UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS POLITICAS
“LA SUBSANACIÓN DEL DERECHO DE LA
EDIFICACIÓN, COMO REQUISITO PREVIO
PARA INTERPONER LA ACCIÓN
REIVINDICATORIA”
AUTORES: BACHILLER. OSCAR MARTINEZ FLORIANO
BACHILLER. SEGUNDO SANTIAGO PEREDA QUIÑONES.
ASESOR : Dr. CESAR AUGUSTO QUEVEDO PAREDES.
TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
TRUJILLO, PERÚ 2016
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I
Dedicatoria
A Elsa Quiñones Zuñiga y Sabina Floriano
Alvarado nuestras madres, Quienes
Incondicionalmente nos han apoyado a lo
largo de nuestra carrera universitaria.
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II
Agradecimiento
A nuestro maestro Cesar Augusto Quevedo
Paredes, por acogernos muy amablemente
en su hogar, así como guiarnos y
asesorarnos en la elaboración del presente
trabajo.
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III
PRESENTACIÓN
Señores miembros del Jurado:
En cumplimiento a lo dispuesto por el reglamento de grados y títulos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Académico Profesional de Derecho de la
Universidad Nacional de Trujillo, con la finalidad de obtener el Título Profesional de
Abogados, nos es honroso someter a vuestra consideración el presente trabajo de
investigación Titulado: “LA SUBSANACION DEL DERECHO DE LA EDIFICACIÓN
COMO REQUISITO PREVIO PARA INTERPONER LA ACCIÓN REIVINDICATORIA”.
El presente trabajo de investigación es el resultado de nuestro sacrificio, esfuerzo y
dedicación, en donde hemos plasmado los conocimientos y experiencias adquiridas a lo
largo de nuestra formación profesional y esperamos contribuir a la comunidad jurídica en la
solución de los conflictos que se plantean en el presente trabajo.
Dejamos a vuestro criterio el presente trabajo, a fin de que sea objeto de evaluación y se
emita el dictamen respectivo.
Trujillo, 01 de Agosto del 2016
SEGUNDO SANTIAGO PEREDA QUIÑONES OSCAR MARTINEZ FLORIANO
DNI N° 46481458 DNI N° 45827213
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IV
INFORME DEL PROFESOR ASESOR
De vuestra consideración.
El Reglamento para la Elaboración y Evaluación de la tesis para obtener el Título
Profesional de Abogado, en el inciso c) de su artículo 12 establece que: “El Graduando
presentará solicitud dirigida al Decano adjuntando cuatro ejemplares de la tesis, observando
las siguientes características: (…) se incluirá en los preliminares el informe del profesor
sobre cumplimiento del plan de trabajo y de las limitaciones confrontadas durante el
desarrollo de su asesoría (….).” Por tanto, en cumplimiento de lo prescrito en dicho texto
normativo, es que dispongo; emitir el presente informe respecto de la elaboración de la tesis
titulada “LA SUBSANACION DEL DERECHO DE LA EDIFICACIÓN COMO
REQUISITO PREVIO PARA INTERPONER LA ACCION REIVINDICATORIA”,
presentada por los Bachilleres Martínez Floriano Oscar y Pereda Quiñones Segundo
Santiago, con el fin de obtener el Título de Abogado, tesis que ha sido elaborada bajo mi
asesoría de conformidad con lo prescrito en el artículo 11 del Texto normativo anotado
anteriormente; precisando que 1) en el proyecto de investigación correspondiente a la
presente tesis se planteó el problema base de la investigación con su respectiva hipótesis,
variables, objetivos y marco teórico. 2) para la elaboración de la presente tesis se ha
procedido al acopio de información, procesamiento e interpretación conforme a la
metodología y técnicas de investigación científica aplicables sobre la materia. 3) debo
señalar que la elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación de
los tesistas, quienes con su paciente trabajo de investigación otorga la posibilidad para
determinar que al demandar la acción reivindicatoria de un terreno en el que ha construido
un tercero de mala fe, el mismo que aún no ha acreditado la propiedad de lo construido, el
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V
demandante deberá peticionar como pretensión principal la reivindicación del terreno y
como pretensión accesoria la accesión de la edificación de mala fe.
Posteriormente al haber sido declarada fundada su demanda, podrá de regularizar la
fábrica o edificación ante la municipalidad competente, mediante el Proceso Administrativo
de Regularización establecido en la ley 29090 y su reglamento 024-2008-vivienda.
De esta manera, y por lo mencionado anteriormente, informo que la presente tesis ha sido
elaborada en estricto cumplimiento de los requisitos que exige la investigación científica,
en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos planteados en la presente tesis, por
lo tanto, estimo que la presente tesis se encuentra expedita para ser sustentada, salvo mejor
parecer.
Trujillo, 01 de Agosto del 2016
Ms. CÉSAR AUGUSTO QUEVEDO PAREDES
ASESOR
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VI
RESUMEN
En la actualidad para interponer la acción reivindicatoria, la doctrina exige una serie de
requisitos tales como: a) que el demandante sea el propietario del bien, b) que el
demandado este en posesión del bien, c) que el bien sea identificable y pueda ser
individualizado. Es por eso que en la actualidad cuando se interpone la acción
reivindicatoria encontramos gran cantidad de ejecutorias supremas que no resuelven en
forma uniforme, respecto al supuesto cuando el demandante es propietario del terreno pero
no de la construcción de mala fe; por lo que ante este supuesto, las salas supremas
resuelven declarar improcedente la demanda de reivindicación, sin embargo este criterio no
es uniforme en la corte suprema, ya que también se pronunciado respecto a que cuando el
propietario del terreno demanda reivindicación y no puede acreditar la propiedad de la
edificación, en el que por accesión se declara fundada la demanda de reivindicación.
El objetivo de la presente investigación es determinar que al demandar la acción
reivindicatoria de un terreno en el que ha construido un tercero, el mismo que no puede
acreditar la propiedad de lo construido de mala fe, el demandante deberá accionar como
pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la accesión
de la edificación de mala fe.
Asimismo luego de analizada la doctrina y jurisprudencia en el presente trabajo se va a
demostrar que no es posible peticionar la restitución del terreno y de la edificación
mediante la acción reivindicatoria, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del
terreno, por lo que al ser uno de los atributos de la propiedad previsto en el artículo 923 del
Código Civil, solo puede ser ejercida sobre lo que se acredita que es propio.
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VII
Es por ello que frente a este problema nosotros consideramos que al momento de interponer
la demanda se debe peticionar como pretensión principal la reivindicación del terreno y
como pretensión accesoria la edificación de mala fe, posteriormente al obtener una
sentencia favorable, el demandante podrá regularizar la Fábrica o edificación ante la
Municipalidad competente, mediante el proceso de regularización establecido en la Ley
29090 y su Reglamento el decreto supremo 024-2008-vivienda.
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VIII
ABSTRACT
Today to bring the action claiming the doctrine requires a series of requirements such as: a)
the claimant is the owner of the property, b) the defendant is in possession of the property,
c) that the good is identifiable and can It is individualized. That's why today when the
action for repossession found lots of supreme executory that do not meet evenly , about the
alleged stands where the applicant owns the land but not the construction of bad faith ; so
that in this case, the supreme meeting resolved to declare inadmissible the request for claim
, however this approach is not uniform in the supreme court , as it was also ruled on that
when the owner of demand land claim and can not prove the ownership of the building in
which it is declared by accession demand founded claim .
The aim of this research is to determine that by demanding action claiming ownership of
land where he has built a third, the same can not prove the ownership of the buildings in
bad faith, the applicant must operate primarily seeks to claim the ground and as ancillary to
the accession of the building in bad faith.
Also after analyzing the doctrine and jurisprudence in this paper is to show that it is not
possible to petition the restitution of land and building by action claiming, if only has
accredited the right to the land, so to being one of the attributes of the property under
Article 923 of the Civil Code, it can only be exercised is credited what is proper.
That is why we address this problem we consider that at the time of filing the claim must
petition as principal claim claim the land and as ancillary to the building in bad faith, then
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IX
to obtain a favorable ruling, the plaintiff may regularize Factory or building with the
competent Municipality, through the regularization process established by Law 29090 and
its Regulations supreme decree 024-2008 - house.
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X
INTRODUCCIÓN
Lo que nos motivó a realizar la presente tesis es la existencia de fallos contradictorios de
los jueces de las diferentes instancias, cuando el demandante acciona Reivindicación del
terreno sin poder acreditar el derecho de propiedad de la edificación de mala fe, en vista a
que quien edifico fue un tercero. Ante este supuesto la corte suprema tiene fallos
contradictorios, declarando muchas veces improcedente la demanda, sustentándose en que
el demandante no acreditado la propiedad de la construcción.
El objetivo de la presente investigación es determinar que para demandar la acción
reivindicatoria del terreno, en donde ha edificado un tercero de mala fe, si solo se ha
acreditado el derecho de propiedad del terreno, el demandante deberá accionar como
pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la accesión
de la edificación.
En el presente trabajo:
Se empezará por hacer mención al plan de investigación: el que consta de la realidad
problemática, justificación, problema, hipótesis, objetivos generales y específicos, métodos
y técnicas utilizadas.
E por el capítulo I trataremos sobre el derecho de propiedad, su evolución histórica,
concepto de derecho de propiedad, las diferencias entre dominio y propiedad entre otros.
En el capítulo II analizaremos las partes integrantes y accesorios, haciendo mención a sus
características más relevantes y los efectos que estas tienen.
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XI
En el capítulo III trataremos sobre los modos de adquirir la propiedad: enfocándonos
principalmente en la Apropiación, el Hallazgo y la Caza, el Tesoro, asimismo la relación
que existe entre estos; La Accesión, sus clases, centrándonos sobre todo en la accesión
artificial dentro de la cual se encuentra a) Edificación de buena fe en terreno ajeno b)
edificación de mala fe en terreno ajeno.
En el capítulo IV estudiaremos la acción reivindicatoria, analizando la doctrina respecto
a la definición, requisitos, efectos, y el tema controvertido de la Reivindicación y la
Prescripción Adquisitiva de Dominio.
En el capítulo V trataremos sobre la facultad de edificar: en primer término nos remitiremos
a la Licencia de Edificación, Efectos de la Licencia de Edificación, los distintos
procedimiento que establece la Ley 29990 respecto a la Licencia de Edificación, La Pre –
Declaratoria de Fabrica, la Conformidad de Obra, La Declaratoria de Edificación, asimismo
se hará mención a las principales modificaciones que han tenido las leyes y sus reglamentos
respecto a esta materia.
En el capítulo VI trataremos sobre el caso práctico, en donde haremos un análisis y critica
dando una solución a la controversia planteada.
En el capítulo VII trataremos sobre los Resultados de la presente investigación, luego de
haber analizado y procesado la doctrina y la jurisprudencia.
En el capítulo VIII trataremos sobre la Discusión de los Resultados obtenidos en la
presente investigación; en el En el capítulo IX expondremos nuestras Conclusiones y
finalmente en el capítulo X daremos algunas Recomendaciones.
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1
ÍNDICE
DEDICATORIA………………………………………………………………….……..I
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………....II
PRESENTACION…………………………………………………………………….III
INFORME DEL ASESOR…………………………………………………..……….IV
RESUMEN………………………………………………………………………….…VI
ABSTRACT……………………………………………………………………..….VIII
INTRODUCCION………………………………………………………….……...… X
A. PLAN DE INVESTIGACIÓN.................................................................... 5
I. REALIDAD PROBLEMÁTICA ................................................................... 5
II. ANTECEDENTES .................................................................................... 7
III. JUSTIFICACIÓN ..................................................................................... 7
IV. ENUNCIADO DEL PROBLEMA.............................................................. 8
V. HIPOTESIS .............................................................................................. 8
VI. OBJETIVOS ............................................................................................. 9
General ..................................................................................................................................... 9
Específicos ................................................................................................................................ 9
VII. MÉTODOS Y TÉCNICAS ........................................................................ 9
Métodos:................................................................................................................................... 9
Técnicas:................................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO.......................................................................................... 11
CAPÍTULO I .................................................................................................... 11
EL DERECHO DE LA PROPIEDAD................................................................ 11
1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD ............. 11
a. ROMA ....................................................................................................... 11 a.1. Período arcaico ............................................................................................................... 11
a.2. Período clásico ................................................................................................................ 12
a.3. Bajo imperio ................................................................................................................... 12
b. EDAD MEDIA ........................................................................................... 12
c. EDAD CONTEMPORÁNEA ...................................................................... 13
1.2. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD. ..................................... 16
1.3. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD. 16
1.4. OBJETO DE LA PROPIEDAD. .............................................................. 17
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1.5. CARACTERÍSTICAS ............................................................................. 17
1.6. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL .............................................. 19
CAPITULO II................................................................................................... 22
PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS .................................................... 22
2.1. PARTES INTEGRANTES ...................................................................... 22
2.2. ACCESORIOS. ....................................................................................... 23
2.3. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ACCESORIEDAD................................. 26
CAPÍTULO III ................................................................................................. 29
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD....................................................... 29
3.1.2 TOMA DE POSESIÓN: ACTO MATERIAL Y VOLUNTARIO .......... 32
3.1.3. ANIMUS DOMINI............................................................................... 33
3.2. LAS HIPÓTESIS DE CAZA Y PESCA ................................................... 33 a) LA CAZA ....................................................................................................................... 34
b) LA PEZCA..................................................................................................................... 35
3.3. HALLAZGO ........................................................................................... 36
3.4. TESORO ................................................................................................ 40
3.5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACIÓN, EL HALLAZGO Y
EL TESORO: LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN ......................... 44
3.6. ACCESIÓN............................................................................................. 44
3.6.1. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO ........................................................ 45
3.6.2. CLASES DE ACCESIÓN..................................................................... 46
3.6.2.1. ACCESIÓN NATURAL ................................................................................... 46
a) ALUVIÓN ...................................................................................................................... 47
a) AVULSIÓN.................................................................................................................... 49
3.6.2.2. ACCESIÓN ARTIFICIAL ............................................................................... 51
a. EDIFICACIÓN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO ........................................ 51
b. EDIFICACIÓN DE MALA FE EN TERRENO AJENO .......................................... 54
c. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO ........................................................ 56
CAPÍTULO IV ............................................................................................... 59
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA .................................................................. 59
INTRODUCCIÓN: ........................................................................................... 59
4.1. DEFINICIÓN.......................................................................................... 60
4.2. REQUISITOS ......................................................................................... 61
4.3. EFECTOS............................................................................................... 66
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4.4. REIVINDICACIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO ........................................................................................................ 66
CAPITULO V ................................................................................................... 69
LA FACULTAD DE EDIFICAR ....................................................................... 69
5.1. IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR). ................................ 69
5.2. LICENCIA DE EDIFICACIÓN .............................................................. 70
5.2.1. Naturaleza Jurídica. ............................................................................. 70
5.2.2. Competencia Municipal........................................................................ 71
5.2.3. Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificación.................. 71
5.2.4. Ámbito objetivo de la licencia: ¿Sobre qué predios se aplica? ................ 72
5.2.5. Ámbito subjetivo de la licencia ¿Qué titulares pueden solicitarla? ......... 73
5.2.6. Vigencia temporal de la licencia............................................................ 73
5.3. Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido:................................ 74
5.4. EFECTOS DE LA LICENCIA: ............................................................... 75
5.4.1. Seguridad Jurídica para ejecutar la edificación. ................................... 75
5.4.2. La licencia beneficia al predio, y no al solicitante. ................................. 76
5.5. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS PREVIOS A LA
LICENCIA DE EDIFICACIÓN. ....................................................................... 76
5.6. SIMPLIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO UNICO DE
EDIFICACIONES (FUE) .................................................................................. 77
5.7. PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACION ........................ 77
5.7.1. Procedimiento bajo modalidad A.......................................................... 77
5.7.2. Procedimiento bajo modalidad B. ......................................................... 79
5.7.3. Procedimiento bajo modalidad C.......................................................... 80
5.7.4. Procedimiento bajo modalidad D.......................................................... 82
5.8. FASE DE IMPUGNACION..................................................................... 83
5.9. VERIFICACION ADMINISTRATIVA Y TECNICA .............................. 84
5.10 . PRE-DECLARATORIA DE FÁBRICA ................................................ 84
5.10.1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO. .................................................. 85
5.11. CAUSALES DE EXTINCION: ............................................................ 85
5.12. CONFORMIDAD DE OBRA ............................................................... 86
5.12.1. Trámite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia............. 87
5.12.2. Trámite cuando hay variaciones con respecto a la licencia. ................ 87
5.13. DECLARATORIA DE EDIFICACIÓN: .............................................. 90
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5.13.1. Concepto y utilidad. .......................................................................... 90
5.13.2. La construcción como título adquisitivo de la propiedad. ................... 90
5.13.3. Necesidad del control administrativo de las edificaciones. .................. 91
5.13.4. Obtención de la declaratoria de edificación........................................ 92
5.13.5. Calificación del registrador en las declaraciones de edificación. ......... 92
5.13.6. Defensa de la legalidad urbanística desde el registro. ......................... 92
5.13.7. Defensa del patrimonio cultural desde el registro. .............................. 93
5.13.8. Regulación de licencia o declaratoria de edificación. .......................... 94
5.13.9. Verificación de la edificación.-........................................................... 94
CAPÍTULO VI ................................................................................................. 96
ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO. ................................................................ 96
CAPÍTULO VII .............................................................................................. 100
RESULTADOS ............................................................................................... 100
CAPÍTULO VIII............................................................................................. 101
DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................................... 101
CAPÍTULO IX ............................................................................................... 103
CONCLUSIONES........................................................................................... 103
CAPÍTULO X ................................................................................................. 104
RECOMENDACIONES.................................................................................. 104
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 105
ANEXOS ........................................................................................................ 107
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A. PLAN DE INVESTIGACIÓN
I. REALIDAD PROBLEMÁTICA
En el siglo XXI, en pleno desarrollo de las construcciones, a la luz de los
derechos reales, especialmente los de propiedad, se han venido registrando
diferentes conflictos en los que las personas adquieren un lote de terreno y que
por circunstancias ajenas a su voluntad estos son invadidos por terceros, los
mismos que pueden ser hijos, conyugue, conviviente, hermanos, etc. Y estos en
su actuar de buena fe o de mala fe, llegan a construir en predios ajenos, creando
conflictos en la realidad que deben ser dilucidados por el derecho. Es así que en
algunos casos el propietario del terreno, en su afán de buscar justicia, solo logra
acreditar la propiedad del terreno, más no de la construcción. Por otro lado quién
edifico no puede acreditar lo que construyó. Es así que al no poder acreditar lo
construido se debe dilucidar si éste lo hizo de buena fe o de mala fe.
Por ello que en este proyecto de investigación analizamos el supuesto de cuándo
procede interponer la acción reivindicatoria en el caso que no tenga el derecho
de propiedad un mismo propietario del terreno y la edificación de mala fe, y se
interponga la demanda de acción reivindicatoria por parte del propietario solo
del terreno, y no logra acreditar este mismo la propiedad de lo construido.
Al respecto es de señalar que la doctrina y la jurisprudencia da una serie de
soluciones al tema que no son uniformes, tales como por ejemplo: la casación
Nº 1184-2004-Arequipa, señala “ result a fí sica y jurí dicamente imposi ble el
pretender la restitución solo del terreno o también de la edificación ajena
calificándola de accesoria: toda vez que en el primer caso, no puede separarse
de este la construcción de material noble levantada sobre el mismo; y en la
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segunda, a quién se entregue el terreno implícitamente se está haciendo entrega
también de la construcción, lo que no resulta ajustado a derecho si solo se ha
acreditado el derecho de propiedad sobre el terreno.
Asimismo, la casación Nº 43-2007-Tacna, en la que se indicó “ por el amparo
de la demanda de reivindicación se requiere acreditar no solamente la
propiedad sobre el terreno o el suelo, sino también la propiedad de la
construcción, por cuanto, en caso de existir discusión respecto de estas, ello
requiere, además, determinar previo o acumulativamente el derecho de
propiedad del sobresuelo, mediante la pretensión de accesión, a fin de
establecer si dichas construcciones han sido efectuadas de buena fe o mala fe a
efectos de aplicar las consecuencias legales que prevén los artículos 941 y
siguientes del Código Civil.
En la casación Nº 1783-2005-Ica, se estableció que el artículo 938 del Código
Civil determina que “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se
une o adhiere materialmente a él”, de modo tal que la edificación en terreno
ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un
solo titular el dominio tanto del terreno como de la construcción.
Por otro lado también tenemos la casación Nº 2391-2005 Lambayeque que
señaló “los supuestos de hecho previstos en los artículos 941 y 943 del Código
Civil, recogen ya la facultad de reivindicación del suelo y de las construcciones
unidas o adheridas a él, las que por accesión pasan a formar una unidad.
También cabe mencionar lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Nacional
Civil del año 2010, en donde luego de ardua discusión se llegó a la conclusión
“Que se debe declarar fundada la demanda de reivindicación, atendiendo a que
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la acreditación de la propiedad del terreno por parte del demandante, implica
también que se le repute propietario de lo levantado sobre él, ello en virtud de
la accesión, más aún si la parte demandada no ha alegado la propiedad de la
construcción.
II. ANTECEDENTES
De la revisión de la bibliografía se ha podido verificar que existen
investigaciones relacionadas al tema que nos ocupa dentro de las cuales
encontramos por ejemplo:
ALCANTARA SANTIESTEBAN Andrés y BUCHELLI DULCE Violeta, “La
prescripción adquisitiva como excepción sustantiva frente a la acción
reivindicatoria”[Tesis],Trujillo, Universidad Cesar Vallejo, 2012.
Asimismo, en la tesis desarrollada por los Bachilleres ACOSTA RODRIGUEZ
Mishella y LEGOAS LOZADA Katty M., “El mejor derecho de propiedad dentro de un proceso de reivindicación”[Tesis], Trujillo, Universidad Nacional
de Trujillo. 2009.
Del mismo modo encontramos antecedentes de nuestro trabajo en la
investigación realizado por BARREDA FLORES Cesar, et al. “La declaración
judicial previa de la prescripción adquisitiva y su implicancia para la defensa del
demandado en la pretensión reivindicatoria”[Tesis doctoral],Lima. Universidad
San Martín de Porres. 2011.
III. JUSTIFICACIÓN
La elaboración del presente proyecto se justifica en la medida que prima la
necesidad de uniformizar criterios jurisprudenciales para que no existan
ejecutorias supremas contradictorias en cuanto a la resolución de conflictos al
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resolver la pretensión de la acción reivindicatoria cuando el demandante es
solamente propietario del terreno y no de lo edificado de mala fe, pues al
demandar solamente la reivindicación del terreno y no acumular como
pretensión accesoria la accesión de la edificación, no existirá predictibilidad en
las sentencias que pueda expedir el juez, ya que algunos optarían por declarar
fundada la demanda, ello en virtud de que “el propietario de un bien adquiere
por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”, o también podría
declarar improcedente ello en virtud de que por el amparo de la demanda
reivindicatoria se requiere acreditar no solamente la propiedad sobre el terreno,
sino también la propiedad de las construcciones, puesto que a la luz de la
doctrina1
nos señala que los requisitos para interponer la acción reivindicatoria
seria que este identificado el demandante, el demandado y el objeto litigioso.
IV. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
¿Es factible peticionar la reivindicación del terreno y la accesión de la
edificación de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del
terreno?
V. HIPOTESIS
Si es factible peticionar la reivindicación del terreno y la accesión de la
edificación de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del
terreno, demandando como pretensión principal la reivindicación del terreno y
como pretensión accesoria la accesión de la edificación.
1GONZALES BARRON, Gunter. Requisitos de la acción reivindicatoria, nos dice que uno de dichos requisitos seria que estén identificados el demandante, demandado y el objeto litigioso. Pág. 591.
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VI. OBJETIVOS
General
Determinar que para demandar la acción reivindicatoria del terreno, en
donde ha edificado un tercero de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho
de propiedad del terreno, el demandante deberá accionar como pretensión
principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la
accesión de la edificación.
Específicos
Analizar la doctrina nacional referente a la acción reivindicatoria y derecho
urbanístico.
Analizar las Sentencias y jurisprudencia (nacionales) referente a la acción
reivindicatoria.
Realizar un análisis y crítica del pleno jurisdiccional Nacional Civil del año
2010, referente a procesos donde se ha construido edificaciones en terreno
ajeno.
Demostrar, en el plano práctico que la falta de uniformidad de las decisiones
para la resolución de conflictos sobre materia de la presente investigación
dilata arbitrariamente la solución al problema jurídico.
VII. MÉTODOS Y TÉCNICAS
Métodos:
Método Inductivo–Deductivo: Este método no permitirá conocer nuestra
realidad problemática, para tener los fundamentos necesarios y poder
demostrar de manera lógica, jurídica y sistemática nuestra hipótesis.
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Método Hermenéutico-Jurídico: Será usado en la interpretación de los
textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas
jurídicas.
Método Analítico-Sintético: Este método nos permitirá efectuar un análisis
de toda la documentación recopilada sobre la acción reivindicatoria, la
accesión y las edificaciones.
Método Comparativo: Se aplicará este método para comparar la doctrina y
actual legislación relativa a los diversos criterios de resoluciones de fallos
judiciales expedidas por las diversas cortes superiores y suprema de justicia
en cuanto a la problemática existente en el proceso de reivindicación donde
se hayan construido edificaciones en terreno ajeno.
Técnicas:
Técnica de Acopio Documental: Se aplicará la obtención de la información
doctrinaria y legislativa.
Técnica de Fichaje: Será utilizada para la recopilación de la bibliografía
existente en el tema de investigación, empleando fichas bibliográficas,
hemerográficas, textuales, resumen, etc.
Técnica de la Interpretación Normativa: Se aplicará en el análisis e
interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema
materia de investigación
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MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO I
EL DERECHO DE LA PROPIEDAD
1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
En primer lugar realizaremos una breve descripción del derecho de propiedad en
las culturas occidentales, para luego centrar nuestro estudio del derecho de
propiedad en nuestra realidad peruana.
a. ROMA
Para un mejor estudio, esta época lo podemos dividir por periodos.
a.1. Período arcaico
En este período es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo
derecho sobre el suelo, teniendo al frente de ella la Pater familias, quien era el
que tenía la potestad, la plenitud de sus derechos civiles sui iuris. Por lo tanto,
hubo una propiedad colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso y una
propiedad individual en el segundo.2
Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus dominios merced a las
conquistas, lo cual le permitiría confiscar las tierras y dársela a particulares,
contra el pago de una tasa anual. Esta situación de hecho, se denomina possesio,
poco a poco atribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupación, de
forma que cada vez más el derecho de propiedad del Estado se dibuja como un
señorío teórico, un dominio eminente.3
2
VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo II. Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima. 2011. Pág.
29. 3
VASQUEZ RIOS, Alberto.Op. Cit. Pág. 29.
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4 Ibíd., Pág. 29.
5Ibíd., Pág. 30. 6Ibíd., Pág. 30.
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a.2. Período clásico
En este periodo podemos señalar en primer lugar, la denominada “Propiedad
Quiritaria” o plena propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los
ciudadanos romanos. En segundo lugar, podemos señalar la aparición de las
denominadas propiedad provincial, pretoria o peregrina. El pretor considera que
existían propiedades que no se hallaban bajo la propiedad quiritaria y debían ser
protegidas; las condiciones de su protección son fijadas por el magistrado,
gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias jurídicas cada vez
más importantes.4
Por lo tanto en este periodo los únicos que ejercían los derechos inherentes a la
propiedad eran los ciudadanos nacidos en Roma, excluyéndose a los extranjeros
quienes no gozaban de esta facultad.
a.3. Bajo imperio
En este periodo, la única propiedad existente es la reconocida por el derecho
civil romano, pues la propiedad pretoria, peregrina y provincial son solo un
recuerdo.5
En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la
posesión por excelencia es el possesio civiles o posesión del propietario o del
que cree serlo, en virtud, de un justo título de adquisición, para lo cual debía
demostrar buena fe, justo título y duración6.
b. EDAD MEDIA
Después de la caída del imperio, la autoridad de los grandes propietarios se
convierte en más de hecho que de derecho, la crisis del Estado convierte al gran
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propietario en un dueño todopoderoso y hace de su propiedad una
“dominación”. Un carácter esencial de la época es la confusión entre los
vínculos personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son relaciones
de fuerza: “Tener" una cosa no significa ser su propietario, es muy difícil hablar
de propiedad y propietario, sería mejor poner de relieve el hecho de que sobre
una misma tierra se superponen distintos derechos reales.7
c. EDAD CONTEMPORÁNEA
Es durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que surge la tesis de la
propiedad como función social, tesis que rompería con el carácter “sagrado e
imprescriptible” que pretendió darle el Liberalismo a la propiedad.8
Como base de esta tesis, podemos señalar en primer lugar, la crítica al carácter
individualista de la propiedad; En segundo lugar podemos señalar la creciente
intervención por parte del Estado en la economía, punto que se reflejaría con
mayor énfasis después de las guerras mundiales.9
Asimismo la Constitución de alemana Weimar de 1919 sancionada el 11 de
Noviembre de 1919 constituye uno de los primeros antecedentes respecto a la
función social de la propiedad tal como prescribe en su artículo 153 “La
propiedad será amparada por la Constitución. Su contenido y límites son fijadas
por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del
bien común". Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a
las facultades del propietario.
7VASQUEZ RIOS, Alberto.Op.Cit Pág.30. 8 Ibíd., Pág. 31. 9
Ibíd., Págs. 31- 32.
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En lo que respecta a nuestro país la constitución establece en su Artículo 70
“Que la propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social” o en
armonía con el bien común.
En resumen como bien lo afirma el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA
“La propiedad no es en nuestros días una relación de poder, sino una relación
económica, que se apoya en la utilidad social. La propiedad es ahora un derecho
social por excelencia.10
El maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS11
al referirse sobre La propiedad en el
Perú, nos dice que hasta la conquista, se desenvolvió en el Perú una economía
que brotaba espontánea y libremente del suelo y la gente. Los conquistadores
españoles destruyeron, sin poder naturalmente remplazarla, está formidable
maquinaria de producción.
El virreinato señala el comienzo del difícil y complejo proceso de formación de
la nueva economía. Los españoles empezaron a cultivar el suelo y a explotar las
minas de oro y plata. Sobre las ruinas y o los residuos de una economía
socialista, echaron las bases de una economía feudal, ya que los colonizadores
no se bastaban así mismos para crear una economía sólida y orgánica.
Refiere el maestro, que apenas estas naciones fueron independientes refiriéndose
a las latinoamericanas, buscaron el tráfico con el capital y la industria de
occidente. El Perú se encontraba a una enorme distancia de Europa por su
posición geográfica el Perú resultaba más vecino y más cercano a oriente. La
costa peruana recibió un contingente de inmigrantes chinos.
10 EUGENIO CASTAÑEDA, Jorge. “Los Derechos Reales”. Cuarta Edición. Tomo I. Editorial
Copyright. Lima 1973. P. 201 11VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo I. 4ta Edición. Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima.
2011. Págs. 258 -266.
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Durante la década de los cincuenta, encontramos que la distribución de la tierra
en el Perú, es muestra significativa de la desigualdad social existente en él. El
1.4 % de los agricultores formados por grandes propietarios y arrendatarios
controlaban el 62% de la superficie cultivada o sea 1 522 750 hectáreas, el 94.5
% formado por pequeños propietarios y arrendatarios controlaba el 25,4 % o sea
614 756 hectáreas, y por último los medianos agricultores tiene el 11,8% de las
tierras lo que significa 285 700 hectáreas.
Esta injusta distribución de la tierra, que caía en los extremos del latifundio y del
minifundio, constituía una traba para el desarrollo económico, por lo cual la
reforma agraria debía considerarse como una sociedad histórica para dar acceso
a la propiedad de la tierra a millares de campesinos.
Con el Decreto Ley N° 17716, nace una nueva era. Su principio fundamental fue
“la tierra es para quien la trabaja”, este principio nos define la posesión agraria “
como el derecho real consiste en la relación física, directa, existencial,
económicamente provechosa y socialmente útil para el hombre (atineo), lo que
indicaría como requisito indispensable, la presencia del poseedor en el predio o
en lugar cercano que le permita ejercer la actividad agraria, lo que nos demuestra
que la posesión es un requisito permanente para la existencia del derecho de
propiedad.
Debemos enfocar como último escalafón, en el desarrollo de la propiedad
agraria en el Perú, la dación de los Derechos Legislativos N° 653 y 667, decretos
que han cambiado profundamente el marco jurídico de ella. En primer lugar el
Decreto Legislativo N° 653, establece que los derechos reales sobre predios
rústicos se rigen por el código civil, asimismo el Decreto Legislativo N° 667
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crea el registro de Predios Rurales. En el artículo 1°, se señala “crease el registro
de predios rurales” el que forma parte del registro predial
1.2. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD.
A lo largo de la historia de la humanidad el Derecho de propiedad ha ido
evolucionando, por lo que es necesario resaltar que los principales caracteres
que conocemos de la propiedad surgieron en roma, sin embargo como es sabido
en Roma no existió una definición del derecho de propiedad.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurídico. El poder adopta
muchas formas. Así, hay el poder de la fuerza, el poder político, el poder bélico.
En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un
conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro
atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y
reivindicar.12
La doctrina moderna considera, al derecho de propiedad (como a todo derecho
subjetivo), como el poder unitario más amplio sobre la cosa, como un señorío
global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una
serie de sumados cuya adición constituya la propiedad, sino que son solo
aspectos parciales del señorío total que esta es.13
1.3. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD.
En opinión de PUIG BRUTAU citado por ALBERTO VASQUEZ RIOS14
menciona que el término propiedad indicaba toda relación de pertenencia o
titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e
12 CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.
Pág. 172. 13
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 269. 14
VASQUEZ RIOS, Alberto. Pág. 266.
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industrial. En cambio el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto
corporal.
Propiedad = Cuestión Económica.
Dominio = Cuestión Jurídica.
Por otro lado el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA15
se pronuncia
respecto a este tema señalando que el término “propiedad”; tiene una
significación más amplia; comprende también los derechos, no solo las cosas.
En cambio el vocablo “dominio” se reserva para las cosas muebles e
inmuebles”
1.4. OBJETO DE LA PROPIEDAD.
En opinión de DIEGO ESPIN citado por ALBERTO VASQUEZ RIOS16
considera que el derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas se
limita originariamente, pero el Derecho Moderno habla también de propiedad
intelectual e industrial, por lo que él prefiere hablar de derechos sobre bienes
inmateriales, como categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza análoga a
las reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad
especiales.
1.5. CARACTERÍSTICAS
Siguiendo al doctor ALBERTO VASQUEZ RIOS17
divide las características en
clásicos y moderno:
CLASICOS
15 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “Op. Cit. Págs. 219-220. 16 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 47. 17
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. 271 - 272.
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Legal.- En la época anterior, las situaciones de hecho (posesión del
AgerPublicus) son dominantes. En la época clásica son normalizados y
rectificados por el derecho. Es verdad que la ocupación figura entre los
modos clásicos de adquisición de la propiedad, pero respecto a la
adquisición de bienes inmuebles, la ocupación es un mero ejemplo escolar.
Se regula la ocupación de los bienes abandonados, o de los bienes que nadie
hereda, que son muy raros y de poco valor, una vez que se reconocieron
derechos sucesorios al Estado, y optó solamente respecto a las cosas muebles
(el tesoro).
Perpetua: Se define aquí que el derecho de propiedad no desaparece más
que con la destrucción de la cosa, salvo voluntad contraria del propietario.
Con respecto a este punto debemos señalar que el Código Civil Argentino
en su artículo 2510 otorga a la perpetuidad una doble acepción. En primer
lugar, señala que “El dominio es perpetuo”; lo que significa que es ilimitado
en el tiempo, subsistiendo tanto como dura la cosa que constituye su objeto.
Absoluta y exclusiva. Cuando nos referimos a que la propiedad es absoluta,
no nos referimos a la oponibilidaderga omnes propia de todo derecho real,
sino en el sentido de que la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa, según sea su voluntad. La propiedad es absoluta porque
abarca el summun de las facultades reconocidas al individuo sobre una cosa,
a tal extremo que se termina identificando el derecho con el objeto mismo.
MODERNOS:
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Según el maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS18
la doctrina moderna sustituye
los anteriores caracteres de la propiedad, susceptible de abarcar todas las
utilidades de la cosa.
Generalidad.
Expresa la aptitud del poder que se confiere a la propiedad, susceptible de
abarcar todas las utilidades de la cosa.
Independencia.
Indica que es un poder autónomo que existe sin apoyarse en ingun otro
derecho.
Abstracción.
Es decir, que existe con independencia de las facultades que comprende.
Elasticidad.
Significa que puede comprimirse, al separar algunas de sus facultades, pero
que apenas se extinguen esos derechos limitativos de la propiedad, se
reintegran al mismo dichas facultades con la fuerza de atracción que tiene.
1.6. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL
Con Referencia al Suelo
El confín de la propiedad en el plano horizontal es dado por la línea que
señale mediante elementos materiales ese confín (hitos, mojones, etc.);
como dice Barbero, “El confín del objeto de cada propiedad se delimita por
la adyacencia de una porción del suelo de propiedad de algún otro o de
pertenencia del dominio público” siendo además que estos mismos límites
18 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Págs. 51 – 53.
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pueden hallarse sujetos a “límites” impuestos por Ley, como el caso de las
relaciones de buena vecindad.19
El Subsuelo.
El código civil peruano en su artículo 954 parte infine refiere que la
propiedad del sub suelo no comprende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes
especiales.
Al respecto el maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS20
, explica que en cuyo
caso el propietario es el Estado, quedando el derecho del propietario
enervado frente al mayor derecho del Estado.
A la vez es necesario mencionar que el propietario podrá utilizar el sub
suelo hasta donde le sea útil, con las salvedades y limitaciones antes
mencionadas.
Con referencia al sobresuelo
Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo,
debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el
espacio aéreo; el primero es un elemento gaseoso, móvil, renovable y en
consecuencia inapropiable; pertenece a la categoría de las cosas que los
romanos denominaban res communisonmium, es decir, que todas las
personas podían utilizar libremente. El espacio aéreo en cambio es el ámbito
en el cual se halla contenido el aire; es fijo, definible, perfectamente
limitado. El origen de esta definición la encontramos en las dos categorías
de aire distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la propiedad del
espacio aéreo), la primera común a todos los hombres y que constituye un
19 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit.Pág. 71. 20
Ibíd. Pág. 72.
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principio de vida y la segunda susceptible de derechos particulares; queda
entendido entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio
aéreo21
.
En este tema, igual que en el subsuelo, de lo que se trataría es de utilización
(hasta donde le sea útil), que hace el propietario de él. Es claro que toda
propiedad usa de alguna manera el “espacio atmosférico” (Ejm. las minas
tienen en la superficie, casas para los trabajadores), lo que la norma nos
daría a entender en base a una interpretación contrario sensu es que el
propietario no puede utilizar su espacio atmosférico en desmedro del
derecho de terceros.22
21 CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.
Pág. 327. 22
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 73.
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CAPITULO II
PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS
2.1.PARTES INTEGRANTES
El código civil nos da una noción de lo que vendría a ser partes integrantes en su
artículo 887 “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir,
deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de
derechos singulares”.
Haciendo una interpretación a contrario sensu, se entiende que todo aquello que
pueda ser separado sin que destruya, deteriore o altere el bien no será parte
integrante, así por ejemplo si mesclamos arena con piedras, se puede fácilmente
separar y por tanto no será parte integrante.
Las partes integrantes son bienes que se han integrado de tal forma a otro bien,
que su separación ocasionaría la destrucción, deterioro o alteración del bien
principal, del bien integrado, o de los dos bienes. La importancia de las partes
integrantes radica en que siguen la condición jurídica del bien al que se integran.
Así, serán inmuebles, si lo es el bien principal23
.
De la noción de parte integrante que prescribe el código civil, nos da la idea de
que dos o más bienes se han incorporado para formar otro, entonces cabe
preguntarse cómo se da esa incorporación en los bienes, teniendo en cuenta su
clasificación entre bienes muebles e inmuebles.
Así podemos mencionar que la accesoriedad se puede dar perfectamente entre
bienes muebles, por ejemplo el cajón y la mesa, el espejo y el marco, etc.
Asimismo la incorporación de un bien mueble a un bien inmueble también es
posible, como por ejemplo una puerta y la casa, una madera y un terreno, etc. En
23 AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca. Editorial Themis. Pág. 85.
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cambio la incorporación de un inmueble a un mueble no sería posible por su
misma naturaleza de dichos bienes.
El artículo 887 del código Civil señala “Es parte integrante lo que no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.
En opinión del doctor Vásquez Ríos24
se trata de todos aquellos bienes que están
adheridos a otros con algún material cuya textura y solidez haga presumir que
están adheridos a perpetuidad y cuya des adherencia no llegue a destruir la
naturaleza del bien, (espejos empotrados, guardacantones, las partes no
esenciales de una maquinaria y otro artefacto o armazón cibernético; piñones,
tuercas, alambres, etc.). Sin embargo precisa que los ejemplos aquí puestos no
deben de ninguna manera ser considerados, inamovibles, tienen una dinámica
permanente. (…), si se trata por ejemplo de un televisor que se maneja a control
remoto y sólo de esta manera entonces el pulsor del control será una parte
integrante, pero si ocurre que también se maniobra su funcionamiento en el
propio aparato, resulta el pulsor de control un accesorio afectado a un fin
económico o meramente ornamental.
2.2.ACCESORIOS.
El código civil nos da una noción de lo que vendría a ser partes accesorias de un
bien, “son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están
permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a
otro bien. La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o
quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por
terceros. Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El
aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le
24 VASQUEZ RIOS, Alberto, Los Derechos Reales-Los Bienes. Tomo I. Pág. 115.
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otorga la calidad de accesorio. La separación provisional del accesorio para
servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad”.
Guillermo Cabanellas25
considera que accesoria es la cosa unida o en íntima
relación con otra, respecto a la cual se presenta como subordinada o absorbida.
La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los bienes accesorios está
en que los primeros se configuran por la unión física, en tanto que los accesorios
surgen por la afectación jurídica que realiza el propietario, lo cual implica que
conservan su individualidad física26
Por su parte Gunther Gonzales Barrón considera que en el caso de la parte
integrante, ésta se incorpora de tal manera con el todo, que pierde su propia
individualidad. En cambio, el accesorio conserva su autonomía jurídica, aunque
sobre él nace una vinculación económica con respecto al bien principal. Esa
vinculación entre los dos bienes (principal y accesorio) se denomina en doctrina
“relación de servicio”, e implica que el segundo, permanentemente afectado a la
función del primero, potencia su uso y aprovechamiento. Es el caso típico de los
botes salvavidas en el buque mercante, las redes de pesca en la embarcación
pesquera o los instrumentos de labranza respecto del fundo rural27
.
Entre las características que se desprenden de la lectura del artículo 888 del
código civil tenemos que:
a) Los bienes accesorios están permanentemente afectados a un fin económico
u ornamental con respecto a otro bien. a diferencia de las partes integrantes
que se encuentran físicamente unidas entre sí formando una entidad distinta
25CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/01/doctrina34261.pdf consulta 5 de febrero de
2016 26CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 39. 27
GONZALES BARRON Gunther. PROPUESTA DE REFORMA PARCIAL DE LOS LIBROS V
(DERECHOS REALES) Y IX (REGISTROS PÚBLICOS) DEL CÓDIGO CIVIL. http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/modificacion_codigo_civ
il_(reales_registral).pdf. Consulta 09 de febrero de 2016.
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y cuya separación acarreará su destrucción, deterioro o alteración, las partes
accesorias no pierden su individualidad en la medida en que la vinculación
con el bien principal no ocasionará un nuevo bien sino que tendrá
fundamento en la afectación jurídica para satisfacer un interés económico u
ornamental28
b) Afectación por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien.
Esta característica nos lleva a preguntarnos si se debe entender en un sentido
amplio en el que por ejemplo el arrendador tendría derecho a disponer la
afectación del bien o en un sentido restringido en el que solo dispondría la
afectación el propietario del bien. Al respecto el doctor Alberto Vásquez
Ríos, citando el Art. 817 del C.C. Italiano que prescribe: “el destino se puede
efectuar por el propietario de la cosa principal o por quien tenga derecho real
sobre ella misma”.es de la opinión que el espíritu del Art. 888 debe estar no
más allá de la postura italiana, puesto que de lo que se trata es que la
afectación tenga prolongada permanencia y que no esté sujeta a los ligeros
devaneos de la contratación no real29
.
Al respecto el doctor Silva Villajuán Fredy30
, nos dice que la norma no
establece expresamente que el propietario del bien principal también sea
propietario del bien accesorio; sin embargo, dicha condición es necesaria en
atención a las consecuencias que se derivan de la afectación, cual es que las
partes accesorias siguen la suerte del bien principal. Así, la transmisión de
del bien principal conllevará la transmisión de dominio del accesorio, salvo
que por ley o contrato se permita su diferenciación o separación.
28 CODIGO CIVIL COMENTADO,Op. Cit. Pág.40. 29 VASQUEZ RIOS, Alberto, Op. Cit. Pág. 117. 30
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág.41.
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c) Finalidad económica u ornamental. Precisa Alberto Vásquez Ríos31
que la
voluntad del afectante no será caprichosa, sino que tal afectación debe estar
dentro de los marcos de la racionalidad objetiva: así, a una industria lechera
no se le podría adherir caprichosamente un piano o una colección de
estampillas
d) Afectación permanente. De esta característica se desprende que no podrán
considerarse como bienes accesorios de un bien principal, aquellos bienes
cuyo aprovechamiento sea pasajero, transitorio u ocasional.
e) Los bienes accesorios pueden recobrar su independencia. Esto se debe a que
los accesorios están destinados a una finalidad económica u ornamental del
bien principal, por tanto la desafectación lo puede realizar el propietario o
quien tuvo derecho a disponer de él.
2.3.EFECTOS JURÍDICOS DE LA ACCESORIEDAD
El artículo 889 del Código Civil prescribe que “Las partes integrantes de un bien
y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la ley o el contrato
permita su diferenciación o separación”.
Tal y como se puede apreciar de la lectura del mencionado artículo, “las partes
integrantes y accesorios siguen la condición de este (principal)”, criterio
establecido como regla general, ya que también admite al establecer que “por ley
o por contrato se puede permitir su diferenciación o separación. Con respecto a
los accesorios no habría ningún inconveniente en que se permita por ley o por
contrato su diferenciación, en cambio con respecto a las partes integrantes
¿acaso también podría establecerse su diferenciación o separación?, veamos
rápidamente lo que establece la doctrina al respecto.
31 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 118.
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Para el profesor Francisco Avendaño Arana el pacto en contra sí es posible en
aquellos casos donde las partes integrantes sí pueden ser objeto de derechos
singulares. En efecto, las partes integrantes siguen la condición jurídica del bien
principal, pero la ley o el contrato pueden permitir su diferenciación o
separación (artículo 889 del C. C.). Esto se permite justamente porque las partes
integrantes pueden, por excepción, ser objeto de derechos singulares. Así, sería
posible que se hipoteque un edificio de 10 pisos y que se excluyan de la garantía
los pisos adicionales que se vayan construyendo. Si se tuviese que recurrir a la
ejecución del bien hipotecado, se remataría únicamente el edificio de 10 pisos,
más no así los pisos adicionales32
El doctor Fredy Silva Villajuán33
nos pone el ejemplo de los motores que según
la concepción general constituyen partes integrantes de las aeronaves, ello en
razón de que no es concebible una aeronave sin motores que le permitan cumplir
con la finalidad para la que fueron construidas: desplazarse por el espacio aéreo.
Sin embargo, la Ley General de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 27261,
permite que las aeronaves puedan ser hipotecadas y los motores dados en prenda
(artículo 49). Ello implica que se considera a los motores bienes muebles
independientes de los bienes inmuebles que son las aeronaves. En el plano
registral, dicha disposición tiene como correlato que tanto las aeronaves como
los motores tengan partidas registrales independientes.
32
AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca.
file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-LaExtensionDeLaHipoteca-
5109810.pdfconsulta 09 de febrero de 2016. 33
CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Pág.43.
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En lo que concierne a las partes accesorias como dijimos al inicio no da mayor
discusión sobre su separación o diferenciación ya que tal y como se establece en
el artículo 888, “los accesorios pueden ser materia de derechos singulares”.
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CAPÍTULO III
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Para Barbero, es todo “hecho privado cuyo efecto sea la atribución de un
derecho de propiedad a un sujeto determinado”; o como dice Albaladejo“los
hechos jurídicos a los que la Ley atribuye el efecto de producir la adquisición de
derechos reales”.
Según Alberto Vásquez Ríos afirma que no sólo los hechos privados o jurídicos
pueden ser formas de adquirir la propiedad, ya que como desarrollaremos más
adelante, también los actos administrativos, pueden ser un modo de adquirirla;
es por eso justamente que señalamos los modos de adquirir la propiedad como
“Todo hecho jurídico o administrativo que tenga como efecto esencial dar
nacimiento o ceder un derecho real a un sujeto determinado34
.
3.1 APROPIACIÓN
3.1.1 DEFINICIÓN
Es un modo de adquirir la propiedad de las cosas que carecen de dueño, y
consiste en su aprehensión material unida al ánimo de adquirir el dominio, es
decir pasan a ser de otro por el solo hecho de ocuparla35
. Es un título de
adquisición de la propiedad respecto a los bienes que no tienen dueño o que
presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido36
. El código
Civil señala en su artículo 929, que la adquisición sobre “Las cosas que no
pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en
34
VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales- La Propiedad. Pág. 75 35
Ocupación (derecho) https://es.wikipedia.org/wiki/Ocupaci%C3%B3n_(derecho) consulta 30 de enero. 2016. 36
GONZALES BARRON, Gunther. Modos de Adquirir la propiedad. Pág. 616.
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el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las
aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos”
El maestro Castañeda define la apropiación como: “La toma de posesión de cosa
mueble”, señalando que ésta es una definición más genérica que el tradicional
nombre de ocupación que se conoce desde la época del Derecho Romano. Por su
parte Diez Picazo y Gullón señala que la aprehensión "fue un modo de
adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en
formación, pero tiene una aplicación reducida en los de civilización más
avanzada, no solo porque la vida social restringe el número de cosas sin dueño,
sino porque además, las legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad
de las cosas sin dueño37
"
Según el maestro Vásquez Ríos38
, refiere que el Código, al señalar la
“aprehensión de cosa mueble”, descarta de plano la técnica legislativa utilizada
en otros Códigos, caso el alemán y el español, que estudian esta figura bajo el
nombre de ocupación, englobando en ella tanto la ocupación de bienes muebles
como bienes inmuebles, figura que en nuestra Legislación no es viable, desde
que todos los predios abandonados son de propiedad del Estado (Art. 22 del
Dec. Leg. 653 - Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Agrario) y
además, excluye la posibilidad de apropiación de cosa mueble perdida, ya que la
propiedad sobre aquella no se extingue por el no uso, en el caso que el
aprehensor se quede con la cosa perdida, estaría incurso en el delito de
apropiación ilícita (art. 192 inc. 1 del Código Penal) adquiriendo la propiedad
del mismo, sólo después de que haya transcurrido el plazo de prescripción de la
acción penal sumado al plazo de la prescripción adquisitiva.
37
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 203. 38VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 76-77.
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Para el maestro Max Arias Schreiber Pezet39
la apropiación debe necesariamente
reunir los siguientes elementos:
a) La existencia de un bien que es susceptible de ser comercializado y sobre el
cual no existe un derecho de dominio especifico.
b) El acto por el cual una persona aprehende ese objeto, y lo posee a título de
propietario. El simple hecho de esta aprehensión excluye de la apropiación a
aquellos bienes que tengan naturaleza incorporal.
Para Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza González debe advertirse que la
aprehensión no se refiere en modo alguno a los inmuebles, aun cuando se trate
de terrenos baldíos. Asimismo, tampoco puede referirse a los muebles que
aparentemente no tienen dueño, pues estos pertenecen al Estado. En tal sentido,
"si se admite que los bienes baldíos no son res nullius ni cosas abandonadas por
su dueño, sino bienes inmuebles de propiedad de la nación, no pueden adquirirse
por ocupación ya que este modo exige que el bien no tenga dueño o no lo haya
tenido nunca40
.
Por nuestra parte consideramos que la apropiación se produce sobre aquellos
bienes que no tienen dueño, respetando las limitaciones que impone la ley y los
reglamentos, para ello el sujeto que realiza la apropiación debe de tener
capacidad natural y el animus domini, es decir no solo tomar posesión del bien,
sino que debe tener la intensión de aprehenderlo para sí e ingresarlo a su esfera
de dominio, y necesariamente deben de ser bienes muebles.
39 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del código civil peruano de 1984., Tomo II, Editorial
Gaceta Jurídica. Lima. 2006. Pág. 203 40
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Págs. 204-205.
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42 GONZALES BARRON, Op. Cit. Pág. 618.
32
3.1.2 TOMA DE POSESIÓN: ACTO MATERIAL Y VOLUNTARIO
La doctora Rojina Villegas señala que la posesión es “una relación o estado de
hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para
ejecutar actos materiales de aprovechamiento animus domini o como
consecuencia de un derecho real o personal41
”. Por su parte el maestro Gunther
Gonzales Barron nos dice que en el caso de la apropiación, (…), no basta una
“injerencia potencial”, pues tratándose del acto fundante de la propiedad se
requiere una toma de posesión que asegure la libre disponibilidad del bien a
favor del sujeto apropiador, quien de esta manera somete el bien a su poder42
.
Ahora bien, la apropiación de las cosas puede ser realizada tanto por personas
naturales como por las personas jurídicas, en el caso de estas últimas a través de
sus representantes. En lo que respecta a la capacidad de apropiación de las
personas naturales sí que genera muchas interrogantes como por ejemplo la
apropiación realizada por un niño, o la de una persona con incapacidad absoluta
o relativa.
Gunther Gonzales Barrón nos dice que, tratándose de la apropiación de un modo
de adquisición de la propiedad, cuya estructura fundamental se sustenta en la
toma de posesión, esto es, en un “hecho jurídico”, basta que el sujeto cuente con
capacidad natural para adquirir o conservar la posesión. En cambio, un sujeto sin
capacidad natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona
con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en apropiador (…) en
esta línea de ideas el mencionado maestro nos dice que, si los incapaces con
capacidad natural pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil
suponer que pueden realizar actos de adquisición de la propiedad basados en la
41
APUNTES JURIDICOS,"La Posesion", 2015,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2015/02/pos.html Sábado, 30 Enero de 2016.
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sola posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la
responsabilidad por los daños que cause (art. 1975 C.C.), lo cual implica que sí
asume los riesgos de sus acciones, también debe contar con las ventajas, esto es,
adquirir y gozar de la propiedad basada en la posesión en nombre propio, y en
virtud de su capacidad natural43
Por nuestra parte consideramos que, tratándose de la apropiación de un modo
originario de adquirir la propiedad y por ende de un poder de hecho, por el que
una persona realiza una aprehensión sobre un bien mueble, consecuentemente se
desprende que solamente se podrá realizar esta acción sobre bienes corporales.
3.1.3. ANIMUS DOMINI
La existencia del “animus domini” lo hará devenir en propietario, siempre que se
presenten los otros requisitos configuradores de la apropiación (“res nullius”,
bien mueble), la intención no se puede conocer a través de una declaración del
ocupante, pero sí puede deducirse a través del comportamiento concluyente del
sujeto. Así pues, el apropiarse del bien conjuntamente con el hecho de trasladar
éste con el fin de ponerlo a buen recaudo de los terceros, constituirá una
conducta suficientemente expresiva de la intención propietaria. En cambio, si el
ocupante una vez tomada posesión física sobre el bien vacante, sólo se limita a
revisarlo e inspeccionarlo para evaluar si la apropiación de éste le representa una
ventaja económica, entonces el ocupante solamente se habrá convertido en
poseedor, pues todavía carece del “animus domini”44
3.2. LAS HIPÓTESIS DE CAZA Y PESCA
Estas dos figuras tratan de casos particulares de apropiación, cuya importancia
radica en el interés público que tienen de por medio para el desarrollo nacional. El
43 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 620- 621. 44
Ibíd. Págs. 621-622.
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49VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 78.
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Estado vela por la conservación de las especies, por eso limita la libertad de la
caza y la pesca45
.
a) LA CAZA
El art. 930 del Código Civil señala que “Los animales de caza y peces se
adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes,
o que, heridos sean perseguidos sin interrupción”. El maestro Gunther Gonzales
Barrón nos dice al respecto, que en este caso específico la apropiación se produce
por la aprehensión de la presa, esto es, la toma de posesión sobre el bien; no
obstante ello, la ley considera otros mecanismos sucedáneos de ocupación. Así
pues, desde el momento de la captura en trampas o redes, o desde el momento en
que se produce la herida en el animal -en caso de ser perseguido inmediatamente
hasta su aprehensión-, se entiende consumada la apropiación, es decir, la
adquisición de la propiedad del bien vacante46
- asimismo, Castañeda nos dice que
“no sólo son susceptibles de cazarse a los animales salvajes, sino también los
animales domésticos que recobran la libertad y se tornan salvajes47
”.
Para Gunther Gonzales Barron, se reputará propietario a quien produzca la herida
decisiva del animal y continúe con su persecución, y no a un hipotético primer
ocupante casual48
en ese sentido opina Vásquez Ríos que, La propiedad se
constituirá en el momento en que la presa es reducida a imposibilidad de escapar,
aunque sea por obra de un tercero49
es por ello que, si un cazador ocasional coge la
pieza atrapada en la trampa o en la red del cazador que la puso, no adquiere la
propiedad pues no se le considera el primer ocupante, y más bien se le reputará
45VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 77. 46GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 623. 47EUGENIO CASTAÑEDA, Op. Cit. Pág. 202. 48
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág.623.
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51VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 77.
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autor de hurto por el despojo cometido. Como se aprecia de la norma en cuestión,
el concepto de posesión como sinónimo de aprehensión física se relaja a efectos de
considerar como primer ocupante del animal a quien lo hiere decisivamente, por
cuanto esta conducta es reputada en el ámbito social cómo lo suficientemente
significativa para premiar la tarea del cazador, y atribuirle la propiedad. No dán-
dose la captura, o la herida decisiva del animal, no habrá adquisición. Por tanto, el
ver al animal, o levantarlo, o perseguirlo, o herirlo sin más, no son conductas
suficientes para entender que el objeto se encuentra decididamente en el ámbito de
influencia del cazador50
b) LA PEZCA
El Art. 930 señala con referencia a los peces, que estos se adquieren por quienes
los cogen, pero basta que hayan caído en sus redes.
El derecho de pesca es cada día más restringido, encargándose el Estado de
conceder las concesiones necesarias en el caso de pesca de gran volumen y dictar
las leyes y reglamentos necesarios para la pesca artesanal o sencillamente
deportiva51
.
Según el maestro Gunther Gonzales Barron, la subsidiaridad de la apropiación
como causa de adquisición de la propiedad, se nota también en el ámbito de la
caza y pesca. En efecto, una serie de leyes especiales sobre protección de la fauna
por un lado, y sobre explotación pesquera por el otro, parecen dejar sin contenido
los arts. 930 y 931 C.C., pues las actividades de caza y pesca se encuentran
sometidas a una serie de condicionamientos de orden administrativo, entre ellas la
previa obtención de licencias y permisos. Por ejemplo, en nuestra doctrina
CUADROS VILLENA impugna las normas del Código pues la fauna silvestre no
50GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 623-624.
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es “res nullius”, y pertenece al dominio del Estado; igual ocurriría con las especies
acuáticas susceptibles de pesca, en cuanto éstas pertenecen a la Nación52,
Con
mayor profundidad, RAMÍREZ CRUZ Eugenio María ha realizado un estudio
completo sobre la normativa especial existente en esta materia, llegando a la
conclusión de que sí existen especies animales susceptibles perfectamente de ser
apropiadas por el primer ocupante, de acuerdo a las normas clásicas del Código
Civil. Por tanto, no existe contradicción entre éste y la profusa legislación especial
dictada en materia de fauna y especies hidrobiológicas o acuáticas. En todo caso,
estamos en presencia de una norma general y otras especiales que regulan
hipótesis distintas, en cuanto la primera establece la libertad de caza y pesca para
algunas especies animales, mientras las segundas imponen restricciones, o
simplemente prohíben dichas actividades53
.
3.3. HALLAZGO
El artículo 932 del Código Civil establece que “Quien halle un objeto perdido
está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el
hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama,
se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la
municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos”
Este artículo determina que la cosa perdida no puede ser materia de apropiación,
por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su restitución al legítimo
propietario mediante el procedimiento fijado en el presente artículo54
. Hecho que
deberá verificarse inmediatamente después de ocurrido el hallazgo, sin
mayor dilación que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto
del hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las
52CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo II, Págs. 364-365.
53GONZALES BARRON, Op. Cit. Págs. 624-625. 54
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Pág. 357
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circunstancias propias del hecho particular, caso contrario estaría incurriendo en
el ilícito penal tipificado en el artículo 192 inc. 1 del Código Penal (…)55
, la
obligación implica la entrega física del objeto hallado y no el simple aviso o
comunicación a la municipalidad y/o al público en general, que es lo que suele
ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comúnmente se
propaga el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o
televisión56
, hecho por el cual de manera acertada, el maestro Castañeda citado
por Vásquez Ríos, nos dice que el hallazgo no es un modo de adquirir la
propiedad, sino “una relación jurídica que crea derechos y obligaciones para el
hallador57
”.
Haciendo una diferencia dogmática entre la “apropiación” y el “hallazgo”, el
maestro Gunther Gonzales Barron nos dice que, en la primera hay una
aprehensión material sobre un bien sin dueño, sea de origen o por abandono, en
cambio en el segundo, por el contrario, se presume que el bien encontrado tiene
dueño, pero no se le conoce, por tanto el mencionado autor se pregunta ¿Cómo
diferenciar si se trata de un bien perdido o de un “res nullius”?, a lo que
responde, “no existe una respuesta definitiva, y para decidir la cuestión habrá
que estar a los usos sociales”58
. MOREU BALLONGA citado por GONZALES
BARRON refiere por ejemplo: los bienes en estado natural normalmente hacen
suponer su falta de dueño, como es el caso de la perla hallada en la orilla del
mar, o la pepita de oro hallada en el lecho de un río; en cambio, los bienes
55 Art. 192 Código Penal. “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: inc.
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte de un tesoro correspondiente
al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 56
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 215 57 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 83. 58
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 626.
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producidos por el hombre, como un reloj, presumiblemente tendrán la condición
de perdidos59
Mención aparte requiere el caso específico de los animales
domésticos comúnmente denominados mascotas, los cuales siembran cierta
incertidumbre el que estos animales no hayan sido mencionados en forma
taxativa en el Código Civil vigente como sí lo fueron en el Código Civil de
193660
, aunque refiriéndose en forma genérica a toda clase de animales, de
donde se infería que sí tenían la naturaleza de bien mueble para los efectos
jurídicos patrimoniales, en cuya virtud, pueden ser incluidos en cualquiera de las
dos últimas categorías, pues en ambas definiciones califican como bien
mueble61
.
El doctor VASQUEZ RIOS considera que no debemos confundir los términos
“extraviada” con “abandonada” ya que en este último caso, la propiedad de la
cosa mueble se extingue por el no uso; mientras que la cosa extraviada no deja
de pertenecer a su propietario original, siendo así que el hallador que toma la
cosa extraviada adquiere dos obligaciones, cuidar la cosa y dar aviso del
hallazgo62
.
Con respecto a las construcciones hechas en terreno ajeno, para un fin
temporal; los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares; las rentas o pensiones de cualquier clase, y las
acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones; su
exclusión es evidente por la propia naturaleza intrínseca de los bienes muebles
descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u
59 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 626. 60
Código Civil 1936. Artículo 880.- Los dueños de animales hembras adquieren las crías, salvo
convención en contrario 61
CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 217. 62
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 83.
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objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares y las rentas o pensiones de cualquier clase); y más bien comparten la
clasificación de bien mueble con otros que sí lo son por una ficción jurídica
impuesta por el legislador (en procura, diríamos, de un tratamiento sistematizado
con el ordenamiento legal, objetivo este último que no siempre se logra); y en
los otros, o resultaría materialmente imposible cumplir con la obligación
normativa (las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal), o
la identificación de su propietario resulta manifiesta dado su carácter nominativo
(las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones), por lo que la búsqueda directa de este último o a la sociedad
emisora del título (de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley
General de Sociedades, que considera propietario de la acción a quien aparezca
como tal en la matrícula de acciones), resulta más apropiada que su entrega a la
municipalidad, en atención a la propia ratio legis de la norma, cual es que el
objeto retorne a la esfera patrimonial del propietario63
.
Con respecto a los gastos y gratificación por el hallazgo, Lucrecia Maisch Von
Humboldt64
señala en la Exposición de Motivos del Código Civil que el artículo
933 "repite el numeral 885 del Código precedente y consagra la natural
obligación del propietario de reembolsar los gastos efectuados y otorgar una
recompensa a quien halló su bien. La única novedad del actual dispositivo es la
prescripción, que fundadamente se consigna, referente a que la gratificación no
puede ser inferior a la tercera parte del dinero recuperado"; por tanto la
obligación pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace
63 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 216 64
VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Pág. 178
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indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener
su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artículo 1956 del Código
Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artículo en comentario que toma
existencia jurídica ante el vacío de promesa de recompensa65
.
3.4. TESORO
Al respecto el articulo 934 del código civil prescribe que, “No está permitido
buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización
expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo
pertenece íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización
expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños
y perjuicios resultantes”.
El maestro GONZALES BARRON, refiere que el tesoro es un hallazgo falto de
dueño por lo antiguo y que la antigüedad del hallazgo exime de buscar al
propietario a través de la publicación del hecho, y confiere unos derechos
específicos al dueño del terreno en el que este fue encontrado66
.
MESSINEO, nos dice que el tesoro, además de oculto, no debió ser previamente
conocido por quien lo encontró, por lo cual el descubrimiento es totalmente
fortuito67
. Qué sucedería si el poseedor es el único que tiene una relación
jurídica con el terreno y aún no adquiere por prescripción, definitivamente la
norma deja un vacío que puede afectar el derecho de esté poseedor, la solución
sería en favor del poseedor prescribiente en base a la presunción juris tantum de
que el poseedor es reputado propietario68
.
65 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Págs. 220-221. 66 GONZALES BARRON.Op. Cit. Pág. 631-632. 67CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Pág. 223. 68
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Págs. 80-81.
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En efecto, si el objeto perdido o abandonado, aunque hubiese estado oculto, es
de data reciente, entonces resulta presumible la existencia de un dueño, y
ninguna razón autoriza a excluir esta hipótesis de los requisitos de consignación
y publicidad (art. 932 C.C.). Por tanto, la configuración del tesoro no se da por el
hecho que el bien se encuentre oculto, pues si éste es reciente, se le deben aplicar
las normas del hallazgo, y no las del tesoro. Inversamente, ningún hallazgo
antiguo será consignable y necesitado de publicidad, pues siempre es presumible
que el hipotético dueño actual (normalmente un heredero) ignorará
absolutamente su derecho y aun la existencia de la cosa, y no se presentará a
reclamarla69
Lo cierto es que las reglas del Código Civil peruano no están pensadas solo para
los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las búsquedas
deliberadas. El artículo 934 regula específicamente la búsqueda de un tesoro,
por lo cual no se requiere de la ignorancia, en todo caso, si de alguna ignorancia
puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun cuando medie
un conocimiento previo, difícilmente habrá total certeza de que va a encontrarse
el tesoro allí donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede apreciar a
simple vista (existirá siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su
ubicación no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o
que alguien se adelantó y lo encontró primero, etc)70
.
Según MARTIN WOLFF citado por Gunter Gonzales Barrón, la adquisición de
la propiedad del tesoro requiere el descubrimiento y la toma de posesión
derivada del mismo, por ejemplo: si A descubre un tesoro y se aleja para buscar
ayuda luego de haberlo cubierto con tierra, y en ese ínterin llega B, y cavando
69 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 632. 70
CODIGO CIVIL COMENTADO. Op Cit. Págs. 223-224.
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también encuentra el tesoro y toma posesión de él; en ese caso, y de acuerdo con
el citado autor alemán, B es quien adquiere el tesoro71
.
De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno sin
cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el
propietario del terreno. La misma solución se aplica para el caso de un
descubridor que opere con autorización del propietario del terreno donde se
realiza la búsqueda72
.
Hay otras características que suelen atribuírsele a los tesoros, algunas
muy cuestionables. Las repasamos brevemente73
:
¿Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendría por qué ser de otro modo.
Por ejemplo, si se encuentra una construcción enterrada (bien inmueble) y esta
no es Patrimonio Cultural de la Nación, se entenderá que la propiedad es
siempre del dueño del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de
cosa mueble es fáctica y no jurídica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente
lo encontrado debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro,
independientemente de la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una
excavación se encuentra un barco o bote antiguo (bien que legalmente es
inmueble), se entenderá que es tesoro porque finalmente puede ser trasladado a
otro lugar.
¿Debe ser un bien precioso? Esta es una característica muy discutible. Supone
que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la
ley no lo exige así, como sí sucede con algunas legislaciones extranjeras. Esto no
significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algún
valor económico, aunque sea mínimo, pues de lo contrario no debería ser
71 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 633-634. 72 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 634. 73
CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Págs. 224-225.
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considerado tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y
obtener algún beneficio económico debe hablarse de tesoro, pues la idea del
tesoro está vinculada necesariamente a un valor económico determinado o
determinable, aunque al final sea pequeño.
¿Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la
dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien
moderno que permanecía oculto, deberá considerársele tesoro en la medida en
que no haya forma de probar quién es el dueño. Admitimos, sin embargo, la
dificultad de un caso así. Una característica generalmente aceptada es que el
tesoro debe tener individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del
inmueble ni debe compartir su misma naturaleza. Esta distinción también
interesa cuando el tesoro es encontrado en otro bien mueble, lo cual también es
posible aunque nuestro Código Civil vigente parezca no admitirlo (el Código
Civil de 1936 sí regulaba esta situación). En un caso así la división del tesoro (si
correspondiera) se efectuaría entre el descubridor y el dueño de la cosa mueble
continente.
¿Que no pueda probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien
encontrado? Hay que partir de que, por sí solo, el tiempo no extingue el derecho
de propiedad sobre un bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro
pertenece a alguien. O sea, no puede considerársele un mero res nullius tipo las
conchas, piedras, etc., a las que hace referencia el artículo 929 porque
jurídicamente hay un dueño. Si este último no es quien tenía la propiedad del
tesoro al momento en que este fue ocultado (porque probablemente ya estará
muerto), serán sus herederos74
.
74 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 224.
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3.5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACIÓN, EL HALLAZGO Y
EL TESORO: LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN
En la apropiación, en el hallazgo y en el tesoro existe un presupuesto común: no
hay dueño, o simplemente éste difícilmente aparecerá, por lo cual se justifica la
atribución al primer ocupante, incluso en la apropiación “strictu sensu”, en
donde ésta ópera ante la ausencia de dueño (“res nullius”), la cuestión nunca
puede ser resuelta desde un punto de vista dogmático (¿cómo probar en forma
plena que se trata de una cosa sin dueño?), sino a través de principios
prácticos75
. Según AlvarezCaperochipi citado por Gunther Gonzales Barrón,
realiza una profundización de la teoría posesoria, pues “lo jurídicamente
significativo” (aprehensión, herida decisiva en el animal, recojo, des-
cubrimiento) es la posesión misma desde una estructuración de apariencia
socialmente significativa de preeminencia del sujeto sobre las cosas; con lo cual
deja de lado una concepción subjetivista de la posesión. Por lo tanto, en
cualquiera de las figuras de la “ocupación”, la adquisición de la propiedad se
consuma con la toma de posesión76
, aun cuando el contenido de ésta sea distinta
en cada una de las hipótesis, y de acuerdo con el conflicto de intereses concreto
que se pretende regular.
3.6. ACCESIÓN
Según el artículo 938 del Código Civil prescribe que “El propietario de un
bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”.
75 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 635- 636. 76
GONZALES BARRÓNGunther.Op. Cit. Pág. 636.
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Al respecto la casación N° 2552-98 ha establecido que "El artículo 938 del
Código Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere por accesión lo
que se une o adhiere materialmente a él, de modo que la edificación en
terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en
un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construcción, para luego
poder accionar recuperando la posesión de la totalidad del inmueble; por tanto el
poseedor que ocupa la edificación que construye sobre terreno ajeno, no puede
tener la condición de ocupante precario respecto de dicho predio77
"
3.6.1. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO
La accesión es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o
inmueble, entre las que también se encuentran la apropiación, la especificación y
mezcla y la prescripción, ello debido a que una persona se hace titular de la
propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural
sin que el propietario derive su título de uno anterior78
Barbero citado por VASQUEZ RIOS, refiere que la accesión es el fenómeno en
virtud del cual una cosa, uniéndose al suelo ajeno, viene a ser, por ese mismo
hecho, de propiedad del sujeto a quien pertenece el suelo79
.
Para Gunther Gonzales Barrón, el presupuesto de la accesión es la existencia de
dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de “principal”, y el otro de
“accesorio”, siendo este último el que se adhiere en el primero; sin embargo, el
conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal
y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quién es el
77 casación N° 2552-98. 78 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 252. 79
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 93.
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propietario del objeto resultante; el conflicto requiere que los propietarios de
ambos bienes, antes de la accesión, sean distintas personas80
.
Por otro lado, el maestro VASQUEZ RIOS, nos dice que nuestro Código da un
gran avance al incorporar la Accesión de animales y la inseminación artificial
como forma de Accesión mobiliaria, poniéndose acorde al avance tecnológico81
.
Entre las características que más resaltantes de la accesión encontramos las
siguientes82
:
a) Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria
que se une a la principal no ha tenido dueño antes, o de haberlo
tenido, este propietario no ha transferido su dominio.
b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideración a que en la
accesión existe el hecho de la unión que produce la adquisición de la
propiedad, lo cual es solo posible para las cosas materiales.
c) Se produce como consecuencia de la unión física de dos bienes.
d) Los bienes que se unen son de propiedad de dueños diferentes.
e) No existe un negocio jurídico preexistente respecto de la unión de las cosas,
dicha unión es consecuencia de un fenómeno natural o de la voluntad de
uno de los dueños.
3.6.2. CLASES DE ACCESIÓN
3.6.2.1.ACCESIÓN NATURAL
Esta clase de Accesión se produce por sucesos propios de la naturaleza, sin
ninguna intervención humana en su realización83
. Dentro de esta clase
encontramos al aluvión y a la avulsión, los cuales desarrollamos a continuación.
80 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 636-637. 81 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 93. 82
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 253.
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a) ALUVIÓN
El aluvión consiste en las uniones de tierra y los incrementos que se forman
sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o
torrentes pertenecen al propietario del fundo (art. 939 código civil).
El Código Civil lo ha acogido como accesión por aluvión y se trata de un
supuesto de accesión de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de
un hecho de la naturaleza, el Derecho le confiere efectos jurídicos relativos a la
adquisición de la propiedad del bien84
.
Se trata de una ACCESIÓN NATURAL, pues la unión de tierras se realiza sin
intervención del ser humano y por efecto de las corrientes de agua85
. Es por ello
que la continua acción erosiva de las aguas corrientes, en permanente
movimiento, determina el acarreo de grama, cascajo y otros materiales ígneos
que a su vez se depositan en un lugar adhiriéndose a él y extendiendo con ello el
área superficial86
.
En el caso de que el río se haya secado o haya cambiado de cauce, el terreno que
queda descubierto es adquirido por Accesión en igual proporción por los
propietarios de ambos márgenes o por el propietario del terreno, por el cual
cruzaba el rio87
.
El aluvión propiamente dicho requiere la presencia de los siguientes factores88
:
a. El acarreo de materiales ígneos por acción de las aguas corrientes a lo largo
de los ríos o corrientes, sea en función de la naturaleza o con la ayuda de la
83 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 93. 84 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 255. 85GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 639. 86 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222. 87 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 94. 88
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222.
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mano del hombre siempre y cuando, en este último caso no perjudique a
terceros.
b. La sedimentación sucesiva, paulatina, imperceptible de estos elementos
materiales en lo que Legón califica como “trabajo lerdo, de hormiga”
(Femando Legón, op. cit., N° 1, página 93).
c. Raymundo Salvat señala a este respecto que “es necesario que se trate de
acrecentamientos paulatinos e insensibles, es decir, de acrecentamientos que
sean la obra lenta y sucesiva del tiempo; observada la ribera del río día tras
día, nada de particular se nota, pero transcurre el tiempo y la cooperación
entre épocas más o menos distantes permite comprobar la formación del
terreno de aluvión” (Raymundo Salvat, op. cit., tomo 1, N° 319, página 460);
y,
d. La unión o adherencia permanente de estos elementos a la cosa principal.
Debe recordarse que el aluvión es una figura de carácter natural y, por tanto, en
estricto no resulta de aplicación cuando la unión de tierras es producto de una
obra industrial, como es el caso de las presas o canalizaciones de agua realizadas
por el hombre89
.
La figura del aluvión es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesión
de inmuebles, las otras son: la avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce
de un río y la formación de una isla nueva; debe señalarse que los supuestos de
mutación del álveo o cambio de curso del río se encuentran regulados por los
artículos 79 y siguientes de la Ley N° 26865, mientras que la formación de una
isla nueva es regulada por el artículo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas
(Ley N° 17752)90
. En consecuencia el aluvión propiamente dicho solo puede
89 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 640. 90
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 255.
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realizarse en propiedades privadas existentes a lo largo de los ríos o torrentes,
según lo expresa el artículo bajo comentario. Queda por lo tanto necesariamente
excluida la ribera del mar, por tratarse de una zona de dominio estatal91
.
Asimismo, la traslación de dominio en el aluvión se presenta en el instante
mismo en que tiene lugar la adherencia; hay, por lo tanto, un ritmo traslativo
permanente, constantemente repetido en el tiempo92
a) AVULSIÓN
Primitivamente el concepto sobre la avulsión se limitaba a los fenómenos
extraordinarios producidos en los arroyos de los ríos. En la actualidad se han
extendido sus fronteras y se presenta también en los movimientos lacustres,
marítimos y aun terrestres93
. Asimismo, según el Derecho romano, el terreno
desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal,
aunque éste sólo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida no se hubiera
adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en él94
“Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un
campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario
puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del
acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún
posesión de ella95
”.
Para VASQUEZ RIOS, la Avulsión como forma de Accesión Natural, se da,
cuando “a causa de la fuerza de las aguas, una porción de la propiedad de uno es
arrastrada hasta la propiedad del otro propietario adhiriéndose a ésta de manera
91 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222. 92Ibíd.Pág. 222. 93 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Págs. 224-225. 94 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 640. 95
Código Civil de 1984. Art. 940.
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que resulta irreconocible96
". Por tanto, la avulsión supone que un hecho súbito
produce un desprendimiento violento originado por la fuerza de una avenida o
creciente repentina del río, la misma que arranca una porción considerable e
identificable de terreno, cultivos, y los conduce a la ribera opuesta o los traslada
cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a propietario distinto al propietario
del suelo que lo recibe97
.Se ha modificado de esta manera la fórmula consagrada
por el artículo 44 del Código de Aguas, según el cual “si un río arranca de una
heredad alguna parte de terreno fácil de distinguirse, y la lleva a otra heredad, el
dueño del terreno arrebatado conservará en él su derecho, si no se ha adherido al
fundo ajeno; pero si ha habido adherencia, el dueño de este fundo podrá hacer
suya la accesión, pagando su valor98
”.
El maestro Mariani Vidal citada por Gunther Gonzales Barrón, nos da una
diferencia entre el aluvión y la avulsión, y nos dice que dicha diferencia se halla
en que, en la primera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por
acción insensible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce
por una fuerza súbita99
La avulsión no se confunde con el aluvión propiamente dicho, ni tampoco con el
aluvión brusco; puesto que, con el primero se distingue por la forma como se
materializa; ya que el aluvión propiamente dicho obra lentamente en tanto que la
avulsión es siempre violenta; y con el segundo difieren por la identificación de
los elementos o masas adheridas; consecuentemente mientras en la avulsión
96 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 95. 97 CODIGO CIVIL COMENTADOOp. Cit. Pág. 257. 98 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 225. 99
GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 641.
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siempre puede identificarse al propietario del predio adherido, en el aluvión
brusco los elementos son anónimos y por lo tanto inidentificables100
.
Para la procedencia de la accesión por avulsión se exigen en consecuencia los
siguientes requisitos101
:
1) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta,
puede ser un terremoto;
2) Que el dueño del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la
porción arrastrada, es decir en los dos años de producido dicho
acontecimiento;
3) Que además del abandono señalado, el propietario del inmueble al cual se
unió la porción arrastrada no haya tomado posesión de la misma.
3.6.2.2.ACCESIÓN ARTIFICIAL
a. EDIFICACIÓN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO
Al respecto el artículo 941 del código civil vigente establece que “Cuando se
edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer
suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer
caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el
promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el
invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.
En el digesto se establecía que “si alguno hubiese edificado con materiales suyos
en predio ajeno, el edificio se hace de aquel de quien también es el suelo; y si
sabe que el suelo es ajeno, se entiende que por propia voluntad perdió la
propiedad de los materiales102
”. Mientras que la Ley de las Siete Partidas, rezaba
100 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 225. 101 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 257. 102
parágrafo 12, Ley 7, Título 1, Libro XLI del Digesto.
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que “las casas-edificios que los hombres hacen en las villas, se toman en
propiedades de los señores de esas103
”.
El Código Civil de 1852 en su artículo 506 señalaba con referente a la
edificación en terreno ajeno que ella correspondía al dueño del suelo, con la
obligación de pagar su valor, si hubo buena fe en el que edificó, y salvo que
prefiriese transferir el dominio del terreno, cobrando su valor.
El artículo 868 del Código Civil derogado de 1936, establecía que las obras de
edificación en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al dueño
del suelo con la obligación de pagar su valor; pero si son de mala fe, el dueño
puede pedir la restitución de las cosas al estado anterior. En uno y otro caso
tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios.
ARIAS SCHREIBER PEZET104
, señala que el problema fue resuelto en el
Código derogado aplicando la fórmula de la accesión. Los materiales se
incorporaban al suelo y se convertían en propiedad del sujeto titular de este
último, en aplicación del clásico principio “superficie solo cedit".
Asimismo, encontramos que el término "edificar", según el "Diccionario de
Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, es construir un edificio u ordenar su
construcción; debiendo entender como "edificio" a toda obra o fábrica que se
construye para habitación u otros fines de la vida o convivencia humana; tales
como casas, templos, fábricas, palacios, lugares recreativos, etc., ya se empleen
como materiales adobes, piedras, ladrillo, madera, hierro o cualquier otro que
signifique protección al menos relativa y de cierta permanencia, contra la
103 Ley 16, Título II, Partida III de las Siete Partidas. 104
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. Cit. Pág. 227.
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intemperie. (…) . Asimismo la “buena fe" podemos definirla como la
convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito105
.
La norma analizada plantea dos alternativas en favor del dueño del suelo106
:
a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construcción en vía de
accesión industrial, para lo cual deberá pagar el valor de la edificación, cuyo
monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra.
b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio será
fijado en función del valor comercial actual del mismo.
En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la
propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las
compensaciones respectivas107
Lucrecia Maisch Von Humboldt108
, citada por VASQUEZ RIOS, opinaba que el
dueño del terreno perdía en los dos casos, porque en el primero adquiría una
obra no deseada y en el segundo se desprende de un terreno útil para otras cosas,
explica la Doctora su preferencia por la posición italiana en la cual el propietario
puede adquirir la obra pagando su mayor valor o puede obligar al invasor a
retirarla a sus expensas (Art. 936 del Código italiano).
Para el maestro Gunther Gonzales Barron este “derecho de opción” no parece el
mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el
constructor, pues parece de una interpretación literal que el legislador no quiere
atribuir la propiedad de la obra en forma automática, sino a la espera del
ejercicio de la opción. Por tanto el art. 941 C.C. debe entenderse en el siguiente
105 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 259. 106 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 259. 107 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 642-643. 108
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 96.
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sentido109
: una vez realizada la edificación de buena fe, ésta en forma automática
se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima “superficies solo cedit”, y
por lo cual el propietario queda obligado “per se” a pagar el valor de la
construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la
obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el
mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte (“se
subroga”) en un derecho de crédito. Por el contrario, sólo si el dueño del suelo
ejerce el derecho potestativo de obligar a la compra del terreno, entonces
automáticamente el constructor se hace dueño de éste, y más bien quién era
titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor
comercial y actual.
En la práctica puede suceder que ninguna de las posibilidades que tiene el
propietario del suelo pueda resultarle beneficiosa “bien sea porque tenga que
pagar el valor de una construcción, que no deseó o planificó o si se viera forzado
a vender un terreno por el que pudo haber tenido otros planes110
”.Empero, estas
son, en todo caso, situaciones no queridas por la ley y para nosotros lo
fundamental es que se mantengan las edificaciones en la medida en que ello sea
posible y por ello la opción del dueño del suelo en hacer suyo lo construido u
obligar al invasor a que le pague el terreno, es positiva e impide, por lo tanto, la
destrucción de lo edificado de buena fe111
b. EDIFICACIÓN DE MALA FE EN TERRENO AJENO
Al respecto el artículo 943 del código civil vigente establece que “Cuando se
edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición
de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización
109 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 643. 110 VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los derechos reales. Pág. 182 111
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 228.
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correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el
primer caso la demolición es de cargo del invasor”.
Cuando el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razón la máxima
“superficies solo cedit” y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte
automáticamente en titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de
ésta (art. 943 C.C.). Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo
edificado, más el pago de la indemnización correspondiente112
En caso en que el edificador o invasor de terreno ajeno actúe de mala fe, esto es
a sabiendas de que no tiene derecho para ello, el artículo 943 contempla
igualmente un régimen opcional, en protección del legítimo interés del
propietario del suelo ya que tiene la facultad de exigir la demolición de lo
edificado, reponiendo las cosas a su estado anterior pero siempre que la
construcción le causare perjuicios, a lo que se agregará el pago de tales
perjuicios; o hará suyo lo construido pero sin la obligación de pagar el valor,
sancionándose de este modo al invasor de mala fe113
“esta última alternativa constituye sanción drástica pero justa y necesaria, para
desalentar la construcción de mala fe en terreno ajeno114
”
Pues la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al constructor creer
que ejecuta la obra legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio,
si la demanda resulta fundada115
las edificaciones hechas en terreno ajeno después de haber sido citado el
poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como
lo mencionamos anteriormente, esta mala fe debe probarse, por lo que la
112GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 645. 113 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 229. 114 VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch.Op. Cit. Pág. 230. 115
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 646.
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jurisprudencia concluye diciendo: "no habiéndose acreditado que se hubiera
edificado de mala fe, o sea conociendo que el terreno era ajeno, el dueño del
suelo deberá pagar el valor de lo edificado116
".
c. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941
corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le
pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del
terreno (Artículo 942 del código civil de 1984.)
El doctor VASQUEZ RIOS nos dice que si bien la norma está dirigida a castigar
la mala intención del propietario, quien busca enriquecerse a costa del
constructor, la misma es de difícil probanza, ya que la buena fe del propietario se
presume, por tanto, será el constructor el que debe acreditar su mala fe117
.
Para Lucrecia Maisch Von Humboldt el artículo 942, no tiene precedentes “en el
Código derogado ni en ninguno de los numerosos Códigos examinados” y añade
que “contempla una situación verdaderamente singular y hasta inverosímil que
exista un propietario del suelo que obra de mala fe y que coexista un invasor de
buena fe”. La misma autora se hace a continuación las siguientes preguntas:
“¿En qué consiste la mala fe del señor del suelo? ¿Cómo se manifestaría o
concretaría? ¿Cuál es la finalidad que perseguiría? ¿No cabría calificar su actitud
de dolosa?118
”En efecto, no tiene por qué ser inverosímil que exista un
propietario del suelo que actúe de mala fe y coexista con un invasor de buena fe.
Cabe, dentro de lo hipotético, que el propietario del suelo conozca que se está
116 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 268. 117 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 97. 118
VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Op. Cit. Pág. 180.
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121 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 265.
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levantando la construcción y observe silencio y que por otra parte el invasor o
constructor crea que está edificando en terreno propio y actúa,
consiguientemente, de buena fe119
. Si bien la norma está dirigida a castigar la
mala intención del propietario, quien busca enriquecerse a costa del constructor,
la misma es de difícil probanza, ya que la buena fe del propietario se presume,
por tanto, será el constructor el que debe acreditar su mala fe120
.
Para Silva Godenz Montañez121
esta hipótesis inverosímil podría ser tal vez el
caso de que exista un propietario que obre de mala fe, esto en el sentido de que,
a sabiendas de que el bien es de su propiedad, permita deliberadamente la
posesión o la edificación en su terreno por tercera persona que actúa de
buena fe, con la finalidad de apropiarse posteriormente de la edificación y
tener así la posibilidad de elegir una de las opciones a que se refiere el artículo
941 del Código Civil, pero esta posibilidad resulta irreal e ilógica, puesto que de
acuerdo con este artículo y en razón de la mala fe del propietario del suelo,
es al "invasor" de buena fe a quien le corresponde decidir:
Si compra el terreno al precio actual comercial, o si
Le exige al dueño del suelo que le pague el valor actual de la edificación.
Para el maestro Gunther Gonzales Barrónel “derecho de opción” no parece el
mejor instrumento para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el
constructor, por lo que la norma contenida en el artículo 942 del código civil
debe entenderse que una vez realizada la edificación con la mala fe del
propietario, ésta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de
la máxima “superficies solo cedit”, y por lo cual el propietario queda obligado
119 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Págs. 228-229. 120
VASQUEZ RIOS, AlbertoOp. Cit. Pág. 97.
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122 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 645.
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“per se” a pagar el valor actual de la construcción. En tal caso, el constructor
podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su
titularidad sobre la edificación se convierte (“se subroga”) en un derecho de
crédito. Por el contrario, sólo si el constructor -quien en este caso es el titular del
“derecho de opción”- ejerce el derecho potestativo de obligar a la venta del
terreno, entonces éste automáticamente se hace dueño de toda la unidad
inmobiliaria y, por el contrario, quien era titular primigenio del suelo se
convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual122
.
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CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
INTRODUCCIÓN:
Esta acción conforme lo prescribe el artículo 927 del código civil es
imprescriptible, siendo una de las excepciones a la regla general del Artículo
2001 del Código civil peruano que prescribe sobre los plazos de la prescripción
inc. 1 “las acciones reales prescriben a los 10 años”
Haciendo una visión retrospectiva en nuestra legislación sobre la acción
reivindicatoria, nuestro Código Civil de 1852 no establece dispositivo alguno
que defina expresamente la mencionada acción, sin embargo, podemos apreciar
que el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran
en el inciso 4) del artículo 461, al señalar que: "son efectos del dominio: el de
excluir a otros de la posesión o uso de la cosa". Del mismo modo, nuestra norma
sustantiva civil de 1936 legislaba esta acción en el artículo 850 como una de las
características omnipotentes del derecho de propiedad, vale decir que el
propietario de un bien, además de poseer, percibir los frutos y disponer de él
dentro de los límites de la ley, también estaba facultado para reivindicarlo,
otorgándole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del bien.123
La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, es un atributo de la
propiedad que no tiene otro derecho real, debe ser planteado por el propietario,
así como también puede plantearla el copropietario en defensa del bien común.
Asimismo la reivindicatoria es una acción, que una vez resuelta por el juez a
favor del demandante, constituye una acción declarativa y de condena,
123 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 195.
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declarativa en vista que una vez declarada fundada la demanda de
Reivindicación, elimina todo conflicto de intereses respecto a la titularidad del
bien, declarando quién es el propietario. Es de condena pues va a despojar al
poseedor ilegitimo del bien, y se lo va a entregar al propietario.
A la vez debemos mencionar que la acción reivindicatoria, es conocida por el
Juez especializado en lo civil, siguiendo su trámite en el proceso más basto y
amplio que tiene el código procesal civil peruano, como es el proceso de
conocimiento.
4.1.DEFINICIÓN
Nuestro código civil peruano hace referencia a la Acción Reivindicatoria, en su
artículo 927, en donde no da una definición de esta figura legal tan importante,
es por eso que es necesario remitirnos a la Doctrina para llegar a una definición.
Para el maestro GUNTHER GONZALES BARRON124
, La acción
reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la
propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, en cuya virtud, se
declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, por lógica consecuencia,
se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio de su derecho. Es,
por tanto, una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo
o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de
los obstáculos de hecho para su ejercicio), de doble finalidad (declarativa y de
condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el
consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible.
124 GONZALES BARRON, Gunther. “Tratado de Derechos Reales”. 3era. Edición. Jurista Editores
E.I.R.L. Tomo II. Lima. 2013. Pág. 1339.
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Por su parte Lucrecia Maisch Von Humbolt agrega que “la acción reivindicatoria
es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y
perfecto que es el dominio125
.
A su vez Borda, Guillermo126
sostiene que “es la acción que puede ejercer el que
tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quién efectivamente la
posee”
De esta manera, podemos señalar que la acción reivindicatoria reclama con justo
derecho la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona
que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre él. Consecuentemente, por esta acción se pretende
restituir la posesión de un bien127
.
4.2.REQUISITOS
El actor debe probar la propiedad del bien.
En opinión de ALBERTO VASQUEZ RIOS128
La Reivindicación tiende a la
reparación del juspossidendimediante la integración del factumpossesionis.
Diferencia fundamental para el tratamiento de la prueba. En el interdicto de
recobrar no se exige más que la prueba del factumpossesionis. La segunda es
una acción petitoria y exige la demostración del derecho a poseer, es decir,
la propiedad. Prueba esta última de carácter diabólico, que incumbe al
reivindicante”. En efecto tiene él que probar no sólo el propio hecho de la
adquisición, sino si este no ha sido a título originario, también la propiedad
125http://es.slideshare.net/betodazacolchado/la-accin-reivindicatoria,
consulta el 11 de Febrero del 2016 126
Borda, Guillermo. “Tratado de Derechos Reales”. 3ra Edición. Edición Perrot. tomo III. Buenos Aires. 127
CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.
Pág. 194. 128
VASQUEZ RIOS, AlbertoOp. Cit. Pág. 387.
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de su causante y de los causantes anteriores, hasta la comprobación de una
propiedad que pueda ser el fundamento de la situación actual.
Asimismo debemos señalar que conforme lo prescribe el Código Civil
peruano en su artículo 979, “cualquier copropietario puede reivindicar el
bien común, Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los
interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que
determine la ley”.
Según Moisés Arata Solís, si la pretensión planteada guarda relación con la
existencia misma del derecho, así por ejemplo si se trata de una demanda de
reivindicación del bien común, atendiendo al requisito de la unanimidad
para los actos de disposición (inciso 1 del artículo 971) de nada le servirá al
demandado demostrar que los demás copropietarios han reconocido algún
derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastará la voluntad del
demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia
favorable129
Individualización del bien
Uno de los requisitos de la Acción Reivindicatoria, es que se ejerza sobre
una cosa singular, es decir, que sea concreta y determinada, de tal manera,
que si se trata de un predio habría que determinar su situación, área y
linderos; concordante con lo expuesto no se incluye en esta acción las
universalidades jurídicas, como el patrimonio y la herencia.130
Al respecto es necesario exponer algunas ideas sobre la identificación del
129 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 510. 130
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 389.
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bien utilizando algunos criterios:
a) En el caso de los derechos sobre predios, sus confines se determinan a
través de los límites verticales y horizontales. En cuanto a los limites
verticales el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo
“hasta donde sea útil al propietario”. En cambio los límites horizontales
vienen a ser los confines de predio con respecto de los cuatro puntos
cardinales, representándose como una línea imaginaria que encierra una
superficie del suelo o un espacio cúbico. Los dos elementos descriptivos
fundamentales de un predio son los linderos y el área (cabida). Los
linderos con los confines o límites colindantes de una finca con otra,
cuya descripción en el título hace precisamente, que se delimite la línea
poligonal que encierra la superficie del terreno. A la cabida (área) y los
linderos debe agregársele un elemento descriptivo adicional las
denominadas medidas perimétricas que consisten en la expresión
numérica de los linderos y de las distintas vicisitudes de éstos. Además
se necesita un punto de referencia en los predios urbanos (calle, manzano
o lote, o la numeración del inmueble), en el ámbito rural el punto de
referencia pueden ser accidentes geográficos notables (una montaña, un
río)131
.
b) A falta de estos accidentes geográficos u obras humanas, la descripción
en los títulos de propiedad se complica sobremanera, pues, en tal
circunstancia, es muy probable que se utilicen descripciones meramente
literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales
del terreno que son cambiantes y que no prestan seguridad alguna. Aquí
131 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 1341-1343.
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podemos encontrar las remisiones acequias, bosques, línea de árboles,
canales, alguna piedra notable, etc132
.
Sobre todo este criterio para identificar el bien, es utilizado en zonas
rurales de la sierra, en donde se toma como referencia una acequia,
puquio, quebrada para identificar y delimitar un predio rustico.
c) Los títulos de propiedad pueden ser insuficientes para localizar un
terreno en el aspecto físico. Pero podrían existir medios supletorios, extra
título, que coadyuven al fin, tales como los planos catastrales,
municipales, otras escrituras públicas o documentos complementarios,
como autos judiciales de sucesión intestada133
.
Indudablemente si el título es insuficiente para identificar el bien, se
puede utilizar medios accesorios para complementar para localizar el
terreno.
d) La insuficiencia de los títulos puede subsanarse con la posesión. Por
ejemplo, un título de propiedad alude a un predio que se encuentra en
una esquina, por lo que está localizado, sin embargo no se indica el área
o cabida. A pesar de ello, la individualización puede realizarse sobre la
base de la posesión actual, que le corresponde a uno de los herederos del
propietario primigenio, quién ha desmembrado el predio en tres
porciones134
.
e) El último elemento identificador es la coincidencia entre las partes
132 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 1344. 133 Ibíd. Pág. 1344. 134
Ibíd. Pág. 1345.
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137 GONZALES BARRON, Gunther. Op cit. Pág. 1339.
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respecto del bien en conflicto135
.
Esto se da cuando no hay discusión respecto del bien, esto ocurre cuando
no hay discusión respecto al bien materia de Litis, es decir porque ambas
implícitamente identifican al bien, ya que no hay objeción alguna.
Que el demandado esté en posesión del bien
En esta acción es indispensable demostrar la posesión de la cosa que se
reclama por quien es demanda en juicio, ya que si es persona distinta, la
sentencia que se pronunciara no tendría efecto contra ella, desde que a nadie
puede negársele el derecho a defenderse y complementariamente privársele
de una cosa sin ser oído o vencido enjuicio.136
En opinión del maestro GUNTHER GONZALES BARRON, la acción
reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor,
pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces
la sentencia afecta al demandado y a todos quienes derivan sus derechos de
este137
El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita
mantener la posesión del bien.
Para PUIG BRUTUAU citado por GUNTHER GONZALES BARRON
expone que “por tanto no es correcto pensar que el demandado es un mero
poseedor sin título, pues bien podría tener alguno que le sirva para oponerlo
durante la contienda. En tal sentido la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a
135 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 1345. 136
VASQUEZ RIOS, Alberto.Op. Cit. Pág. 133.
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sujetos con título como a un sujeto con título frente a un mero poseedor138
.
Es por eso que en la actualidad, en un proceso de reivindicación, el
demandado puede presentar un título de propiedad, planteando lo que se
conoce como acción declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad,
pudiéndose discutir en el mismo proceso de reivindicación, en donde
finalmente el juez se pronunciara respecto al derecho de propiedad, y en
consecuencia restituirá la posesión al titular.
4.3.EFECTOS
El principal efecto de la acción reivindicatoria, si prospera, es la restitución de la
cosa, que debe ser entregada con sus acciones y frutos (salvo que proceda
diferentemente, por aplicación de las reglas sobre restitución de la posesión), así
como abonarse las indemnizaciones que procedan por menoscabos del bien.139
Es decir, el demandante necesita probar, en primer lugar, la propiedad del bien,
y, solo en virtud, como efecto concomitante, se le autoriza a ser puesto en
posesión140
.
En el proceso de reivindicación una vez que se pruebe el derecho de propiedad,
el efecto inmediato es la restitución de la posesión al propietario, y ene ejecución
de sentencia, de rehusarse el vencido a desocupar, opera el lanzamiento.
4.4.REIVINDICACIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO
A decir del maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS141
este supuesto exige las
siguientes condiciones:
138 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 1340. 139 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 390. 140 Gonzales BARRON, Gunther. Op. cit. Pág. 1409. 141
VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit.Pág. 389.
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a) Un demandado poseedor de un bien por más de diez años sin ninguna
relación jurídica que reconozca un derecho de propiedad de un tercero.
b) Un accionante propietario del bien cuya pretensión procesal sea la
reivindicación.
Antes las condiciones antes expuestas, existen diversas posiciones, respecto a la
solución que debe tener ante la ocurrencia de estos dos supuestas:
Por un lado se discute si la usucapión surte efectos de manera automática, con el
solo transcurso del plazo posesorio establecido en la ley, o si más bien se
requiere la declaración constitutiva que deba ser pronunciada por autoridad
judicial o funcionario administrativo142
.
Otra posición al respecto, nos dice si cumplidos tales trámites para que se
otorgue la titularidad del bien por prescripción, no aparece el legítimo
propietario de la cosa, o existiendo este, no hizo valer su derecho
oportunamente, se colige que ha renunciado tácitamente a su derecho a la
propiedad del bien, consecuentemente, el prescribiente se convierte en el
legítimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino también
por haber regularizado y concluido la acción de prescripción adquisitiva de
dominio mediante resolución firme143
.
Sin bien durante un tiempo la jurisprudencia fue vacilante sobre este tema, sin
embargo, hoy puede considerarse consolidado el criterio a favor del efecto
automático de la usucapión, con el solo cumplimiento de los requisitos
habilitantes según la ley; por tanto, la sentencia es de mera comprobación,
reconociendo o fijación de una situación jurídica. Quién a título ejemplificativo
142 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 1404. 143
CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 196.
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cita la Casación N° 2318-2005-SANTA, emitida el 16 de mayo de 2006, y
publicada en el diario oficial el 31 de octubre de 2006144
Sin embargo esta posición no es uniforme sobre todo en los fallos de Corte
Suprema de la República, en vista que se ha resuelto de que no es necesario de
que haya resolución judicial firme que ampare la prescripción adquisitiva de
dominio, sino que es indispensable que se hayan cumplido los requisitos que
establece para la prescripción que son: posesión continua, pacífica y pública por
un periodo ininterrumpido por más de 10 años; pudiendo entonces dilucidarse en
el proceso de reivindicación planteado, respecto a si se han cumplido los
requisitos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio.
144
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 1405.
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CAPITULO V
LA FACULTAD DE EDIFICAR
5.1.IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR).
Para tratar este tema debemos remitirnos al Código civil peruano al artículo 954
prescribe “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,
comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta
donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.
Respecto al sobresuelo, nos referimos a este término, respecto al espacio aéreo
que podrá utilizar el propietario del suelo, edificando hasta donde le sea útil,
teniendo como límite lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Aeronáutica
Civil del Perú, Ley N° 27261145
, que prescribe “que nadie puede, en razón de un
derecho de posesión o propiedad predial, oponerse al vuelo de una aeronave
cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentación.
Por otro lado con respecto al subsuelo, el mismo artículo 954 del código civil
peruano pone como límites “La propiedad del subsuelo no comprende los
recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos
por leyes especiales.
Asimismo el maestro Gunther Gonzales Barrón refiere que de la propia
naturaleza de las cosas, el aprovechamiento económico nunca puede
circunscribirse sobre la delgada línea de la corteza terrestre que denominaremos
“suelo”, ya que este sin espacio físico para albergar las actividades del ser
humano carece de toda utilidad. Por tanto, las facultades de edificación y
plantación son CONSUSTANCIALES a la propiedad predial, y el art. 954 C.C.
145
La Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 27261, de fecha 08 de Mayo del año 2000, en su
artículo 14 prescribe “que nadie puede, en razón de un derecho de posesión o propiedad predial, oponerse
al vuelo de una aeronave cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentación”
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constituye casi el “bloque de constitucionalidad” que define y cierra el contenido
constitucional del derecho a la propiedad sobre los predios. Así de importante y
fundamental resulta ser esta norma146
.
5.2.LICENCIA DE EDIFICACIÓN
5.2.1. Naturaleza Jurídica.
En opinión de CANCELLER FERNANDEZ citado por GUNTHER
GONZALES BARRON, refiere que “La licencia es una autorización y no
una concesión, porque el ayuntamiento no transfiere su propio poder al que
intenta construir en el terreno que es de su propiedad, sino que remueve un
obstáculo al ejercicio del derecho peticionario. Dicho obstáculo viene dado
por la necesidad del previo reconocimiento de la observancia de las normas
limitativas del Plan de ordenación y del reglamento de edificación, lo que se
consigue con la autorización para construir sobre la base del proyecto
aprobado o con las modalidades de ejecución prescritas en la licencia147
.
En el caso peruano la Licencia es una autorización, que tiene que ser
solicitada por el usuario, ante la Municipalidad de la Jurisdicción de la obra.
Efectivamente, la facultad de edificación no corresponde a la Administración
Pública, sino al titular del derecho de propiedad. Siendo así, se concluye que
la licencia de obra no puede asimilarse a la figura de la concesión, en tanto no
se produce transferencia de poderes del ente gubernativo. En cambio, la
licencia de obra se encuadra en la naturaleza jurídica del acto autoritativo, en
cuanto preexiste el derecho subjetivo privado delpropietario, quién debe
146 GONZALES BARRON, Gunther. “Derecho Urbanístico”. 6ta Edición .Jurista Editores E.I.R.L. Lima.
2011. Pág. 291. 147
Ibíd. Pág. 296- 297.
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150La ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones “Ley 29090
150” en su artículo 9.
71
concordar su ámbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de
urbanismo y construcción. El Art. 7 de la Ley 29090 adopta esta tesis al
señalar que la licencia de habilitación o edificación otorga autorización para
la ejecución de obras148
.
5.2.2. Competencia Municipal.
Las Municipalidades tienen competencia estricta en materias de
“zonificación, urbanismo y acondicionamiento territorial” (art. 195, inciso 6,
constitución de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular
los espacios habitables propios de la vida urbana. Por tal motivo, la Ley
27972, Orgánica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades
distritales tiene competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas, y
autorizaciones de construcción, remodelación o demolición de inmuebles
(licencia de edificación) y declaraciones de fábrica (art. 79, inciso 3.6.1.), por
su parte, las municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva para
aprobar dentro de su jurisdicción la regulación normativa sobre otorgamiento
de licencias de construcción, remodelación o demolición (art. 79 inc. 1.4.1)149
5.2.3. Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificación
La ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones “Ley
29090150
” en su artículo 9 prescribe que se encuentran exceptuados de
obtener licencia de edificación, las siguientes obras, siempre que no se
ejecuten en inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio
Cultural de la Nación:
148 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 297. 149
Ibíd. Pág. 299.
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151 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 302. 152
Ibíd. Pág. 305.
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a. Los trabajos de acondicionamiento o de refacción, respecto de los cuales
bastara con declararlos en el autoevalúo del año siguiente a la ejecución
de los mismos: y
b. La construcción de cercos frontales hasta 20 m de longitud, siempre que
el inmueble no se encuentre bajo el régimen en que coexistan secciones
de propiedad exclusiva y propiedad común
La lógica de esta excepción se encuentra en que dichas obras no modifican ni
alteran la construcción existente, pues son trabajos de reducida importancia,
no necesariamente en el orden económico, pero sí en el arquitectónico, lo que
no justifica la labor preventiva que significa la autorización municipal151
.
5.2.4. Ámbito objetivo de la licencia: ¿Sobre qué predios se aplica?
Es de suponer que la solución legal sigue siendo la misma, aun cuando para
llegar a esa conclusión se necesita de una labor interpretativa. Así el art. 3.2.
de la ley 29090 define a la edificación nueva, susceptible de licencia, como
“aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre u terreno sin
construir”. Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe
normalmente la denominación de “parcela”, entonces es lógico suponer que
estamos ante un “lote urbano” o “terreno sin construir”, en el cual, dicho sea
de paso, la finalidad esencial es la edificación de obras para el albergue del
hombre en sus diversas actividades, por lo que justamente la ausencia de obra
en un lote urbano conlleva que ese espacio físico se nomine como “terreno
sin construir”152
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153 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 305. 154
Ibíd. Pág. 307
73
La licencia se va emplear para edificaciones nuevas, es decir para un lote
urbano o terreno sin construir, que una vez edificado va a servir de morada
para el hombre.
5.2.5. Ámbito subjetivo de la licencia ¿Qué titulares pueden solicitarla?
Nuestra norma adopta la tesis de la legitimación amplia. Así, el art. 3° del
Decreto Supremo 024-2008, en concordancia con el art. 8 de la Ley 29090,
señala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitación
son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de
servidumbre o afectación en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las
facultades expresas o implícitas de modificar el uso original del suelo, de
rústico o eriazo, y convertirlo en urbano153
.
La tesis de la legitimación amplia adoptada por Nuestra Legislación peruana,
implica que no solo el propietario va a poder solicitar la licencia, sino que van
a ver más personas legitimadas para poder solicitar la licencia, conforme se
ha expresa en el párrafo anterior.
5.2.6. Vigencia temporal de la licencia.
La licencia de habilitación tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12
meses adicionales por única vez. La prórroga se solicita treinta días antes del
vencimiento de la licencia, sin ningún costo adicional. El inicio de la licencia
se computa en todas las modalidades, incluso las de evaluación previa, con el
ingreso del expediente a la municipalidad respectiva (art. 11, segundo
párrafo, Ley 29090).154
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A la vez es necesario comentar que en pleno auge de las construcciones de
edificios de gran envergadura, condominios y otros proyectos, que con el
plazo antes mencionado sería imposible de terminar su ejecución, estos
proyectos son ejecutados por etapas, inclusive en algunos son adquiridos por
el compradores cuando están en maqueta, es por eso que se da un plazo
mayor en este tipo de construcciones.
En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podrá solicitar licencia
de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá
una vigencia de 10 años. Este plazo se encuentra en concordancia con la
magnitud de las modernas obras de construcción en complejos inmobiliarios,
y se encuentra conforme con el plazo decenal que se permite para las
habilitaciones ejecutadas por etapas, esto es, aquellas cuya recepción de obras
se hace en forma parcial, siempre que se ajusten al planeamiento integral
aprobado155
.
5.3.Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido:
De conformidad con lo establecido en la ley 29090 art. 3.2, podemos mencionar
las siguientes clases de la licencia de edificación:
a) Edificación nueva: Aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un
terreno sin construir.
b) Ampliación: Obra que se ejecuta a partir de una edificación preexistente,
incrementando el área techada. Puede incluir o no la remodelación del área
techada existente.
c) Remodelación: Obra que modifica total o parcialmente la tipología y/o el
estilo arquitectónico original de una edificación existente.
155
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 307.
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d) Refacción: Obra de mejoramiento y/o renovación de instalaciones,
equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el área techada,
ni los elementos estructurales de la edificación existente.
e) Acondicionamiento: Trabajos de adecuación de ambientes a las necesidades
del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielos
rasos, ejecución de acabados e instalaciones.
f) Puesta en valor histórico monumental: Obra que comprende, separada o
conjuntamente, trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación,
protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación. El Instituto
Nacional de Cultura – INC deberá remitir a la municipalidad distrital,
provincial y a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos –
SUNARP, el listado de bienes inmuebles y ambientes considerados como
patrimonio cultural monumental y arqueológico, para los fines a que se
contrae el artículo 29º de la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación.
g) Cercado: Obra que comprende exclusivamente la construcción de muros
perimétricos en un terreno y vanos de acceso siempre que lo permita la
municipalidad.
h) Demolición: Acción mediante la cual se elimina total o parcialmente una
edificación existente.
5.4.EFECTOS DE LA LICENCIA:
5.4.1. Seguridad Jurídica para ejecutar la edificación.
El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurídica al titular de la
Licencia, respecto a que los cambios normativos o de zonificación no le
afectarán. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la
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licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecución de las obras
tal como estaban delineadas en el proyecto156
.
Una vez de otorgada la licencia al titular de la misma, le va permitir a este tener
la certeza de que la edificación que va realizar, es conforme a ley ya que ha sido
aprobada por la autoridad municipal.
5.4.2. La licencia beneficia al predio, y no al solicitante.
La expedición de las citadas licencias no conlleva pronunciamiento alguno
acerca de la titularidad de derechos reales, sobre el inmueble o inmuebles, objeto
de ella. Las licencias recaen sobre uno o más inmuebles y producen todos sus
efectos, aun cuando sean enajenados. (Ley 29090 “Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones Art. 12)
5.5.INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS PREVIOS A LA
LICENCIA DE EDIFICACIÓN.
Hoy, la licencia de edificación no se reputa inscribible, pero el art. 14° de la Ley
29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados
“documentos previos”, a los que define como todo aquel que regula el diseño o
las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de
edificación de un predio y que, por tanto, es necesario tramitar ante una entidad,
con anterioridad al trámite de licencias de habilitación urbana y de edificación.
Estos documentos previos son tres: certificado de zonificación y vías emitido por
las municipalidades provinciales; certificado de parámetros urbanísticos y
edificatorios emitido por las municipalidades distritales o provinciales;
156 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 310.
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159 Ibíd. Pág. 322.
77
certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de
servicios157
.
5.6.SIMPLIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO UNICO DE
EDIFICACIONES (FUE)
La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificaciones
(FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables,
el mismo que es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País. Pueden
utilizarse fotocopias legibles158
El (FUE) es totalmente gratuito, en todas las municipalidades de país, y es
entregado a solicitud del usuario por el encargado de la oficina encargada de dar
a trámite de cada municipalidad.
Él FUE ha sido concebido como el documento que permite instar el proceso
constructivo y que también permite finalizarlo con la inscripción de la
declaratoria de fábrica. La existencia de un formulario uniforme responde a la
necesidad de simplificar y dar celeridad al procedimiento, de tal manera que toda
la información requerida por la administración conste ya en el modelo, con lo
cual se produce el ahorro de esfuerzo en los funcionarios al momento de la
calificación y estudio del expediente.159
5.7.PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACION
5.7.1. Procedimiento bajo modalidad A.
Otorga la licencia en forma automática con la sola presentación del expediente.
Se permite en los casos indicados por el art. 10.1. de la ley 29090, modificado
157 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 320. 158
Ibíd. Pág. 322.
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161 Ibíd. Pág. 324.
78
por Ley 29476, entre los que se encuentra la construcción de viviendas
unifamiliares de hasta 120 m2, siempre que constituya la única edificación en el
lote160
.
Asimismo el MAESTRO GUNTHER GONZALES BARRON161
, indica que el
formulario va acompañado de los siguientes documentos (art. 25 ley 29090,
modificado por la Ley 29476, arts. 47 y 50 del DS 024-2008, modificado por DS
003-2010-VIVIENDA):
- Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso de
titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere
paradójicamente de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 2008,
modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)
- Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación
correspondiente.
- Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación, arquitectura,
estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas, o adquisición
de un proyecto del Banco de proyectos de la municipalidad, en original y
copia.
- Para los casos de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras
menores que no sobrepasen los 30 m2, solo se debe presentar plano de
ubicación y arquitectura, o se puede optar por un proyecto del Banco
Municipal, acompañado de la Boleta de habilitación respectiva.
- Para los caos de demolición se exige carta de responsabilidad de obra
firmada por ingeniero civil, acompañada de la boleta de habilitación.
160
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 324.
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- Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios
oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec.
Sup. 003-2010-VIVIENDA)
5.7.2. Procedimiento bajo modalidad B.
Esta modalidad hace referencia al supuesto, con firma de profesionales
responsables, para lo cual se requiere presentar el FUE ante la municipalidad
competente, asimismo refiere que el cargo de ingreso constituye una licencia
temporal que permite, a partir de ese momento iniciar las obras preliminares162
.
Según el maestro GUNTHER GONALES BARRON163
El formulario va
acompañado de los documentos indicados en el art. 25 Ley 29090 y arts. 47 y 51
del DS. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA:
- Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del
titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiera en
forma paradójica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-
2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)
- Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación
correspondiente.
- Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda
multifamiliar o fines diferentes de vivienda.
- Documentos técnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras,
instalaciones sanitarias, eléctricas y otras, de ser el caso, plano de
sostenimiento de excavaciones, estudio de mecánica de suelos, en original y
copia.
162 LEY N° 29476 LEY QUE MODIFICA Y COMPLEMENTA LA LEY NUMERO 29090, LEY DE
REGULACION DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES, art. 7 163
GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 326.
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- Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios
oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec.
Sup. 003-2010- VIVIENDA).
- Póliza de seguros CAR (Todo riesgo contratista) según las características de
la obra a ejecutarse, con cobertura mínima por daños materiales y personales
a terceros, y que tenga vigencia por todo el periodo de ejecución de la obra,
lo que es un complemento del seguro de trabajo riesgo según la ley Nro.
26970.
- Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia
literal de la inscripción de la declaratoria de fábrica; en caso de demoliciones
se puede suplir con plano de ubicación y localización, y de planta de
edificación, sin perjuicio de las sanciones municipales (art. 47-h Dec. Sup.
024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)
5.7.3. Procedimiento bajo modalidad C.
Para obtener las licencias reguladas para esta modalidad la Ley 29090 “Ley de
Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones” en su artículo 10 inc.
10, regula el procedimiento de aprobación con evaluación previa del Proyecto
por Revisores Urbanos, establece que solo se requiere de la presentación ante la
municipalidad competente del formulario único, asimismo prescribe que el
cargo de ingreso constituye la respectiva licencia, previo pago de la Liquidación
respectiva licencia, previo pago de la liquidación respectiva.
Para el caso en que el interesado opte por acudir a la Comisión Técnica de la
Municipalidad competente, el trámite está regulado por el reglamento de
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Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación Decreto Supremo
003-2010-VIVIENDA164
en su artículo 54 establece los requisitos:
Se necesitan los documentos establecidos en los artículos 47° y 51° del
reglamento antes mencionado y que se detallan a continuación:
FUE por triplicado, debidamente suscrito.
Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una
anticipación no mayor a treinta (30) días naturales.
Documentación que acredite que cuenta con derecho a edificar y represente
al titular, en caso que el solicitante de la licencia de edificación no sea el
propietario del predio.
Si el solicitante es una persona jurídica se acompañará la respectiva
constitución de la empresa y copia literal del poder expedido por el registro
de personas jurídicas, vigente al momento de presentación de los
documentos.
Boleta de Habilitación de los profesionales que suscriben la documentación
técnica.
Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación
correspondiente.
El presupuesto de obra calculado en base al cuadro de valores Unitarios
Oficiales de edificación
Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia
literal de la inscripción de la declaratoria de edificación y/o fábrica junto con
los planos respectivos.
Certificado de parámetros urbanísticos.
164
Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación Decreto Supremo 003-
2010-VIVIENDA, de fecha 06 de Febrero del 2010.
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Certificado de Factibilidad de Servicios para obra nueva de Vivienda
Multifamiliar o ampliación de Vivienda Unifamiliar o Multifamiliar o fines
diferentes al de vivienda.
Documentación técnica, por duplicado, la misma que estará compuesta por:
Plano de ubicación y localización según formato.
Planos de arquitectura, Estructuras, Instalaciones sanitarias, eléctricas y
otras.
Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Póliza de Responsabilidad Civil
5.7.4. Procedimiento bajo modalidad D.
Aprobación con evaluación previa de la comisión técnica.
Según la Ley N° 29090, El trámite bajo esta modalidad de procedimiento de
otorgamiento de las licencias, se inicia con el ingreso de los requisitos
establecidos para esta modalidad en el artículo 16° de la presente ley, para el
caso de habilitaciones urbanas, y en el artículo 25°, para el caso de las
edificaciones a la municipalidad de la jurisdicción, la que, luego de ser
cancelados los derechos de trámite y de revisión convocará a la comisión
técnica, en un plazo no mayor a 5 días útiles. La comisión dispondrá de veinte
(20) para edificaciones y cuarenta y cinco días útiles para habilitaciones urbanas,
para la evaluación correspondiente165
:
Asimismo la Ley N° 29476 Ley que Modifica y Complementa la Ley número
29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en su
artículo 25 establece los requisitos para esta modalidad, que son los siguientes:
165Ley 29090 “Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones” en su artículo 10 inc. 4
del 21 de Setiembre del 2007.
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Formulario único, debidamente suscrito por el solicitante y los profesionales
responsables.
Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios.
En el caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio,
debe acreditar la representación del titular.
En los casos de persona jurídica, se acompaña la vigencia de poder
correspondiente.
Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.
Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda
multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
Documentación técnica compuesta por planos de arquitectura, estructuras,
instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias y otras de ser el caso.
Boletas de habilitación de los profesionales que suscriben la documentación
técnica señalada en el literal g.
Estudio de impacto ambiental y vial, en los casos que se requiera de acuerdo
con el Reglamento Nacional de Edificaciones.
Informe técnico favorable de los revisores Urbanos para la modalidad C o
dictamen de la Comisión Técnica para las modalidades C y D según
corresponda.
Comprobante de pago de licencia de edificación.
5.8.FASE DE IMPUGNACION
Respecto a este punto debemos señalar que la ley que regula la licencia de obra,
no ha establecido los medios impugnatorios, ante una resolución o dictamen
contrarios o lo solicitado por el usuario.
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Por lo tanto, para solucionar esta omisión, debemos remitirnos a la ley 27444
“Ley del Procedimiento administrativo General”, específicamente en su artículo
207 establece la existencia de los recursos administrativos que son tres: a)
Recurso de reconsideración, b)Recurso de apelación, c)Recurso de revisión.
Al respecto debemos mencionar que el interesado puede plantear el recurso de
reconsideración, dentro de los 15 días de notificado con el dictamen que deniega
su pedido, dicho pedido debe ser dirigido a la comisión que denegó su pedido.
Asimismo el interesado (propietario, proyectista o responsable de obra) puede
interponer recurso de apelación ante el dictamen “no conforme” de la Comisión
Técnica distrital, la cual debe elevarlo a fin de que sea resuelto por la comisión
técnica provincial166
.
5.9.VERIFICACION ADMINISTRATIVA Y TECNICA
La ley 29090 en su artículo 27 establece que el órgano distrital, encargado del
control urbano, realizará la verificación de la ejecución de las obras de
edificación aprobadas, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad
administrativa, civil y/o penal.
5.10. PRE-DECLARATORIA DE FÁBRICA
La pre-declaratoria de fábrica es un negocio jurídico que otorga el propietario de
un terreno manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir.
Es una promesa de construcción futura que puede acceder al registro siempre
que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva:
identificación física del terreno (área, linderos, medidas perimétricas), memoria
descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que compondrán el
edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.),
166 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 336.
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169Ibíd. Pág. 342.
85
las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones),
el cuadro proyectado de áreas (techada y libre) y el valor presupuestado de la
construcción, tanto en materiales, mano de obra y dirección técnica167
.
5.10.1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO.
La pre-declaratoria de fábrica tiene su antecedente inmediato en el derogado
Dec. Sup. 019-78-VC, Reglamento de la antigua Ley de Propiedad Horizontal,
cuyo art. 8 estableció un mecanismo para inscribir los proyectos de edificación
que contasen con licencia de construcción168
.
La pre-declaratoria de fábrica es un negocio jurídico que otorga el propietario de
un terreno manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir.
Es una promesa de construcción futura que puede acceder al registro siempre
que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva:
identificación física del terreno (área, linderos, medidas perimétricas), memoria
descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que compondrán el
edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.),
las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones),
el cuadro proyectado de áreas (techada y libre) y el valor presupuestado de la
construcción, tanto en materiales, mano de obra y dirección técnica169
.
5.11. CAUSALES DE EXTINCION:
La anotación preventiva de pre-declaratoria de fábrica se extingue principalmente
al vencimiento del plazo legal (un año) cuando ésta no ha sido renovada.
Asimismo, la anotación puede cancelarse antes del transcurso de un año si lo
167 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 342. 168
Ibíd. Pág. 342.
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171Ibíd. Pág. 344.
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solicita el mismo propietario por medio de documento privado con firma
legalizada (art. 94-a RGRP). La jurisprudencia registral ha admitido la extinción
de la pre-declaratoria de fábrica en mérito a la sola manifestación de voluntad del
propietario con ese propósito (Resolución del Tribunal Registral N° 296-96-
ORLC/TR del 19 de agosto de 1996)170
.
No existe norma alguna que establezca los efectos típicos que se derivan de la
extinción de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fábrica y pre-
independización.No obstante ello, parece evidente que, al no existir la fábrica, los
actos sucesivos se derrumban como un auténtico castillo de naipes, al devenir en
inexistente la concatenación causal de ellos. Las fincas pre-independizadas son
anotaciones preventivas, precisamente, porque se encuentran sujetas a que el
edificio- principio de especialidad en materia registral-llegue a consolidarse.
Caso contrario, se entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado
a tener realidad física. Por tanto, si no existe inmueble, que es objeto de la partida
registral pre-independizada, se supone que ésta se extingue junto con todos los
asientos que la conforman. Se produce, entonces, el cierre de la partida171
.
5.12. CONFORMIDAD DE OBRA
Conforme lo establece el Decreto Supremo N° 003-2010-VIVIENDA que
modifica el Decreto Supremo 024-2008-VIVIENDA, en su artículo 62, La
conformidad de obra lo va expedir la dependencia municipal encargada, una vez
concluida la obra, y cuando se haya realizado la obra de conformidad con la
licencia de edificación, sin que haya mediado ninguna variación en el proyecto
170GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 343.
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aprobado, asimismo la dependencia municipal extenderá automáticamente la
conformidad de obra, en un plazo no mayor a cinco (05) día hábiles de solicitada.
El administrado deberá presentar:
La sección FUE correspondiente a la Conformidad de Obra y Declaratoria de
edificación por triplica
Una declaración jurada firmada por el profesional responsable de la obra,
manifestando que la obra se ha realizado conforme a los planos aprobados
con la licencia de edificación
5.12.1. Trámite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia.
La ley 29090 sigue la misma idea, pues una vez concluida la obra sin variación,
el administrado debe presentar a la Municipalidad la sección del FUE
correspondiente a la conformidad de obra y una declaración jurada firmada por
el profesional responsable de la obra referida a que está se ha realizado de
acuerdo con los planos de la licencia (art. 62.1. Dec. Sup. 024-2008, modificado
por DS 003-2010-VIVIENDA). Esta obligación legal de la administración hace
pensar que estamos ante un procedimiento de aprobación automática (art. 62.2.
Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA)172
5.12.2. Trámite cuando hay variaciones con respecto a la licencia.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 003-2010-
VIVIENDA, que modifica el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y
Licencias de Edificación, según el artículo 63, de no haberse ejecutado la obra
conforme a los planos aprobados, se presentarán planos de replanteo, los que
serán revisados por el órgano municipal. En este caso se deberá presentar:
172 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 370.
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a) Sección de conformidad de obra del FUE, debidamente suscrito y por
triplicado
b) Los requisitos señalados en los literales a), b) y d) del artículo 47 en caso
que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quién obtuvo la
licencia de edificación.
Al respecto el artículo 47 del referido decreto supremo prescribe:
FUE por triplicado, debidamente suscrito.
Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una
anticipación no mayor a treinta (30) días naturales.
si el solicitante es una persona jurídica se acompañara la respectiva
constitución de la empresa y copia literal del poder expedidos por el
Registro de Personas Jurídicas, vigente al momento de presentación de
los documentos.
c) Comprobante de pago de los derechos de revisión de planos de replanteo y
de inspección correspondientes, cancelados.
d) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicación y de
replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas
especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos deberán
estar firmados por el titular, el profesional responsable de la obra y una carta
que acredite la autorización del proyectista original para realizar las
modificaciones, que serán conservados por la Municipalidad como parte del
expediente una vez concluido el trámite.
e) Boleta de habilitación del profesional responsable.
f) Presupuesto por las áreas no contempladas en el proyecto aprobado, en base
al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificación. Si no hubiera
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173 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 374.
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incremento de área techada, se presentará el presupuesto de obra a nivel de
subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios
especializados.
Expedición del certificado.
La dependencia municipal extenderá la Conformidad de Obra, en un plazo no
mayor a cinco (05) días hábiles de solicitada, previo pago del derecho que
corresponda. (Decreto Supremo N° 003-2010-VIVIENDA, art. 62.2.)
El certificado de conformidad de obra no sólo tiene importancia administrativa,
sino también en el ámbito del derecho privado, pues entre las relaciones jurídicas
entre constructor y comprador, dicho acto administrativo comprueba de forma
oficial el cumplimiento de la legalidad urbanística, por lo que el constructor
demuestra así la debida ejecución de sus obligaciones contractuales173
.
Al respecto es necesario destacar, que el certificado de conformidad de obra, se
expide en un plazo breve de 05 días, lo cual difiere de otros procedimientos que
son engorrosos en su trámite y tiempo, la administración debe verificar que la
obra se haya concluido sin variación alguna, conforme a los planos de la licencia
de edificación, prácticamente al dependencia municipal va hacer una evaluación
de los documentos presentados, si encuentra todo conforme expedirá el
certificado.
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175 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 375.
90
5.13. DECLARATORIA DE EDIFICACIÓN:
5.13.1. Concepto y utilidad.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 28° de la Ley 29476174
, hace
referencia a que una vez concluidas las obras de edificación, quien las realice
efectúa una descripción de las condiciones técnicas y características de la obra
ejecutada, lo cual se denomina declaratoria de fábrica.
De manera sencilla puede decirse que la construcción permanente levantada
sobre el terreno se denomina “fábrica o edificación”, mientras el acto
administrativo que comprueba la legalidad y seguridad de dicha construcción se
denomina “declaratoria o declaratoria de edificación”, nombre actual que tiene
esta figura jurídica según la Primera Disposición complementaria de la Ley
29476175
Por lo expuesto, en primer término la declaratoria de fábrica ahora llamada de
edificación, es un acto administrativo. En el que quién realiza la edificación va a
tener que realizar una descripción de las condiciones técnicas y características de
la obra ejecutada.
5.13.2. La construcción como título adquisitivo de la propiedad.
En opinión de PEÑA BERNALDO DE QUIROZ citado por GUNTHER
GONZALES BARRON, indica que para que opere este supuesto se necesita que
“el conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión,
sean distintos sujetos. Por tanto el presupuesto para que opere esta figura es la
174Ley N° 29476 Ley que Modifica y Complementa La Ley Número 29090, Ley De Regulación De
Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, art. 28.
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176GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 379. 177
Ibíd. Pág. 403.
91
modificación objetiva del bien en virtud a la adhesión de un objeto perteneciente
a otra persona176
.
5.13.3. Necesidad del control administrativo de las edificaciones.
En tal sentido, uno de los elementos importantes de la planificación urbanística
lo constituye, precisamente, el control de las edificaciones. Que se constituye en
uno de los mecanismos para defender el uso racional del suelo, evitando
perjuicios a la colectividad. Para ello se establecen reglas de zonificación, retiro
municipal, área libre, altura de edificación, estacionamiento vehicular,
ventilación, Luz, Factibilidad de servicios básicos, entre otros muchos aspectos.
Este control de la legalidad urbanística está actualmente atribuido a la autoridad
municipal. La declaración de fábrica como acto final del proceso de autorización
constructiva se incorpora dentro del ámbito de control de la legalidad
urbanística177
.
En realidad, son las municipalidades ya sea Distritales o Provinciales quienes
están encargadas, del control administrativo de las edificaciones, a través de las
gerencias respectivas, que generalmente son las Gerencia de Habilitaciones
Urbanas y las Sub Gerencias de edificaciones, quienes van a verificar que las
solicitudes de licencias de edificación y habilitaciones urbanas cumplan con
todos los requisitos según sea el caso; asimismo son las encargadas de imponer
las multas por infracciones que se deriven del incumplimiento de la
normatividad vigente, que generalmente con reguladas a través de las respectivas
Ordenanzas Municipales expedidas por las Municipalidades.
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178 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 404. 179
Ibíd. Pág. 408.
92
5.13.4. Obtención de la declaratoria de edificación.
Esta situación ha sido enfrentada por la nueva normativa de manera radical. En
efecto, ahora la solicitud de conformidad de obra se tramita en forma simultánea
con la declaratoria de fábrica, por lo que la aprobación de la primera conlleva
inmediatamente la aprobación de la segunda (arts. 62.3, 63.5.a Dec. Sup. 024-
2008, modificado por DS 003-2010 – VIVIENDA).178
5.13.5. Calificación del registrador en las declaraciones de edificación.
Así, en primer lugar se establece que la función de interés general que tiene la
publicidad registral es motivo o causa suficiente para propiciar la inscripción, sin
requerir exigencias injustificadas o minucias intrascendentes179
.
Asimismo, en segundo lugar es necesario remitirnos a la Ley 29476 Ley que
Modifica y Complementa la Número 29090 al Artículo 29.2 que prescribe “el
formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento público y constituye
título suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fábrica.
En el caso de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad
común, el formulario debe contener la especificación de los bienes y servicios
comunes y de propiedad exclusiva, independización, reglamento interno y junta
de propietarios, que se inscribe en el registro respectivo.
5.13.6. Defensa de la legalidad urbanística desde el registro.
Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construcción ilegal de edificios,
no solo en contravención de los parámetros urbanísticos y de seguridad
edificatoria, sino además se pretende eliminar las conductas estratégicamente
fraudulentas de quienes, a través del fácil expediente de regulación de fábrica,
buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difícil
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180 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 415. 181
Ibíd. Págs. 422 - 424.
93
suponer que alguien esté en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento
es legal y de orden moral180
.
Al respecto debemos mencionar la gran cantidad de edificaciones que existen,
que se han realizado sin contar con la respectiva licencia de edificación y que se
encuentran en la clandestinidad, pues lo que en estos casos corresponde una vez
detectadas es imponer las multas correspondientes que están reguladas en las
Ordenanzas Municipales de cada Municipalidad.
5.13.7. Defensa del patrimonio cultural desde el registro.
Conforme lo expone el maestro GUNTHER GONZALES BARRON al
comentar La resolución N° 762-20009-SUNARP-TR-L de fecha 05 de Junio del
2009 en su análisis considerando 4. “de conformidad con el art. 2 de la Ley
27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización
previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las
autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la
ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de
este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de
este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) sobre bienes
considerados patrimonio cultural se requiere autorización previa del INC, ii)
sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regular
autorizaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la ley 27157 y
legislación complementaria181
.
El patrimonio cultural de la nación está constituido por los bienes tanto
materiales como inmateriales que son un legado, una herencia de nuestros
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antepasados y que por lo tanto, debe ser protegido que por su valor y significado
que tiene para la nación182
.
Efectivamente, pues por su valor histórico del patrimonio cultural de la nación,
es que se prohíbe regular autorizaciones sobre estos bienes, ya que de hacerlo
prácticamente se dejaría de lado su valor.
5.13.8. Regulación de licencia o declaratoria de edificación.
En efecto, luego de la vigencia de la ley 29090 se puede regularizar la licencia
de edificación, con el mismo trámite para las edificaciones concluidas antes de la
publicación de la ley, para lo cual se requiere la solicitud respectiva acompañada
de los siguientes requisitos (art. 69 Dec. Sup. 024-2008)
- Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación y localización,
plano de arquitectura y memoria descriptiva.
- Carta de seguridad de la obra, firmada por un ingeniero civil colegiado.
Luego, la Municipalidad procederá a comparar la edificación con los planos
presentados y el cumplimiento de los parámetros existentes a la fecha de la
ejecución de la obra o los vigentes, lo que sea favorable a la regularización (art.
70.1. Dec. Sup. 024-2008).
5.13.9. Verificación de la edificación.-
De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N° 024-2008-
VIVIENDA, en su artículo 70, La municipalidad comparará la edificación con
los planos presentados, verificando que se cumplan con los parámetros
urbanísticos y edificatorios con los planos presentados, verificando que se
cumplan con los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables al inmueble
182http://www.cultura.gob.pe/patrimonio, consulta el 13 de Marzo del 2016.
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en la fecha de ejecución de la obra o en todo caso los parámetros vigentes en lo
que favorezca a la edificación a regularizar.
Si el resultado de la verificación es “no conforme”, se emitirá la respectiva
resolución, la cual será notificada al administrado, procediendo posteriormente
de conformidad con el artículo 30 de la ley.
Si el resultado de la verificación es “conforme”, la Municipalidad liquidará los
derechos y multas a que hubiere lugar, los que deberán ser cancelados por el
administrado para la emisión de la resolución de regularización de la edificación.
El valor de la multa será equivalente al 10% del de la obra.
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CAPÍTULO VI
ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.
Casación N° 2747-2012-Lima Norte:
Demanda:
Con fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, Martha patricia De La Cruz
Marín interpone demanda de reivindicación contra Julio Abel Marín Vásquez,
solicitando que le restituya la posesión del predio de su propiedad sito en el
asentamiento humano “Doce de Agosto”, Sector Uno, Manzana H, Lote
veintinueve, Distrito de los Olivos, Lima.
Argumenta que es propietaria del inmueble sub materia en mérito del Título de
Propiedad otorgado por la Municipalidad metropolitana de lima, asimismo
afirma que el demandado es el padre de sus tres hijos, pero que por motivos
económicos la demandante tuvo que viajar a Europa para trabajar, dejando a sus
hijos en poder de su madre, lo cual fue aprovechado por el demandado, quien
ingreso al inmueble sublitis forzando las cerraduras, y que el demandado no ha
construido en el inmueble, toda vez que la Municipalidad Distrital de Los Olivos
no le ha otorgado permiso alguno de construcción, solo figura en el catastro el
nombre de la demandante.
CONTESTACION DE LA DEMANDA:
Por escrito de folios ciento veinte, el recurrente contesta la demanda alegando
que fue conviviente de la demandante desde el año 1980, y que dentro de dicha
unión convivencial adquirieron la propiedad sub materia, pero que esta fue
inscrita a favor de la actora porque el recurrente ya tenía un inmueble escrito a
su nombre. Alega además, que la demandante no ha probado la propiedad de las
construcciones efectuadas en el terreno pues las ha realizado el recurrente
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PRIMERA INSTANCIA:
Con fecha 22 de Agosto del 2011, el juez del sexto juzgado civil de la corte
superior de justicia de Lima Norte resuelve DECLARAR IMPROCEDENTE
LA DEMANDA interpuesta por Martha patricia De La Cruz Marín.
FUNDAMENTO:
El juez resuelve al considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria
del terreno sublitis, pero no de la edificación existente en el mismo, por lo que al
no poderse separar la fábrica del terreno, la reivindicación del terreno más el
área que ocupa la vivienda (construcciones) resulta improcedente.
SEGUNDA INSTANCIA:
La sala civil transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
REVOCA la sentencia apelada y reformándola declara FUNDADA LA
DEMANDA.
Fundamento:
La sala superior señala que en el caso de autos resulta de aplicación la
presunción, “quien es propietario del terreno es propietario de lo edificado, salvo
prueba en contrario, y estando que la accionante ha demostrado ser propietaria
del terreno, al no existir prueba alguna que demuestre que las construcciones
pertenecen al recurrente, debe presumirse que son de los dueños del terreno, y
por lo tanto tiene derecho a la restitución del bien inmueble.
RECURSO DE CASACION:
Se declaró FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín
Vásquez, y CASARON la recurrida, en consecuencia, NULA la sentencia de
vista; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada,
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es decir la de primera instancia que DECLARA IMPROCEDENTE LA
DEMANDA.
FUNDAMENTO:
Refiere que en el caso de autos la actora ha solicitado la reivindicación del
terreno y de la construcción, pero únicamente ha acreditado ser la propietaria del
terreno más no de lo edificado, ya que al existir una edificación sobre el terreno
sublitis, no corresponde iniciar reivindicación del mismo sino hasta que se
determine previamente la titularidad de la construcción efectuada o su
correspondiente regularización en la vía administrativa o judicial.
ANALISIS:
a) En PRIMERA INSTANCIA el juez declara IMPROCEDENTE LA
DEMANDA, al considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria
del terreno pero no de la edificación. Por lo que en esta instancia
consideramos que la demandante debió de acumular a la demanda de
reivindicación, como pretensión accesoria la accesión de la edificación de
mala fe, ya que en el caso concreto no se puede reivindicar o solo la
propiedad del terreno o solo la edificación, máxime si la demandante solo ha
acreditado ser propietaria del terreno, por lo cual al demandar la
reivindicación del terreno y de la edificación su petitorio deviene en física y
jurídicamente imposible, siendo correcto lo resuelto por el juez que declaro
IMPROCEDENTE LA DEMANDA.
b) Respeto a lo resuelto en SEGUNDA INSTANCIA, los magistrados aplican
la presunción “quién es propietario del terreno es propietario de lo edificado,
salvo prueba en contrario”; utilizando un criterio contrario a lo resuelto en
primera instancia, demostrándose que no hay un criterio uniforme sobre el
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tema; ya que unos aplican esta presunción y otros no. Nosotros
consideramos que la accionante al haber demandado reivindicación del
terreno y de la edificación, y en el proceso solo ha acreditado la propiedad
del terreno y no de lo edificado, y asimismo, teniendo en cuenta que la
acción reivindicatoria tiene como requisitos, entre ellos A) que el actor debe
probar la propiedad del bien que va a reivindicar, B) la individualización del
bien. Por lo en el presente caso solo se ha probado la propiedad del terreno y
no de la edificación.
c) Finalmente la CORTE SUPREMA, resuelve declarar IMPROCEDENTE LA
DEMANDA DE REIVINDICACION, porque la demandante solo acredito
ser propietaria del terreno, más no de lo edificado; no cumpliendo de esta
manera con algunos de los requisitos para interponer la acción
reivindicatoria, esto es que, A) el actor debe probar la propiedad del bien que
va a reivindicar, B) la individualización del bien. Po lo que en el presente
caso, consideramos que el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia es
correcto; en vista que la demandante peticiono la reivindicación del
inmueble, y en el transcurso del proceso, solo logro acreditar la propiedad
del terreno, mas no de la edificación, deviniendo en física y jurídicamente
imposible su petitorio, pues al ser la reivindicación uno de los atributos de la
propiedad que puede ser ejercido sobre el bien cuyo derecho de propiedad se
ha acreditado y asimismo debe estar individualizado, la decisión resulta
lógica.
Por lo que nosotros consideramos que, en el presente caso, se debió
demandar como pretensión principal la reivindicación del terreno y como
pretensión accesoria la accesión de la edificación construida de mala fe.
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CAPÍTULO VII
RESULTADOS
1. El presupuesto para que se dé la accesión es la existencia de dos bienes, uno
tendrá el carácter de principal y el otro de accesorio, asimismo se requiere
que los propietarios de los bienes, antes de la accesión sean personas
distintas.
2. Al demandar acción reivindicatoria, se puede adquirir la propiedad de la
edificación mediante la accesión, en los casos de edificación de mala fe
(casación 1783-2005-ICA, 2391-2005-Lambayeque, Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil del año 2010).
3. También se afirma que no es posible peticionar la restitución del terreno y
de la edificación mediante la acción reivindicatoria, si solo se ha acreditado
el derecho de propiedad del terreno, por lo que al ser uno de los atributos de
la propiedad previsto en el artículo 923 del Código Civil, solo puede ser
ejercida sobre lo que se acredita que es propio. (casación 2747-2012 –Lima
Norte, Casación 1184-2004-Arequipa, 43-2007-Tacna).
4. En los casos en que el propietario del terreno, alegue que ha construido un
tercero de mala fe sobre el bien de su propiedad (terreno), se debe demandar
como pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión
accesoria la accesión de la edificación de mala fe.
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CAPÍTULO VIII
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
1. Teniendo en cuenta que la accesión es un modo de adquirir la propiedad, y
que dicha accesión se puede llevar a cabo entre bienes muebles (principal ↔
accesorio) y de un bien mueble a un inmueble (accesorio → principal), pero
jamás se llevará a cabo de un bien inmueble a un bien mueble (accesorio ←
principal) respectivamente, por la misma naturaleza de dichos bienes, y para
que el derecho regule dicho supuesto, debe necesariamente pertenecer los
bienes a personas distintas antes de la accesión.
2. De las diferentes casaciones revisadas casación (1783-2005-ICA, 2391-
2005-Lambayeque) y de lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional
Civil del año 2010, se puede apreciar que la solución que se establece resulta
muy controvertida, esto es que en los casos de edificación de mala fe, el
propietario del terreno, al interponer su demanda de acción reivindicatoria
adquiere la propiedad de la edificación mediante la accesión, sin embargo
correría el riesgo de que su demanda sea declarada improcedente, puesto que
entre los requisitos de la acción reivindicatoria es que, el bien al que se
pretende reivindicar este individualizado e identificado, así como, el actor
debe probar la propiedad del bien.
3. Se ha verificado que “No es posible solicitar la reivindicación del terreno y
de la edificación si solo se ha acreditado la propiedad del terreno”, puesto
que, si se declara fundada la demanda de reivindicación sobre el bien que se
ha acreditado, su ejecución resultaría física y jurídicamente imposible al no
poder separar la fábrica del terreno; pues, para que se declare fundada la
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demanda de reivindicación se tendría que probar la propiedad del bien en su
integridad, esto es el terreno y la edificación.
4. El propietario del terreno que considere que un tercero ha edificado de mala
fe en dicho bien de su propiedad (terreno), debe demandar como pretensión
principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la
accesión de la edificación de mala fe, puesto que, si solo interpone la acción
reivindicatoria del bien inmueble y no logra acreditar la propiedad de lo
edificado, su demanda será declarada improcedente, ya que la acción
reivindicatoria tiene como presupuestos entre ellos que el bien este
debidamente identificado e individualizado, asimismo el demandante debe
probar la propiedad del bien a reivindicar, esto es, el demandante en el caso
concreto deberá probar la propiedad del bien inmueble ya que si solo
acredita la propiedad del terreno estará acreditando una parte de su
pretensión, no logrando así acreditar la propiedad de todo el bien inmueble y
por lo tanto no cumpliendo con los requisitos de la acción reivindicatoria.
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CAPÍTULO IX
CONCLUSIONES
PRIMERA:
De las diferentes casaciones analizadas hemos encontrado diversos criterios al resolver
sobre casos de edificación de mala fe, en algunos casos al demandar acción
reivindicatoria de la totalidad del inmueble se ha declarado improcedente la demanda,
porque el demandante solamente acredito la propiedad del terreno y no de la
edificación; y en otros casos al demandar la reivindicación solamente del terreno se ha
adquirido la propiedad de la edificación de mala fe mediante la accesión.
SEGUNDA:
El propietario del terreno que no puede acreditar el derecho de propiedad de lo
edificado, en vista a que ha edificado un tercero de mala fe, deberá demandar como
pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la
accesión de la edificación de mala fe
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CAPÍTULO X
RECOMENDACIONES
1. Que en los casos de edificación de mala fe, el propietario del terreno
debe demandar como pretensión principal la reivindicación del terreno y
como pretensión accesoria la accesión de la edificación de mala fe.
2. Si en los casos de edificación de mala fe, el propietario del terreno
demanda reivindicación del bien inmueble (terreno y edificación) y solo
logra acreditar la propiedad del terreno, corre el riesgo de que su
demanda sea declarada improcedente de conformidad con las casaciones
analizadas, ya que respecto al tema no existe un criterio uniforme.
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ANEXOS
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ANEXO
CASO PRÁCTICO:
Casación Nº: 2747-2012 Lima Norte
Juzgado: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Demandante: Martha Patricia De La Cruz Marín.
Demandado: Julio Abel Marín Vásquez
Materia: demanda de Acción Reivindicatoria
Juez: RODRIGUEZ MENDOZA; VALCARCEL SALDAÑA; CABELLO
MATAMALA, MIRANDA MOUNA, CUNYA CELI.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL
TRANSITORIA CASACIÓN N° 2747-2012-LIMA NORTE
Vista la causa signada con el número dos mil setecientos cuarenta y siete - dos
mil doce; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y, producida la
votación con arreglo a ley, ha emitido la siguiente sentencia.
1.- MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín Vásquez, de
folios trescientos cuarenta y dos, Contra la sentencia de vista de folios
trescientos veintiséis, de fecha cuatro de mayo de dos rail doce, expedida por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
revoca la sentencia apelada de folios doscientos veintiuno, de fecha veintidós
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de agosto de dos mil once, que declara improcedente la demanda y
reformándola la declara fundada.
2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Mediante resolución de fecha siete de setiembre de dos mil doce, de folios
treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado
procedente el recurso de casación por las siguientes causales:
2.1.- La infracción normativa material del artículo 923 del Código Civil, bajo el
argumento de que la demandante ha acreditado la propiedad del lote de
terreno materia de autos, mas no de las construcciones efectuadas en dicho
predio, porque el mismo siempre ha sido ocupado por el recurrente durante el
periodo en que la accionante se encentraba fuera del país, no encontrándose
acreditado que esta haya realizado las construcciones existentes; y,
2.2. La infracción normativa material del artículo 941 del Código Civil, bajo el
argumento de que el recurrente ha construido de buena fe en el inmueble
materia de autos, lo cual debe ser reembolsado a su parte previa valorización.
3.- ANTECEDENTES
Previamente a la absolución de las infracciones normativas formuladas por el
recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto de lo acontecido
en el proceso:
3.1.- Con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, Martha Patricia De La
Cruz Marín interpone demanda de reivindicación contra Julio Abel Marín
Vásquez, solicitando que le restituya la posesión del predio de su propiedad
sito en el Asentamiento Humano “Doce de Agosto”, Sector Uno, Manzana H,
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Lote Veintinueve, Distrito de Los Olivos, Lima. Argumenta que es propietaria
del inmueble sub-materia en mérito del Título de Propiedad otorgado por la
Municipalidad Metropolitana de Lima; que el demandado es el padre de sus
tres hijos, pero que por motivos económicos la demandante tuvo que viajar a
Europa para trabajar, dejando a sus hijos en poder de su madre, lo cual fue
aprovechado por el demandado, quien ingresó al inmueble sub-litis forzando
las cerraduras, y que no fue este quien ha construido en el inmueble sub-
materia, toda vez que la Municipalidad Distrital de Los Olivos no le ha otorgado
permiso alguno de construcción, solo figura en el catastro el nombre de la
demandante.
3.2.-Por escrito de folios ciento veinte, el recurrente contesta la demanda
alegando que fue conviviente de la demandante desde el año mil novecientos
ochenta, y que dentro de dicha unión convivencial adquirieron la propiedad
sub-materia, pero que esta fue inscrita a favor de la actora porque el recurrente
ya tenía un inmueble inscrito a su nombre. Alega además, que la demandante
no ha probado la propiedad de las construcciones efectuadas en el terreno,
pues las ha realizado el recurrente.
Por sentencia de primera instancia de 4 folios doscientos veintiuno, de fecha
veintidós de agosto de dos mil once, el Juez del Sexto Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte declara improcedente la demanda,
tras considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria del terreno
sublitis, pero no de la edificación existente en el mismo; por lo que al no
poderse separar la fábrica del terreno, la reivindicación del terreno más el área
que ocupa la vivienda (construcciones) resulta improcedente.
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3.3.- Por sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha cuatro de
mayo de dos mil doce, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte, revoca la sentencia apelada, y reformándola, declara fundada la
demanda y, en consecuencia ordena que el demandado desocupe y entregue a
la demandante el inmueble submateria. La Sala Superior señala que en el caso
de autos resulta de aplicación la presunción “quien es propietario del terreno es
propietario de lo edificado, salvo prueba en contrario”, y estando a que la
accionante ha demostrado ser la propietaria del terreno, al no existir prueba
alguna que demuestre que las construcciones pertenecen al recurrente, debe
presumirse que son de la dueños del terreno, y por lo tanto tiene derecho a la
restitución del bien inmueble.
4.- CONSIDERANDO
Primero.- El derecho de propiedad es el derecho real por excelencia,
consagrado en el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, en virtud del
cual el titular puede usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, conforme al
artículo 923 del Código Civil; de modo tal que este derecho solo se realiza o
desarrolla de manera plena, cuando excluye a otras personas en la
participación del mismo derecho sobre determinado bien; dado que es
imposible que sobre un mismo bien concurran dos o más derechos de
propiedad idénticos.
Segundo.- Precisamente uno de los atributos del derecho de propiedad es la
reivindicación, entendida como la pretensión real del propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario, destinada a conseguir la restitución de la
posesión del bien. Sin embargo, tratándose de la restitución de inmuebles
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compuestos por terreno y edificación, debe tenerse presente que resulta física
y jurídicamente imposible pretender la restitución solo del terreno o solo de la
edificación; por lo que no resulta ajustado a derecho peticionar la restitución del
terreno y de la edificación, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad
sobre el terreno; puesto que los atributos de la propiedad, previstos en el
artículo 923 del Código Civil solo pueden ser ejercidos sobre el bien cuyo
derecho de propiedad ha sido acreditado en autos.
Tercero.- En el presente caso, la demandante Martha Patricia De La Cruz
Marín pretende a través de su demanda de reivindicación, la restitución del
inmueble, ubicado en el Asentamiento Humano “Doce de Agosto”, Sector Uno,
Manzana H, Lote Veintinueve, Distrito de Los Olivos, Lima, que cuenta con un
área total de ciento veintidós metros cuadrados (122 m2), sosteniendo gozar
del derecho de propiedad respecto del terreno sublitis, en base a un título de
propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, e inscrito en
los Registros Públicos; que el demandado pretende apoderarse del bien y que
la edificación levantada sobre el mismo no ha sido efectuada por este sino por
la demandante.
Cuarto.- Estando a lo señalado se puede apreciar que la demandante ha
peticionado la restitución del área de terreno conjuntamente con la edificación
levantada en él, bajo el argumento de que tanto el terreno como lo edificado
son de su propiedad; por lo que, la pretensión reivindicatoria de la actora recae
sobre el terreno y sobre la construcción; de tal modo que, para el amparo de
esta demanda resulta indispensable la acreditación plena del derecho de
propiedad de la demandante sobre el inmueble submateria, así como sobre el
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levantamiento de la edificación, en observancia del artículo 196 del Código Procesal Civil.
Quinto.- Por lo tanto, no resulta de aplicación la presunción señalada por la
Sala Superior de que “quien es propietario del terreno es propietario de lo
edificado, salvo prueba en contrario”, pues la reivindicación, al ser uno de los
atributos de la propiedad previstos en el artículo 923 del Código Civil, solo
puede ser ejercida sobre lo que se acredita que es propio.
Sexto.- Entonces, teniendo en cuenta que en el caso de autos, la actora ha
solicitado la reivindicación del terreno y de la construcción, pero únicamente ha
acreditado ser la propietaria del terreno mas no de lo edificado, la demanda es
improcedente, ya que al existir una edificación sobre el lote de terreno sublitis,
no corresponde iniciar la reivindicación del mismo sino hasta que se determine
previamente la titularidad de la construcción efectuada o su correspondiente
regularización en la vía administrativa o judicial, con las pretensiones
correspondientes.
Sétimo.- En tal virtud, la sentencia de vista incurre en la infracción normativa
material del artículo 923 del Código Civil, al estimar la demanda en una
presunción que no se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico, y
que además contraviene al citado dispositivo legal; por lo que esta primera
causal deviene en fundada.
Octavo.- Respecto a la causal de infracción normativa material del artículo 941
del Código Civil, deviene en infundada, toda vez que el demandado tampoco
ha acreditado ser propietario de la construcción levantada sobre el terreno
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sublitis; por lo que mal puede alegar que ha edificado de buena fe en terreno
ajeno.
Noveno.- En consecuencia, al haberse configurado la infracción normativa
material del artículo 923 del Código Civil, corresponde casar la sentencia de
vista, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 del Código
Procesal Civil; lo que conduce a esta Sala de Casación a actuar en sede de
instancia; y en ese sentido, a confirmar la sentencia de primera instancia,
haciendo suyos los fundamentos del a quo.
5.- FALLO
Estando a las consideraciones precedentes; y de conformidad con el primer
párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín Vásquez, de folios
trescientos cuarenta y dos; CASARON la recurrida; en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha cuatro de mayo
de dos mil doce, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de*Lima Norte-, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia apelada de folios doscientos veintiuno, de fecha veintidós de
agosto de dos mil once, que declara improcedente la demanda;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Martha Patricia De La
Cruz Marín contra Julio Abel Marín Vásquez, sobre Reivindicación; y los
devolvieron. Ponente Señor Rodríguez Mendoza, Juez Supremo.
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA; VALCÁRCEL SALDAÑA;
CABELLO MATAMALA; MIRANDA MOUNA; CUNYA CEL
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