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第一章!

国际商法概述

学 习 目 标

通过本章学习!让学生掌握国际商法的概念及调整范围"了解国际商法的渊源

及历史沿革"了解西方国家两大法系的形成#发展及特点"掌握国际商法与其他相

关部门法律的关系$树立案例教学的理念!让学生用比较分析的方法学习该课程!

为后面的学习打下坚实的基础$

案 例 导 读

!案!!

例"

!"""

年!中国政府与澳大利亚政府就两国钢材贸易关系达成一个双边协议!

以规范两国之间的钢材贸易活动"

问#该协议规定的内容是否属于国际商法的调整范围$

!解!!

析"

该协议的规定不属于国际商法的调整范围"两国政府之间的协议属于%公法&

意义上的国际关系!属于国际贸易法调整的范围"国际商法中的%国际&一词是指

%跨越国家&!涉及的是%私法&主体之间进行跨国交易的商事法律关系"

第一节!

国际商法的概念和渊源

一! 国际商法的概念

国际商法!

#$%&'$(%)*$(+,-.)$&../(0

"是指调整国际商事交易!

#$%&'$(%)*$(+

1*22&'3)(+4'($.(3%)*$

"和商事组织!

,-.)$&..5'

6

($)7(%)*$

"活动的各种关系的

法律规范!

/&

6

(+8*'2

"的总称#它强调的是营业地跨越国界或区域的各国商人

!企业"之间从事商业活动$尤其是贸易和投资活动的法律规范#其调整范围不仅

包括有形商品!货物"的国际交易$而且包括技术%资金和劳务在国际流动中所产生

的各种关系#此外$投资%租赁%融资%工程承包及合作生产也都属于国际商法调整

的范围$因此$西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法

!

%9&/(0*:#$%&'$(%)*$(+,-.)$&..4'($.(3%)*$.

"来概括#目前$从事国际商事交

易的主体通常是跨国经营的个人%公司和企业等商事组织而不是国家#它们之间

的交易是属于不同国家的商事主体之间的交易$而不是不同国家之间的交易#

!案例!"!

"

中国的企业向中国的消费者出售某种商品!主体都是中国的'但所售商品的商

标是美国某企业在中国注册的享有商标专用权的商标!问#该商事关系中是否存在

国际商事关系$

!案例分析"

该商事关系中存在国际商事关系"因为中国的这一企业必须经过美国企业的

授权或许可才能销售!否则便构成对美国这一知识产权主体的侵权"这里的客体

不仅是商品!还有附在商品上的工业产权"中国的有关制造商(销售商具有不侵犯

外国主体的知识产权的义务!外国的商标权人享有自己的商标权不在中国被侵犯

的权利"

!案例引申"

什么是国际商事关系$

答#国际商事关系是含有涉外或跨国因素的平等的商事主体之间旨在赢利的

经济贸易关系!即只要有关商事关系的主体(客体和内容中涉及不同的国家或地

区!该商事关系就是具有国际性的商事关系"

!知识引入"

%国际&)

#$%&'$(%)*$(+

*一词不是指%国家与国家之间&的关系!而是指%跨越国

界&)

4'($.$(%)*$(+

*的意思"因此!西方学者习惯于把国际商法称为%跨国法&

)

4'($.$(%)*$(+/(0

*"

二! 国际商法与其他法律的关系

%一&国际商法与国际经济法

一般认为$国际经济法!

#$%&'$(%)*$(+;3*$*2)3/(0

"属于国际公法$国际经济

!

法的调整对象主要是各个国家政府与政府及国际组织之间在国际交往中所形成的

横向的平等关系及各个国家及整个国际社会在国际交往中为干预%控制和管理国

际经济生活而形成的纵向的管理关系$如两国间的外交关系%领土毗邻关系等#国

际商法的调整对象主要是国际商事交往中各个平等的商事主体之间所产生的一种

横向的商事关系#而国际经济法所调整的横向关系与国际商法所调整的横向关系

有着本质上的不同#国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之

间以平等互利原则为基础的经济关系$而国际商法所调整的横向关系主要是不同

国家的自然人%法人和其他组织之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系#两

者都是调整跨国之间商事活动!包括商事组织本身"的各种关系的法律规范总和#

%二&国际商法与国际私法

两者都属于&私法'的范畴$但调整范围不同#一般认为国际私法!

<')=(%&#$>

%&'$(%)*$(+/(0

"是调整涉外民事法律关系的冲突规范!

1*$:+)3%*:/(0

"$主要调

整不同国家的法人和自然人之间的财产与人身关系$如跨国财产继承%跨国婚姻

等$既包括实体法也包括程序法#国际商法主要调整的是处于不同国家的&商人'

之间的关系$&商'就是通过交易获得利益$是有关商事主体在跨越国界的商务活动

中的法律规范$主要属于实体法#

%三&国际商法与国际贸易法

国际贸易法!

#$%&'$(%)*$(+4'(?&/(0

"是调整跨国的贸易关系以及与贸易有

关的其他各种关系的法律规范的总和#但是传统的国际贸易法基本上就是国际货

物买卖法#因此$国际贸易法是国际商法的重要组成部分#随着!"

世纪以来国际

贸易的迅速发展$国际贸易法的范围不断扩大$既包括了合同法%买卖法%票据法%

海商法%工业产权法等&私法'方面的内容$也包括了外贸法%海关法%进出口许可

法%商品检验法和外汇管制法等&公法'方面的内容#而国际商法调整的范围则以

&私法'内容为主#

三! 国际商法的渊源

国际商法的渊源$主要是指国际商法产生的依据及其表现形式$它包括国际商

事条约%国际商事惯例和各国商事立法#

%一&国际商事条约%

#$%&'$(%)*$(+4'&(%)&.

&

@ABA

年(维也纳条约法公约)第!

条第@

款!甲"规定*&称+条约,者$谓国家间

C

所缔结而以国际法为准之国际书面协定$不论其载于一项单独文书或两项以上之

单独文书内$亦不论其特定名称为何#'根据&条约必须遵守'的国际法原则$条约对

缔约国具有约束力#各国通过缔结条约!或公约"$就可以将某些强制性的法律规

范加之于当事人$当事人必须予以遵守#一般情况下对非缔约国无约束力$但是当

事人可以通过约定使条约对其具有约束力#条约分为双边条约和多边条约!又称

公约"#

!案例!"#

"

甲乙两国经过充分协商后签订两国边界条约!条约规定D

地属于甲国领土!

条约签订后!乙国以D

地居民大多为本国居民为由!主张修改原条约!并修改本国

地图及法律!行使对D

地的管辖权"两国由此引起争端"问#乙国的主张是否

有效$

!案例分析"

根据%条约必须遵守&的国际法原则!条约对缔约国具有强制约束力!缔约国不

得以任何国内法的规定来否定条约的效力!当事人必须予以善意遵守"

!案例引申"

何谓%条约必须遵守&$

答#所谓%条约必须遵守&是指条约一经生效!就对缔约方具有法律约束力!缔

约国必须善意履行!依条约规定行使权力(履行义务!不得违反"它包含了以下意

义#一是条约缔约方须承受条约规定的权利和义务'二是履行条约的前提是条约生

效'三是履行条约须以善意为首要因素"

!知识引入"

%条约必须遵守&也不是绝对的"缔约国遵守的条约是合法有效的条约!对于

非法的(不平等的条约!缔约国则无义务履行"另外!情势变迁原则也构成条约必

须遵守原则的限制!条约缔结后!如情势发生根本变化!条约的履行无法进行或显

失公平!则缔约国有权不履行条约"

%二&国际商事惯例%

#$%&'$(%)*$(+4'(?&1-.%*2.

&

国际商事惯例$是指国际商事主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力

的行为规范#法律上的惯例!

1-.%*2

"与习惯有着本质的不同$前者一旦被当事人

加以采用$便对该当事人产生法律拘束力$后者只是一种习惯的行为#从这个意义

上说$虽然国际惯例没有普遍的约束力$无法与国际公约的效力相比$但在某些具

体的当事人之间却有像国际公约一样的强制力#有些国际惯例已经被某些国家纳

入其国内的成文法$从而具有了法律的普遍约束力#还有些国家的国内法规定$国

际惯例的适用无须当事人明示同意#由此可见$目前国际惯例与国际公约在强制

E

力上的这种区别已经被渐渐淡化了$采用国际惯例已经成为国际上的一种趋势#

我国对国际商事活动中的国际惯例$历来给予高度的重视$并严格予以遵守#国际

上普遍适用的惯例主要有国际商会制定的(

!"""

年国际贸易术语通则)%(

@AAE

年

跟单信用证统一惯例)%(

@AAB

年托收统一规则)等#

%三&国内商事立法%

#$%&'$(+/(0

&

国际经贸关系具有多样性和复杂性$现有的国际公约和惯例不可能满足实践

中的需求-而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时$也可能选择某国

的国内法为准则$因此$国内法在国际商法中仍占有重要地位#国内法的范围涵盖

实体法%程序法和冲突法#

第二节!

西方国家的两大法系

法系!

F

G

.%&2

"是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意

识等方面所具有的共性而进行的法律分类$它是这些具有共性或共同传统的法律

的总称#西方国家的法制在长期的历史发展过程中$形成了大陆法系!

1*$%)$&$%(+

/(0F

G

.%&2

"和普通法系!

1*22*$/(0F

G

.%&2

"#两大法系都有着悠久的历史$

都受到罗马法的影响$同时都对世界各国商法的形成和发展以及国际商法的产生

和发展产生了重大影响#

一! 大陆法系

%一&大陆法系的概念及其分布范围

大陆法系!

1*$%)$&$%(+/(0F

G

.%&2

"又称民法法系!

1)=)+/(0F

G

.%&2

"%罗马>

日耳曼法系或成文法系$指包括欧洲大陆大部分国家从@A

世纪初以罗马法为基础

建立起来的%以@H"E

年(法国民法典)和@HAB

年(德国民法典)为代表的法律制度

以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度#大陆法系是以法国法和德

国法为主的$还有比利时%西班牙%葡萄牙%意大利%奥地利%瑞士%荷兰等一些欧洲

国家的法律#北欧各国即挪威%瑞典%丹麦%芬兰和冰岛的法律通称为斯堪的纳维

亚法律$基本上也属于大陆法系#在亚洲$日本自@HBH

年&明治维新'以来的法律

以及泰国等国法律$亦属大陆法系#在北美$美国的路易斯安那州及加拿大的魁北

I

克省法律$也因历史上的原因$属于大陆法系范围#在非洲$刚果%卢旺达%布隆迪

等国法律$由于以前的殖民地历史$属于大陆法系-北非各国$如阿尔及利亚%摩洛

哥%突尼斯等国的法律$也受大陆法系的强烈影响#

%二&大陆法系的特点

!

@

"在法律渊源上$大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的$大陆法系

不仅继承了罗马法成文法典的传统$而且采纳了罗马法的体系%概念和术语#如

(法国民法典)以(法学阶梯)为蓝本$(德国民法典)以(学说汇纂)为模式#

!

!

"在法律形式上$大陆法系国家一般不存在判例法$对重要的部门法制定了

法典$并辅之以单行法规$构成较为完整的成文法体系#法典化的成文法体系包括

宪法%行政法%民法%商法%刑法%民事诉讼法%刑事诉讼法等#

!

C

"在法官的作用上$大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件$没有立法

权#大陆法系国家的立法和司法分工明确$强调制定法的权威$制定法的效力优先

于其他法律渊源$而且将全部法律划分为公法和私法两类$法律体系完整$概念明

确#法官只能严格执行法律规定$不得擅自创造法律$违背立法精神#

!

E

"大陆法系通常采取法院系统的双轨制$重视实体法与程序法的区分#大

陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制$法官经考试后由政府任命$严

格区分实体法与程序法$一般采用纠问式诉讼方式#

!

I

"在法律推理形式和方法上$采取的是&一般到个别'的演绎推理法#由于

司法权受到重大限制$法律只能由代议制的立法机关制定$法官只能运用既定的法

律判案#因此$在大陆法系国家$法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的

法律条款$将其与事实相联系$推论出必然的结果#

%三&大陆法系的渊源

大陆法系虽然是以成文法为主$但这并不意味着大陆法系的渊源只有成文法$

或成文法是它的唯一的渊源#大陆法系的渊源主要有*

!$

法律

法律是大陆法系的主要渊源#一般来说$宪法处于最高的地位$具有权威性#

在宪法之下$各国都制定一系列法典#法律解释在大陆法系国家也极为重要$法律

必须通过解释才能付诸实施$我国称为司法解释$它已经成为人民法院审理各类案

件的主要依据了#

#$

习惯

在大陆法系国家中$习惯仍起一定的作用$某些法律往往必须借助于习惯才能

为人们所理解$例如一个人的行为在什么情况下才构成过错$需要承担民事法律责

B

任$什么样的标记才能构成签名$以及何谓&合理期限'$都要用习惯加以确定#

%$

判例

大陆法国家强调成文法的作用$原则上不承认判例具有与法律同等的效力#

一个判决只对被判处的案件有效$对日后法院判决同类案件并无约束力#这是大

陆法与普通法的主要不同之处#

&$

学理解释

一般情况下学理解释不能成为法律的渊源$但是大陆法系中$学理解释有着极

其重要的地位$影响着法院审理案件#这主要表现在以下几个方面*第一$学理为

立法者提供法学理论%法律词汇和法律概念$通过立法者的活动$制定为法律-第

二$对法律进行解释$并对判例进行分析和评论-第三$通过法学家的著作$培训法

律人员$影响法律实施的过程#

%四&大陆法系的法院组织

大陆法系的法院组织系统基本相同$设有普通法院和专门法院#专门法院如

法国设有行政法院$德国设有行政法院%劳动法院%社会法院和税收法院#普通法

院又大体上分为三级三审制和四级四审制#例如$法国实行前一种制度$德国和日

本则实行后一种制度#法国的法院系统由基层法院%上诉法院和最高法院组成$不

服基层法院的判决可逐级上诉到最高法院#德国法院系统由地方法院!审理轻微

的民事案件"%州地区法院!审理较大的民事案件"%州高等法院%联邦法院等组成$

不服判决的可依次要求上级法院复审#日本法院系统有简易法院!轻微的民事案

件"%家庭法院或地方法院!重大民事案件"%高等法院和最高法院组成#

二! 普通法系

%一&普通法系的概念及其分布范围

普通法系!

1*22*$/(0

"又称英美法系!

D$

6

+*>D2&')3($/&

6

(+F

G

.%&2

"$是

英国在中世纪时期形成的一种法律制度$以及仿此制定的美国及其他国家法律的

总称#它来源于习惯法!

1-.%*2/(0

"$表现在法官的判决中$以判例的形式出现$

又称&判例法'!

1(.&/(0

"#判例法的一个主要特点是$法院在判决中所包括的判

决理由必须得到遵循$即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件

均具有约束力$即&遵循先例的原则'!

J-+&*:<'&3&?&$%

"#它包括普通法%衡平法

和制定法#

英美法系形成于英国$以后又扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国

K

家和地区#目前$属于英美法系的国家$除美国!不包括路易斯安那州"外还包括大

部分英联邦国家以及一些原属英国殖民地或附属国的亚洲%非洲%大洋洲和加勒比

海地区的国家#其中更动不大的有加拿大%澳大利亚和新西兰等#不过$加拿大的

魁北克省保留了法国法的特点$斯里兰卡则具有罗马>

荷兰法的特点$亚洲%非洲和

大洋洲的国家则具有更多的宗教或习惯上的特点#

%二&普通法系的渊源

@"BB

年诺曼底公爵威廉征服英国以前$英国各地实行的是盎格鲁>

撒克逊的习

惯法-东北部则实行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法#诺曼人在英国建立

以国王为中心的封建土地制度$逐步形成王权专制国家$在历史上第一次设立权威

极大的御前会议!一译御前库里亚或王国法院"$以其判例作为普通法适用于全国$

并由国王派出的巡回法官在各地宣传和实行这些法律#狭义的普通法即指这类判

例法#

英国判例法中还包括一种它所特有的衡平法!

;

L

-)%

G

/(0

"#这是从@E

世纪

开始发展的一种与普通法并行的主要适用于民事纠纷的法律原则和诉讼程序#由

于民商事关系的发展$传统的普通法的严格限制有时无法适应需要$英王允许臣民

在无法从普通法法院获得公平处理时$由大法官以衡平!又称公平或良知"原则予

以处理$可以停止普通法法院判决的执行$命令或禁止民事被告人从事一定的行

为#其后$更设立独立的衡平法院!又称大法官法院"$发展了一套抽象的衡平法准

则#由于当时大法官多由僧侣担任$所以实际多是按照教会法和罗马法的某些原

则来审判案件#最初主要用以处理因程序欠缺或迟延等所产生的争讼$之后逐渐

发展至实体法方面#

@A

世纪末调整法院体系时$取消衡平法院$审判权统一归于

普通法法院$但高等法院仍设有由衡平法院演变而来的大法官庭$在审判实践中也

不时援用衡平原则$给予衡平救助#在其他英美法系国家中$有的仍保留衡平法的

某些效力$甚至还存在个别的衡平法院#

英国法的主要渊源是判例法$并严格遵行@A

世纪上半叶确立起来的&遵循先

例的原则'#但并非意味着所有法院的判决均形成先例$也不是所有构成先例的判

决的全部内容均具有法律约束力#在判例的构成上$应着重把握下列原则*

!

上

议院的判决是具有约束力的先例$全国各级审判机关均须遵循$只有上议院本身可

不受约束-

"

上诉法院的判决可构成对其自身以及下级法院有约束力的先例-

#

高级法院每一个庭的判决对一切低级法院有约束力#具有约束力的判决分为

判决理由和判决词中为解释判决理由所阐述的法律规则两部分$只有前者对同类

案件有约束力$后者只有说服力$并非必须遵守#除判例法外$英国法的另一重要

渊源为成文法$包括法律和行政法规#但判例法是基础$成文法只是对判例法的修

H

正或补充$成文法还要通过判例加以解释和重新肯定后$才能起作用#至于习惯$

虽在传统上确是英国法的第三个渊源$但作用不大#因为普通法就是在吸收习惯

的基础上形成的$普通法之外仍通行的习惯已经不多$只有@@HA

年已经存在的地

方习惯才能作为英国法的渊源$具有法律约束力#

英国的法院组织系统比较复杂#有高等法院和低级法院两类#前者包括高级

法院%王冠法院和上诉法院三种$后者包括郡法院和治安法院两种#另外$上议院

在特殊情况下可受理对上诉法院不服以及海外领地和英联邦成员国最高法院判决

的上诉案件#英美法系也有制定法#英王很早便发布过一些具有实体法或程序法

内容的敕令#最近两个世纪$特别是!"

世纪以后$议会更通过大批立法$在某些领

域$如刑事案件的审判$主要依据已是制定法$而不是判例#但英国的制定法有其

特点$即不论民事%刑事的实体法和程序法$都没有统一的法典-对某些特定问题例

如证据%货物销售%性犯罪%盗窃罪以及青少年犯罪等$虽然制定了单行法$但是往

往民刑不分$实体规定与程序规定兼及$而且修改频繁$同名法令很多$在援用时必

须注明法令颁布的年代$有的法令内容重复$甚至前后规定不一-而且$法令绝大部

分是归纳判例而成$不论概念或原则$多来自司法习惯$因而解释和适用时往往需

要借助判例#

英美法系尽管通过原来的宗教法院和教职司法人员的作用$在遗嘱继承%婚姻

和海事等方面接受了罗马法的某些影响$特别是在近代由于资本主义的发展而吸

收了更多来源于罗马法的原则$例如侵权赔偿%抵押回赎权%契约关系中错误的效

果等#但是$由于英国是较早建立中央集权的封建国家$已经形成自己的普通法体

系$并且存在深谙普通法和自成行会的大批律师$以及从中产生的法官集团$因而$

受罗马法的影响不大#

@K

世纪起$随着英国的对外扩张$英国法也传播和移植到各殖民地和附属国#

这些国家在独立后大都根据英国法原则$按照其各自的特点和习惯$适应其政治%

经济和文化发展的需要$或多或少地作了修改$以建立自己的法律制度#美国法对

英美法系的改动最大$美国法律自@A

世纪以来$就离开了英国法律独立发展#其

原属法国的路易斯安那州则仍保持大陆法系的某些特点#美国法律分为联邦法与

州法两大部分$根据美国宪法所确定的准则$立法权原则上由各州行使$而联邦只

在例外情况下行使立法权#但联邦的法律又高于州的法律$两者发生抵触时应适

用联邦法#

美国的法律渊源类似于英国$判例法与成文法之间的关系也与英国相同$只是

本世纪!"

年代以来兴起的成文法运动$促使美国成文法的数量急剧增加#成文法

被看作对判例法的补充或修正$必须通过法院判决的解释方能发挥作用#另外$为

了统一判例法$美国法律协会编纂整理民商法方面的判例法$汇编成册$合成(法律

A

重述)%(法院的重述)以及(州与重述)$虽不是法典$没有法律效力$但对司法机关

却有重要的参考价值#美国也有类似于英国的&先例约束力'原则$只是自有特色#

具体表现在以下四个方面*

!

在联邦法方面$须受联邦法院尤其是联邦最高法院

判例的约束-

"

在州法方面$上级法院特别是州最高法院的判例对下级法院有约

束力-

#

联邦法院在审理涉及联邦法的案件时$须受其上级联邦法院判例的约束-

在审理涉及州法的案件时$则须受相应的州法院不违反联邦法判例的约束-

$

联

邦和州的最高法院不受其先例的约束$以便依据社会经济条件的变化$扬弃过时的

判例$确立新的法律原则#

由于美国实行联邦制$因而也设有联邦法院和州法院两个体系#联邦法院又

分为地区法院%上诉法院和最高法院三级-州法院也分为初审法院和上诉审法院两

级$上诉审法院包括州上诉法院和最高法院#联邦法院仅在美国宪法或国会法律

规定范围内才有管辖权$其他案件均由州法院管辖#

%三&英美法系法律制度的主要特点

!

@

"在法律的思维方式和运作方式上$英美法系运用的是区别技术!

M).%)$>

6

-).9)$

6

4&39$)

L

-&

"#这一方法的模式可以归纳为*

!

运用归纳方法对前例中的

法律事实进行归纳-

"

运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳-

#

将两个

案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实-

$

运用比较的方法分析两

个案例中的实质性事实是否相同或相似-

%

找出前例中所包含的规则或原则-

&

如果两个案例中的实质性要件相同或相似$则根据遵循先例的原则$前例中包含的

规则或原则可以适用于待判案例#在对待先例的问题上有三种做法*

!

遵循先

例#一般来讲$下级法院应当遵循上级法院的判例$上诉法院还要遵循自己以前的

判例#

"

推翻先例#美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的

判决#

#

避开先例#主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻

它时$可以依前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例#

!

!

"在法律的形式上$判例法占有重要地位#判例法一般是指高级法院的判

决中所确立的法律原则或规则#这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响

力$由于这些规则是法官在审理案件时创立的$因此$又称为法官法!

N-?

6

&>2(?&

/(0

"#

除了判例法之外$英美法系国家还有一定数量的制定法!

F%(%-%&/(0

"$同时$

还有一些法典#如美国的(统一商法典)%美国宪法等#但和大陆法系比较起来$它

的制定法和法典还是很少的$而且对法律制度的影响远没有判例法大#在判例法

和制定法的关系上$是一种相互作用%相互制约的关系#制定法可以改变判例法$

同时$制定法在适用的过程中$通过法官的解释$判例法又可以修正制定法$如果这

"@

种解释过分偏离了立法者的意图$又会被立法者以制定法的形式予以改变#

!

C

"在法律的分类方面$英美法系没有严格的部门法概念$他们的法律分类比

较偏重实用#其原因有以下几点*

!

英美法系从一开始就十分重视令状!

O')%

"和

诉讼!

/)%)

6

(%)*$

"的形式$这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性$因此

就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究#

"

英美法系重判例法$而反对法典

编纂$判例法偏重实践经验$而忽视抽象的概括和理论探讨#

#

英美法系在法院

的设置上分为普通法院和衡平法院$普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国

会和国王争夺权利的表现$从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和

补充$衡平法是以普通法为基础的#其价值在于指出了一般正义和个别正义的冲

突和矛盾$而没有普通法院和行政法院的区分#因此$对涉及政治权力的案件和普

通私人案件在处理时没有明显的区分#这也阻碍了对法律的分类$尤其是难以形

成公法和私法观念#

$

在英美法系的发展过程中$起主要推动作用的是法官和律

师#而且其教育方式也是以学徒制为主$这就决定了他们更加关注具体案件$而轻

视抽象理论意义上的法律分类#

!

E

"在法学教育方面$美国将法学教育定位于职业教育$学生入学前已取得一

个学士学位$教学方法是判例教学法$重视培养学生的实际操作能力$毕业后授予

法律博士学位!

N-').M*3%*'

"$而且各学校有较大的自主权$不受教育行政机关的

制约#在英国$大学的法学教育和大陆法系有些相似$也偏重于系统讲授$但大学

毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训$而这时的教育主要是职

业教育$仍然受学徒制教育传统的影响#

!

I

"在法律职业方面$职业流动性大$法官尤其是联邦法院的法官一般都来自

律师#而且律师在政治上非常活跃#法官和律师的社会地位也比大陆法系高#

三! 大陆法系和英美法系的主要差异

%一&法律渊源不同

大陆法系是成文法系$其法律以成文法即制定法的方式存在$它的法律渊源包

括立法机关制定的各种规范性法律文件%行政机关颁布的各种行政法规以及本国

参加的国际条约$但不包括司法判例#英美法系的法律渊源包括判例和各种制定

法$判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位#

%二&法律结构不同

大陆法系承袭古代罗马法的传统$习惯于用法典的形式对某一法律部门的法

@@

律规范做统一的系统性规定$法典构成了法律体系结构的主干#英美法系很少制

定法典$习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定$因而$其法律体系在结

构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的#

%三&法官的权限不同

大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件$法官对成文法的解

释也需受成文法本身的严格限制$故法官只能适用法律而不能创造法律#英美法

系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件$而且$也可以在一

定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例$从而$法官不仅适用法

律$也在一定的范围内创造法律#

%四&诉讼程序不同

大陆法系的诉讼程序以法官为重心$突出法官职能$具有纠问程序的特点$而

且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件#英美法系的诉讼程序以原告%被

告及其辩护人和代理人为重心$法官只是双方争论的&仲裁人'而不能参与争论$与

这种对抗式!也称抗辩式"程序同时存在的是陪审团制度$陪审团主要负责做出事

实上的结论和法律上的基本结论!如有罪或无罪"$法官负责做出法律上的具体结

论$即判决#

此外$两大法系在法律分类%法律术语%法学教育%司法人员录用和司法体制等

方面$也有许多不同之处#

!案例!"%

"土地买卖违约金案

原告同意以@!PI

万美元的价格向汤普金斯出售一块土地)佛罗里达州*!汤普

金斯交付@

万美元给经纪人作为定金"合同中规定!如果买受人不履行合同!出卖

人有权选择以没收定金的方式作为赔偿"结果!汤普金斯违约!但经纪人误将定金

返还汤普金斯"原告对汤普金斯和经纪人提起诉讼"一审法院认为!该定金条款

属于惩罚性的!驳回了原告的起诉!原告提起上诉"

问#该土地买卖合同中的定金条款是属于惩罚性的还是补偿性的$

!案例分析"

在英美法系中!惩罚性的违约金条款是无效的"确定一个定金条款是惩罚性

的还是补偿性的!主要依据订立合同时!对于违约可能造成的损害结果是否易于确

定"初审法院依据Q

G

2($=P1*9&$

)

KCF*P!?CAC

)

R+(P@AIE

**案的先例原则#认

为%不动产交易之损害赔偿!于定约时易于确定&!故构成惩罚性条款而无效"上诉

法院认为%佛罗里达州不动产交易的价格变化极大!每年不同!每季不同&!双方签

订合同时!对于违约可能造成的损害结果无法清楚地确定!因此可以在合同中预先

!@

规定以交付定金的方式作为违约金的一种形式!以便于一方违约时!另一方可以得

到及时的救济!故不属于惩罚性条款!该定金条款有效"

!案例引申"

若在大陆法系国家!法官的判决依据是什么$

答#在大陆法系国家!法官只能从现存的法律规定中找到适用的法律条款!将

其与事实相联系!推论出必然的结果"大陆法国家通常都认为定金具有惩罚性的

功能!承认定金条款的效力"

!知识引入"

从大陆法系与英美法系来看!违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与

惩罚性违约金两类"补偿性违约金!指当事人约定的违约金是双方预先确定的违

约损害赔偿!其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失!具有补偿功能"

惩罚性违约金!指对债务人的违约行为进行惩罚!以确保合同得以履行!因此它不

仅具有法律责任的救济功能和担保功能!还具备了惩罚功能"

第三节!

国际商法的沿革

商法是随着商品经济的产生而产生$随着商品经济的发展而不断发展起来的$

商法的演进有着自己的阶段性和一种自由发展的特征#

一! 商法的萌芽时期

商法源于古老的商事习惯#公元前@I

世纪$(赫梯法典)中就有对商品价格管

理的规定#公元前A

世纪$罗得人!

J9*?)($.

"和腓尼基人!

<9*&$)3)($.

"从事航海

贸易$足迹遍及欧%亚%非三洲#罗得岛是地中海最东部的一个小岛$面积为@CAH

平方公里$当时是航海贸易的中心#许多海事案件在此解决$渐成习惯$经过几个

世纪的汇集$形成了一部航海习惯法...(罗得海法)$其中规定了船长航海中为挽

救船舶和货物免受危险而造成的损失$应由所有货主和船主按比例分担$这就是海

商法规定的共同海损的起源#公元前@H

世纪$古巴比伦王国的第六代国王汉谟拉

比在位期间制定的(汉谟拉比法典)中就有关于买卖%租赁%借贷%寄存%雇工%建筑

工程%运输的规定$以及关于&商人'的规定#在古罗马$罗马法中虽然没有民法与

商法的区分$但是在适用于非罗马公民和罗马公民与外邦人之间的&万民法'中$已

经包含了大量的商业习惯法$用于调整罗马帝国范围内的商业交易活动#

C@

二! 商人习惯法时期

国际商法的第一个发展阶段是起源于中世纪!公元@@

'

@I

世纪"的商人习惯

法$即&商人法'!

/(0S&'39($%

"时期#它最早出自于地中海沿岸的威尼斯%热那

亚等城邦国家商人之间的自治规约#随着海上贸易的发展$逐渐扩展到西班牙%英

国和法国等地#

公元@"

世纪以后$在西欧$尤其是地中海沿岸%北海沿岸和波罗的海沿岸出现

了定期集市$并逐渐成为职业商人从事商业贸易的固定市场#与此同时$海上贸易

也以这三大海岸为中心发展起来#随着商业的繁荣和发展$这些定期化的贸易活

动呈现出&国际化'趋势$使得交易规则和习惯得以统一$具有了&国际性'的特征#

这一时期的商人习惯法$除了成文的单行法规和习惯法外$还包括商人同业行会自

治规则和商事裁判庭的判例#陆上贸易和海上贸易的发展$促进了西欧城市的发

展#在这些城市中$逐渐强大起来的商人为了摆脱封建势力的干预和束缚$组织了

各种商会组织$根据商业习惯和行业特点制定了一些自治规则$使用于本行业商会

内$具有典型的&民间性'特征#为了解决交易过程的纠纷$专门成立了商人法庭$

由商人自己选择与本案无关的商人担任法庭的法官$按照&公平合理'的原则$裁决

彼此间发生的纠纷$具有较强的&公正性'特征#这些裁决作出后$即成为习惯法规

则的一部分$适用于商人间的贸易活动$其范围涵盖商业合伙%商事代理%商业账

簿%商业合同%票据%破产%保险%运输以及海商等领域#

三! 商法国内化时期

@K

世纪以来$随着欧洲中央集权国家的兴起$城邦国家不复存在$商人法逐渐

被欧洲各国采用各种形式纳入本国的国内法$从而使商法失去了原有的国际性或

跨国性$国际商法进入了它的第二个发展阶段...商法国内化时期#

法国在路易十四统治时期$在N

/

,

/科尔贝尔的主持下$颁布了(商事敕令)

和(海商敕令)$成为最早的商事单行立法$为大陆法国家的商法典奠定了基础#近

代资本主义第一部商法法典是拿破仑于@H"K

年颁布的(法国商法典)$受其影响$

荷兰%比利时%希腊%土耳其%西班牙%葡萄牙等国相继颁布了商法典#

@HAK

年制

定$

@A""

年@

月@

日起生效的(德国商法典)对许多国家也有很大影响$如奥地利商

法%日本商法#

在英美两国$商法的发展与欧洲大陆不同$英美法的历史上$只有普通法

!

1*22*$/(0

"和衡平法!

;

L

-)%

G

/(0

"之分$并无民商法之分#

@KIB

年$时任大法

E@

官的曼斯菲尔德男爵!

/*'?S($.:)&+?

"将商人法混入普通法以后$就不存在单独的

商法了#但是在英国$商品买卖%公司%票据%保险%海商%破产等方面都制定了单行

法规$如@HH!

年的(票据法)和@HAC

年的(货物买卖法)$商法的成文化倾向趋于明

显#在美国$全国州法律统一委员会会议从@HAB

年起公布了许多统一法规$包括

(统一流通票据法)%(统一买卖法)%(统一仓库收据法)%(统一股票转让法)%(统一

提单法)%(统一附条件销售法)%(统一信托收据法)#在这些统一法规的基础上$

@AI!

年又公布了(统一商法典)#

四! 商法一体化时期

第二次世界大战以后$特别是!"

世纪B"

年代以来$商法进入了它的第三个发

展阶段$其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性#早在@A!B

年$在意大利政

府的倡导下$就成立了罗马国际统一私法协会这一政府间的国际组织$致力于国际

间的商法统一工作$后因战争而中断#商法之所以恢复国际性和统一性$主要是因

为战后$随着世界贸易的发展$各国之间的经济联系日益密切$经济生活越来越国

际化$相互依赖的程度大大增强#国际经济的发展趋势$在客观上要求建立一套调

整国际经济贸易关系的统一的国际商法$为国际经济交往提供良好的法律环境#

另一方面$各国在长期贸易交往中已逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯

做法$各国的贸易做法日趋接近$这种情况也为统一国际商法创造了条件#

@ABB

年@!

月@K

日$联合国大会通过决议$设立了联合国国际贸易法委员会$旨在促进

国际贸易法的逐步协调和统一#在它的主持下$先后制定并通过了(国际货物买卖

时效公约)!

@AKE

年"%(联合国国际贸易法委员会仲裁规则)!

@AKB

年"%(联合国海

上货物运输公约)!(汉堡规则)$

@AKH

年"%(联合国国际货物销售合同公约)!

@AH"

年"等#国际商会成立于@A@A

年$是由欧美等国的工商业者组成的国际团体$总部

设在巴黎#由它负责制定的国际贸易惯例主要有(国际贸易术语解释通则)!修正

本$

!"""

年"%(跟单信用证统一惯例)!修正本$

@AAC

年"%(托收统一规则)!修正本$

@AAI

年"等#针对新出现的电子商务$

@AAB

年$联合国大会通过了(联合国国际贸

易法委员会电子商业示范法)$为电子商务的有关法律问题的统一提供指南#随着

世界经济一体化和全球化程度的加深$商法的国际统一也将不断深入$一个新的%

独立的国际商法正在形成之中#

五! 中国的商事立法

中国古代刑民不分%诸法合体的法制传统以及重农抑商%闭关锁国的政策观

I@

念$使得商品经济极度落后$缺少现代意义上的商事制度和规则$商法作为一个独

立的法律部门缺乏必要的生存条件和土壤#

中国近代商事立法始于清朝末年#鸦片战争后$清政府内外交困$为了挽救清

王朝的统治$顺应中外贸易日渐发展的形势$清政府开始掀起修订律例运动#

@A"E

年颁布了(大清商律)!其中包括(商人通例)和(公司律)"$这是中国历史上第一部

正式意义上的商法#

@A"B

年$又颁布了(大清破产律)$

@A"A

年$又拟定了(大清商

律草案)#但这部法典未及颁行$清政府即告覆灭#这一时期的商事立法$内容基

本上移植了德国商法的规定$采用民商分立的立法体例#

中华民国成立后$

@A@E

年$民国政府在对(大清商律)进行修改的基础上$先后

颁布了(中华民国公司条例)和(中华民国商人通例)$于当年A

月@

日起施行#此

外$还陆续颁布了(公司保息条例)%(商业注册规则)%(证券交易所法)%(物品交易

所条例)%(商标法)等商事法律#

@A!A

年$根据国民党中央政治会议确立的民商合

一的立法体例要求$国民党政府颁布了(中华民国民法)$将商法的主要内容并入民

法的债编$同时还先后颁布了(公司法)%(票据法)%(海商法)%(保险法)%(交易所

法)%(破产法)%(商事登记法)等商事单行法#至此$我国商事法律制度始得以建

立$商事单行法作为民法的特别法$与民法共同构成了旧中国的民商法体系#上述

法律经过多次修订后$在我国台湾地区仍在沿用#

新中国成立后$废除了国民党的&六法全书'#由于实行高度集中的计划经济

体制$商法失去了存在的社会经济基础$商事立法几近停滞状态#

!"

世纪H"

年代

改革开放后$商品经济获得了充分的发展$商事立法也日趋活跃$陆续制定了一系

列的商事单行法$

@AKA

年的(中外合资经营企业法)%

@AH@

年的(经济合同法)%

@AHI

年的(涉外经济合同法)%

@AHB

年的(外资企业法)%

@AHK

年的(技术合同法)%

@AHH

年的(中外合作经营企业法)等#

@AA!

年$中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标$我国商

事立法进入了一个全新的发展阶段#立法机关陆续通过了(海商法)!

@AA!

年"%

(公司法)!

@AAC

年"%(票据法)!

@AAI

年"%(保险法)!

@AAI

年"%(合伙企业法)!

@AAK

年"%(证券法)!

@AAH

年"%(合同法)!

@AAA

年"%(个人独资企业法)!

@AAA

年"%(信托

法)!

!""@

年"%(证券投资基金法)!

!""C

年"%(企业破产法)!

!""B

年"%(物权法)

!

!""K

年"等一系列重要的商事法律#上述法律构成了我国商事法律制度的基本

内容$商法作为一个独立的法律部门在我国已经形成$但是构建完善的中国商法体

系仍是一个需要不断进行探索的课题#

B@

自!

测!

题

一#单项选择题

@P

下列属于大陆法系的国家是%

!!

&$

DP

加拿大,P

爱尔兰1P

法国MP

中国

!P

下列属于普通法系的国家是%

!!

&$

DP

英国,P

德国1P

日本MP

意大利

CP

以下属于国际商法渊源的是%

!!

&$

DP

国际商事惯例,P

习惯1P

学理解释MP

领袖的命令

二#多项选择题

@P

英国法的'遵循先例的原则(包括%

!!

&$

DP

上议院的判决是具有约束力的先例!全国各级审判机关均须遵循

,P

上诉法院的判决可构成对其自身以及下级法院有约束力的先例

1P

高级法院每一个庭的判决对一切低级法院有约束力

!P

普通法的主要救济方式有%

!!

&$

DP

金钱赔偿,P

返还财产1P

实际履行MP

罚金

CP

国际商事法律关系的主体包括%

!!

&$

DP

国家,P

企业1P

个人MP

公司

三#辨析题

@P

国际商法的'国际(一词的含义是指'国家与国家(的意思$%

!!

&

!P

普通法系以判例法作为其法律主要渊源!大陆法系以成文法作为其主要法

律渊源$%

!!

&

CP

一般来说!学理属于大陆法国家的法律渊源$%

!!

&

EP

中国属于民商合一的立法体系$%

!!

&

四#简答题

@P

简述国际商法的概念及其主要渊源$

!P

简述西方两大法系的分布范围及其主要差异$

CP

简述国际商法的历史沿革$

EP

你认为中国法律制度受哪个法系的影响最大) 为什么)

五#案例分析题

在货物买卖关系中!买方或卖方中有一方是中国公民#法人或其他经济组织!

而另一方是外国的公民#法人或其他经济组织$

问*这一买卖关系是否是国际商事关系)

K@

第二章!

国际商事组织法

学 习 目 标

通过本章学习!让学生了解国际商事组织的法律形式"掌握独资企业的法律特

征#设立#解散和清算"掌握合伙企业的法律特征#设立#内外部关系#入伙与退伙"

掌握公司资本"了解公司的组织机构"掌握公司企业的法律特征#设立条件#合并#

分立#解散与清算$学会运用所学知识分析实际案例!指导就业和创业实践中遇到

的法律问题$

案 例 导 读

!案!!

例"

本案原告是个粮食买卖商!被告是种谷物的农场主"原告和被告通过电话协

商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦!价格为每蒲式耳!PH"

美元"根据商业

习惯!原告便将电话里的协议写成备忘录转给被告!以确认此买卖"但事隔不久!

小麦价格猛涨!被告以没有书面合同为由否认此买卖"原告认为被告毁约!诉诸法

院!请求赔偿损失"根据美国统一商法典规定!价金在I""

美元以上的买卖必须订

立书面合同"法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立!不

必要当事人签字!如不是商人则要有正式的书面合同"试问#本案争议如何处理$

!解!!

析"

该案的核心问题是农场主是否是商人"堪萨斯最高法院认为!被告农场主对

种小麦虽有一定的知识!但他不是以买卖小麦为业的买卖商!没有买卖小麦的专门

技能!因此!买卖合同的形式要件不具备!合同未成立!被告胜诉"由此可见!在商

事交易中!商人与非商人的法律责任是不一样的"商人应是以一定的组织形式!从

事营业活动!拥有独立财产!经注册登记!并以自己的名义以实施商业交易为职业

的组织或个人"建立商人制度!是为了区别商事主体和民事主体!对商事主体适用

不同于民法的商事法律规则"

第一节!

商事组织概述

一! 商事组织概念和分类

企业!

;$%&'

T

').&

"是经济学领域的概念$是依法成立并具备一定的组织形式$

以营利为目的的专门从事生产经营或者服务的经济组织#

投资举办企业$作为人类谋生和积聚财富的手段和方式$从典型意义上讲是自

然人单独或者联合进行的#企业的法律形式也正是基于自然人投资是单独或者联

合进行而规定的#

商事组织!

,-.)$&..5'

6

($)7(%)*$.

"$也称商事企业$是依法成立的以自己名义

从事营利性活动并具有一定规模的经济组织$是国际商事活动的主体#世界各国

的商事组织有多种多样的组织形式#不同类型的商事组织$在法律地位%设立程

序%投资者权利与义务%内部组织机构的设置%管理权分配%税收等方面存在很大的

差异#一般而言$西方各国商事组织的法律形式主要有三类$即个人独资企业%合

伙企业和公司#

从!"

世纪A"

年代开始$我国关于经济主体或商事组织的立法开始同国际接

轨$先后颁布并实施了(公司法)!

@AAC

年"%(合伙企业法)!

@AAK

年"%(个人独资企

业法)!

@AAA

年"#

二! 商事组织法律形式的选择

商事组织的法律形式是各国法律对市场经济下投资者从事商业活动所提供的

一种基本的途径和方式$因而在创办企业活动中就要从中选择一种#在法定形式

中选择是有效的$在法律形式之外选择是不受法律保护的#

选择商事组织的法律形式的根本原则是$根据投资者自身不同客观情况和主

观愿望$并结合法律规定来进行#通常影响投资者选择商事组织的法律形式的主

要因素有*所经营企业的性质和规模-企业的控制和管理模式-参加经营事业的人

员数量和相互信任关系-利润分配和亏损分担的结构-资本和信用的需求情况-投

资风险大小-投资者权利转让难易%税收%设立程序和开办费用等#

A@

第二节!

个人独资企业法

一! 个人独资企业

%一&个人独资企业的概念

个人独资企业!

F*+&<'*

T

')&%*'.9)

T

"即个人企业$是由一个自然人单独出资并

经营$企业财产为投资人个人所有$投资人以其个人所有财产对企业债务承担无限

责任的商事组织#

%二&个人独资企业的法律特征

!$

个人独资企业的投资主体仅为一个自然人

德国的独资企业只能表现为商自然人$即独资商人#法国的独资企业也是由

商法加以规范的$是商法上的独立主体$即商个人#美国%加拿大的独资企业与自

然人也无本质的区别#

#$

个人独资企业不是独立的法人

个人独资企业的人格依附于投资者的人格而不具有独立性#因此$在市场经

济发展较规范的国家和地区$个人独资企业本身不是单独的纳税主体#

%$

个人独资企业的全部财产归投资者个人所有

个人独资企业的财产与出资者的个人财产是相通的$出资人就是个人独资企

业的所有人#

&$

投资者对个人独资企业的经营管理拥有绝对的控制权与支配权

尽管个人独资企业有时聘用经理或其他职员$但经营的最高决策权仍属于出

资人$投资者有权决定企业的停业%关闭等事项#投资者死亡$个人独资企业终止#

'$

投资者以个人的全部财产对个人独资企业债务承担无限责任

当个人独资企业因各种原因而解散或者企业存续期间$个人独资企业财产不

足以清偿其债务的$投资者应当以其个人的其他财产予以清偿#

二! 个人独资企业的设立

个人独资企业的设立$应当符合法律所规定的条件#与合伙企业和公司相比

"!

较$就设立的条件和程序来说$个人独资企业的设立更加简便易行#

投资者只能是一个自然人#个人独资企业的投资者必须是完全民事行为能力

人$法律和行政法规规定禁止从事营利性活动人不得作为投资者申请设立个人独

资企业#法人及其分支机构和国家也不能成为个人独资企业的投资者#在我国$

外国自然人投资设立独资企业$适用(中华人民共和国外资企业法)#

个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的业务相符合#各国法律一般

规定$个人独资企业名称中不得出现&有限'或者&有限责任'的字样#

理论上$投资者只需投资一元钱即可申请设立个人独资企业#法律并没有对

个人独资企业的设立规定最低投资数额限制#法律规定的投资者出资$只是经营

的条件$不具有对个人独资企业的债权人担保的效力#

各国法律一般规定$个人独资企业的设立$必须进行商事登记#在领取个人独

资企业营业执照前$投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动#

三! 个人独资企业事务管理

各国法律一般都规定$个人独资企业的投资者既可以自行管理企业事务$也可

以委托或者聘任其他具有民事行为能力的人管理企业事务#

投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得损害投资者利益#

受托人或者受聘人代表企业对外进行活动的法律后果由个人独资企业承担#

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制$不得对抗善意第三人#

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信%勤勉义务$按照与投资人签订的合同

负责个人独资企业的事务管理#

!案例#"!

"汤姆森诉汉斯案

汤姆森投资设立个人独资企业!从事运输业务"在经营过程中!汤姆森委托汉

斯对企业进行经营管理!并签订委托经营管理协议!但是为了加强对企业的控制!

在委托经营协议中约定!凡从事标的额为@"

万元以上的业务!必须经过汤姆森的

批准"其后!汉斯在经营过程中与第三人谈妥了一宗业务!标的额为@E

万元"汉

斯当时准备向汤姆森请示!但汤姆森此时正在国外学习!无法取得联系"为了促成

该笔业务汉斯便签订了合同!但是没有讲明自己不具有签订该合同的资格"试问#

汉斯与第三人签订的合同是否对该个人独立企业发生效力$ 汤姆森对该独资企业

的债务承担什么责任$

!案例分析"

根据独资企业法的规定!投资人对受托人职权的限制不得对抗善意第三人"

因此!本案中第三人不知汉斯无权签订该合同!所以汤姆森对汉斯签订合同权力的

@!

限制不能对抗第三人!汉斯与第三人签订的合同有效"因而!此合同对独资企业发

生效力"汤姆森应当对独资企业的债务承担个人责任"

!案例引申"

如何判断第三人的善意$ 汉斯签订该合同后!假如给独资企业造成重大损失!

汤姆森的损失应当由谁承担$

答#第三人知道或者不可能不知道投资者对受托人订约能力的限制!则第三人

主观上为恶意!否则为善意"但是!汤姆森限制汉斯签订合同能力的约定对双方当

事人是有效的"汉斯违反约定!导致企业财产(名誉损失的!投资者有权要求其承

担损失赔偿责任"

!知识引入"

善意!英语为6

**?:()%9

!包括%信用&(%诚实&(%真诚&(%公开&(%不含有欺骗和

伪装&!它存在于人们的理念之中"在民法上究竟什么是善意$ 很难给其下一个统

一(明确的定义!它往往需要借助于具体制度加以说明"+牛津法律大辞典,的定义

为#%如果一个人诚实行事!即不知道或无理由相信其主张没有根据!他就是善意行

为&!%当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实!则不存在善意&"有的学

者将善意概括为不知某种情形存在!善意为一种事实"我们认为!民法上的善意是

指!行为人在从事民事行为时!不知道或无法知道其行为缺乏法律根据!而认为其

行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态"

第三节!

合伙企业法

一! 合伙企业

%一&合伙企业的概念

合伙企业!

<('%$&'.9)

T

"是两个或两个以上的人订立合伙协议$共同经营%共同

出资%共享利润%共担风险而组成的商事组织#

大陆法将合伙主要分为普通合伙!

U&$&'(+<('%$&'.9)

T

"和隐名合伙!

M*'2($%

<('%$&'.9)

T

"#普通合伙由两人或数人共同出资%共同经营$合伙人对合伙债务承

担无限连带责任#隐名合伙是出名合伙人和隐名合伙人之间的协议$双方约定$隐

名合伙人对出名合伙人所经营的事业出资$分享其所得利益并分担其所受损失$但

!!

不参与经营管理#这两种合伙的主要区别在于*普通合伙人的出资及其他合伙财

产$归全体合伙人共同所有-而隐名合伙人的出资$其财产所有权转移给出名合伙

人#普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任-而隐名合伙人对合伙债务以出资

额为限分担责任#中国法律规定$上市公司%国有独资公司%国有企业以及公益性

的事业单位%社会团体等不得成为普通合伙人$但可以成为有限合伙人#这两类合

伙企业$就其法律性质而言$都不具备独立的法律人格$因而都不是法人#

英美法中的合伙主要有两种形式*普通合伙!

U&$&'(+<('%$&'.9)

T

"和有限合伙

!

/)2)%&?<('%$&'.9)

T

"#英美法中的普通合伙与大陆法中的普通合伙相同#英美

法中的有限合伙$由一名或一名以上的普通合伙人与一名或一名以上的有限合伙

人组成#普通合伙人对合伙债务负无限连带责任-有限合伙人以出资额为限分担

合伙债务#与大陆法中隐名合伙不同$英美法中的有限合伙人不必将其投资的财

产所有权转归普通合伙人#有限合伙在大陆法中又称为两合公司#在英美法中$

合伙也不具有法人地位#

@AAE

年美国(统一合伙法)规定$合伙是两个或两个以上的人以营利为目的%

以共有人的身份经营一项企业而形成的社团$不管当事人是否有组成一个合伙的

意向#美国合伙的外延十分广泛$只要符合上述合伙定义的社团而又不是依据其

他特定的法律设立的企业都是合伙#合伙是一种&剩余企业'$即不属于任何其他

企业的企业$即可推定为合伙$不管当事人主观是否有设立合伙关系的意思$也不

需要履行任何特定的手续#

我国(合伙企业法)规定我国的合伙企业分为普通合伙和有限合伙两种形式$

合伙人包括自然人%法人和其他组织#合伙企业在我国不具有法人资格#

%二&合伙企业的法律特征

一般而言$合伙具有以下主要特征*

!$

合伙协议$

()*+,-*./0

1

2

3

*--4-,+.

%是合伙企业建立的基石

合伙人之间通过签订合伙协议$规定各合伙人在合伙中的权利和义务#

#$

合伙企业的合伙人应当是两人以上

在法律上$合伙被大多数国家视为是自然人的联合#对合伙组织的成员人数

有很多限制#如英国规定$除律师%证券批发商%会计师等外$其他合伙组织的成员

人数不得超过C"

人#美国州法大多规定$合伙组织的成员人数不得超过I"

人#

中国规定合伙人数一般不超过I"

人#但近年来个别国家$如日本%法国%比利时%

中国等国$允许法人成为合伙人#

%$

普通合伙人对合伙企业的债务负无限或者无限连带责任

普通合伙人以其个人的全部财产作为合伙债务的担保#一旦合伙企业的财产

C!

不足以清偿其债务$债权人有权向任何一位普通合伙人请求其履行全部债务#

&$

合伙企业一般不具有法人资格

对于合伙企业的法律地位$各国法律的规定不尽相同$多数国家只承认其是独

立的商事主体资格$但不承认其具有独立的法人资格#但法国%荷兰%比利时等国

法律则规定合伙企业具有法人资格#如(法国民法典)第@HE!

条规定*&隐名合伙

以外的合伙$自登记之日起享有法人资格#'在我国$合伙企业也不具有法人资格$

但具有诉讼主体资格#

!案例#"#

"纽本诉玛斯本登案$

!56&

%

原告)纽本*曾与一个叫克瑞金的人签订一份书面合同!议定购买通过%约克车

行&建造的布德莱号汽车!原告付清全部价款后!克瑞金没有交货即不见踪影了"

原告认为克瑞金和被告)玛斯本登*是合伙人!被告曾向%约克车行&无息投入H

万I

千美元!并以为布莱德号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营!原告到%约

克车行&时!如果克瑞金不在便总是与被告打交道!被告还从汽车销售中取得利润"

被告则辩称所投入的H

万I

千美元属贷款!取得汽车销售款是%贷款&偿还和购买

部件等劳务的报酬"试问#本案中约克车行是合伙企业吗$ 为什么$

!案例分析"

法院最后判决被告败诉"其理由是#既然为%贷款&!还款量或还款时间就应该

是固定的!而不应该等到汽车销售时'既然为劳务报酬!那么也应是定时定量支付

的!被告的资金投入或取得却不具备%贷款&和%劳务报酬&的特征!故被告应被视为

克瑞金的合伙人"

!案例引申"

如何判断当事人之间合伙关系的存在$

答#在英美法系国家!即使合伙人之间没有明确的合伙协议!法院也可以依据

一定的条件判定当事人之间存在合伙关系!这种合伙被称为%事实上的合伙&"在

判定事实上的合伙是否存在时!法院一般考虑以下几个因素#一是合伙人是否按出

资比例或约定分享利润(分担损失'二是合伙企业的财产是否归合伙人共有'三是

合伙人是否在合伙组织的经营管理中享有同样的权利"

!知识引入"

美国+统一合伙法,第K

条规定!判断合伙关系是否存在!应当考虑以下情况'

如果合伙人之间没有合伙关系!那么他们对第三人也不是合伙关系'共有(部分共

有本身不在共有人之间建立合伙关系'共同享有收益本身不在共享者之间建立合

伙关系'从商事活动中按投资份额分享收益是存在商事合伙的初步证据!但是应排

除下面几种情况#分期偿付的债款(向雇员支付的工资或向房主支付的租金(向死

亡合伙人的遗孀或继承人支付的年金(贷款的利息(买卖货物应支付的对价"

E!

二! 合伙企业的成立"

<('%$&'.9)

T

R*'2(%)*$

#

各国一般认为$合伙组织是基于合伙人之间的协议而成立的#对于合伙企业

的登记$各个国家有不同的规定$有的国家要求合伙组织必须履行登记手续-有的

则没有对合伙企业的登记做出直接的规定$但法律的规定使当事人必然选择登记

的方式成立$如(德国商法典)规定$如果合伙企业没有登记而进行了某项商事活

动$它即可从此时存在#但对于第三人来说$在登记以前$合伙企业不能以合伙的

事实存在来对抗第三人$合伙企业只有在登记后才被视为存在#

大陆法系的国家一般要求设立合伙组织时须履行申请登记手续#我国(合伙

企业法)也要求$合伙企业经申请获准登记并领取营业执照后$方可从事经营活动#

英美法系的国家对普通合伙一般不要求有政府的批准登记$但要求所有的合

伙组织都必须有合法的目的#此外$英国的(合伙法)对合伙组织的商号名称有特

别要求*合伙组织的商号一般应以普通合伙人的姓氏命名$在姓氏之后可以加上

&商号'!

R)'2

"或&公司'!

1*2

T

($

G

"字样$但无论是普通合伙还是有限合伙$其名称

中均不得加上&有限'字样$否则给予罚款#

美国要求律师业%医师业之类的少数合伙组织须向主管部门申领开业执照后

才能正式从业-对有限合伙组织美国各州一般要求它们须领取营业执照$且要将该

执照复本存放于州务卿处$有限合伙组织的名称也要求含有有限合伙人的姓名$且

得加&有限合伙'的字样#

我国合伙企业法规定合伙企业的设立必须登记$有限合伙企业的名称必须标

注&有限合伙'的字样#

由于多数国家并不赋予合伙企业以法人资格$合伙协议就成为合伙企业成立%

合伙人享有权利和承担义务的重要依据#在把合伙企业视为法人的国家一般规

定$在合伙协议订立后$可以再制定章程$章程可以是协议本身$也可以是协议的具

体化或补充条款#英美国家虽不承认合伙企业的法人资格$但在某些特定场合也

把合伙视为一个实体#可以以合伙的名义起诉%应诉#这点规定我国与英美相同#

三! 合伙企业的内外部关系

合伙企业的内部关系是指合伙人之间的关系$即合伙人之间的权利义务关系#

%一&合伙人的权利%

J)

6

9%.(2*$

6

<('%$&'.

&

!$

分享利润的权利

每一合伙人均有根据合伙协议规定的比例取得利润的权利#如果协议中没有

I!

规定$则应根据各国合伙法的规定分配利润#英国%美国%德国%中国等国合伙法规

定$合伙人应平均地分配利润$而不考虑合伙人出资的多少#法国法则规定应按合

伙人的出资比例分享利润#

#$

参与经营管理的权利

除非合伙协议有相反的规定$每一合伙人均有平等地参与合伙管理%对外以合

伙的名义进行业务活动的权利#实际生活中$合伙协议常常规定由某一位或几位

合伙人负责合伙的日常管理#

%$

监督和检查账目的权利

每一合伙人都有权了解%查询有关合伙经营状况的各种情况$负责日常业务的

合伙人不得拒绝合伙人随时查阅合伙企业的账目并提出质询的要求#

%二&合伙人的义务%

49&M-%)&.*:<('%$&'.

&

!$

缴纳出资的义务

合伙人在签订合伙合同之后$有义务按照合同规定的时间%数额%方式缴纳出

资!

1*$%')V-%)*$.

"#合伙人一般可以以金钱%实物%技术或已完成了的劳务出资#

#$

忠实的义务

合伙人必须为合伙企业的最大利益服务-不得擅自利用合伙企业的财产为自

己牟取私利-不得经营与合伙企业相竞争的事业-应及时向其他合伙人报告有关企

业的各种情况和信息#合伙人违反忠实义务所获得的利益$必须全部转交给合伙

企业#

%$

谨慎和注意的义务

参与经营管理的合伙人在执行合伙业务时$必须履行谨慎和小心义务!

M-%

G

*:1('&

"#因其失职而给合伙企业造成损失$其他合伙人有权请求赔偿#

&$

不得随意转让出资的义务

合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三

人$也不得介绍第三人入伙#

合伙企业外部关系是合伙企业与第三人的权利义务关系#合伙人在执行合伙

企业的通常业务中所做出的行为$对合伙企业和其他合伙人均具有拘束力#合伙

人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制$不得用以对抗不知情的第三人#在

从事通常的合伙事务过程中$合伙人所做的侵权行为$应由合伙企业承担责任#但

是$合伙企业有权向具有主观过错的合伙人追偿#普通合伙人因合伙而对第三人

负无限连带责任#

!案例#"%

"

三井是某合伙企业的合伙人之一!与其他三个合伙人一起被授权参与经营管

B!

理"

!""H

年I

月!他在没有通知其他合伙人的情况下!擅自与某企业签订了一项

合同!结果使得该合伙企业遭受损失而负债"同年@"

月!他退出该合伙企业"

@!

月!债权人要求该合伙企业支付这笔债务!遭到拒付!其理由是其他三个合伙人对

此不知情'债权人要求三井支付!也遭到拒付!其理由是他已经退出该合伙企业"

试问#合伙企业能否拒绝该债权人清偿债务请求$

!案例分析"

根据各国法律规定!每个合伙人在执行合伙企业的通常业务时所做出的行为!

对合伙企业及其他合伙人都具有约束力"本案中该合伙企业必须支付这笔债务!

不能拒绝债权人的请求"

!案例引申"

本案中!三井应承担何种法律责任$

答#虽然三井有权与其他三个合伙人一起共同经营管理该合伙企业!但是他却

擅自越权与某企业签订了一项合同!存在主观上的过失!因此给合伙企业造成重大

损失!合伙企业清偿某企业债务后!有权要求三井赔偿因自己过失而给合伙企业所

造成的损失"

!知识引入"

美国+统一合伙法,第A

条规定!为了合伙的利益!每一个合伙人都是合伙的代

理人"各合伙人的行为!包括以合伙的名义执行的任何文件!明显地以通常方式执

行合伙业务的行为均约束合伙!除非在特定事务中该合伙人实际上无权执行合伙

业务并且与其进行交易的人已经知道该合伙人无权在特定事务上执行合伙业务"

违背了权力限制的合伙人的行为不能使合伙受已经知道该权力限制的人的行为的

约束"

四! 入伙与退伙

%一&入伙

入伙$是指在合伙企业存续期间$合伙人以外的其他人取得合伙人资格的法律

行为#各国合伙法一般规定$新合伙人入伙必须经全体合伙人一致同意$并依法订

立书面的入伙协议#

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担何种形式的责任$各国法律规定不尽

相同#美国(统一合伙法)规定$新入伙的合伙人对其入伙前的债务不承担个人责

任#但由于合伙财产必须首先用于清偿合伙债务$包括其入伙前的债务$因此$新

入伙的合伙人实际上以其投入合伙的财产对其入伙前的合伙债务承担责任#英国

K!

法律规定$加入商行的合伙人对入伙前的债务不承担责任#

大陆法系的德国%日本%瑞士等均规定新入伙的普通合伙人对入伙前的合伙企

业债务承担无限连带责任#法国规定$新合伙人被吸收参加一个已经存在的合伙

时$对入伙前合伙企业的债务不承担责任#

我国合伙企业法规定$当新合伙人入伙时$应当经全体合伙人同意$并依法订

立书面入伙协议#订立入伙协议时$原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的

经营状况和财务状况#入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利$承担同等责任#

入伙协议另有约定的$从其约定#新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务

承担无限连带责任#新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务$以其认

缴的出资额为限承担责任#

%二&退伙

退伙$是指合伙人消灭其合伙人身份的法律行为或者事实#退伙人对基于其

退伙前的原因发生的合伙企业债务$承担无限连带责任#退伙一般分为自愿退伙

和法定退伙两种类型#自愿退伙又分为协议退伙和通知退伙-法定退伙分为当然

退伙和除名#

我国(合伙企业法)规定$合伙协议约定合伙企业的经营期限的$有下列情形之

一时$合伙人可以退伙*

!

合伙协议约定的退伙事由出现-

"

经全体合伙人同意退

伙-

#

发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由-

$

其他合伙人严重违反合伙协

议约定的义务#合伙协议未约定合伙企业的经营期限的$合伙人在不给合伙企业

事务执行造成不利影响的情况下$可以退伙$但应当提前三十日通知其他合伙人#

合伙人违反上述规定$擅自退伙的$应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失#

合伙人有下列情形之一的$属于当然退伙*

!

死亡或者被依法宣告死亡-

"

被

依法宣告为无民事行为能力人-

#

个人丧失偿债能力-

$

被人民法院强制执行在

合伙企业中的全部财产份额#当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日#

如果合伙人有下列情形之一的$经其他合伙人一致同意$可以决议将其除名*

!

未履行出资义务-

"

因故意或者重大过失给合伙企业造成损失-

#

执行合伙企

业事务时有不正当行为-

$

合伙协议约定的其他事由#对合伙人的除名决议应当书

面通知被除名人#被除名人自接到除名通知之日起$除名生效$被除名人退伙#被除

名人对除名决议有异议的$可以在接到除名通知之日起三十日内$向人民法院起诉#

H!