Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.)
Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft
Finanz Colloquium Heidelberg, 2009
INHALTSVERZEICHNIS
Inhaltsverzeichnis
Vorwort 1
Teil 1: Grundfragen des Wertpapier- und Derivategeschäfts 3
A. Besonderheiten der Anlageberatung für freie
Finanzdienstleiter, insbesondere Freiberufler 3
I. Einleitung 5
II. Rechtlicher Rahmen der Anlageberatung 9
1. Zivilrechtliche Einordnung der Anlageberatung 9
a) Anlageberatungsvertrag 9
b) Haftung im Falle fehlerhafter Anlageberatung 11
2. Aufsichtsrecht 12
a) Rechtslage bis zum Inkrafttreten des FRUG 12
b) Rechtslage nach FRUG 13
3. Standesrecht 18
4. Ausnahmen von der Zulassungspflicht 22
III. Resümee 28
B. Kundenkategorisierung: Ausgestaltung, Zielsetzung und
Bedeutung für die Verhaltenspflichten 31
I. Grundlagen 33
1. Das System der Kundenkategorisierung im Überblick 33
2. Die Differenzierung nach Kundenkategorien als Element
aufsichts- und zivilrechtlicher Verhaltenspflichten 35
II. Die Regelungen der Kundenkategorisierung im Einzelnen 41
1. Definition des Kunden 41
2. Privatkunden 41
3. Professionelle Kunden 42
4. Geeignete Gegenparteien 46
IX
INHALTSVERZEICHNIS
5. Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw.
Herabstufung 47
a) Herabstufungen 48
b) Heraufstufungen 52
6. Organisations- und Dokumentationspflichten 57
7. Bedeutung für die Verhaltenspflichten 59
III. Die Kundenkategorisierung in der praktischen Umsetzung 63
C. Grenzüberschreitende Geschäfte im Wertpapiergeschäft von
Kreditinstituten 67
I. Überblick 69
II. Engste Verbindung/charakteristische Leistung (characteristic
Performance test) 84
III. »solicitation test« 88
IV. Schwerpunkt des Vertrages 89
Teil 2: Pflichten und Haftung beim Wertpapiervertrieb 91
A. Anleger-• und anlagegerechte Beratung
I. Übersicht
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Begriffsbestimmungen
a) Auskunft
b) Aufklärung
c) Beratung
Der Beratungsvertrag
Die wertpapierhandelsrechtüchen Vorschriften
Der Begriff der anlagegerechten Beratung
Der Begriff der anlegergerechten Beratung
Beratungslose Wertpapiergeschäfte im Rahmen des
Discount-Broking
II. Die Einholung von Kundenangaben (Exploration)
91
93
93
93
94
95
96
100
101
103
104
107
X
INHALTSVERZEICHNIS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Übersichta) Privatkundenb) Professionelle Kunden
Art und Zeitpunkt der Exploration
Die einzelnen Kriterien des § 31 Abs. 4 WpHGa) Kenntnisse und Erfahrungenb) finanzielle Verhältnissec) Anlageziele
Zurechenbarkeit der Kundenangaben
Vertretungs fällea) »klassische« Vertretungsfälleb) Vertretung Minderjähriger
Art und Zeitpunkt der Exploration
Wiederholung der Exploration
Verweigerung von Angaben
Dokumentation der Exploration
III. Geeignetheitsprüfung und Anlageempfehlung
1.
2.
3.
4.
Übersicht
Erfahrungen und Kenntnisse
Finanzielle Verhältnisse
Anlageziele
IV. Informationsverschaffung
1.
2.
3.
Übersicht
Grenzen der Informationspflicht
Anlageformbezogene Informationena) Verzinsliche Wertpapiereb) Aktienc) Genussscheined) Hybridanleihene) Investmentanteilef) Hedgefondsanteileg) Derivateh) Strukturierte Produkte
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129
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133133
134
135
135
136
XI
INHALTSVERZEICHNIS
4.
-
5.
6.
i) Day-Trading
Markt- und auftragsbezogene Informationena) Handelbarkeit eines Wertpapiers (Liquidität des
Marktes)b) Unterschiedliche Arten börslicher Aufträgec) Transaktionskosten
Anlageobjektbezogene Informationena) Negative Presseberichterstattung und Ad-hoc-
Mitteilungenb) Ratingabstufung und drohende Insolvenz des
Emittenten
Sonstige Umständea) Konjunktur-, Inflations- und psychologisches
Marktrisikob) Kreditfinanzierter Wertpapiererwerbc) Interessenkollisionen
V. Dokumentation
VI. Haftungsfragen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Anlageberatungund Aufklärunga) Vertragsrechtliche Grundlagenb) Zur Frage der Schutzgesetzeigenschaft de4 §§ 31 f.
WpHGc) Deliktische Haftung bei fehlendem Angebot des
Verkaufsprospektsd) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung
Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung
Kausalität
Verschulden
Inhalt des Schadensersatzanspruchs
Mitverschulden
Verjährung
138
139
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161
XII
INHALTSVERZEICHNIS
B. Beratungsfreies Geschäft und reines Ausfuhrungsgeschäft 163
I. Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 165
1. Übersicht 165
a) Gesetzliche Neuregelung der Anforderungen des
WpHG durch dieMiFID 165
b) Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei
beratungsfreien Geschäften 167
c) Spezialgesetzliche Anforderungen an die Aufklärung 168
d) Ausschluss der Aufklärungspflichten durch die Bank? 170
2. Inhalt der Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 170
a) Pflichten nach WpHG 170
b) Exkurs: Aufklärung zu den Risiken bei taggleichen
Geschäften (Daytrading) 173
c) Anforderungen der Rechtsprechung 174
d) Pflichten nach dem Investmentgesetz 176
e) Handeln von Vertretern 182
f) Form der Aufklärung 182
g) Zeitpunkt der Aufklärung 186
h) Dokumentationspflichten 189
3. Discount-Broking 189
a) Beratungsverzicht des Kunden 190
b) Angemessenheitsprüfung in Form eines
Kundengruppenmodells 190
c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 191
4. Beratungsfreies Wertpapiergeschäft im Rahmen des
Filialvertriebs 192
a) Beratungsverzicht des Kunden 192
b) Angemessenheitsprüfung in Form eines
Kundengruppenmodells oder im Einzelfall 192
c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 193
II. Reines Ausführungsgeschäft 195
1. Übersicht 195
2. Begriff des reinen Ausführungsgeschäft 195
3. Nicht-komplexes Finanzinstrument 196
XIII
INHALTSVERZEICHNIS
C. Pflichten in der Vermögensverwaltung
I. Grundlagen und rechtlicher Rahmen
1. Vermögensverwaltunga) Allgemeinesb) Erscheinungsformenc) Aufsichtsrechtlicher Rahmend) Abgrenzungen
2. Vermögensverwaltungsvertraga) Auftragb) Volknachtc) Vertragsschlussd) Beendigung der Vermögensverwaltunge) Tod des Anlegers
II. Pflichten des Vermögensverwalters bei Abschluss desVermögensverwaltungsvertrages
1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfunga) Grundlagenb) Explorationc) Gegenstand der Eignungsprüfung bei Abschluss des
Vermögensverwaltungsvertrages
2. Aufsichtsrechtliche Informationspflichtena) Dienstleistungsbeschreibungb) Vorgeschlagene Anlagestrategienc) Einzelheiten
3. Zivilrechtliche Aufklärung und Beratunga) Beratungsvertragb) Anlagestrategie und Anlagerichtlinienc) Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung für
Stiftungen
4. Identifizierungspflicht nach GwG
III. Pflichten des Vermögensverwalters während derDurchführung der Vermögensverwaltung
1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung
2. Zivilrechtliche Pflichten bei der Investition
199
201
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201
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226
XIV
INHALTSVERZEICHNIS
a) Vertragstypische und individualvertragliche Pflichten 226
b) Spekulationsverbot 227
c) Gebot der Diversifikation 230
d) Gebot der produktiven Verwaltung 233
3. Interessenwahrung 239
a) Allgemeine Interessenwahrungspflicht 239
b) Verbot von Provisionsschinderei 239
c) Zuwendungen, kick backs und sonstige
Rückvergütungen 244
d) Sonstige interessenwidrige Verhaltensweisen 251
4. Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung (Best
Execution) bei Vermögensverwaltung durch das
orderausführende Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 252
a) Überblick 252
b) Bestmögliche Auftragsausführung 254
5. Zusammenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit
der Vermögensverwaltung durch das orderausführende
Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 257
a) Überblick 257
b) Allgemeine Voraussetzungen bei Zusammenlegung
von Kunderiaufträgen mit Aufträgen anderer Kunden
oder Eigengeschäften 258
c) Besondere Voraussetzungen bei Zusammenlegung
von Kundenaufträgen mit Eigengeschäften 259
6. Anlegerinformation 259
a) Grundlagen 259
b) Berichts-, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten 261
c) Benachrichtigungs- und Warnpflicht 268
IV. Haftung des Vermögensverwalters 273
1. Grundlagen 273
a) Anspruchsgrundlagen 273
b) Haftungsbeschränkungen 273
2. Haftungsvoraussetzungen 274
a) Pflichtverletzung 274
b) Schaden 275
XV
INHALTSVERZEICHNIS
c) Kausalität 278
3. Verjährung 279
a) Informationspflichtverletzung und fehlerhafte
Beratung 279
b) Fehlerhafte Umsetzung der Anlagerichtlinien 280
V. Pflichten des Vermögensinhabers 281
1. Vergütung 281
2. Kontrollpflicht 281
VI. Externe Vermögensverwalter 282
1. Überblick 282
2. Verpflichtung externer Vermögensverwalter zur
kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) 283
3. Berichts- und Benachrichtigungspflichten 284
a) Periodische Berichterstattung 284
b) Anlassbezogene Berichterstattung
(Benachrichtigungspflicht bei Vermögensverlusten) 286
4. Verantwortlichkeiten bei Auseinanderfallen von
Depotbank und Vermögensverwalter 286
D. Besondere Pflichten im Vertrieb von Investmentfondsanteilen 289
I. Allgemeines 291
1. Übersicht 292
a) Formen von Investmentanteilen 292
b) Verschiedene Pflichtenarten im Vertrieb 292
2. Pflichten außerhalb des InvG im Zusammenhang mit
dem Vertrieb von Investmentanteilen 293
3. Bereichsausnahmen vom öffentlichen Vertrieb 293
a) Öffentlicher Vertrieb 293
b) Ausnahmetatbestände 294
II. Allgemeine Vorschriften zum Vertrieb von
Investmentanteilen 297
1. Anlegerinformationen 297
a) Verkaufsunterlagen 297
XVI
INHALTSVERZEICHNIS
b) Dauerhafter Datenträger 299
c) Dokumentation des Anbietens oder der
Aushändigung von Verkaufsunterlagen 300
d) Weitere Informationen 300
e) Maßgeblichkeit der deutschen Sprache 303
2. Sondervorschriften für den Vertrieb von Hedgefonds 305
3. Kostenvorausbelastung 307
4. Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften 308
a) Haustürgeschäft 308
b) Beginn der Widerrufsfrist 310
c) Widerrufsbelehrung 311
d) Widerrufserklärung und Einhaltung der
Widerrufsfrist 313
e) Ausschluss des Widerrufsrechts 314
f) Rechtsfolgen des Widerrufs 315
g) Verzicht auf das Widerrufsrecht 317
h) Verhältnis zu Fernabsatzgeschäften 317
III. Öffentlicher Vertrieb von EG-Investmentanteilen 319
1. Anzeigeverfahren 319
2. Untersagungsgründe für den öffentlichen Vertrieb
3. Weitere Besonderheiten für Umbrella-Fonds
4. Informationspflichten bei Vertriebseinstellung
E. Kick-Backs
I. Einleitung
II. Die Aussagen des Kick-Back-Urteils
1. Beratungsvertrag
2. Rückvergütungen
3. Aufklärungspflicht über Rückvergütungen
4. Kausalität
5. Verschulden
6. Verjährung
322
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330
330
330
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335
XVII
INHALTSVERZEICHNIS
III. Regelung des FRUG zu Zuwendungen 336
1. Verbot der Annahme von Zuwendungen 336
2. Ausnahme vom Verbot der Annahme von Zuwendungen 337
a) Qualitätsverbesserung § 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2
Nr. 1 Hs. 1 WpHG 337
b) Vermutung für Qualitätsverbesserung 338
c) Offenlegung nach § 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 2
WpHG 339
d) Interessenwahrung § 31 d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1
Hs. 2 WpHG 341
e) Zwischenergebnis 342
IV. Einfluss von MiFID, DRL und FRUG auf die Kick-Back- und
Bond-Judikatur 343
1. Einfluss der §§ 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht 343
a) Rechtsprechungsgrundsätze 343
b) Änderungen durch das FRUG ? 343
2. Vollharmonisierung durch MiFID und DRL ? 344
3. »Maximalharmonisierung« durch MiFID und DRL? 345
4. Ergebnis 346
F. Aufklärung und Beratung im OTC-Derivatgeschäft 347
I. Produktstrukturen der Finanz-Derivate 351
1. Systematik 351
2. Beispiele für Finanz-Derivate der verschiedenen
Produktgenerationen 355
a) Derivate der ersten Generation:
Devisentermingeschäft und Aktien-Option 355
b) Derivate der zweiten Generation: Zinssatz-Swap
sowie Aktien-Option mit Barausgleich und
Durchschnittskurs-Aktien-Option 358
c) Derivate der dritten Generation: Barrier Aktien-
Option und Bonus/Malus-Devisentermingeschäft 362
II. Einsatzmöglichkeiten 366
1. Arbitrage 366
XVIII
INHALTSVERZEICHNIS
2. Absicherung und Steuerung von Marktpreisrisiken 369
a) Micro-, Macro- und Portfolio-Hedge 370
b) Risikosteuerung durch Termingeschäfte in der Form
des Fest- und des Optionsgeschäfts 370
c) Umstrukturierung von Risikopositionen 372
3. Spekulation 373
III. Verlustrisiken 376
1. Produktspezifische Verlustrisiken 376
a) Marktpreisrisiko 376
b) Liquiditätsrisiko 381
2. Anwendungsbezogene Verlustrisiken am Beispiel des
Korrelationsrisikos 382
IV. Anforderungen an Aufklärung und Beratung im
kundenbezogenen OTC-Derivatgeschäft 384
1. Aufsichtsrecht 384
2. Zivilrecht 385
a) Abgrenzung Beratung - Aufklärung 386
b) Inhaltliche Anforderungen an Beratung und
Aufklärung 388
c) Form der Beratung und Aufklärung 391
d) Verjährung 391
3. Tatbestandliche Besonderheiten 392
a) Geschäfte mit »professionellen Marktteilnehmern« 393
b) Geschäfte mit »Firmenkunden« 394
c) Geschäfte mit »kleinen Firmenkunden« 395
G. Marketinginformationen nach WpHG und WpDVerOV 397
I. Informationen einschließlich Werbemitteilungen 399
1. Anforderungen nach Kundeneinstufung 401
2. Anforderungen an Marketingmaterial 402
II. Anforderungen an Marketingmaterialien für Privatkunden 404
1. Vorteile und Risiken (§ 4 Absatz 2 WpDVerOV) 404
2. Vergleichende Angaben (§ 4 Absatz 3 WpDVerOV) 404
XIX
INHALTSVERZEICHNIS
3. Frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments
(§ 4 Absatz 4 WpDVerOV) 405
4. Simulationen einer früheren Wertentwicklung
(§ 4 Absatz 5 WpDVerOV) 407
5. Künftige Wertentwicklungen (§ 4 Absatz 6 WpDVerOV) 407
6. Pflichthinweis bei Wertentwicklungsangaben(§ 4 Absatz 7 WpDVerOV) 408
7. Pflichthinweis bei steuerlichen Angaben
(§ 4 Absatz 8 WpDVerOV) 408
8. Kongruenzgebot (§ 4 Absatz 9 WpDVerOV) 408
9. Willenserklärungen in
Werbemitteilungen/Direktangebote
(§ 4 Absatz 10 WpDVerOV) 409
10. Kein Missbrauch durch Behördenbenennung
(§ 4 Absatz 11 WpDVerOV) 409
III. Anforderungen an Marketingmaterialien zu
Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen
und -nebendiensdeistungen (§ 5 WpDVerOV) 410
1. Informationen zu Finanzinstrumenten § 5 Absatz 1
WpDVerOV (alle Kundengruppen) 410
2. Beschreibung der Risiken 411
3. Angaben zu Wertpapierdienstleistungen,
Wertpapierdiensdeistungsunternehmen, Art und Risiken
der Finanzinstrumente, Kosten und
Vertragsbedingungen nach § 5 Absatz 2 WpDVerOV
(Privatkunden) 413
a) Angaben zu Prospekten
(§ 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 WpDVerOV) 414
b) Angaben zu Garantien
(§ 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 WpDVerOV) 414
c) Zeitpunkt der erforderlichen Angaben
(§ 5 Absatz 3 WpDVerOV) 414
d) Änderungen von Angaben
(§ 5 Absatz 4 WpDVerOV) 414
XX
INHALTSVERZEICHNIS
e) Form der Angaben (§ 5 Absatz 5 WpDVerOV) 414
IV. Dokumentationspflichten (§ 34 Absatz 5 WpHG) 415
V. Fazit 415
H. Dokumentationspflichten 417
I. Einleitung 419
II. Grundlagen der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
nach §34 WpHG 421
1. Reichweite der Aufzeichnungspflicht 421
a) Geschäfte und Dienstleistungen 421
b) Weitere Aufzeichnungsgegenstände 422
2. Art der Aufzeichnungen 423
3. Aufbewahrungsfristen 423
III. Einzelfragen der Aufzeichnungspflichten nach § 34 WpHG 425
1. Allgemeine Informationspflichten und
Werbemitteilungen 425
2. Einstufung der Kunden 426
3. Einholung von Kundenangaben 428
4. Anlageberatung 430
5. Beratungsfreies Geschäft 432
6. Reines Ausführungsgeschäft 433
7. Vermögensverwaltung 433
8. Grundsätze zur Auftragsausführung 434
9. Abwicklung von Aufträgen 435
a) Orderannahme 435
b) Orderabwicklung 436
IV. Dokumentation nach § 121 InvG 437
1. Dokumentation der Information nach § 121 InvG beim
Erwerb von Investmentfondsanteilen 437
2. Dokumentation der Information nach § 121 Abs. 3 InvG
beim Erwerb von Hedgefondsanteilen 437
XXI
INHALTSVERZEICHNIS
V. Dokumentationserfordernisse der Rechtsprechung 439
1. Grundsatz der Dokumentation durch
Bearbeitungsvermerk 439
2. Dokumentation der schriftlichen Aufklärung bei
Warentermingeschäften und Penny Stocks durch
Kundenunterschrift 439
VI. Haftungsrechtliche Relevanz der Aufzeichnungspflichten nach
§ 34 WpHG 440
VII. Bedeutung einer ordnungsgemäßen Dokumentation in der
Praxis 442
1. Sicherung der Qualität in der Anlageberatung 442
2. Bearbeitung von Kundenbeschwerden 442
3. Verringerung des Prozessrisikos und Vermeidungnegativer Öffentlichkeitswirkung ' 443
I. Einschalten Dritter 445
I. Überblick 447
II. Kooperation mit Nachweisvermittlern 448
1. Tätigkeitsbeschreibung 448
2. Keine Anwendung des WpHG - 448
a) Nachweisvermittlung keine Wertpapierdienstleistung 448
b) Keine Informationspflichten für die
Nachweisvermittlung 448
c) Regelungsbedürftige Sachverhalte 449
III. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern 450
1. Tätigkeitsbeschreibung 450
a) Anlagevermitdung 450
b) Abschlussvermittlung 450
2. Anwendungsbereich des WpHG 450
a) Anlage- und Abschlussvermittlung als
Wertpapierdienstleistung 450
b) Informationspflichten des Anlage- und
Abschlussvermittlers nach §§ 31, 31d WpHG 451
XXII
INHALTSVERZEICHNIS
c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlage-
Abschlussvermittler und Kreditinstitut 451
d) Ausnahmeregelung für die Anlagevermittlung von
Investmentfondsanteilen gemäß § 2a Abs. 1
Nr. 7 WpHG 453
IV. Kooperation mit Anlageberatern 454
1. Tätigkeitsbeschreibung 454
2. Anwendungsbereich des WpHG 454
a) Anlageberatung als Wertpapierdienstleistung 454
b) Informationspflichten des Anlageberaters nach
§§31, 31 d WpHG 455
c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen
Anlageberater und Kreditinstitut 455
d) Ausnahmeregelung für die Beratung zu
Investmentfondsanteilen gemäß § 2a Abs. 1
Nr. 7 WpHG 455
V. Kooperation mit Nachweisvermittlern, die auch
Anlageberatung erbringen 456
1. Beschränkung der Anlageberatung auf
Investmentfondsanteile 456
2. Anlageberatung zu sonstigen Finanzinstrumente 456
3. Abstimmung der künftigen Form der Kooperation 456
a) Beschränkung der Beratung auf
Investmentfondsanteile 457
b) Lizenz als Finanzdienstleistungsinstitut 457
c) Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler gemäß
§ 2 Abs. 10 KWG 457
VT. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern, die auch
Anlageberatung erbringen 458
1. Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf
Investmentfondsanteile 458
2. Geschäftstätigkeit in sonstigen Finanzinstrumenten 458
VII. Kooperation mit anderen Kreditinstituten bei Botengeschäften 459
1. Beschreibung der Kooperation 459
XXIII
INHALTSVERZEICHNIS
2. Anwendungsbereich des WpHG 459
a) Information über die Institutsdaten und die
erbrachten Finanzdienstleistungen 460
b) Einholung der Kundenangaben, Angemessenheits-
und Geeignetheitsprüfung sowie Aufklärung der
Kunden 460
c) Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen
(§ 33a WpHG) 460
Vin . Kooperation mit Vermögensverwaltern 461
1. Beschreibung der Kooperation 461
2. Nachweisvermittlung durch das Kreditinstitut 462
3. Kreditinstitut als qualifizierter Bote 462
4. Kreditinstitut als Vertragspartner des Kunden mit offener
Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 463
5. Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung mit verdeckter
Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 463
J. Prozessfragen
I. Vorbemerkung
II. Darlegungs- und Beweislast
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Schuldverhältnis
Pflichtverletzung
a) Beweislast und primäre Darlegungslast
b) Pflicht zum substantiierten Bestreiten/sekundäre
Darlegungslast
Haftungsbegründende Kausalität
Verschulden
Schaden
a) Rückabwicklung oder Verlustausgleich
b) Entgangener Gewinn
Verjährung
a) Grundsatz
b) Hemmung der Verjährung
465
467
469
469
471
471
476
479
481
482
482
483
485
485
486
XXIV
INHALTSVERZEICHNIS
III. Sachverhaltsaufklärung und Tatsachenfeststellung 488
1. Urkunden 488
a) Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO 488
b) Die Bedeutung des »WpHG-Bogens« 489
2. Partei 492
a) Parteivernehmung 492
b) Parteianhörung 493
Teil 3: Handel, Abwicklung und Verwahrung vonWertpapieren 497
A. Best Execution
I. Best Execution aus Kreditinstitutssicht
1.
2.
3.
4.
5.
Einleitung
Grundlagen
a) Europäische Rechtsentwicklung
b) Aufsichtsrechtliche Sanktion
c) Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs.2 WpHG?
Inhaltliche Anforderungen
a) Sachlicher Anwendungsbereich (Betroffene
Finanzinstrumente)
b) Anwendbarkeit bei Investmentfonds?
c) Persönlicher Anwendungsbereich (Adressaten &
Geschäfts typen)
d) Geeignete Gegenparteien
e) Auftragsausführung durch Dritte
f) Aufstellung der Ausführungsgrundsätze
g) Ausdrückliche Kundenweisung
Organisatorische Anforderungen
a) Kundeninformation
b) Zustimmung des Kunden
c) Überprüfungs- und Überwachungspflicht
d) Nachweispflicht
Praktische Umsetzung aus Kreditinstitutssicht
497
499
499
501
501
503
503
504
504
506
507
508
509
510
512
513
513
514
515515
516
XXV
INHALTSVERZEICHNIS
a) Prozessgestaltung Best Execution 516
b) Kundeninformation 518
c) Nachweispflicht & Informationsdienstleistung 520
d) Best Execution im Bereich der Vermögensverwaltung 521
e) Best Execution für professionelle Kunden 523
f) Laufende Überprüfung der Best Execution 525
g) Geschäftspolitische Erwägungen 525
6. Ausblick 527
7. Fazit 528
II. Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von
Kundenaufträgen — Überblick und praktische Hinweise unter
Berücksichtigung der Besonderheiten der deutschen
Börsenlandschaft 529
1. Einleitung 529
2. Überblick 531
3. Begriff und Reichweite der »bestmöglichen Ausführung« 532
4. Wesentlicher Inhalt der Ausführungsgrundsätze 535
a) Kreditinstitut, das auch »weisungslose Orders«
ausführt 535
b) Kreditinstitut, das nur Orders mit Weisungen zum
Ausführungsweg ausführt 536
5. Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze in den Vertrag
mit dem Kunden 538
a) Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze selbst 538
b) Vereinbarung zur außerbörslichen Ausführung von
Aufträgen 539
6. Prozess zur Erstellung der Ausführungsgrundsätze 540
a) Die Ausführungsgrundsätze für Privatkunden 541
b) Die praktische Umsetzung zum Inkrafttreten
der MiFID 544
7. Auswahlkriterien für einzelne Arten von
Finanzinstrumenten 547
a) Aktien inländischer Emittenten 547
b) Aktien ausländischer Emittenten 551
XXVI
INHALTSVERZEICHNIS
c) Verzinsliche Wertpapiere
d) Optionsscheine und Zertifikate
e) Investmentfonds
f) Börsengehandelte unverbriefte Derivate
g) OTC-Derivate
8. Überprüfungs- und Überwachungspflicht
9. Delegation der Ausführung auf einen Dienstleister
10. Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung
11. Zusammenfassende Wertung
B. Handelstransparenz
I. Einleitung
II. Markttransparenz
1. Vorhandelstransparenz
2. Nachhandelstransparenz
III. Adressaten
1. Geregelte Märkte
2. Multilaterale Handelssysteme
3. Systematische Internalisierer
4. Wertpapierfirma
IV. Gegenstand der Transparenz
V. Transparenzvorschriften seit dem 1. November 2007
1. / Vorhandelstransparenz
a) Geregelte Märkte
b) Multilaterale Handelssysteme
c) Systematische Internalisierer
d) Wertpapierdienstleistungsunternehmen
e) Ausnahmen
2. Nachhandelstransparenz
a) Geregelte Märkte
b) Multilaterale Handelssysteme
c) systematische Internalisierer
552
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582
582
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588
588
589
XXVII
INHALTSVERZEICHNIS
d) Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 589
C. Depotrecht 591
I. Depotgeschäft 593
1. Einführung 593
2. Leitbild Girosammeiverwahrung 594
II. Depotvertrag 595
1. Zivilrechtliche Qualifikation 595
2. Verwahrung und Verwaltung 595
III. Informationspflichten 597
1. Depotbestands- und Geschäftsinformationen 597
2. Vertraglich vereinbarte Informationspflichten 597
a) Ziffer 15 Sonderbedingungen für
Wertpapiergeschäfte 597
b) Ziffer 16 Sonderbedingungen für
Wertpapiergeschäfte 598
3. Aktienrechtliche Informationspflicht 600
Teil 4: Compliance, Strafrecht, Prüfung und Revision 601
A. Compliance 601
I. Compliance - Organisation 603
1. Organisatorische Aufhängung der Compliance-Funktion
im Unternehmen/Abgrenzung von anderen Funktionen 604
2. Anforderungen an die Ausgestaltung der Compliance-
Funktion 605
a) Unabhängigkeit 606
b) Fachkenntnisse, Mittel und Kompetenzen 607
3. Aufgaben der Compliance Funktion 609
a) Risikoanalyse 609
b) Überwachungsfunktion 610
c) Beratungsfunktion 611
XXVIII
INHALTSVERZEICHNIS
d) Berichtspflicht gegenüber Geschäftleitung und
Aufsichtsorgan 612
II. Mitarbeitergeschäfte 613
1. Begriff des Mitarbeiters 613
2. Definition Mitarbeitergeschäft 616
3. Organisationsverpflichtung des Unternehmens in Bezug
auf Mitarbeitergeschäfte 617
4. Ergänzende Anforderungen im Zusammenhang mit der
Erstellung/Verbreitung von Finanzanalysen 620
5. Ausnahmen 623
III. Organisatorische Anforderungen bei der Erstellung oder
Verwendung von Finanzanalysen 625
1. Begriff der Finanzanalyse 625
2. Organisationsanforderungen für die Erstellung von
Finanzanalysen 627
a) Verhinderung oder Kontrolle des
Informationsaustauschs 627
b) Unabhängigkeit der Vergütung 628
c) Unsachgemäße Einflussnahme 628
d) Beschränkung bezüglich der Teilnahme an anderen
Wertpapierdienstleistungen/Wertpapiernebendienstle
istungen 629
e) Überwachung der Unabhängigkeit und
Unvoreingenommenheit 629
3. Weitergabe von Dritt-Research 631
IV. Fazit 633
B. Interessenkonflikte 635
I Gesetzliche Pflicht zur Interessenkonfliktsteuerung 637
1. Organisationspflichten des § 33 Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 WpHG 637
2. Informationspflicht nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG über
einen bestehenden Interessenkonflikt 637
XXIX
INHALTSVERZEICHNIS
3. Vorgaben der MiFID 638
4. Bisher geltende gesetzliche Anforderung des
§ 33 WpHG (a. F.) 638
5. Sonderregelungen zur Interessenkonfliktsteuerung 638
II. Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten durch die
WpDVerOV 639
1. Eckpunkte des §13 WpDVerOV 639
2. Aufzeichnungspflicht nach § 14 Abs. 5 WpDVerOV 639
3. Pflicht zur Information der Kunden nach§ 5 Abs. 2 WpDVerOV 639
4. Bisher geltende Anforderungen der Compliance-
Richtlinie 639
5. Anforderungen des § 13 Abs. 1 WpDVerOV an die
Identifikation von Interessenkonflikten 640
a) Beispielskatalog des § 13 Abs. 1 WpDVerOV 640
b) Erkennbarkeit eines Nachteils für den Kunden 641
c) Schema zur Identifikation der Interessenkonflikte 641
6. Anforderungen des § 13 Abs. 1 und 2 WpDVerOV an
Form und Inhalt der internen Conflict-Policy 642
a) Formerfordernis nach § 13 Abs. 2 WpDVerOV 642
b) Beschreibung der identifizierten Interessenkonflikte
sowie der Maßnahmen zur Bewältigung 642
c) Angemessenheitsregeln der §§13 Abs. 2 Satz 1 sowie
14 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV 647
d) Einbeziehung von Interessenkonflikten aus anderen
Unternehmen derselben Unternehmensgruppe 648
7. Information der Kunden über die Conflict-Policy nach
§ 5 Abs. 2 WpDVerOV 648
a) Beschreibung der internen Conflict-Policy in
zusammengefasster Form nach § 5 Abs. 2
Nr. lh WpDVerOV 648
b) Mitteilung weiterer Einzelheiten auf Nachfrage nach
§ 5 Abs. 2 Nr. li WpDVerOV 648
XXX
INHALTSVERZEICHNIS
8. Anforderungen an die konkrete Offenlegung einzelner
Interessenkonflikte nach § 13 Abs. 4 WpDVerOV 649
C. (Steuer-)straf- und haftungsrechtliche Risiken des
Bankmitarbeiters 651
I. Die Beihilfeproblematik 653
1. Haupttat 655
a) Steuerstraftaten 656
b) Steuerordnungswidrigkeiten 656
c) Geldwäsche 656
d) Umsatzsteuerdelikte 656
2. Denkbare Tatbeiträge des Bankmitarbeiters 657
3. Denkbare Beihilfehandlungen des Bankmitarbeiters 657
4. Die psychische Beihilfe 659
a) Definition der Beihilfe durch die Rechtsprechung 659
b) »Alltagshandlungen« und berufstypisches Verhalten 659
c) Professionelle Adäquanz 660
d) Objektive Zurechnung 661
e) Praxis der Strafgerichte 661
f) Der doppelte Gehilfenvorsatz 662
g) Wertpapierstrafrecht 663
II. Steuerstrafrecht 664
1. Vorbemerkung 664
2. Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO 666
a) / Objektiver Tatbestand des § 370 AO 667
b) Steuerhinterziehung durch Unterlassung gemäß § 370
Abs. 1 Nr. 2 AO 668
c) Versuch und Rücktritt 669
d) Subjektiver Tatbestand 670
e) Verjährung im Steuerstrafrecht 672
f) Täterschaft und Teilname im Bereich der
Steuerhinterziehung 674
g) Steuerhinterziehung als Verbrechenstatbestand
gemäß § 370 a AO 676
h) Leichtfertige Steuerverkürzung gemäß § 378 AO 677
XXXI
INHALTSVERZEICHNIS
i) Die Steuergefährdung gemäß § 379 AO 679
j) Die Umsatzsteuer im Bereich des Straf- und
Ordnungswidrigkeitenrecht 680
k) Das Kompensationsverbot gemäß § 370 Abs. 4
Satz 3 AO 681
3. Strafbefreiende Selbstanzeige gemäß § 371 AO 683
a) Abgrenzung zum Rücktritt vom Versuch 683
b) Abgrenzung zur Berichtigungspflicht
gemäß § 153 AO 684
c) Die Selbstanzeige bei leichtfertiger Steuerverkürzung 684
d) Die Berechtigung zur Selbstanzeige 684
e) Form und Inhalt der Selbstanzeige 684
f) Der Grundsatz der Materiallieferung 685
g) Gestufte Selbstanzeigen 685
h) Risiken der gestuften Selbstanzeige 685
i) Beispiele einer Selbstanzeige 686
j) Beispiele einer misslungenen Selbstanzeige 686
k) Der Adressat der Selbstanzeige 686
1) Die von der Selbstanzeige betroffenen
Veranlagungszeiträume 687
m) Unverzügliche Nachzahlung der vorenthaltenen
Steuer 687
n) Unwirksamkeit der Selbstanzeige bei Nichtzahlung 687
o) Ausschluß der Selbstanzeige 687
p) Selbstanzeigen vor Betriebs- und Außenprüfungen 688
q) Selbstanzeigen als Ablenkungsmanöver 688
r) »Untertauchen« bei Betriebs- und Außenprüfungen 688
s) Mehrere Betriebsteile 688
t) Das Erscheinen der Steuerfahndung 688
u) Selbstanzeige bei Vorermittlungen 689
v) Ausschluss der Selbstanzeige bei vorheriger
Entdeckung 689
w) Das Problemfeld der Anfragen durch die
Steuerfahndung 689
x) Keine Tatentdeckung bei Verwertungsverboten 689
XXXII
INHALTSVERZEICHNIS
4. Die bußgeldbefreiende Selbstanzeige gemäß
§ 378 Abs. 3 AO 690
5. Strafbefreiende Fremdanzeige gemäß § 371 Abs. 4 AO 690
6. Tatsächliche Verständigung im Steuerstrafverfahren
gemäß §§201, 370 AO 690
a) Zulässigkeit im Strafverfahren 691
b) Zu beachtende Grundsätze 691
c) Bindungswirkung im Strafverfahren 691
d) Absprachen über Rechtsfolgen 692
e) Steuerstrafrechtliche Ermitdungsverfahren 692
f) Ermittlungsmöglichkeiten der Finanzbehörden 693
g) Die rechtliche Bewertung von »Zufallsfunden« der
Steuerfahndung 693
h) Rechtsbehelfe gegen die Verwertung von
»Zufallsfunden« 694
III. Die Steuer- und Zollfahndung 695
1. Die Zollfahndung 695
2. Ermittlungen bei Einfuhr- und
Umsatzsteuerhinterziehung 695
3. Die Steuerfahndung 696
4. Die Steuerfahndung im Rahmen der Ermitdung der
Besteuerungsgrundlagen 696
5. Strafverfahrensrechtliche Aufgabe 696
6. Abgrenzung zwischen Ermittlung der
Besteuerungsgrundlagen, Aufdeckung und Ermittlung
unbekannter Steuerfälle und der Erforschung von
Steuerdelikten 697
7. Abgrenzung zwischen Steuerfahndung und
Strafsachenstelle des Finanzamtes 697
8. Wirkung einer Fahndungsprüfung 698
9. Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Steuer- und
Zollfahndung 699
a) Transparenzgebot an die Steuerfahndung laut BFH 699
XXXIII
INHALTSVERZEICHNIS
b) Strafverfolgungsmaßnahmen auf Grund richterlicherAnordnung 699
c) Strafverfolgungsmaßnahmen bei Gefahr im Verzüge 700d) Dualismus der Rechtswege 700e) Das Akteneinsichtsrecht eines Beteiligten 700
IV. Betriebs- und Außenprüfung 701
1. Der strafrechtliche Vorbehalt gemäß § 201 Abs. 2 AO 701
2. Die Normenkonkurrenz zu § 10 BpO 701
3. Die Belehrungspflicht der Betriebsprüfer 702
4. Strafbefreiende Selbstanzeigen 702
5. Kontrollmitteilungen anlässlich einer Außenprüfung 702
6. Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einerAußenprüfung 702
7. Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einesstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens 703
8. Unzulässige Ermitdung unbekannter Steuerfälle 703
9. Zulässigkeit der Außenprüfung 704
10. Die Prüfungsanordnung 704
11. Prüfungsverlauf 704
12. Kontrollmitteilungen im Rahmerkder Außenprüfung 705
V. Geldwäsche 706
1. Die Identifizierungspflicht 706
2. Die Frage der Kontaminierung 707
3. Die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der»Teilkontaminierungen« 708
4. Spezielle gesetzliche Anforderungen für die Banken imBereich der Geldwäsche 708
5. Der Begriff der betrügerischen Handlung im Sinne des§ 25a KWG 709
6. Interne Präventionssysteme gemäß § 14 Abs. 2 GwG 709a) Die Bestimmung eines Geldwäschebeauftragten und
andere Maßnahmen 710
XXXIV
INHALTSVERZEICHNIS
b) Verschärfte Anforderungen an Abschlussprüfer 711
7. Geldwäschebekämpfung als oberste Priorität 711
8. Die Bekämpfung der Geldwäsche als internationale
Herausforderung 712
9. Die Identifizierungspflichten nach dem GwG 713
10. Geldwäsche als Vortat der Steuerhinterziehung 714
VI. Kontenabruf 715
1. Vorbemerkung 715
2. Automatisierter Abruf von Kontoinformationen 716
3. Auskunftsersuchen und Rasterfahndung der
Finanzbehörden 720
4. Die so genannten Sammelauskunftsersuchen 721
5. Datei für Kontostammdaten gemäß § 24 c KWG 721
6. Abrufberechtigung bei Trägern von Berufsgeheimnissen 722
7. Einzelauskunftsersuchen nach § 93 AO 723
VII. Das Steuergeheimnis gemäß § 30 AO 725
VIII. Das Bankgeheimnis gemäß § 30 a AO 727
IX. Kontenwahrheit und Legitimationsprüfung 729
1. Konten bei ungeklärten Erbschaften 729
2. Treuhandkonten und Legitimationsprüfung 729
3. Die offene Frage des Normadressaten des § 154 AO 730
4. Haftungsrechtliche Konsequenzen im Zusammenhang
mit der Legitimationsprüfung 730
D. Prüfungsfelder der Internen Revision im Wertpapiergeschäft 733
I. Einleitung 735
II. Allgemeine Prüfungsgrundlagen 737
III. Prüfungswelt MiFID aus Sicht der Internen Revision 741
1. Auswirkungen auf die Organisation der Internen
Revision 741
2. Exemplarische Prüfungsfelder 743
XXXV
INHALTSVERZEICHNIS
a) Organisation Wertpapierdienstleistungsunternehmen 744
b) Auslagerung 746
c) Compliance-Organisation und Interessenkonflikte 749
d) Einholung von Kundenangaben 751
e) Kundenangaben — Stammdaten 753
f) Kundenkategorisierung 754
g) Vertragsabschluß 757
h) Kundeninformationen/Informationspflichten 759
i) Informationsarten 761
j) Ausführungsgrundsätze/Best-Execution-Policy 769
k) Angemessenheits- und Geeignetheitstest und
Klassifizierung von Finanzinstrumenten 775
1) Besonderheiten für die Finanzportfolioverwaltung 779
m) Zuwendungen (Inducements) 783
n) Meldewesen 788
E. Externe Prüfung (durch die BaFin) 795
I. Einleitung 797
II. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 798
1. Struktur und Stellung 798
2. Aufgaben 799
3. Handeln der BaFin im öffentlichen Interesse 800
4. Prüfung und aufsichtsrechtliche Maßnahmen 802
5. Wertpapierdienstleistungsprüfungsverordnung
(WpDPV) - Fragebogen , 803
6. Prüfungsbegleitung 803
III. Die MiFID (ausgesuchte Bereiche) 805
1. Einholung der Kundenangaben 805
2. Geplante Regelungen der BaFin im Bereich der
Verhaltensregeln 806
3. Compliance und Innenrevision 807
4. Die Erstellung und Weiterleitung von Compliance-
Berichten 807
XXXVI
INHALTSVERZEICHNIS
5. Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen 808
IV. Prüfüngsfelder und Schwerpunkte für die externe Prüfung 810
1. Vorbemerkung 810
2. Grundlagen der externen Prüfung 811
3. Prüfungsvorgehen 813
a) Grundsätzliche Ausrichtung des Prüfungsansatzes
und Prüfung der MiFID-Umsetzung 814
b) Vorbereitung 816
c) Schwerpunkt der Prüfung 826
4. Fazit 851
Stichwortverzeichnis 853
XXXVII
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