Exercício da Medicina e
Direito Penal
Prof. Dr. Alexandre Wunderlich
Disciplina de Bioética, Medicina e Direito/PPGCM-UFRGS
HCPA, 10 de agosto de 2016.
Direito Penal Clássico Direito Penal na Sociedade do Risco
Crise de paradigma
Modernidade e pós-modernidade
Na gênese do raciocínio: o paradoxo da
sociedade atual – transmutação social. A
sociedade atual está em permanente mutação,
essa é a nossa nova realidade: um novo conceito
de espaço-tempo sob o império da velocidade e da
tecnologia.
©Alexandre Wunderlich/2016
Mudança de paradigmaAmpliação das responsabilidades no
cotidiano do médico: sociedade de consumo e sistema de saúde
1
Fenômeno da expansão da responsabilidade penal
2
Surgimento de uma criminalidade não convencional ou criminalidade dos
profissionais, criminalidade empresarial
3
Núcleo-chave da responsabilidade penal é subjetiva
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Surgimento de uma nova criminalidade ou criminalidade não convencional
Sujeito ativo especial e novo modus
operandi
Criminalidade aparente, danosidadeinvisível e maior tolerância social
Welzel: a missão do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos relevantes.
Mudança na advocacia como resultado.
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Qual o papel do Direito Penal –intervenção penal – na nova lógica
social?
Nesse novo contexto, em que pese transformações sócio-culturais, a doutrina segue
defendendo que a missão do direito penal é a tutela de bens jurídicos “relevantes” – um direito penal de ultima
ratio, que legitima a criminalização de uma conduta quando todos os outros recursos estatais já tiverem
sido utilizados, um direito penal de estrita necessidade.
Inegável, portanto, que o direito penal contemporâneo passa por um necessário processo de reexame da escala axiológica dos bens jurídico-penais.
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Conclusão
Por essas razões, sobretudo pelo avassaladorincremento dos riscos e das tecnologias, nosúltimos anos houve um processo decriminalização do quotidiano – criminalizaçãodas práticas médicas?, com visível recurso aopoder punitivo contra atividades emergente.
Ocorre que, sobrecarregar o quotidiano comcarga penal significa expandir o universo punitivoe, mais uma vez, o âmbito de atuação do sistemaformado por agências e orgãos de controle.
* Existem outras alternativas?
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Recursos político-criminais para o tratamento da criminalidade não
convencional
*Recurso à hipercriminalização
*Excesso de crimes de perigo abstrato
*Uso de normas penais em branco
*Responsabilidade penal de pessoa jurídica
*A criminalização de atos preparatórios
*Privatização do controle
Prática médica?©Alexandre Wunderlich/2016
Pergunta
Qual o papel do Direito Penal –intervenção penal – na nova lógica
social?
Fenômeno da
expansão penal ?
Prática médica e relação de consumo?
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Estrutura jurídica do delito e o juízo de condenação por uma prática médica
O crime (finalismo de WELZEL)
Conduta Humana
Tipicidade – dolo e culpa
Ilicitude
Culpabilidade
frente às transformações sociais
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Conduta humana (ação/omissão)
Relação Causal
Resultado
*Esta é a base da responsabilização:princípio da culpabilidade. Vedadaresponsabilidade penal objetiva – art. 5°, XLV, CF.
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Relação de causalidade
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...)
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Lógica
Demonstrada a inexistência donexo causal entre a conduta médicapraticada e o resultado, bem como omédico não ter agido com uma dasmodalidades de culpa (imperícia,imprudência ou negligência), aabsolvição é corolário lógico.
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Culpabilidade e “prova” no processo criminal.
“Na apuração de infrações penais que deixam vestígios é obrigatória a juntada do exame de corpo de delito direto, quando possível sua realização, sendo certo que o indireto está reservado, exclusivamente, às hipóteses excepcionais relacionadas com o desaparecimento da coisa, dos vestígios, etc., que determinam a absoluta impossibilidade da realização do laudo direto.”
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Culpabilidade e “prova” no processo criminal.
* Relatos do paciente, familiares e profissionais da saúde
* Perícia médica (exame de corpo de delito)
* Prontuário médico.
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Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva
Homicídio culposo-Ausência decomprovação de que a conduta do médico, tidapor omissiva e negligente, tenha sido a causa damorte do paciente. Condenação. Impossibilidade.
Cabe à acusação o ônus probandi da culpana conduta do agente. Em tema de homicídioculposo, em particular referente à condutamédica. Não basta o antecedente material doresultado; é indispensável o nexo causal entre o
evento e a conduta culposa imputada ao agente.”.
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SugestãoProgramas de Cumprimento
para práticas médicas
* Compliance é basicamente o cumprimento de deveres legais/normativos como prevenção de riscos puníveis. É fazer cumprir regras internas/externas.
* Podem existir controles de evitação ou prevenção ao cumprimento de regras/normas, residualmente, prevenção à criminalidade.
* Criminal compliance pode ser tratado como instrumento de prevenção, como sistema de controle de evitação de irregularidades.
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Compliance
A atuação é preventiva(identificação de fatores de riscos de responsabilização penal da pessoa jurídica e das pessoas físicas, em função da atividade exercida, do perfil dos colaboradores, de suas características específicas e do nicho de mercado em que está inserida) e reativa (quando houver indícios e/ou constatação de condutas penais, investigar e levar aos órgãos de controle).
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