoel nogal laconiek, volgen: “In geval van een rechterlijke verdeling biedt deze termijn praktisch gezien minder mogelijkheden dan de vervaltermijn van drie jaren in geval van vernietigbaarheid.” Zou niet de gewenste benadering bij de behandeling van een dergelijke vraag moeten zijn om primair te bezien of het ingenomen standpunt tot een redelijke uitkomst leidt? Er bestaat naar mijn mening geen enkele twijfel over dat daarvan in de benadering van Stille geen sprake is. Dan dient naar mijn mening de doctrine zo enigszins mogelijk

12

argumenten aan te dragen die wel tot een redelijke uitkomst leiden. De wet schiet, zie hiervoor onder 1, naar mijn mening niet tekort doordat zij geen speciale regeling van deze kwestie inhoudt. Zij geeft de doctrine en de rechtspraak voldoende vrijheid om tot bevredigende resultaten te komen. Ik heb in Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 129 met een beroep op Meijers, De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht het standpunt ingenomen dat de rechter als een vertegenwoordiger van de deelgenoten mag worden gezien. Dat betekent dat een door de rechter tot stand gebrachte verdeling in beginsel kan worden vernietigd wegens benadeling met meer dan een vierde indien de benadeelde de benadeling ontdekt voordat de vervaltermijn van drie jaren is verstreken ook nadat de hoger beroep termijn van drie maanden is verstreken. Art. 3:66 lid 2 BW mag hier naar analogie worden toegepast: voor het aanwezig zijn van het wilsgebrek komen ter beoordeling daarvan de deelgenoten of de rechter of beiden in aanmerking: “al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud”. Wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, wordt de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. Dit, in art. 3:196 lid 2 BW neergelegde, vermoeden kan door een of meer van de andere deelgenoten worden weerlegd aan de hand van het criterium van art. 3:66 lid 2 BW indien de rechter en/of de deelgenoot niet hebben gedwaald. Het waardevolle van de gedachte van Meijers is dat men de rechter in bepaalde gevallen als een door de wet aangewezen vertegenwoordiger van partijen kan beschouwen en daarin een grondslag kan vinden voor een volstrekt redelijke oplossing. Stille schrijft: “De vertegenwoordigingsgedachte bij de functie van de rechter is naar mijn mening niet juist.” Als ik hem goed begrijp, vindt hij dat in zijn algemeenheid. In deze afwijzing van vertegenwoordiging staat Stille overigens tegenover zijn mede-preadviseur Van Mourik die in 6.2 van zijn preadvies opmerkt: “De vereiste maar niet haalbare wilsovereenstemming tussen de deelgenoten wordt vervangen door een rechterlijke “vaststelling” die aan de deelgenoten wordt toegerekend.” In de opvatting van Stille, zie hierboven onder 21, zijn de deelgenoten op grond van de verdeling van een registergoed, door de rechter “gehouden”, vgl. de terminologie van art. 3:300 BW, een akte van levering op te maken. Die “gehoudenheid” kan naar mijn mening uitsluitend gegrond zijn op de verdeling door de rechter, die aan de deelgenoten wordt toegerekend. Stille meent nog een specifiek argument tegen mijn beroep op Meijers te vinden in de volgende passage in De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht: “Bij een gedwongen vertegenwoordiging, als b.v. door één der mede-eigenaars, die krachtens rechterlijk bevel verkoopt, is het zelfs nog de vraag of deze gevolgen voor de vertegenwoordigden intreedt.” Bij het beroep op deze passage lijkt Stille uit het oog te verliezen dat inmiddels in het algemeen wordt aangenomen dat de krachtens bevel handelende deelgenoot tevens als vertegenwoordiger wordt aangemerkt. Zie Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 25 en Mon. BW B 9 (Van Mourik), nr. 23. Ook Albers-Dingemans gaat er in 2.2. van haar preadvies van uit dat de gemachtigde de overige deelgenoten vertegenwoordigt. Het belang van deze kwestie wordt nog duidelijker indien men zich realiseert dat de benadeelde ook niet noodzakelijkerwijs kan worden geholpen door een van de buitengewone rechtsmiddelen waaraan Stille in 10.2 aandacht besteedt. Herroeping van een vonnis zou op vordering van de benadeelde onder meer plaats kunnen vinden indien het vonnis berust op bedrog door een of meer andere deelgenoten. Daarvan behoeft in geval van laesio enormis echter geen sprake te zijn. Het vereiste dat herroeping van een vonnis slechts op vordering van “een partij” kan geschieden, brengt mij bij het volgende. Stille komt tot de conclusie dat een door de rechter tot stand gebrachte verdeling opgenomen in een vonnis niet nietig kan worden verklaard of kan worden vernietigd op de gronden omschreven in de art. 3:195 tot en met art. 3:200 BW. Dit betekent ook dat een verdeling door de rechter waarbij niet alle deelgenoten zijn betrokken niet nietig of vernietigbaar zou zijn indien later zou blijken

13

dat er een deelgenoot is overgeslagen, bijv. een kind ten aanzien van wie de rechter na het overlijden van erflater heeft vastgesteld dat deze diens vader is. In de benadering van Stille zou dan, denk ik, van belang zijn of deze overgeslagen deelgenoot baat kan hebben bij het buitengewone rechtsmiddel “verzet door derden”. Stille besteedt aan dit geval geen aandacht en concludeert in 10.2.2: “Al met al zal het niet waarschijnlijk zijn dat in geval van een vaststelling van de verdeling door de rechter met vrucht een actie uit derdenverzet zou kunnen worden ingesteld.” Ik vraag mij af of deze stelling in het door mij gegeven, volstrekt niet theoretische, voorbeeld wel opgaat.

14

ECLI:NL:HR:2013:BZ8746 InstantieHoge Raad Datum uitspraak12-07-2013Datum publicatie 12-07-2013 Zaaknummer12/01661 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746, Gevolgd RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Gemeenschap. Vordering tot verdeling gemeenschap op de voet van art. 3:185 BW. Bepalen van de wijze van verdeling door de rechter; tussen deelgenoten geldende rechtsverhouding; overeengekomen aard van de gemeenschap. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer nr. 12/01661 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 97012/HA ZA 07-645 van de rechtbank Alkmaar van 21 mei 2008 en 27 mei 2009; de arresten in de zaak 200.045.811/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 juli 2010 en 6 december 2011. Het arrest van 6 december 2011 van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van 6 december 2011 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

15

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 3 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerders] hebben, blijkens een ongedateerde koopovereenkomst, van de Stichting Agrarisch Texel gekocht het woonhuis “[A]” met onder- en bijgelegen grond, staande en gelegen aan [a-straat 1] nabij Oudeschild op Texel (hierna: het woonhuis). (ii) De overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden: “a. dat koper op uiterlijk 15 maart 1991 van de gemeente Texel nog geen toezegging heeft gekregen dat hij het door hem gekochte mag bewonen. b. dat koper op uiterlijk 15 maart 1991 nog geen toezegging heeft gekregen dat hij de door hem voor deze aankoop benodigde financiering met gemeentegarantie kan verkrijgen. (…).” (iii) Op 25 maart 1991 is het woonhuis geleverd, waarbij [verweerders] en [eiser] gezamenlijk als koper optraden. De akte van levering houdt, voor zover van belang, het volgende in: “ (…) Alsnu verklaarden de comparanten sub 1 (…) bij deze in volle, vrije en onbezwaarde eigendom over te dragen aan koper, die verklaarde bij deze in volle, vrije en onbezwaarde eigendom aan te nemen, [eiser] voor de helft, en [verweerder 1] en [verweerster 2] tezamen voor de wederhelft: het woonhuis "[A]"(...).” (iv) Voorts is tussen partijen – medio dan wel eind mei 1991 – bij onderhandse akte een overeenkomst (hierna: de toezichtovereenkomst) gesloten die onder meer het volgende inhoudt: “overwegende - dat [verweerder 1] woonachtig is in de door hen, ondergetekenden, tezamen aangekochte woning, [a-straat 1]; - dat [eiser] zijn veehouderij uitoefent in de naast de woning gelegen schuur en op het rond de woning gelegen land; - dat [eiser] er belang bij heeft dat, gedurende de tijd dat hij niet op zijn bedrijf aanwezig kan zijn, er iemand toezicht houdt op dit bedrijf en zonodig zijn zaken behartigt; komen overeen: 1. [eiser] draagt op aan [verweerder 1] die aanneemt: het houden van toezicht op: - de veestapel van [eiser]; - de opstallen en werktuigen en alle verder tot het bedrijf behorende zaken; 2. Bij het uitoefenen van zijn taak dient [verweerder 1] zich te houden aan de aanwijzingen van [eiser]; 3. In geval van onregelmatigheden dient [verweerder 1] [eiser] onverwijld in kennis te stellen; 4. [verweerder 1] kan zelfstandig maatregelen nemen indien de omstandigheden en de belangen van [eiser] dat eisen.” 3.2 [verweerders] vorderen, voor zover in cassatie van belang, dat de rechter op de voet van art. 3:185 BW de verdeling van de gemeenschap vaststelt in die zin dat het woonhuis om niet aan hen wordt toegedeeld. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat het nooit de bedoeling is geweest dat [eiser] materieel en economisch belang in het woonhuis zou hebben en dat de mede-eigendom van [eiser] uitsluitend een papieren constructie betreft, die bedoeld was om ervoor te zorgen dat [verweerders] vergunning zouden krijgen van de gemeente Texel om het woonhuis te bewonen, aangezien op het woonhuis een agrarische bestemming rustte en het woonhuis uitsluitend bewoond mocht worden als bedrijfswoning bij een agrarisch bedrijf. Aangezien [eiser] wel belangstelling had voor de landerijen en de schuur, maar niet voor het woonhuis, is door partijen de constructie bedacht zoals daarvan blijkt uit de onderhandse akte betreffende de toezichtovereenkomst die door partijen is ondertekend.

16

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen, maar het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Het hof heeft de verdeling van de gemeenschap bestaande uit het woonhuis aldus vastgesteld dat het aandeel van [eiser] in de gemeenschap aan [verweerders] wordt toegedeeld, en het heeft daarbij bepaald dat aan [eiser] jegens [verweerders] geen uitkering toekomt ter zake van overbedeling. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest, kort samengevat, als volgt overwogen. [eiser] is mede-eigenaar van het woonhuis; van een onvolwaardige eigendom in goederenrechtelijke zin is geen sprake (rov. 2.2). Een andere vraag is wat tussen partijen onderling heeft te gelden. Het is aan [verweerders] te bewijzen dat het niet de bedoeling van partijen was dat [eiser] in hun onderlinge verhouding daadwerkelijk als mede-eigenaar van het woonhuis zou gelden. Dat bewijs is op grond van de voorhanden bewijsmiddelen, in het bijzonder de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, geleverd. (rov. 2.3–2.4) Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat de koopprijs voor het woonhuis geheel door [verweerders] is gefinancierd; dat [eiser] wel borg heeft gestaan voor de leningen ter zake van een deel van de koopprijs, maar dat hij niet enige financiële bijdrage heeft geleverd; dat op voorhand niet direct aannemelijk is dat [verweerders] ermee zouden hebben ingestemd de volledige koopprijs te betalen maar daartegenover slechts aanspraak te kunnen maken op de helft van (de waarde van) het woonhuis; dat de door [eiser] genoemde tegenprestaties – de borgstelling en het oplossen van planologische problemen – niet van dien aard zijn dat een dergelijke afspraak voor de hand ligt; dat in 1991 een vriendschapsrelatie tussen partijen bestond; alsmede dat [eiser] [verweerder 1] vanwege zijn agrarische oriëntatie graag als buurman naast zijn agrarische bedrijf wilde hebben. (rov. 2.5) Tegen deze achtergrond heeft het hof meer waarde toegekend aan de verklaringen van de door [verweerders] voorgebrachte getuigen dan aan de getuigenverklaring van [eiser] (rov. 2.6). Na bespreking en waardering van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen (rov. 2.7–2.8), is het hof tot de conclusie gekomen dat bewezen is dat de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had [eiser] jegens [verweerders] aanspraken te verlenen op (de helft van de waarde van) het woonhuis (rov. 2.9). Dat in geval van toedeling een bepaalde verdeelsleutel met betrekking tot de waarde is afgesproken, is gesteld noch gebleken (rov. 2.10). 3.4 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat, indien deelgenoten in een gemeenschap niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling van de gemeenschap en een van hen zich tot de rechter wendt, het de rechter ingevolge art. 3:185 lid 2, aanhef en onder b, BW niet vrijstaat een verdeling te gelasten of vast te stellen die leidt tot overbedeling van een deelgenoot zonder dat daarbij een vergoeding van de overwaarde wordt vastgesteld ten behoeve van de deelgenoot die wordt onderbedeeld. De onderdelen 2 en 3 berusten op het uitgangspunt dat aan [eiser] – als volwaardig mede-eigenaar in goederenrechtelijke zin – alle rechten toekomen die de wet aan (mede-)eigendom van een zaak verbindt, dat tot die rechten behoort dat hij aanspraak kan maken op een vergoeding van de overwaarde wegens overbedeling van [verweerders], en dat van een afwijkende regeling dan ook alleen sprake kan zijn indien [eiser] afstand heeft gedaan van zijn rechten met betrekking tot het woonhuis. Volgens deze onderdelen heeft het hof dit uitgangspunt miskend, althans zijn oordeel in het licht van dit uitgangspunt onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1–3 kunnen gezamenlijk behandeld worden. 3.5 Het hof heeft bewezen geoordeeld dat het niet de bedoeling van partijen was dat [eiser] in hun onderlinge verhouding daadwerkelijk als mede-eigenaar van het woonhuis zou gelden (rov. 2.4) en dat de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had [eiser] jegens [verweerders] aanspraken te verlenen op (de helft van de waarde van) het woonhuis (rov. 2.9). Op deze grond achtte het hof de vordering van [verweerders] toewijsbaar.

17

Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] weliswaar in goederenrechtelijke zin voor de helft mede-eigenaar van het woonhuis was, maar dat, gelet op hetgeen tussen partijen was overeengekomen, [verweerders] in hun verhouding tot [eiser] in verbintenisrechtelijke zin als de enige rechthebbenden met betrekking tot het woonhuis golden. Aldus is ten aanzien van het aandeel van [eiser] in de gemeenschap van het woonhuis sprake van een rechtsverhouding (vergelijkbaar met economische eigendom van [verweerders] met betrekking tot dat aandeel), inhoudende dat [eiser] op grond van de met [verweerders] overeengekomen aard van deze gemeenschap gehouden is bij verdeling zijn aandeel in de gemeenschap van het woonhuis zonder vergoeding aan [verweerders] als de enige ware rechthebbenden over te dragen. Gelet daarop heeft het hof met juistheid de verdeling van de gemeenschap aldus vastgesteld dat het aandeel van [eiser] aan [verweerders] wordt toegedeeld, zonder enige uitkering ter zake van overbedeling. Anders dan onderdeel 1 betoogt, staat art. 3:185 lid 2 BW hieraan niet in de weg. De in deze bepaling voorkomende vermelding van de wijzen waarop een gemeenschap door de rechter verdeeld kan worden, is niet uitputtend, en de rechter dient de wijze van verdeling te bepalen met inachtneming van de tussen de deelgenoten geldende rechtsverhouding, zulks mede in het licht van het bepaalde in art. 3:166 lid 3 BW. Voorts nemen de onderdelen 2 en 3 ten onrechte tot uitgangspunt dat de onderhavige wijze van verdeling slechts mogelijk is indien [eiser] afstand heeft gedaan van zijn rechten met betrekking tot het woonhuis, in het bijzonder van zijn recht op de helft van de waarde van het woonhuis. De onderdelen miskennen immers dat de door het hof vastgestelde rechtsverhouding, inhoudende dat [eiser] op grond van de aard van deze gemeenschap gehouden is zijn aandeel daarin zonder vergoeding aan [verweerders] als de enige ware rechthebbenden over te dragen, van meet af aan tussen partijen heeft gegolden. De onderdelen 1–3 falen derhalve. 3.6 De klachten van de onderdelen 4-6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013 .