Grensoverschrijdend Strafrecht
AVDRWEBINARS.NL
Spreker
Mr. I.N. Weski, advocaat Weski Heinrici Advocaten
25 oktober 201215:00-17:15 uur
AVDR Webinar
Tel.: 030 - 2201070
Webinar 0063
AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem
Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang
3
Inhoudsopgave
Spreker
Mr. I.N. Weski
Jurisprudentie
Ten aanzien van toetsing van de gegrondheid/proportionaliteit van startinformatie
EHRM, 25 maart 1998, Kopp v. Zwitserland p. 4
EHRM, 24 augustus 1998, Lambert v. Frankrijk p. 19
EHRM, 28 augustus 1992, Artner p. 23
Nemetz nr. 17168/90 Op dit moment niet online beschikbaar
Rechtbank Amsterdam in NbSr 2002, 292 p. 37
Ten aanzien van toetsing van buitenlandse (start)informatie
NJ 2000, 538 Op dit moment niet online beschikbaar
NJ 2003, 85 Op dit moment niet online beschikbaar
NbSr 2002, 260 p. 41
Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN BA4345 p. 44
NJ 1997, 12 Op dit moment niet online beschikbaar
Artikel 7 lid 2, Regelin Buitenlandse Verbindingsofficieren p. 49
Hof Amsterdam, 14 oktober 2011, LJN BT8411 p. 50
Ten aanzien van soevereiniteit
NS 2003, 247 p. 68
NJ 1998, 923 Op dit moment niet online beschikbaar
Beer en Regan v. Duitsland p. 72
Waite en Kennedy v. Duitsland p. 74
Art. 14, 31, 41 en 43(1) VWCV Op dit moment niet online beschikbaar
NJ 1993, 677 Op dit moment niet online beschikbaar
Hoge Raad, 17 april 2012, LJN BV9070 p. 86
Ten aanzien van ne bis in idem
Guzutok (C-187/01) en Brugge(C-385/01) p. 89
Gradinger (A-328-C) p. 100
Hoge Raad, 10 september 1996,
DD 97.001 Op dit moment niet online beschikbaar
Artikel 552l SV, 552k SV en art. 13 Bpolr p. 102
Hoge Raad, 19 november 1996,
NJ 1997, 155 Op dit moment niet online beschikbaar
Hoge Raad, 26 april 1988, NJ 1989, 186 Op dit moment niet online beschikbaar
Hoge Raad, 5 oktober 2010, LJN BL5629 p. 106
Ten aanzien van buitenlandse pleabargain
NJ 1995, 683 Op dit moment niet online beschikbaar
4
KOPP v. SWITZERLAND - 23224/94 [1998] ECHR 18 (25 March 1998)
CASE OF KOPP v. SWITZERLAND
(13/1997/797/1000)
JUDGMENT
STRASBOURG
25 March 1998
The present judgment is subject to editorial revision before its reproduction in final form
in Reports of Judgments and Decisions 1998. These reports are obtainable from the
publisher Carl Heymanns Verlag KG (Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln), who will
also arrange for their distribution in association with the agents for certain countries as
listed overleaf.
List of Agents
Belgium: Etablissements Emile Bruylant (rue de la Régence 67,
B-1000 Bruxelles)
Luxembourg: Librairie Promoculture (14, rue Duchscher
(place de Paris), B.P. 1142, L-1011 Luxembourg-Gare)
The Netherlands: B.V. Juridische Boekhandel & Antiquariaat
A. Jongbloed & Zoon (Noordeinde 39, NL-2514 GC ’s-Gravenhage)
SUMMARY[1]
Judgment delivered by a Chamber
Switzerland – monitoring of a law firm’s telephone lines on orders of the Federal Public
Prosecutor (sections 66(1 bis) and 77 of the Federal Criminal Procedure Act – “the
FCPA”)
I. ARTICLE 8 OF THE CONVENTION
A. Government’s preliminary objection
Reference to Court’s case-law – applicant had complained in his administrative appeal to
the Federal Council that tapping of his telephones had been illegal – consequently, he
had raised in substance his complaint relating to Article 8.
Conclusion: objection dismissed (unanimously).
B. Merits of complaint
1. Applicability
Telephone calls from and to business premises may be covered by notions of “private
life” and “correspondence” within meaning of Article 8 § 1 – not disputed.
2. Compliance
(a) Existence of interference
Interception of telephone calls constituted “interference by a public authority”, within
meaning of Article 8 § 2, with exercise of a right guaranteed to applicant under
paragraph 1 – subsequent use of recordings made had no bearing on that finding.
(b) Justification for the interference
(i). Whether interference was “in accordance with the law”
– Whether there was a legal basis in Swiss law
Reference to Court’s case-law – in principle, it was not for the Court to express an
opinion contrary to that of Federal Department of Justice and Police and Federal Council
on compatibility of judicially ordered tapping of applicant’s telephone with sections 66(1)
and 77 of the FCPA – Court could not ignore opinions of academic writers and Federal
Court’s case-law on the question – interference complained of therefore had a legal basis
in Swiss law.
– Quality of the law
Accessibility of the law: not in doubt in present case.
Law’s “foreseeability” as to meaning and nature of applicable measures:
As interception constituted a serious interference with private life and correspondence, it
had to be based on a “law” that was particularly precise, especially as the technology
available for use was continually becoming more sophisticated.
Safeguards afforded by Swiss law not without value – however, contradiction between
clear text of legislation which protected legal professional privilege when a lawyer was
being monitored as a third party and practice followed in present case – law did not
clearly state how, under what conditions and by whom distinction was to be drawn
5
between matters specifically connected with a lawyer’s work under instructions from a
party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel – above all,
it was astonishing that in practice this task was assigned to an official of the Post Office’s
legal department, a member of the executive, without supervision by an independent
judge – accordingly, applicant, as a lawyer, had not enjoyed minimum degree of
protection required by rule of law in a democratic society.
Conclusion: violation (unanimously).
(ii) Purpose and necessity of interference
Having found a breach of one of the requirements of Article 8 § 2, Court not required to
verify compliance with other two – not necessary to determine issue.
II. ARTICLE 13 OF THE CONVENTION
Applicant had expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before
Court.
Conclusion: Court not required to consider it of its own motion (unanimously).
III. ARTICLE 50 OF THE CONVENTION
Pecuniary damage: applicant unable to prove existence of causal connection between
interception of his telephone calls and alleged loss – claim dismissed.
Non-pecuniary damage: finding of violation constituted sufficient compensation.
Costs and expenses: claim allowed in part.
Conclusion: respondent State to pay applicant specified sum for costs and expenses
(unanimously).
COURT'S CASE-LAW REFERRED TO
2.8.1984, Malone v. the United Kingdom; 24.4.1990, Kruslin v. France and Huvig v.
France; 16.12.1992, Niemietz v. Germany; 23.10.1996, Ankerl v. Switzerland;
25.6.1997, Halford v. the United Kingdom; 27.11.1997, K.-F. v. Germany
In the case of Kopp v. Switzerland[2],
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 of the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the
Convention”) and the relevant provisions of Rules of Court B[3], as a Chamber composed
of the following judges:
Mr R. BERNHARDT, President,
Mr THóR VILHJáLMSSON,
Mr L.-E. PETTITI,
Mr C. RUSSO,
Mr A. SPIELMANN,
Mr J.M. MORENILLA,
Mr A.B. BAKA,
Mr L. WILDHABER,
Mr M. VOICU,
and also of Mr H. PETZOLD, Registrar, and Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 29 November 1997 and 28 February 1998,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court by a Swiss national, Mr Hans W. Kopp (“the
applicant”) on 20 January 1997, by the European Commission of Human Rights (“the
Commission”) on 22 January 1997 and by the Government of the Swiss Confederation
(“the Government”) on 27 February 1997, within the three-month period laid down by
Article 32 § 1 and Article 47 of the Convention. It originated in an application (no.
23224/94) against Switzerland lodged with the Commission under Article 25 by Mr Kopp
on 15 December 1993.
The applicant’s application bringing the case before the Court referred to Article 48 of the
Convention, as amended by Protocol No. 9, which Switzerland has ratified; the
Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the declaration whereby
Switzerland recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46); the
Government’s application referred to Articles 45, 47 and 48. The object of the request
and of the applications was to obtain a decision as to whether the facts of the case
6
disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Articles 8 and 13 of
the Convention.
2. On 20 January 1997 the applicant had designated the lawyer who would represent him
(Rule 31 of Rules of Court B), who was given leave by the President to use the German
language in both the written and the oral proceedings (Rule 28 § 3). The applicant was
initially designated by the letters H.W.K., but subsequently agreed to the disclosure of his
identity.
3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr L. Wildhaber, the elected judge
of Swiss nationality (Article 43 of the Convention), and Mr R. Bernhardt, the Vice-
President of the Court (Rule 21 § 4 (b)). On 21 February 1997, in the presence of the
Registrar, the President of the Court, Mr R. Ryssdal, drew by lot the names of the other
seven members, namely Mr Thór Vilhjálmsson, Mr L.-E. Pettiti, Mr C. Russo, Mr A.
Spielmann, Mrs E. Palm, Mr A.B. Baka and Mr M. Voicu (Article 43 in fine of the
Convention and Rule 21 § 5). Subsequently Mr J.M. Morenilla, substitute judge, replaced
Mrs Palm, who was unable to take part in the further consideration of the case (Rules 22
§ 1 and 24 § 1).
4. As President of the Chamber (Rule 21 § 6), Mr Bernhardt, acting through the
Registrar, consulted the Agent of the Government, the applicant’s lawyer and the
Delegate of the Commission on the organisation of the proceedings (Rules 39 § 1 and
40). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the memorials of
the Government and the applicant on 19 and 27 September 1997 respectively.
On 7 October 1997 the Commission produced the documents on the proceedings before
it, as requested by the Registrar on the President’s instructions.
5. In accordance with the President’s decision, the hearing took place in public in the
Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November 1997. The Court had held a
preparatory meeting beforehand.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mr P. BOILLAT, Deputy Director,
Head of the International Affairs Division,
Federal Office of Justice, Agent,
Mr F. BäNZIGER, Deputy Federal Public Prosecutor,
Mr F. SCHüRMANN, Head of the Human Rights and
Council of Europe Section,
Federal Office of Justice, Advisers;
(b) for the Commission
Mr B. MARXER, Delegate;
(c) for the applicant
Mr T. POLEDNA, of the Zürich Bar, Counsel.
The Court heard addresses by Mr Marxer, Mr Poledna and Mr Boillat.
AS TO THE FACTS
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
6. Mr Hans W. Kopp, a Swiss national born in 1931, was formerly a lawyer and lives in
Zürich (Switzerland).
A. Background to the case
7. The applicant’s wife, Mrs Elisabeth Kopp, was a member of the Federal Council and
head of the Federal Department of Justice and Police from 1984 until her resignation in
January 1989.
1. The letter of request
8. On 28 February 1988 a Mr Hauser, a member of the law firm Kopp & Partners, was
asked by a client to verify the legality of a request for judicial assistance sent to
Switzerland by the United States authorities concerning a tax matter. After studying the
file, Mr Hauser declined to accept the work, referring to a standing instruction to
members of the applicant’s firm to refuse all cases concerning the Federal Department of
Justice and Police, for which his wife was at that time responsible. The file was
accordingly transferred to the law firm Niederer, Kraft & Frey in Zürich.
7
9. On 10 June 1988 Niederer, Kraft & Frey asked the Federal Office of Police if they could
inspect the letter of request. On 23 August 1988 the Federal Office sent the firm an
abridged (gestrippte) version of the document, withholding a confidential section which
concerned organised crime.
2. Mrs Kopp’s resignation
10. In November 1988, in a separate development, the media reported allegations that a
company, Shakarchi Trading AG, and Mr Kopp, who was at the relevant time the vice-
chairman of its board of directors, were implicated in money laundering. At the end of
1988 Mr Kopp lodged a complaint against a newspaper.
11. At his wife’s request, the applicant had resigned as vice-chairman of the board in
October 1988. His wife then came under suspicion of disclosing confidential information
obtained in an official capacity. As her husband was also suspected of other offences, she
was obliged to resign.
3. The establishment of a parliamentary commission of inquiry
12. On 31 January 1989 the Swiss parliament set up a parliamentary commission of
inquiry to look into the way Mrs Kopp had performed her duties, and the circumstances
of her resignation.
13. In February 1989 the chairman of the parliamentary commission of inquiry, Mr
Leuenberger, was informed that a Mr X, an American citizen, had obtained from the
applicant a document which the Federal Office of Police and the Federal Court had
refused to communicate to him, in exchange for a payment of 250,000 Swiss francs. Mr
Leuenberger was given this information by a Mr Y, who had himself obtained it from the
initial informant, a Mr Z.
14. It subsequently transpired that Mr X was named in the American letter of request,
which contained confidential information about his role in organised crime. Suspicion
therefore arose that a member of the Federal Department of Justice and Police might
have passed on confidential documents relating to the request, thus breaching the duty
not to disclose official secrets.
B. The course of the inquiry and monitoring of the applicant’s telephone lines
15. On 21 November 1989 the Federal Public Prosecutor opened an investigation against
a person or persons unknown in order to question the informant Y and to identify the
person working at the Federal Department of Justice and Police who might have disclosed
official secrets.
16. He also ordered monitoring of the telephone lines of the informants Y and X, and of
those of Mr Kopp and his wife. The applicant was monitored as a “third party”, not as a
suspect.
17. The monitoring began on 21 November 1989 and ended on 11 December 1989.
18. On 23 November 1989 the President of the Indictment Division of the Federal Court
allowed an application by the Federal Public Prosecutor for monitoring of thirteen
telephone lines in total, including the applicant’s private and professional lines and those
of his wife, and in particular a secret line allocated to her as a former member of the
Federal Council. The order expressly mentioned that “the lawyers’ conversations [were]
not to be taken into account”.
19. On 24 November 1989 the parliamentary commission of inquiry published its report.
It concluded that Mrs Kopp had performed her duties with competence, diligence and
circumspection, and that the rumours to the effect that she had allowed external
influences to affect the way she performed her duties were unfounded. In February 1990
the Federal Court acquitted Mrs Kopp of disclosing official secrets.
20. On 1 December 1989 the Federal Public Prosecutor’s Office interviewed the informant
Y, in the presence of the chairman of the parliamentary commission, Mr Leuenberger.
21. On 4 December 1989 Mr Leuenberger contacted the informant Z, who was
interviewed by the Federal Public Prosecutor’s Office on 8 December.
22. On 12 December 1989, having concluded that the suspicions regarding the disclosure
of official secrets were unfounded, the Federal Public Prosecutor’s Office discontinued
monitoring of all Mr and Mrs Kopp’s telephone lines.
23. On 14 December 1989 the Federal Public Prosecutor’s Office submitted its final report
on the investigation, which stated that in 1988 Mr Hauser had passed on to the firm of
8
Niederer, Kraft & Frey a file relating to the letter of request (see paragraph 8 above) and
that there was no evidence that the applicant and his wife had been directly involved in
that case.
24. On 6 March 1990 the Federal Public Prosecutor’s Office decided to close the
investigation, on the ground that there was no evidence to corroborate the suspicions
that the applicant’s wife or a member of the Federal Department of Justice and Police had
disclosed official secrets, namely certain passages of the letter of request which had been
classified as confidential.
25. In a letter of 9 March 1990 the Federal Public Prosecutor’s Office informed Mr Kopp
that a judicial investigation had been opened, pursuant to Articles 320 and 340 § 1 (7) of
the Criminal Code (see paragraph 34 below), in connection with the suspected disclosure
of official secrets, and that his private and professional telephone lines had been tapped,
in accordance with sections 66 et seq. of the Federal Criminal Procedure Act (see
paragraphs 35–38 below).
The letter stated that the monitoring had lasted from 21 November to 11 December 1989
and that “conversations connected with his professional activities as a lawyer [had not
been]
monitored”. It also stated that, pursuant to section 66(1 ter) of the Federal Criminal
Procedure Act, all the recordings had been destroyed.
26. On 12 March 1990 the parliamentary commission of inquiry issued a communiqué
concerning the monitoring of Mr Kopp’s telephone lines in connection with the judicial
investigation concerning him. It stated in particular:
“In the course of its inquiries, in connection with which it obtained authorisation to
intercept telephone communications, the [Federal] Public Prosecutor’s Office discovered
that the American citizen’s Swiss representatives had tried to obtain the confidential
document in the file by applying to [the applicant]. They were hoping for privileged
access to the Federal Department of Justice and Police on account of the fact that he was
the husband of the Federal Councillor then responsible for that Department. For a fee, a
lawyer from [the applicant]’s law firm studied the file in order to decide whether to take
on the case, but turned it down. An attempt was then made to obtain the confidential
part of the file through another lawyer. The American letter of request was in the end
disclosed, but only after the confidential passages had been blotted out. On the basis of
these findings, the Federal Public Prosecutor’s Office discontinued the investigation… The
suspicion that there had been a disclosure of official secrets thus proved to be
unfounded. The police investigation did, however, reveal how the rumour that led to the
information and the suspicion arose.”
27. On 13 March 1990 a number of Swiss newspapers commented on the above
communiqué. They mentioned the applicant among the persons implicated and
mentioned that telephones had been tapped.
C. The proceedings brought by the applicant
1. The complaint to the Federal Department of Justice and Police
28. On 10 April, 3 September and 10 October 1990 Mr Kopp lodged complaints with the
Federal Department of Justice and Police about breaches of the legislation on telephone
tapping and of Article 8 of the Convention.
29. On 2 November 1992 the Federal Department dismissed the applicant’s complaints.
Considering that they were to be classified as complaints to a higher authority, it refused
him unrestricted access to his file.
2. The administrative appeal to the Federal Council
30. On 2 December 1992 Mr Kopp lodged an administrative appeal with the Federal
Council against the decision taken on 2 November 1992 by the Federal Department of
Justice and Police. He complained, among other matters, of unlawful telephone tapping
and of the refusal to give him free access to the file.
Under the heading “Violation of Article 8 of the Convention”, he made the following
submission in particular:
“In that context, it should also be noted that the telephone lines of [the applicant]’s law
firm, which included a number of partners, were tapped. Section 66(1 bis) of the Federal
Criminal Procedure Act expressly prohibits the interception of such telephone
9
conversations. Interception of telephone conversations with [the applicant]’s law firm
was therefore likewise illegal under the above-mentioned provision of Swiss law.”
31. On 30 June 1993 the Federal Council dismissed the administrative appeal.
It observed that, where telephone tapping was concerned, a complaint to a higher
authority, even one which had no basis in law, was to be treated as a normal
administrative appeal. It held that it had jurisdiction to determine whether monitoring of
the applicant’s telephone lines had been unlawful, whether that measure had been in
breach of the Convention and whether the applicant’s right to inspect his file had been
infringed. If his personal rights had been infringed, the applicant could claim damages.
He could also rely on the Federal Council’s decision in order to seek redress
(Genugtuung) from the Federal Court.
(a) The right to inspect the file
The Federal Council considered that the applicant should have access only to those
documents in the file which were directly relevant to the fact that he had had his
telephone tapped as a “third party”. It noted that he had had restricted access to the
documents, some of which had been censored, particularly as regards the informants’
names. Others, which concerned, for instance, the telephone tapping, had not been
made available to him, but he had been orally informed of their existence and content.
Several documents concerning third parties had not been handed over to him because
their interests prevailed over his.
(b) The lawfulness of the telephone tapping
According to the Federal Council, section 66 of the Federal Criminal Procedure Act
authorised monitoring the telephones of third parties, such as the applicant, if there was
evidence giving rise to a presumption that they were receiving information from an
offender or imparting information to him.
It considered that in the period of general uncertainty due to rumours of subversion
which had then obtained (eine durch Unterwanderungsgerüchte verunsicherte Zeit) there
had been specific evidence pointing to a disclosure of official secrets by someone within
the Federal Department of Justice and Police. The document in question contained
confidential information about which guarantees had been given to the United States.
The credibility of Switzerland had therefore been at stake. An apparent risk had been
identified when the name of the applicant, who was the husband of the former head of
the Department of Justice and Police, was mentioned.
According to the Federal Council, it had been necessary to tap the telephone lines at the
beginning of the investigation, before contacts were established with Mr Y and Mr Z. The
civil servants concerned had therefore not immediately looked into the informants’
credibility, considering that any further contact would have compromised the
investigation.
The Federal Council observed that the applicant had had his telephone tapped not as a
suspect but as a “third party” within the meaning of section 66(1 bis) of the Federal
Criminal Procedure Act. The conversations he had had in the capacity of lawyer had been
expressly excluded. As he was not a civil servant, he could not have been guilty of the
offence concerned. His wife had been one of the theoretically possible suspects, but there
was no real evidence implicating her or anyone else. The fact that the applicant’s
telephone lines had been monitored did not mean, therefore, that he had been under
suspicion in the criminal sense. Moreover, the fact that the police investigation had been
initiated in respect of “a person or persons unknown” was not simply a ploy to preserve
appearances. Lastly, the investigation had not been ordered for political reasons and the
chairman of the parliamentary commission had not been in a position to influence it.
In conclusion, the Federal Council observed that the conversations recorded had been of
no interest to the investigators and no report on them had been made. Be that as it may,
even if such a report had been sent to the parliamentary commission, it could not have
been used improperly because its members were bound by the duty not to disclose
official secrets.
3. The administrative-law appeal to the Federal Court
32. The applicant also lodged with the Federal Court an administrative-law appeal against
the decision taken on 2 November 1992 by the Federal Department of Justice and Police
10
(see paragraph 29 above). He asked the Federal Court to rule that the telephone tapping
had been unlawful and accordingly to order the institution of criminal proceedings against
those responsible.
33. On 8 March 1994 the Federal Court gave judgment against the applicant.
It first considered whether he should have been permitted to inspect the whole of the file
when the case had been brought before the Federal Department of Justice and Police. It
noted that he had been able to inspect those passages in the document which had
determined the decision (entscheidungswesentlich) and that the decision not to disclose
the informants’ names had been justified. It held that the above conclusion was also
consistent with the parliamentary commission of inquiry’s decision to guarantee the
informants’ anonymity. Moreover, on the basis of even a partial inspection of the file
(gestützt auf die ihm zugestellten “gestrippten” Akten), the applicant had been able to
lodge appeals.
The Federal Court then considered whether criminal proceedings should be brought in
connection with the monitoring of the applicant’s telephone lines. It held that it was not
required to provide a conclusive (abschliessend) answer to the question whether the
telephone tapping constituted a violation of Article 8 of the Convention, having regard in
particular to the fact that the applicant had already appealed to the Federal Council. It
noted that criminal proceedings had been instituted for a presumed disclosure of official
secrets on the basis of information passed on by the chairman of the parliamentary
commission of inquiry. The applicant’s firm was involved inasmuch as one of his partners
had looked into the case in order to decide whether he should take it on. The
presumption by the Federal Public Prosecutor’s Office that the first informant or the
disloyal civil servant would contact the applicant did not seem to have been wholly
unjustified.
II. RELEVANT DOMESTIC LAW
A. The Swiss Criminal Code
34. Under Article 320 § 1 of the Swiss Criminal Code, any person who discloses a secret
entrusted to him in the capacity of civil servant makes himself liable to imprisonment or
a fine. Under Article 340 § 1 (7), the offence comes under the jurisdiction of the Federal
Court.
B. The Federal Criminal Procedure Act
35. The relevant provisions of the Federal Criminal Procedure Act (“the FCPA”), in the
version of 23 March 1979, which was in force at the material time, were worded as
follows:
Section 66
“1. The investigating judge may order monitoring of the accused’s or suspect’s postal
correspondence and telecommunications…
1 bis. Where the conditions justifying the monitoring of the accused or suspect are
satisfied, third parties may also be monitored if specific facts give rise to the presumption
that they are receiving or imparting information intended for the accused or suspect or
sent by him. Persons who, by virtue of section 77, may refuse to give evidence shall be
exempt.
…
1 ter. Recordings which are not needed for the conduct of an investigation shall be kept
in a separate place, under lock and key, and shall be destroyed at the end of the
proceedings…”
Section 66 bis
“1. Within twenty-four hours of his decision, the investigating judge shall submit a copy
of it, accompanied by the file and a brief statement of his reasons, for approval by the
President of the Indictment Division.
2. The decision shall remain in force for not more than six months; the investigating
judge may extend its validity for one or more further periods of six months. The order
extending its validity, accompanied by the file and the statement of reasons, must be
submitted, not later than ten days before expiry of the time-limit, for approval by the
President of the Indictment Division.
11
3. The investigating judge shall discontinue the monitoring as soon as it becomes
unnecessary, or immediately if his decision is rescinded.”
Section 66 ter
“1. The President of the Indictment Division shall scrutinise the decision in the light of the
statement of reasons and the file. Where he finds that there has been a breach of federal
law, including any abuse of a discretionary power, he shall rescind the decision.
2. He may authorise monitoring provisionally; in that case, he shall lay down a time-limit
within which the investigating judge must justify the measure, either by adding any
relevant material to the file or orally.”
Section 66 quater
“1. The procedure shall be kept secret even from the person concerned. The President of
the Indictment Division shall give brief reasons for his decision and notify the
investigating judge thereof within five days of the date when the monitoring began, or,
where the period of validity has been extended, before the further period begins.
2. The President of the Indictment Division shall ensure that the interception measures
are discontinued on expiry of the time-limit.”
Section 72
“1. Before the opening of a preliminary investigation the Principal Public Prosecutor may
order interception of postal correspondence and telecommunications…”
Section 77
“Clergymen, lawyers, notaries, doctors, pharmacists, midwives, and their auxiliaries,
cannot be required to give evidence about secrets confided to them on account of their
ministry or profession.”
36. By the Telecommunications Act of 21 June 1991, which has been in force since 1 May
1992, the following relevant provisions were supplemented as follows (new text shown in
italics):
Section 66
“1. The investigating judge may order monitoring of the accused’s or suspect’s postal
correspondence and telecommunications if
(a) The criminal proceedings concern a major offence whose seriousness or particular
nature justifies intervention; and if
(b) Specific facts cause the person who is to be monitored to be suspected of being a
principal or accessory in the commission of the offence; and if
(c) Without interception, the necessary investigations would be significantly more difficult
to conduct or if other investigative measures have produced no results.
1 bis. … The telecommunications connection of third parties may be monitored at any
time if there are reasons to suspect that it is being used by the accused.
…”
37. By the Federal Law of 4 October 1991, which has been in force since 15 February
1992, the following relevant provisions were amended as follows:
Section 66 quinquies
“1. The investigating judge shall inform the person concerned, within thirty days of the
close of the proceedings, of the reasons for the monitoring carried out, the means
employed and its duration.
…”
Section 72
“…
3. Sections 66 to 66 quinquies shall be applicable by analogy.”
C. Legal literature and case-law on the scope of professional privilege
38. In the opinion of academic writers, information not specifically connected with a
lawyer’s work on instructions from a party to proceedings is not covered by professional
privilege (see, for example, G. Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne,
1994, p. 251, no. 1264, and B. Corboz, “Le secret professionnel de l’avocat selon l’article
321 CP”, Semaine judiciaire, Geneva, 1993, pp. 85–87).
39. Thus, in a judgment of 29 December 1986 (see ATF [Judgments of the Swiss Federal
Court] 112 lb 606), the Federal Court held that a lawyer may not decline to give evidence
12
about confidential matters of which he has learned in the course of work not going
beyond the management of assets and the investment of funds.
In another judgment, of 16 October 1989, the Federal Court similarly held that a lawyer
who is the director of a company may not plead professional privilege to justify his
refusal to give evidence (ATF 115 la 197).
In a case where a lawyer had complained of a seizure of documents, the Federal Court,
after considering the complaint in the particular light of Article 8 of the Convention, once
again upheld that case-law on 11 September 1991 (ATF 117 la 341).
Similarly, in connection with medical confidentiality, the Federal Court has held that
information imparted to a doctor in his private capacity is not protected by professional
privilege (ATF 101 la 10, judgment of 5 February 1975).
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
40. Mr Kopp applied to the Commission on 15 December 1993. Relying on Articles 8 and
13 of the Convention, he complained of the monitoring of his telephone lines and of the
lack of an effective remedy in that connection.
41. The Commission (First Chamber) declared the application (23224/94) admissible on
12 April 1996. In its report of 16 October 1996 (Article 31), it expressed the unanimous
opinion that there had been a breach of Article 8 but no breach of Article 13. The full text
of the Commission’s opinion is reproduced as an annex to this judgment[4].
FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT
42. In their memorial the Government asked the Court
“to declare that there has been no violation of the Convention on the part of the Swiss
authorities by virtue of the facts which gave rise to the application introduced by Mr Kopp
against Switzerland”.
43. The applicant asked the Court to uphold his application.
AS TO THE LAW
I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION
44. Mr Kopp submitted that the interception of his telephone communications had
breached Article 8 of the Convention, which provides:
“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his
correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right
except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in
the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country,
for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the
protection of the rights and freedoms of others.”
A. The Government’s preliminary objection
45. The Government submitted as their principal argument, as they had done before the
Commission, that the applicant had not exhausted domestic remedies (Article 26 of the
Convention), not having raised his complaint in substance before the national authorities.
Before the Federal Council he had argued that it was only the application of section 66(1
bis) of the Federal Criminal Procedure Act (“the FCPA” – see paragraph 35 above) which
had been contrary to Article 8 of the Convention, without contesting the lawfulness as
such of the tapping of his telephone lines.
46. The applicant, on the other hand, asserted that he had complied with all the
requirements of Article 26 of the Convention in so far as he had contended that the
monitoring of his law firm’s telephone lines had no legal basis in Swiss law.
47. The Court reiterates that the purpose of Article 26 is to afford the Contracting States
the opportunity of preventing or putting right – usually through the courts – the
violations alleged against them before those allegations are submitted to the Convention
institutions. Thus the complaint to be submitted to the Commission must first have been
made to the appropriate national courts, at least in substance, in accordance with the
formal requirements of domestic law and within the prescribed time-limits. However,
Article 26 must be applied with some degree of flexibility and without excessive
formalism (see, for example, the Ankerl v. Switzerland judgment of 23 October 1996,
Reports of Judgments and Decisions 1996-V, p. 1565, § 34, and the K.-F. v. Germany
judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII, pp. 2670–71, § 46).
13
48. In the present case, the Court notes that in Mr Kopp’s administrative appeal to the
Federal Council of 2 December 1992 his lawyer complained, under the heading “Violation
of Article 8 of the Convention”, that the tapping of his telephone lines had been unlawful
(see paragraph 30 above). He maintained in particular that section 66(1 bis) of the FCPA
expressly prohibited the interception of lawyers’ telephone calls and consequently that
the monitoring of the lines of the applicant’s law firm had contravened Swiss law.
49. The Court therefore considers, like the Commission, that the applicant raised in
substance, before the national authorities, his complaint relating to Article 8 of the
Convention. The preliminary objection must accordingly be dismissed.
B. Merits of the complaint
1. Applicability of Article 8
50. In the Court’s view, it is clear from its case-law that telephone calls made from or to
business premises, such as those of a law firm, may be covered by the notions of
“private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8 § 1 (see, among other
authorities, the Halford v. the United Kingdom judgment of 25 June 1997, Reports 1997-
III, p. 1016, § 44, and, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16
December 1992, Series A no. 251-B, pp. 33–35, §§ 28–33). This point was in fact not
disputed.
2. Compliance with Article 8
(a) Existence of an interference
51. The Government contended that the question whether there had really been
interference by the authorities with the applicant’s private life and correspondence
remained open, since none of the recorded conversations in which he had taken part had
been brought to the knowledge of the prosecuting authorities, all the recordings had
been destroyed and no use whatsoever had been made of any of them.
52. The Court notes that it was not contested that the Federal Public Prosecutor had
ordered the monitoring of the telephone lines of Mr Kopp’s law firm, that the President of
the Indictment Division of the Federal Court had approved that measure and that it had
lasted from 21 November to 11 December 1989 (see paragraphs 16–18 above).
53. Interception of telephone calls constitutes “interference by a public authority”, within
the meaning of Article 8 § 2, with the exercise of a right guaranteed to the applicant
under paragraph 1 (see, among other authorities, the Malone v. the United Kingdom
judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, p. 30, § 64, and the above-mentioned
Halford judgment, p. 1017, § 48 in fine). The subsequent use of the recordings made has
no bearing on that finding.
(b) Justification for the interference
54. Such interference breaches Article 8 unless it is “in accordance with the law”, pursues
one or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 and is, in addition,
“necessary in a democratic society” to achieve those aims.
(i) “In accordance with the law”
55. The expression “in accordance with the law”, within the meaning of Article 8 § 2,
requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it
also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to
the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him,
and compatible with the rule of law.
– Whether there was a legal basis in Swiss law
56. The applicant submitted that in the present case there was no legal basis in Swiss
law, since sections 66(1 bis) and 77 of the FCPA (see paragraph 35 above) expressly
prohibited the tapping of a lawyer’s telephone lines where the latter was being monitored
as a third party.
57. The Commission accepted this argument. It took the view that the purpose of the
legal provisions in question was to protect the professional relationship between, among
others, a lawyer and his clients. For this special relationship to be respected, it had to be
assumed that all the telephone calls of a law firm were of a professional nature.
Consequently, the Swiss authorities’ interpretation to the effect that these provisions
gave them the power to record and listen to a lawyer’s telephone conversations before
deciding whether they were covered by professional privilege could not be accepted.
14
58. The Government maintained in the first place that telephone tapping in the course of
proceedings conducted by the federal authorities was governed by a set of exhaustive
and detailed rules (see paragraphs 35–37 above). Moreover, according to sections 66(1
bis) and 77 of the FCPA, and the relevant legal literature and case-law, legal professional
privilege covered only activities specific to a lawyer’s profession.
59. The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the
courts, to interpret and apply domestic law (see, among many other authorities, the
above-mentioned Malone judgment, p. 35, § 79, and the Kruslin v. France and Huvig v.
France judgments of 24 April 1990, Series A no. 176-A and B, p. 21, § 29, and p. 53, §
28, respectively). In principle, therefore, it is not for the Court to express an opinion
contrary to that of the Federal Department of Justice and Police and the Federal Council
on the compatibility of the judicially ordered tapping of Mr Kopp’s telephone with sections
66(1 bis) and 77 of the FCPA.
60. Moreover, the Court cannot ignore the opinions of academic writers and the Federal
Court’s case-law on the question, which the Government cited in their memorial (see
paragraphs 38–39 above).
In relation to paragraph 2 of Article 8 of the Convention and other similar clauses, the
Court has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal
one”, and has in particular included unwritten law therein (see the above-mentioned
Kruslin and Huvig judgments, pp. 21–22, § 29 in fine, and pp. 53–54, § 28 in fine,
respectively).
61. In short, the interference complained of had a legal basis in Swiss law.
– “Quality of the law”
62. The second requirement which emerges from the phrase “in accordance with the law”
– the accessibility of the law – does not raise any problem in the instant case.
63. The same is not true of the third requirement, the law’s “foreseeability” as to the
meaning and nature of the applicable measures.
64. The Court reiterates in that connection that Article 8 § 2 requires the law in question
to be “compatible with the rule of law”. In the context of secret measures of surveillance
or interception of communications by public authorities, because of the lack of public
scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection
to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic
law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the
circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to
any such secret measures (see, as the most recent authority, the above-mentioned
Halford judgment, p. 1017, § 49).
65. The Government submitted that the relevant legislation taken as a whole and the
case-law of the Federal Court warranted the conclusion that the telephone tapping
ordered in the instant case did in fact satisfy the requirement of foreseeability, as defined
by the European Court.
66. The Court must therefore examine the “quality” of the legal rules applicable to Mr
Kopp in the instant case.
67. It notes in the first place that the telephone lines of the applicant’s law firm were
tapped pursuant to sections 66 et seq. of the FCPA (see paragraph 25 above) and that he
was monitored as a third party.
Under section 66(1 bis) of the FCPA, “… third parties may also be monitored if specific
facts give rise to the presumption that they are receiving or imparting information
intended for the accused or suspect or sent by him. Persons who, by virtue of section 77,
may refuse to give evidence shall be exempt.”
Section 77 of the FCPA provides: “… lawyers … cannot be required to give evidence about
secrets confided to them on account of their … profession.”
68. On the face of it, the text seems clear and would appear to prohibit the monitoring of
a lawyer’s telephone lines when he is neither suspected nor accused. It is intended to
protect the professional relations between a lawyer and his clients through the
confidentiality of telephone conversations.
69. In the present case, moreover, the President of the Indictment Division adverted to
that principle of the law, since the order of 23 November 1989 (see paragraph 18 above)
15
states: “the lawyers’ conversations are not to be taken into account.” Similarly the
Federal Public Prosecutor’s Office mentioned it in the letter of 9 March 1990 informing the
applicant that his telephone lines had been tapped (see paragraph 25 above) and the
Federal Council likewise referred to it in its decision of 30 June 1993 (see paragraph 31
above).
70. However, as the Court has already observed (see paragraph 52 above), all the
telephone lines of Mr Kopp’s law firm were monitored from 21 November to 11 December
1989.
71. The Government sought to resolve this contradiction by referring to the opinions of
academic writers and the Federal Court’s case-law to the effect that legal professional
privilege covered only matters connected with a lawyer’s profession. They added that Mr
Kopp, the husband of a former member of the Federal Council, had not had his
telephones tapped in his capacity as a lawyer. In the instant case, in accordance with
Swiss telephone-monitoring practice, a specialist Post Office official had listened to the
tape in order to identify any conversations relevant to the proceedings in progress, but
no recording had been put aside and sent to the Federal Public Prosecutor’s Office.
72. The Court, however, is not persuaded by these arguments.
Firstly, it is not for the Court to speculate as to the capacity in which Mr Kopp had had his
telephones tapped, since he was a lawyer and all his law firm’s telephone lines had been
monitored.
Secondly, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a
serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based
on a “law” that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the
subject, especially as the technology available for use is continually becoming more
sophisticated (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, p. 23, § 33, and
p. 55, § 32, respectively).
In that connection, the Court by no means seeks to minimise the value of some of the
safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the
proceedings that the prosecuting authorities’ telephone-tapping order must be approved
by the President of the Indictment Division (see paragraphs 18 and 35 above), who is an
independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his
telephone calls had been intercepted (see paragraph 25 above).
73. However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation
which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third
party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has
established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional
privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not
clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn
between matters specifically connected with a lawyer’s work under instructions from a
party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel.
74. Above all, in practice, it is, to say the least, astonishing that this task should be
assigned to an official of the Post Office’s legal department, who is a member of the
executive, without supervision by an independent judge, especially in this sensitive area
of the confidential relations between a lawyer and his clients, which directly concern the
rights of the defence.
75. In short, Swiss law, whether written or unwritten, does not indicate with sufficient
clarity the scope and manner of exercise of the authorities’ discretion in the matter.
Consequently, Mr Kopp, as a lawyer, did not enjoy the minimum degree of protection
required by the rule of law in a democratic society. There has therefore been a breach of
Article 8.
(ii) Purpose and necessity of the interference
76. Having regard to the above conclusion, the Court, like the Commission, does not
consider it necessary to review compliance with the other requirements of paragraph 2 of
Article 8 in this case.
16
II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 13 OF THE CONVENTION
77. Article 13 of the Convention provides:
“Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall
have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation
has been committed by persons acting in an official capacity.”
78. Mr Kopp expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before the
Court, and the Court considers that it is not required to consider it of its own motion.
III. APPLICATION OF ARTICLE 50 OF THE CONVENTION
79. Under Article 50 of the Convention,
“If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other
authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the
obligations arising from the ... Convention, and if the internal law of the said Party allows
only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the
decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”
A. Damage
80. Mr Kopp claimed 550,000 Swiss francs (CHF) for pecuniary damage on account of the
effects that publication of the fact that his law firm’s telephone lines had been tapped had
had on his professional activities and his firm’s good name. He also claimed CHF 1,000
for non-pecuniary damage, on the ground that the monitoring of his telephone lines had
seriously perturbed his relations with his family and the members of his firm.
81. The Government maintained that the amounts claimed were excessive and that the
applicant had not adduced evidence of either the existence of pecuniary damage or a
causal connection between any violation of the Convention and such damage.
Furthermore, if the applicant had lost clients, it was not because of the telephone tapping
in issue but for other reasons, such as the fact that he had been convicted of fraud and
forging securities or the fact that his name had been struck off the roll of members of the
Bar.
As regards non-pecuniary damage, the Government submitted that if the Court were to
find a violation, that would constitute sufficient just satisfaction.
82. The Delegate of the Commission submitted that compensation should be awarded for
loss of income, but left the amount to the Court’s discretion. He was of the view that the
compensation claimed for non-pecuniary damage was justified.
83. As regards pecuniary damage, the Court considers that Mr Kopp was not able to
prove the existence of a causal connection between the interception of his telephone calls
and the alleged loss. As to non-pecuniary damage, the Court considers that the finding of
a violation of Article 8 constitutes sufficient compensation.
B. Costs and expenses
84. The applicant also claimed CHF 67,640 in respect of his costs and expenses for the
proceedings in the Swiss courts and CHF 58,291 in respect of those he had incurred for
the proceedings before the Convention institutions. He further sought CHF 174,000 for
research he had conducted himself and for out-of-pocket expenses.
85. The Government submitted that if the Court were to find a violation, an award of CHF
21,783 for costs and expenses would satisfy the requirements of Article 50. If the finding
of a violation concerned only one of the two complaints raised by the applicant, it would
be appropriate for the Court to reduce that amount in an equitable proportion.
86. The Delegate of the Commission left the amount to be awarded for costs and
expenses to the Court’s discretion.
87. On the basis of the information in its possession and its case-law on this question,
and taking into account the fact that only the applicant’s complaint under Article 8 of the
Convention has given rise to the finding of a violation, as the applicant expressly stated
that he no longer wished to pursue the complaint relating to Article 13 of the Convention
(see paragraph 78 above), the Court decides, on an equitable basis, to award the
applicant the sum of CHF 15,000.
C. Default interest
88. According to the information available to the Court, the statutory rate of interest
applicable in Switzerland at the date of adoption of the present judgment is 5% per
annum.
17
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
1. Dismisses the Government’s preliminary objection;
2. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention;
3. Holds that it is not necessary for the Court to consider of its own motion the complaint
relating to Article 13 of the Convention;
4. Holds that the present judgment in itself constitutes sufficient just satisfaction for non-
pecuniary damage;
5. Holds
(a) that the respondent State is pay to the applicant, within three months, 15,000
(fifteen thousand) Swiss francs for costs and expenses;
(b) that simple interest at an annual rate of 5% shall be payable on this sum from the
expiry of the above-mentioned three months until settlement;
6. Dismisses the remainder of the claim for just satisfaction.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights
Building, Strasbourg, on 25 March 1998.
Signed: Rudolf BERNHARDT
President
Signed: Herbert PETZOLD
Registrar
In accordance with Article 51 § 2 of the Convention and Rule 55 § 2 of Rules of Court B,
the concurring opinion of Mr Pettiti is annexed to this judgment.
Initialled: R. B.
Initialled: H. P.
CONCURRING OPINION OF JUDGE PETTITI
(Translation)
I voted for the finding of a breach of Article 8, in agreement with the analysis made by
my colleagues. However, as to reasons, I did so on the basis of a number of additional
considerations.
The Kopp case was of particular interest, coming as it did eight years after the Kruslin
and Huvig judgments, and provided an opportunity to consolidate the case-law which led
to the enactment of new French legislation regulating telephone tapping. Unfortunately,
since that time mistakes have continued to be made in a number of Council of Europe
member States, and some draft legislation may cause jurists some concern.
It is a regrettable fact that State, para-State and private bodies are making increasing
use of the interception of telephone and other communications for various purposes.
Private companies engage in all manner of illicit practices for industrial espionage. In
Europe so-called administrative telephone monitoring is not generally subject to an
adequate system or level of protection.
There is now less respect for private life, and this is accentuated by the excesses of
certain sections of the media on the lookout for indiscreet articles or documents.
The Kopp case involved multiple breaches of Article 8, in that the law firm’s partners and
employees, clients and third parties who had no connection with the criminal proceedings
were all monitored.
In my opinion, paragraph 72 of the judgment should also contain a reference to the
serious breach of professional privilege. A number of States lay down conditions for the
Bar associations to be involved in the procedure when a judge wishes to order searches
or interceptions in respect of lawyer’s practices. The safeguards mentioned in paragraph
72 are insufficient, since the fact that the applicant was informed dealt with only one
aspect of the problem. Swiss law, as formulated by the texts in force, does not afford
sufficient protection to third parties, and does not provide for checks to ensure that
recordings have been destroyed. In addition, it is shocking that Post Office officials were
deployed to listen to the calls. The Court’s considerations in paragraphs 73 and 74 could
be more severe.
The European Court has clearly laid down in its case-law the requirement of supervision
by the judicial authorities in a democratic society, which is characterised by the rule of
law, with the attendant guarantees of independence and impartiality; this is all the more
important in order to meet the threat posed by new technologies. The Court has set forth
18
the rules which telephone monitoring as a part of criminal procedure must obey. These
cover matters such as the existence of serious grounds for suspicion,
the lack of other sources of evidence, restrictions concerning the persons to be
monitored, maximum duration, etc. The Court has also previously paid attention to
measures for the destruction of tapes used for monitoring (see my concurring opinion in
the case of Malone v. the United Kingdom).
Where monitoring is ordered by a judicial authority, even where there is a valid basis in
law, it must be used for a specific purpose, not as a general “fishing” exercise to bring in
information.
Similarly, where it is justified, the monitoring of suspects or those occupying posts of
authority who may be guilty of offences or responsible for violations of State security
must never be extended to partners in private life, because that is going beyond the
bounds of what is required to protect democratic institutions and amounts to a perverse
inquisition.
The legislation of numerous European States fails to comply with Article 8 of the
Convention where telephone tapping is concerned. States use – or abuse – the concepts
of official secrets and secrecy in the interests of national security. Where necessary, they
distort the meaning and nature of that term. Some clarification of what these concepts
mean is needed in order to refine and improve the system for the prevention of
terrorism.
The warnings of jurists and parliamentarians go back more than twenty years: the
Schmelck Report in France, the advisory opinion I gave to the Luxembourg parliament,
the Government White Paper in the United Kingdom and the Court’s Klass, Malone,
Kruslin and Huvig judgments have all remained largely ineffective. The people running
the relevant State services remain deaf to these injunctions and to a certain extent act
with impunity. Apart from the specific problem, is this not a sign of the decadence of the
democracies; does it not reveal to what extent the meaning of human dignity has been
eroded? For this depressing trend States and individuals must share responsibility.
[1]. This summary by the registry does not bind the Court.
Notes by the Registrar
2. The case is numbered 13/1997/797/1000. The first number is the case’s position on
the list of cases referred to the Court in the relevant year (second number). The last two
numbers indicate the case’s position on the list of cases referred to the Court since its
creation and on the list of the corresponding originating applications to the Commission.
[3]. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994, apply to all cases
concerning States bound by Protocol No. 9.
[4]. Note by the Registrar. For practical reasons this annex will appear only with the
printed version of the judgment (in Reports of Judgments and Decisions 1998), but a
copy of the Commission’s report is obtainable from the registry.
19
Eur. Court HR, Lambert v. France judgment of 24 August 1998, Reports of
Judgments and
Decisions 1998-V (Violation of Article 8 of the Convention). Judgment whereby
Court of
Cassation refused a person locus standi to complain of interception of some of
his telephone
conversations, on the ground that it was a third party’s line that had been
tapped.
544
24.8.1998
Press release issued by the Registrar of the European Court of Human Rights
JUDGMENT IN THE CASE OF LAMBERT v. FRANCE
In a judgment delivered at Strasbourg on 24 August 1998 in the case of Lambert v.
France, the
European Court of Human Rights held unanimously that there had been a violation of
Article 8 of the
European Convention on Human Rights1 and that it was unnecessary to examine the
complaint based
on Article 13 of the Convention. Under Article 50 of the Convention, the Court awarded
the applicant
specified sums for non-pecuniary damage and for legal costs and expenses.
The judgment was read out in open court by Mr Rudolf Bernhardt, the President of the
Court.
I. BACKGROUND TO THE CASE
A. Principal facts
The applicant, Mr Michel Lambert, a French national, was born in 1957 and lives at
Buzet-sur-Tarn.
In the course of an investigation into offences of theft, burglary, handling the proceeds of
theft and
aggravated theft, and unlawful possession of class 4 weapons and ammunition, an
investigating judge
at Riom issued a warrant on 11 December 1991 instructing the gendarmerie to arrange
for the
telephone line of a certain R.B. to be tapped until 31 January 1992. By means of
standard-form written
instructions (“soit transmis”) dated 31 January, 28 February and 30 March 1992 the
judge extended the
duration of the telephone tapping until 29 February, 31 March and 31 May 1992
respectively. As a
result of the interception of some of his conversations, the applicant was charged with
handling the
proceeds of aggravated theft. He was held in custody from 15 May to 30 November
1992, when he was
released subject to judicial supervision.
On 5 April 1993 the applicant’s lawyer applied to the Indictment Division of the Riom
Court of Appeal
for a ruling that the extensions of 31 January and 28 February 1992 were invalid, arguing
that they had
been ordered merely by standard-form written instructions without any reference to the
offences
justifying the telephone tapping. The Indictment Division dismissed the application in a
judgment of 25
May 1993.
The applicant appealed on a point of law, relying solely on a violation of Article 8 of the
European
Convention on Human Rights. In a judgment of 27 September 1993 the Court of
Cassation affirmed the
20
1. The text of the Convention Articles mentioned in this release is appended.
75
decision appealed against. It held that “the applicant had no locus standi to challenge the
manner in
which the duration of the monitoring of a third party’s telephone line was extended” and
that
accordingly “the grounds of appeal, which contest[ed] the grounds on which the
Indictment Division
[had] wrongly considered it must examine [the] objections of invalidity and subsequently
dismissed
them, [were] inadmissible”.
B. Proceedings before the European Commission of Human Rights
The application to the Commission, which was lodged on 8 February 1994, was declared
admissible on
2 September 1996.
Having attempted unsuccessfully to secure a friendly settlement, the Commission
adopted a report on 1
July 1997 in which it established the facts and expressed the opinion that there had been
a violation of
Article 8 of the Convention (20 votes to 12) and that it was unnecessary to examine the
case under
Article 13 of the Convention (27 votes to 5).
It referred the case to the Court on 22 September 1997.
II. SUMMARY OF THE JUDGMENT2
A. Article 8 of the Convention
1. Whether there had been any inteference
The Court pointed out that as telephone conversations were covered by the notions of
“private life” and
“correspondence” within the meaning of Article 8, the admitted measure of interception
had amounted
to “interference by a public authority” with the exercise of a right secured to the
applicant in paragraph
1 of that Article. In that connection, it was of little importance that the telephone tapping
in question
had been carried out on the line of a third party.
[See paragraph 21 of the judgment.]
2. Justification for the interference
(a) Had the interference been “in accordance with the law”?
(i) Whether there had been a statutory basis in French law
The Court noted that the investigating judge had ordered the telephone tapping in
question on the basis
of Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure.
The interference complained of had therefore had a statutory basis in French law.
[See paragraphs 24-25 of the judgment.]
(ii) “Quality of the law”
2. This summary by the registry does not bind the Court.
76
The second requirement which derived from the phrase “in accordance with the law” –
the accessibility
of the law – did not raise any problem in the instant case.
The Court considered, as the Commission had done, that Articles 100 et seq. of the Code
of Criminal
Procedure, inserted by the Act of 10 July 1991 on the confidentiality of
telecommunications messages,
laid down clear, detailed rules and specified with sufficient clarity the scope and manner
of exercise of
the relevant discretion conferred on the public authorities.
21
[See paragraphs 26-28 of the judgment.]
(b) Purpose and necessity of the interference
The Court considered that the interference had been designed to establish the truth in
connection with
criminal proceedings and therefore to prevent disorder.
It remained to be ascertained whether the interference had been “necessary in a
democratic society” for
achieving those objectives. The Court accordingly had to ascertain whether an “effective
control” had
been available to Mr Lambert to challenge the telephone tapping to which he had been
made subject.
It noted firstly that the Court of Cassation in its judgment of 27 September 1993 had
gone beyond the
ground relied on by the applicant concerning the extension of the duration of the
telephone tapping and
had held that a victim of the tapping of a telephone line not his own had no standing to
invoke the
protection of national law or Article 8 of the Convention. It had concluded that in the
instant case the
Indictment Division had been wrong to examine the objections of invalidity raised by the
applicant as
the telephone line being monitored had not been his own.
Admittedly, the applicant had been able to avail himself of a remedy in respect of the
disputed point in
the Indictment Division, which had held that the investigating judge’s extension of the
duration of the
telephone tapping had been in accordance with Articles 100 et seq. of the Code of
Criminal Procedure,
and it was not the Court’s function to express an opinion on the interpretation of
domestic law, which
was primarily for the national courts to interpret. However, the Court of Cassation, the
guardian of
national law, had criticised the Indictment Division for having examined the merits of Mr
Lambert’s
application.
As the Court had already said, the provisions of the Law of 1991 governing telephone
tapping satisfied
the requirements of Article 8 of the Convention and those laid down in the Kruslin and
Huvig
judgments. However, it had to be recognised that the Court of Cassation’s reasoning
could lead to
decisions whereby a very large number of people were deprived of the protection of the
law, namely all
those who had conversations on a telephone line other than their own. That would in
practice render the
protective machinery largely devoid of substance.
That had been the case with the applicant, who had not enjoyed the effective protection
of national law,
which did not make any distinction according to whose line was being tapped.
The Court therefore considered that the applicant had not had available to him the
“effective control” to
which citizens were entitled under the rule of law and which would have been capable of
restricting the
interference in question to what was “necessary in a democratic society”.
77
There had consequently been a violation of Article 8 of the Convention (unanimously).
[See paragraphs 29-41 of the judgment and point 1 of the operative provisions.]
22
B. Article 13 of the Convention
In view of the preceding conclusion, the Court did not consider that it needed to rule on
the complaint
in question (unanimously).
[See paragraphs 42-43 of the judgment and point 2 of the operative provisions.]
C. Article 50 of the Convention
1. Non-pecuniary damage
Mr Lambert had sought 500,000 French francs (FRF) for non-pecuniary damage.
The Court considered that the applicant had undeniably sustained non-pecuniary damage
and awarded
him the sum of FRF 10,000 under this head (unanimously).
2. Costs and expenses
The applicant had also claimed FRF 15,000 in respect of the costs and expenses incurred
in the
proceedings before the Court.
Making its assessment on an equitable basis and with reference to its usual criteria, the
Court awarded
the sum claimed (unanimously).
[See paragraphs 45, 48, 49 and 52 of the judgment and points 3 and 4 of the operative
provisions.]
Judgment was given by a Chamber composed of nine judges, namely Mr R. Bernhardt
(German),
President, Mr L.-E. Pettiti (French), Mr A. Spielmann (Luxemburger), Mr N. Valticos
(Greek), Sir
John Freeland (British), Mr L. Wildhaber (Swiss), Mr K. Jungwiert (Czech), Mr M. Voicu
(Romanian)
and Mr V. Butkevych (Ukrainian), and also of Mr H. Petzold, Registrar, and Mr P.J.
Mahoney, Deputy
Registrar.
The judgment will be published shortly in Reports of Judgments and Decisions 1998
(obtainable from
Carl Heymanns Verlag KG, Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln). Judgments are
available on the
day of delivery on the Court’s internet site (www.dhcour.coe.fr).
Subject to his duty of discretion, the Registrar is responsible under the Rules of Court for
replying to
requests for information concerning the work of the Court, and in particular to enquiries
from the press.
23
In the case of Artner v. Austria*,
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance
with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention")** and the
relevant provisions of the Rules of Court, as a Chamber composed of
the following judges:
Mr R. Ryssdal, President,
Mr Thór Vilhjálmsson,
Mr F. Gölcüklü,
Mr F. Matscher,
Mr B. Walsh,
Mr R. Macdonald,
Mr J. De Meyer,
Mrs E. Palm,
Mr F. Bigi,
and also of Mr M.-A. Eissen, Registrar, and Mr H. Petzold, Deputy
Registrar,
Having deliberated in private on 28 February and
25 June 1992,
Delivers the following judgment, which was adopted on the
last-mentioned date:
_______________
Notes by the Registrar
* The case is numbered 39/1991/291/362. The first number is the
case's position on the list of cases referred to the Court in the
relevant year (second number). The last two numbers indicate the
case's position on the list of cases referred to the Court since its
24
creation and on the list of the corresponding originating
applications to the Commission.
** As amended by Article 11 of Protocol No. 8 (P8-11), which came
into force on 1 January 1990.
_______________
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court by the European
Commission of Human Rights ("the Commission") on 8 March 1991,
within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and
Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention. It originated in
an application (no. 13161/87) against the Republic of Austria lodged
with the Commission under Article 25 (art. 25) by an Austrian
national, Mr Josef Artner, on 6 July 1987.
The Commission's request referred to Articles 44 and 48
(art. 44, art. 48) and to the declaration whereby Austria recognised
the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46).
The object of the request was to obtain a decision as to whether the
facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its
obligations under Article 6 paras. 3 (d) and 1 (art. 6-3-d,
art. 6-1) taken together.
2. In response to the enquiry made in accordance with
Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, the applicant stated that
he wished to take part in the proceedings and designated the lawyer
who would represent him (Rule 30).
3. The Chamber to be constituted included ex officio
Mr F. Matscher, the elected judge of Austrian nationality
(Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the
25
President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). On 22 March 1991,
Mr Matscher, having been duly delegated by the President, drew by
lot, in the presence of the Registrar, the names of the other seven
members, namely Mr Thór Vilhjálmsson, Mrs D. Bindschedler-Robert,
Mr F. Gölcüklü, Mr B. Walsh, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm and
Mr F. Bigi (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21
para. 4) (art. 43). Subsequently, Mr R. Macdonald, substitute
judge, replaced Mrs Bindschedler-Robert, who had resigned and whose
successor at the Court had taken up his duties before the hearing
(Rules 2 para. 3 and 22 para. 1).
4. Mr Ryssdal assumed the office of President of the Chamber
(Rule 21 para. 5) and, through the Registrar, consulted the Agent of
the Austrian Government ("the Government"), the Delegate of the
Commission and the applicant's lawyer on the organisation of the
procedure (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in
consequence, the Registrar received the applicant's memorial on
3 June 1991 and the Government's memorial on 31 July. The
applicant, having declared that he did not intend to attend the
hearing, obtained the President's leave to lodge a memorial in
reply, which he filed on 30 September.
On 12 September the Secretary to the Commission had
informed the Registrar that the Delegate would make oral
submissions. On 30 January 1992 the Secretary produced various
documents from the proceedings before the Commission; he had been
asked to do so by the Registrar, who had acted on the instructions
of the President following a request from the applicant.
5. In accordance with the President's decision, the hearing
26
took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on
24 February 1992. The Court had held a preparatory meeting
beforehand.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mr H. Türk, Ambassador, Legal Adviser,
Ministry of Foreign Affairs, Agent,
Mr S. Rosenmayr, Federal Chancellery,
Mr S. Benner, Federal Ministry of Justice, Advisers;
(b) for the Commission
Mr M.P. Pellonpää, Delegate.
The Court heard addresses by the above-mentioned
representatives, as well as their answers to its questions.
On the same day the Government provided to the Court other
documents whose production it had requested.
AS TO THE FACTS
6. Mr Josef Artner, who is an Austrian national, currently
resides in Vienna (Austria).
7. On 16 December 1986 the Vienna Regional Court
(Landesgericht) sentenced him to three years' imprisonment on two
counts of usury (Geldwucher) and on counts of aggravated fraud
(schwerer Betrug) and attempted aggravated fraud, embezzlement
(Veruntreuung) and aggravated theft (schwerer Diebstahl).
8. In one of the two cases of usury - the only one at issue in
the present proceedings - the judgment found the following facts to
be proven. In response to an advertisement in the press, Miss L.
had contacted the applicant in the course of the summer of 1982 with
27
a view to obtaining a loan. As she was unable to provide any
security, she abandoned the idea until she received a letter from
him in which he purported to charge her 2,350 schillings because the
negotiations had failed. He had then persuaded her to contract the
loan jointly with a certain S., a Yugoslavian national, whom she did
not know and who was to stand surety for the loan. On
24 August 1982 they both signed, as joint debtors, a loan agreement
for 60,000 schillings with a bank, which paid over the sum to them
immediately in Mr Artner's presence. The latter then demanded and
obtained 10,000 schillings as commission, whilst S. received 30,000
and Miss L. the remaining 20,000. The previous day the applicant
had talked her into agreeing to reimburse the monthly instalments
payable by S. with effect from March 1984. Shortly afterwards S.
disappeared, leaving Miss L. to pay off the debt in full.
9. Following a complaint laid by her, Miss L. was interviewed
first by the police and then by the investigating judge, on 5 May
and 4 July 1983. She was not, however, confronted with the
applicant. As the latter had also disappeared, the investigating
judge ordered, on 29 July 1983, that he be placed on the list of
wanted persons. On 2 January and 2 April 1985, at the border, and
on 17 April 1985, in Vienna, the police invited him to report to the
Vienna Regional Court in connection with the criminal proceedings
against him, but to no avail. Finally, he was extradited from
Germany on 19 June 1986.
On 9 October 1986 the Regional Court summoned Miss L. to
the hearing of 21 November 1986 as a prosecution witness. As she
had moved in the meantime, the court instructed the Federal Police
28
Department of Vienna to discover her new address, where it sent her
the summons on 6 November 1986. On the day fixed for the hearing
Miss L. failed to appear. Mr Artner had not himself asked that she
be called to testify, but he refused to waive his right to have her
called as a witness. Accordingly, the court adjourned the
proceedings to 16 December and ordered the police to make further
efforts to contact Miss L. and to bring her to the hearing. Their
efforts were unsuccessful as she had moved again, without leaving an
address. The court informed the applicant of this at the hearing on
16 December and then had Miss L.'s statements to the police and
before the investigating judge read out, pursuant to Article 252,
first paragraph, no. 1, of the Code of Criminal Procedure.
10. Mr Artner protested his innocence, claiming that he had
received only 3,000 schillings as commission. He proposed to call
as witnesses an employee of the bank which had lent the sum in
question and a representative of a consumers' association which
Miss L. had consulted before laying her complaint, but the court
decided not to take evidence from them because they had not been
present when the money had been shared out.
11. In the court's opinion the applicant could be convicted on
the basis of Miss L.'s statements, which it found to be credible,
and of the documents that she had produced in support. Although
they revealed a slight discrepancy concerning the person to whom the
bank had handed over the money, this was not deemed to be important
as all three had been present on that occasion. Moreover the
account of the events was very similar to that given by the victim
in the other case of usury (a Mrs S.), in which the accused had
29
allegedly received a commission of 15,000 schillings on a loan of
40,000 schillings.
Having regard to Mr Artner's eight previous convictions,
mostly for theft, the court refused to accept his version of events,
according to which he had received only 3,000 schillings. It
considered that the applicant had, on the contrary, taken advantage
of Miss L.'s distress and inexperience to obtain remuneration which
was manifestly disproportionate to the service rendered.
12. On 18 February 1987 Mr Artner filed with the Supreme Court
(Oberster Gerichtshof) an appeal (Berufung) and an application for a
declaration of nullity (Nichtigkeitsbeschwerde) against the judgment
of 16 December 1986. On 26 May that court dismissed the submissions
relating to the usury case. It took the view that he was not
well-founded in criticising the Regional Court for having dispensed
with hearing Miss L., whose appearance in court he had not,
moreover, himself requested. The two attempts which the court had
directed to be made to determine Miss L.'s whereabouts having
failed, Article 252, first paragraph, no. 1, empowered the court to
have the contested statements read out. The slight discrepancy
referred to above could legitimately have been regarded as
negligible since the applicant had admitted that he had received a
commission (Provision) from the two borrowers. As regards the
defence witnesses, the Regional Court had been justified in refusing
to hear their testimony as irrelevant. The Supreme Court did,
however, find fault with the lower court's judgment in a number of
respects of no relevance to the present proceedings.
13. The case was remitted to the Regional Court, which on
30
20 November 1987 reduced the applicant's total sentence to two and a
half years' imprisonment.
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
14. Mr Artner lodged his application with the Commission on
6 July 1987. He complained that he had been convicted solely on the
basis of the statements of Miss L., whom the Regional Court had not
heard; he relied on Article 6 paras. 1 and 3 (d) (art. 6-1,
art. 6-3-d) of the Convention.
15. The Commission declared the application (no. 13161/87)
admissible on 5 March 1990. In its report of 8 January 1991
(Article 31) (art. 31), it expressed the opinion, by nine votes to
seven, that there had been no violation. The full text of its
opinion and of the dissenting opinion contained in the report is
reproduced as an annex to this judgment*.
_______________
* Note by the Registrar: for practical reasons this annex will
appear only with the printed version of the judgment
(volume 242-A of Series A of the Publications of the Court), but a
copy of the Commission's report is available from the registry.
_______________
AS TO THE LAW
16. The applicant alleged a breach of the following
requirements of Article 6 (art. 6) of the Convention:
"1. In the determination ... of any criminal charge
against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ...
by [a] ... tribunal ...
...
31
3. Everyone charged with a criminal offence has the
following minimum rights:
...
(d) to examine or have examined witnesses against
him and to obtain the attendance and examination
of witnesses on his behalf under the same
conditions as witnesses against him;
..."
He maintained that the conviction he complained of had been
based solely on Miss L.'s statements to the police and before the
investigating judge, which had been read out at the hearing. It had
never been possible for him "to examine or have examined" the
complainant. Yet, at the hearing on 21 November 1986, he had
clearly indicated that he did not wish to waive his right to have
her called, all the more so because there were a number of
contradictions between the two sets of statements.
17. In the Government's contention, on the other hand, the
Vienna Regional Court had taken into account, in addition to the
contested statements, the documents relating to the loan agreement
and the very similar facts which had led to Mr Artner's conviction
in the other case of usury (see paragraph 11 above).
Furthermore, prior to the disputed judgment, numerous
attempts had been made to organise a confrontation. They had all
failed owing to the conduct of the two persons concerned themselves;
as both of them had moved house several times without leaving an
address, neither the applicant nor Miss L. had been able to receive
the summonses to appear, before the investigating judge in the
32
former's case and before the Regional Court in the latter's
(see paragraph 9 above).
Moreover, on 16 December 1986 Mr Artner had no longer
insisted, as he had done on 21 November, that Miss L. be called to
give evidence; he had merely requested that defence witnesses be
called (see paragraphs 9-10 above).
18. The Commission subscribed in substance to the Government's
view.
19. The guarantees in paragraph 3 of Article 6 (art. 6-3) are
specific aspects of the right to a fair trial set forth in
paragraph 1 (art. 6-1); the Court considers it appropriate to
examine the complaint under the two provisions taken together (see,
inter alia, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A
no. 203, p. 10, para. 25).
Although the Regional Court did not hear Miss L., she
should, for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d), be
regarded as a witness - a term to be given an autonomous
interpretation (see the same judgment, p. 10, para. 25) - because
her statements, as taken down in writing and then read out at the
hearing, were before the court, which took account of them.
20. In the present case it should be noted in the first place
that from June 1983 to June 1986 the applicant's absence made it
impossible to organise a confrontation between him and Miss L. From
the moment when the proceedings were first instituted, he had proved
impossible to trace; indeed so much so that in July 1983 the
investigating judge had directed that he be placed on the list of
wanted persons. Despite the fact that the police had on several
33
occasions invited Mr Artner to contact the Vienna Regional Court in
connection with the proceedings brought against him, the
investigating judge had to wait until he was extradited on
19 June 1986 before he could question him (see paragraph 9 above).
21. Shortly afterwards Miss L. disappeared in her turn. The
Regional Court twice instructed the police to make every effort to
find her, even adjourning the hearing in order to allow the
inquiries sufficient time to bear fruit, but to no avail (ibid.).
It would of course have been preferable if she could have testified
in court, but her failure to appear did not in itself make it
necessary to halt the prosecution - the appropriateness of which,
moreover, falls outside the scope of the Court's review -, provided
that the authorities had not been negligent in their efforts to find
the persons concerned.
22. As it was impossible to secure Miss L.'s attendance at the
hearing, it was open to the national court, subject to the rights of
the defence being respected, to have regard to the statements
obtained by the police and the investigating judge, in particular in
view of the fact that it could consider those statements to be
corroborated by other evidence before it.
23. That other evidence included the documents concerning the
loan agreement, and notably Mr Artner's letter demanding that
Miss L. pay him the sum of 2,350 schillings following their first
unsuccessful discussions, or again the undertaking which he had made
her sign to reimburse with effect from March 1984 the monthly
instalments payable by S. (see paragraph 8 above). There were in
addition the applicant's criminal record and his conviction -
34
against which he did not appeal (see paragraphs 8 and 11 above) - in
the other case of usury on similar facts. Although this evidence
did not provide a precise indication as to the amount of commission
received, it could nevertheless, in the victim's absence, help the
judges to form their opinion.
24. It follows that Miss L.'s contested statements were not the
only evidence on which the Regional Court based its finding.
Accordingly, the fact that it was impossible to examine her
at the hearing did not, in the circumstances of the case, infringe
the rights of the defence to such an extent that it constituted a
breach of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together
(art. 6-1, art. 6-3-d).
FOR THESE REASONS, THE COURT
Holds by five votes to four that there has been no
violation of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken
together (art. 6-1, art. 6-3-d).
Done in English and in French, and delivered at a public
hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 28 August 1992.
Signed: Rolv RYSSDAL
President
Signed: Marc-André EISSEN
Registrar
In accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the
Convention and Rule 53 para. 2 of the Rules of Court, the dissenting
opinion of Mr Thór Vilhjálmsson and the joint dissenting opinion of
Mr Walsh, Mr Macdonald and Mrs Palm are annexed to this judgment.
Initialled: R.R.
35
Initialled: M.-A. E.
DISSENTING OPINION OF JUDGE THÓR VILHJÁLMSSON
The case-law of our Court shows that it is not always
possible to apply strictly the important rule set out in
Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) of our Convention, despite the
fact that it is stated in this very same paragraph that the rights
set out therein are minimum rights. Unfortunately, the
interpretation of this rule takes our Court into forbidden territory
so to say, i.e. the assessment of evidence, which should be the
reserved domain of the national courts. I consider that there are
insufficient reasons in the present case for departing from the rule
cited. The applicant clearly did not have an opportunity to examine
the witness Miss L., who was only heard by an investigating judge.
Neither the applicant nor his lawyer was present on that occasion.
It may perhaps be said that her testimony was not the only evidence
taken into account. Nevertheless, it seems beyond doubt that it was
by far the most important, so that this case cannot, in my opinion,
be distinguished from the Unterpertinger case.
I am therefore of the opinion that there was a violation.
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES WALSH, MACDONALD AND PALM
1. In our opinion the procedure adopted by the Austrian court
amounted to a violation of Article 6 paras. 1 and 3 (art. 6-1,
art. 6-3) of the Convention.
2. The right of the applicant to question the evidence of
Miss L., by way of examination as guaranteed by Article 6 (art. 6),
was not vindicated. It was alleged that she had disappeared and
that the police had been unable to trace her, in contrast to their
36
success in securing the extradition of the applicant to stand trial.
The failure of the police to ensure the presence of the complainant
to give evidence in person at the trial did not justify her untested
written statement being admitted in evidence. Its admission was
very prejudicial to the applicant at his trial and in fact was
relied on by the trial court as evidence of his guilt. That there
was other incriminating evidence is beside the point. It appears
that without the use of the statement the conviction could not have
been obtained. If the case were otherwise, there would have been no
need to admit the statement. The applicant, through no fault of
his, was deprived of his right to examine Miss L. as to the accuracy
and/or truth of her obviously damaging statement which filled the
gap in the evidence necessary to secure the conviction. In the
event the prejudicial effect remained uncorrected.
3. We also agree with the reasoning in the dissenting opinion
expressed in the report of the Commission by Vice-President Trechsel
and his five colleagues.
37
NBSTRAF 2002/292 Rechtbank Amsterdam, 29-05-2002, 13.123200.01
Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging
te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van
medeverdachten, De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel
en subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan
Aflevering 2002 afl. 12
Rubriek Rechtspraak
College Rechtbank Amsterdam
Datum 29 mei 2002
Rolnummer 13.123200.01
Rechter(s)
Mr. Gijsberts
Mr. Marcus
Mr. Van der Pal
Trefwoorden
Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een
machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van
telefoongesprekken van medeverdachten, De machtiging is in strijd met
het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel verleend, De
verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt,
Vrijspraak is het gevolg daarvan
Regelgeving EVRM - 8
Sv - 126g; 126m; 359a
» Samenvatting
Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de officier van justitie
in de zaken van medeverdachten M. en R. op onjuiste gronden telefoontaps heeft
bevolen en de RC ten onrechte de machtigingen voor het tappen van telefoons heeft
afgegeven, nu niet kan worden gesteld dat het aanwezig hebben van hennep op zich een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert welke een rechtvaardiging zou kunnen zijn
voor een inbreuk op de privacy van een verdachte. De taps zijn derhalve onrechtmatig
verleend en het daaruit voorkomende bewijs is daarom eveneens onrechtmatig
verkregen. De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van
strafbare feiten waarvoor de telefoontap is veroorloofd brengt naar het oordeel van de
raadsman mee dat de bescherming op de voet van art. 8 EVRM zich tevens uitstrekt over
andere betrokkenen in het onderhavige opsporingsonderzoek, waaronder (lees: onder
wie) verdachte. Het gevolg van deze handelwijze moet, aldus de raadsman, leiden tot
bewijsuitsluiting als bedoeld in art. 359a Sv.
De Rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman als volgt. Tegen
de beslissing van de RC tot het verlenen van een machtiging op de voet van art. 126m
Sv staat geen hogere voorziening open. De vraag die zich dan voor doet is of het
gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich er niet tegen verzet dat tegen het verlenen van
die machtiging op grond van het bepaalde in art. 359a Sv bij de behandeling ter
terechtzitting wordt opgekomen. De aard van de beslissing van de RC brengt met zich
dat de verdediging of degene wiens telecommunicatie zal worden afgeluisterd niet vooraf
in de gelegenheid wordt gesteld zich over de te nemen beslissing uit te laten. Dat
betekent dat voor de verdediging voor het eerst ter gelegenheid van de behandeling ter
zitting tegen de beslissing bezwaren kunnen worden geformuleerd. Indien het gesloten
stelsel van rechtsmiddelen er aan in de weg zou staan dat de zittingsrechter de beslissing
van de RC zou toetsen, dan zouden op geen enkel moment de argumenten van de
verdediging met betrekking tot de beoordeling van het machtigingsverzoek rechterlijk
gehoor vinden. Dat komt – naar het oordeel van de Rechtbank – op onaanvaardbare
38
wijze in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De Rechtbank zal
daarom de beslissing van de RC volledig toetsen.
» Uitspraak
Uitspraak
In tegenstelling tot het oude art. 126g Sv is voor het opnemen van telecommunicatie
thans niet meer vereist dat de verdachte zelf deelneemt aan het gesprek. Tegenover het
vervallen van dit vereiste staat de verscherping van de categorieën van strafbare feiten
waarvoor de telefoontap is geoorloofd: het moet gaan om verdenking van een misdrijf
als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere
door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Verder is in art. 126m Sv uitdrukkelijk de eis van proportionaliteit en subsidiariteit
neergelegd door te stellen dat het onderzoek de inzet van de bevoegdheid dringend moet
vorderen. De RC zal derhalve moeten vaststellen dat de waarheid niet op een andere,
minder ingrijpende wijze, kan worden vastgesteld. Daarbij zal hij uitdrukkelijk rekening
moeten houden met het feit of het gaat om een telefoonaansluiting van de verdachte of
van derden (...). Ook wordt thans de tap aan de termijn van vier weken gebonden en
wordt voorzien in een mededelingsplicht achteraf aan de persoon wiens telefoon is afgetapt.
De processen-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2001 tot
aanvraag van het bevel op de voet van art. 126m Sv inzake M. en R. (de nota waarop de
vordering van de OvJ was gebaseerd) bevatten elk – zakelijk weergegeven – de volgende
gegevens: 1. RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: “Maikel M. en Richard R.
hebben enkele tientallen weedkwekerijen in eigendom, zowel in als buiten ’t Gooi”. 2.
RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: “De personen die de kwekerijen voor M.
en R. beheren, moeten, voor ze de betreffende locatie betreden, dit telefonisch aan M.
melden. M. en R. hebben een telefoon met een detectieoog nabij de toegangsdeur van de
kwekerij geplaatst om zicht te hebben op wie of wat er binnen komt.” 3. RCIE informatie
afkomstig uit de jaren 2000 en 2001: “De opbrengst van de weedkwekerijen wordt door
M. en R. gebruikt om onder meer onroerend goed te kopen in het buitenland. Ze zouden
onder andere vakantiewoningen hebben gekocht in Spanje.” 4. Een anonieme melding uit
1999 bij de CIE: “M. is de hoofdman van een criminele organisatie die in hash handelt en
beheert de hele drugshandel in Hilversum.” 5. Binnentreden d.d. 28 juni 2001 in de
woning van de vader van Maikel M. Er zou zich mogelijk een hennepkwekerij bevinden in
deze woning. In de woning bleek na onderzoek geen hennepkwekerij meer te zitten,
doch kennelijk had er in een ruimte van die woning wel een kwekerij gezeten. 6.
Binnentreden d.d. 9 juli 2001 in een loods aan de Pauwenstraat te Hilversum. Hierbij
werd een professionele en in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Tevens werd
een mobiele telefoon aangetroffen welke in verbinding bleek te staan met een sensor. De
telefoon en de sensor waren beide ingeschakeld. Na het aantreffen van deze installatie
werd de hierboven onder 2. vermelde RCIE informatie verstrekt. 7. Op 25 juli 2001 werd
een vordering tot inlichtingenverstrekking afgegeven met betrekking tot het
telefoonnummer behorende bij de mobiele telefoon gekoppeld aan de alarminstallatie
welke in de hennepkwekerij onder 6. werd aangetroffen. Uit de verkregen historische
gegevens van de periode 9 april 2001 tot en met 28 juni 2001 bleek dat er met grote
regelmaat een tweetal nummers van mobiele telefoons werd gebeld, waarvan één (...) in
gebruik was/is bij Richard R. 8. Uit historische gegevens bleek dat onder meer op 9 juli
2001 door het nummer (...) gebeld was naar het nummer (...), welk nummer in gebruik
was/is bij Maikel M. 9. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat R. een
eenmanszaak heeft genaamd T. T. S. A. 10. Op grond van de hierboven gerelateerde
feiten en omstandigheden bestaat het vermoeden dat verdachte zich schuldig heeft
gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven omschreven in het/de
artikel(en) artikel 3 juncto artikel 11 van de Opiumwet, zijnde een misdrijf/misdrijven als
omschreven in artikel 67, eerste lid Sv dat/die gezien zijn/hun aard of de samenhang
39
met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde
oplevert/opleveren. 11. Het is van belang dat bewijs wordt verzameld in verband met het
aantonen van de betrokkenheid van verdachte bij de productie, handel en distributie van verdovende middelen, voorkomende op lijst II van de Opiumwet.
Naar aanleiding van deze nota heeft de OvJ op 15 augustus 2001 in de zaken tegen
medeverdachten M. en R. een vordering machtiging bevel tot het opnemen van
telecommunicatie (art. 126m Sv) ingediend. Ondanks het in die nota onder 11.
aangevoerde belang heeft de OvJ genoemde vordering slechts gebaseerd op art. 3 lid 1
onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Op 16 augustus 2001 heeft de RC de
machtiging tot het geven van een bevel tot opnemen van telecommunicatie verleend op
de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als die in de vordering van de OvJ
omschreven. De RC verwijst in haar beslissing naar het proces-verbaal van de
Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2000. Mitsdien is de machtiging
verleend op basis van een misdrijf zoals omschreven in art. 67 lid 1 Sv, te weten art. 3
lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Resteert de vraag of de RC in
redelijkheid kon vaststellen dat het hier gaat om een misdrijf dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dienen
concrete feiten en omstandigheden te worden gewogen. Blijkens de hiervoor
aangehaalde kamerstukken kan het gaan om misdrijven als moord, handel in drugs,
mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële
misdrijven zoals omvangrijke ernstige fraude. Dergelijke misdrijven schokken de
rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen
voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk
maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd.
Het bezit van een hoeveelheid verdovende middelen van lijst II van de Opiumwet is naar
het oordeel van de Rechtbank geen misdrijf dat gezien zijn aard zonder meer een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit kan anders zijn indien uit de voorhanden
zijnde gegevens blijkt van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er
sprake is van situatie waarin dit feit (art. 3 lid 1 onder C Opiumwet) in georganiseerd
verband en op grootschalige wijze is gepleegd. De in de nota van de Regiopolitie Gooi en
Vechtstreek genoemde anonieme melding bij de CIE uit 1999 kan circa twee jaar na dato
niet meer leiden tot een redelijk vermoeden van schuld ter zake van art. 140 Sr. De in de
overige RCIE informatie omschreven samenwerking tussen M. en R. wordt door de OvJ
geplaatst onder een vermoeden van medeplegen zoals omschreven in art. 47 Sr en niet
onder een vermoeden van een criminele organisatie. Art. 140 Sr heeft kennelijk niet ten grondslag gelegen aan de tapbevelen.
Ter terechtzitting heeft de OvJ aangevoerd dat de ernst van het bezit van hennep moet
worden bezien in samenhang met illegale stroomaftap, stank- en geluidsoverlast.
Afgezien van de vraag of het voorgaande zou kunnen leiden tot een ernstige inbreuk op
de rechtsorde wijzen haar vordering en het proces-verbaal tot aanvraag van die
vordering niet in de richting van dergelijke feiten of omstandigheden. Voorts blijkt noch
uit de machtiging van de RC, noch uit de vordering van de OvJ, noch uit het proces-
verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van enige samenhang met andere door
de verdachte begane misdrijven, zodat niet kan worden gesteld dat er sprake is van een
gerechtvaardigd vermoeden van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Terzijde merkt
de Rechtbank op dat de verdachte geen antecedenten heeft ter zake van overtreding van
de Opiumwet.
40
De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten
waarvoor de telefoontap is geoorloofd brengt naar het oordeel van de Rechtbank dan ook
met zich dat de RC in de zaken van de medeverdachten M. en R. ten onrechte
machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie heeft verleend. Dit betreft een
vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet
uit de wet blijken. Met de raadsman is de Rechtbank van oordeel dat de zogenaamde
“Schutznorm-leer” hier niet zonder meer opgaat. Gelet op de verscherping van de
categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd heeft de wetgever
zich kennelijk rekenschap gegeven van de omstandigheid dat door toepassing van art.
126m Sv ook inbreuk kan worden gemaakt op rechten van andere personen dan de
verdachte. Nu bij het afgeven van een tapbevel niet meer is vereist dat de betreffende
verdachte zelf deelneemt aan de gesprekken, kan de bescherming van art. 8 EVRM zich
naar het oordeel van de Rechtbank dus ook over deze derden uitstrekken. In
onderhavige zaak zijn alle verkregen bewijsmiddelen rechtstreeks het gevolg van de – in
de zaken van de medeverdachten M. en R. – onrechtmatig afgeluisterde
telefoongesprekken, zodat gesteld kan worden dat de verdachte in concreto is geschaad
in zijn belangen. Met inachtneming van de ter zake in art. 359a lid 2 Sv genoemde
criteria is de Rechtbank dan ook van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te
leiden dat de tapverslagen en de resultaten daarvan – zoals de tapverslagen in
onderhavige zaak, het aantreffen van de kwekerijen, de doorzoekingen en de daarop volgende aanhoudingen – niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde.
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat er overigens geen wettige bewijsmiddelen
voorhanden zijn waaraan de Rechtbank het bewijs dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5
en 6 telastegelegde heeft begaan kan ontlenen. Derhalve moet de verdachte worden
vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd.
41
NBSTRAF 2002/260 Hoge Raad 's-Gravenhage, 15-10-2002, 2450.01
Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van
buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband
Aflevering 2002 afl. 12
Rubriek Rechtspraak
College Hoge Raad
Datum 15 oktober 2002
Rolnummer 2450.01
Rechter(s)
Mr. Davids
Mr. Van Dorst
Mr. De Savornin Lohman
Trefwoorden
Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van
buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
in dat verband
Regelgeving EVRM - 6
Sv - 348
» Samenvatting
Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het
verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens
schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De bestreden
uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het
volgende in: “Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer
gevoerd – zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-
ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van: a. schending
van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit; b. uitlokking in dier voege dat
verdachte door het optreden van de undercover-agenten is gebracht tot andere
handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht; c. een gebrek aan controle op het
onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en Duitsland heeft afgespeeld; d. onvoldoende
controle op het vervolgonderzoek in Nederland; e. een onjuiste toepassing van het
middel infiltratie. Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft
plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het
navolgende. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat – voorafgaand aan het
Nederlandse opsporingsonderzoek – in opdracht en onder leiding van Sloveense
autoriteiten ten aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden
waarbij de infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11
februari 1999 – na overdracht van het onderzoek – is een Nederlands onderzoek gestart,
inhoudende een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang
van dat onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden
en daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar
ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten
grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse
autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door
het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.
Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in
Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is
toegepast overweegt het hof het volgende. Met betrekking tot het onderzoek in
Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende gebleken dat door de politie
en het openbaar ministerie volledige openheid is gegeven omtrent het gebruik van het
42
opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal relaterende de inzet van dit middel en de
inhoud van de gesprekken van de infiltranten met de verdachte (en zijn medeverdachte)
bevinden zich in het dossier. De undercover-agenten zijn door de rechter-commissaris
gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris aanleiding was om in een proces-verbaal
d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als
betrouwbaar dienen te worden gekenschetst. Een tweede verhoor in aanwezigheid van
de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni 2000 te Koper. Voldoende is komen vast
te staan dat ook bij die gelegenheid de raadslieden de mogelijkheid hebben gehad
(relevante) vragen te stellen. Voor zover het verweer omtrent de onjuiste toepassing van
het middel infiltratie doelt op infiltratie tijdens het voortraject in het buitenland wordt
verwezen naar het hiervoor ten aanzien van de controle op en een toetsing van het
handelen van buitenlandse autoriteiten gestelde. Het hof is derhalve van oordeel dat
beide verweren verworpen dienen te worden.
Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en
de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de
inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking ter
zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige
andere – minder ingrijpende – opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht
hadden kunnen worden. Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot
de feiten waarvan hij wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is
gemaakt van de infiltranten A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig
opgetreden zowel in het voortraject – onder leiding en verantwoordelijkheid van de
Sloveense autoriteiten – als in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en
verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide
infiltranten is komen vast te staan dat verdachte door het optreden van de undercover-
agenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere
handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel
dat dit verweer verworpen dient te worden. Het vorenoverwogene leidt het hof tot het
oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”
» Uitspraak
Uitspraak
Voor zover in het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als
het onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen
en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het
handelen van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter
gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van het
arrest van het Hof. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden
verstaan dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de
buitenlandse autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse
voorschriften kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk
oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse
autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de
Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden
verbonden. In zoverre kan het middel dan ook niet slagen
Voor zover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse
autoriteiten in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit
en subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen
van het Hof blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook de
43
opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in
zijn afwegingen heeft betrokken.Rechtspraak
44
LJN: BA4345, Rechtbank Zwolle , 07.607289-06
Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
Meervoudige strafkamer Lelystad
Parketnummer: 07.607289-06
Uitspraak: 3 mei 2007
S T R A F V O N N I S
in de zaak van het openbaar ministerie tegen:
[VERDACHTE],
geboren op [datum] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats].
Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006, 28
november 2006, 22 februari 2007 en 19 april 2007. De verdachte is bij deze
terechtzittingen verschenen en is, met uitzondering van 28 november 2006, telkens
bijgestaan door mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl.
De officier van justitie, mr. G. Souër, heeft ter terechtzitting van 19 april 2007
gevorderd:
- de veroordeling van verdachte ter zake het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste
gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek
overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht;
- ter zake de op de “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” d.d. 30 maart 2007
vermelde voorwerpen:
• onttrekking aan het verkeer van de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen;
• teruggave aan de verdachte van het onder 11 vermelde voorwerp;
• verbeurdverklaring van de onder 12 vermelde voorwerpen.
TENLASTELEGGING
De verdachte is ten laste gelegd dat:
(volgt tenlastelegging zoals ter terechtzitting d.d. 19 april 2007 gewijzigd)
Ten gevolge van een kennelijke vergissing staat in de tenlastelegging bij het onder 4.
subsidiair ten laste gelegde in de vierde regel “... ongeveer 300.000,- aan contanten
geld …” in plaats van “... ongeveer 300.000,- euro aan contanten geld ...”.
De rechtbank herstelt deze vergissing door het laatste te lezen voor het eerste. Blijkens
het onderzoek ter terechtzitting wordt de verdachte daardoor in de verdediging niet
geschaad.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.
De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De op de dagvaarding onder 2. en 6. vermelde feiten zijn bij de wijziging van de
tenlastelegging doorgehaald en blijven mitsdien in het onderhavige vonnis buiten
beschouwing.
ONTVANKELIJKHEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE
45
De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-
ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, aangezien niet is gebleken
dat van de zijde van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming
van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn
zaak is tekortgedaan.
BEWIJS
Ter zake het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde overweegt de rechtbank het
navolgende.
De raadsman heeft aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen bestonden voor een
zodanige verdenking dat verdachte zich bezig houdt met de XTC handel, dat dat
infiltratie rechtvaardigt. Er bestonden, aldus de raadsman, lichtere opsporingsmethoden
die aangewend hadden kunnen worden.
De rechtbank volgt de raadsman hierin niet. Mede gelet op de ernst van de feiten
waarvan verdachte verdacht werd, alsmede gelet op het gegeven dat in een eerder
onderzoek naar deze feiten en de rol van verdachte daarin sprake was van een getapt
telefoongesprek waaruit afgeleid kon worden dat men wist dat er getapt werd, heeft de
officier van justitie kunnen en mogen besluiten tot aanwending van bijzondere
opsporingsbevoegdheden met inschakeling van een infiltratieteam. Het bevel tot
stelselmatig inwinnen van informatie was in het belang van het onderzoek als ook
proportioneel en daarmee gerechtvaardigd.
Het door de officier van justitie d.d. 16 juni 2005 gegeven bevel tot stelselmatig
inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering
is conform het bepaalde in lid 1 van het genoemde artikel 126 j gegeven aan
opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 onder b van het Wetboek van
Strafvordering, zijnde Nederlandse opsporingsambtenaren.
In het onderzoek is echter gebruik gemaakt van Engelse opsporingsambtenaren, terwijl
niet gebleken is dat het genoemde bevel zich uitstrekte tot de inzet van personen in
dienst van een vreemde staat. Uit het aan het bevel ten grondslag liggende proces-
verbaal d.d. 14 juni 2005 van verbalisant [X] blijkt ook niet, dat op dat moment al
gedacht werd aan de inzet van buitenlanders. Wel is daarin te lezen dat overwogen kan
worden “afhandeling door een extern Regiokorps en Arrondissement”.
De rechtbank is van oordeel dat nu in lid 4 van het genoemde artikel 126j aan de
officier van justitie een specifieke bevoegdheid is gegeven tot het geven van een bevel
aan personen in dienst van een vreemde staat, de officier van justitie van die
bevoegdheid gebruik had moeten maken bij de inzet van Engelse
opsporingsambtenaren.
Dit klemt temeer nu aan de inzet van buitenlanders bijzondere betrouwbaarheidsrisico’s
kleven, die gelegen zijn in het feit dat taalproblemen en -misverstanden zich kunnen
voordoen en dat buitenlandse opsporingsambtenaren mogelijk minder bekend zijn met
de in Nederland geldende regelgeving, in het bijzonder ook de regels met betrekking tot
uitlokking. Niet is gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico’s heeft
meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.
Dat betrouwbaarheidsrisico’s in dit geval niet ondenkbeeldig zijn, blijkt uit het feit dat
de mondelinge verslaglegging van de bevindingen (“debriefing”) van de Engelse
opsporingsambtenaren in de Engelse taal geschiedde zonder gebruikmaking van een
tolk ten overstaan van slechts één Nederlandse opsporingsambtenaar. Dit verslag werd
voorts gezamenlijk gedaan in die zin dat men van elkaar het verslag kon horen en
daardoor dus beïnvloed kan zijn. Ten slotte is gebleken dat in strijd met het bepaalde in
artikel 5, lid 1 van de Regeling infiltratieteams (Staatscourant 11 januari 2000) het
infiltratieteam slechts twee begeleiders kende in plaats van de voorgeschreven vier
begeleiders.
46
De rechtbank is van oordeel dat de stelselmatige inwinning van informatie voor zover
dit is geschied door de inzet van de Engelse opsporingsambtenaren onrechtmatig was.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de verdachte door de Engelse infiltranten
gebracht is tot hetgeen hem onder 1., 3. en 5. ten laste is gelegd. Zonder hen zou de
verdachte deze ten laste gelegde feiten niet gepleegd hebben. Uit het dossier en uit het
onderzoek ter terechtzitting is onvoldoende gebleken dat verdachte - buiten de
transacties die plaatsvonden met de infiltranten - betrokken was bij (handel in) XTC. De
rechtbank heeft hierbij ook gelet op het feit dat het verdachte aanvankelijk vooral
kennelijk veel moeite kostte om de XTC tijdig en in de afgesproken hoeveelheid te
leveren aan de infiltranten. Aldus heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat het
opzet van de verdachte reeds tevoren op de XTC gericht was. De conclusie is dat de
resultaten van de inzet van de Engelse infiltranten ook om deze reden onrechtmatig zijn
verkregen.
Gelet op de geconstateerde onrechtmatigheden, die niet meer hersteld kunnen worden,
acht de rechtbank uitsluiting van het bewijs op zijn plaats van hetgeen tengevolge van
die onrechtmatigheden is verkregen. Het gaat daarbij om de verklaringen en
bevindingen van de infiltranten, de resultaten van de observaties, de taps van het aan
de infiltranten door verdachte gegeven telefoonnummer [telefoonnummer] en de
uiteindelijke bekennende verklaringen van verdachte zelf, waarvan aannemelijk is dat
die niet zouden zijn afgelegd indien niet geïnfiltreerd was.
Gelet op het hiervoor overwogene dient de verdachte van het onder 1., 3. en 5. ten
laste gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en
overtuigend bewezen acht.
De verdachte dient voorts van het onder 4. primair ten laste gelegde te worden
vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 4.
subsidiair ten laste is gelegd, met dien verstande dat:
(volgt bewezenverklaring; zie aangehechte kopie wijziging tenlastelegging)
Van het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde zal de verdachte worden
vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht.
Ter zake de bewezenverklaring van het onder 4. subsidiair ten laste gelegde overweegt
de rechtbank het navolgende.
Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben op 17 januari 2003 bij de ING
Bank te Lelystad elk een bedrag van € 150.000,-- aan contanten gestort op een op
naam van verdachte gestelde bankrekening.
De rechtbank acht het voorhanden hebben van dergelijke bedragen aan contant geld
uitzonderlijk ongebruikelijk.
Verdachte heeft gesteld dat de door hem en door medeverdachte [medeverdachte]
gestorte bedragen van (elk) € 150.000,-- zijn verkregen als lening van [Y] uit de
Oekraïne en dat deze bedragen waren bestemd ter financiering van de aankoop van een
sportschool. Verdachte heeft voorts gesteld dat medeverdachte [medeverdachte] zich
vrijwel direct daarna als mede-investeerder heeft teruggetrokken, waarna de gehele
lening ten bedrage van € 300.000,-- voor rekening van verdachte is gekomen.
De rechtbank acht de door verdachte gegeven verklaring volstrekt ongeloofwaardig. De
rechtbank overweegt daartoe dat zich in het dossier geen stukken bevinden welke de
door verdachte gestelde herkomst van voornoemde gelden staven. Voorts is niet
47
gebleken van enige gestelde zekerheid met betrekking tot de vermeende lening en zijn
geen bewijsstukken voorhanden ter zake het voldoen van rentebedragen. Ten slotte is
naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat verdachte over een zodanig
inkomen heeft beschikt dat daaruit betalingen aan rente en aflossing zouden kunnen
worden voldaan.
Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat voornoemd
geldbedrag van € 300.000,-- niet anders dan uit misdrijf afkomstig kan zijn en dat
verdachte dit redelijkerwijs heeft moeten vermoeden.
STRAFBAARHEID
Het bewezene levert op:
Feit 4. subsidiair:
Medeplegen van schuldwitwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420quater van het
Wetboek van Strafrecht.
De verdachte is deswege strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden gebleken zijn die
die strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.
OPLEGGING VAN STRAF OF MAATREGEL
Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de
omstandigheden waaronder verdachte zich daaraan heeft schuldig gemaakt en op de
persoon van verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken, acht de rechtbank de na te noemen beslissing passend.
De rechtbank zal, gelet op de duur van de periode welke verdachte reeds in voorarrest
heeft doorgebracht, naast na te melden onvoorwaardelijke straf niet tevens een
voorwaardelijke straf aan verdachte opleggen.
Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals vermeld op de (in fotokopie
aan dit vonnis gehechte) “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” d.d. 30 maart 2007
overweegt de rechtbank het navolgende.
De rechtbank is van oordeel dat de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen,
gelet op het bepaalde in artikel 13a van de Opiumwet, dienen te worden onttrokken aan
het verkeer.
De rechtbank zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de onder 11 en 12
vermelde, aan de verdachte toebehorende voorwerpen, aangezien deze voorwerpen niet
vatbaar zijn voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer.
De rechtbank zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten van de
onder 1. en 8. vermelde voorwerpen, nu voorshands niet duidelijk is wie als zodanig
kan/kunnen worden aangemerkt.
Bij haar beslissing heeft de rechtbank rekening gehouden met:
- een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 21 maart 2007.
De oplegging van straf of maatregel is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke
voorschriften, gegrond op de artikelen 22c, 22d, 27, 36b, 36c en 47 van het Wetboek
van Strafrecht.
BESLISSING
Het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte
48
wordt daarvan vrijgesproken.
Het onder 4. subsidiair ten laste gelegde is bewezen zoals hiervoor aangegeven en
levert het strafbare feit op, zoals hiervoor vermeld. De verdachte is deswege strafbaar.
Het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde is niet bewezen en de
verdachte wordt daarvan vrijgesproken.
De rechtbank legt aan verdachte op een taakstraf, te weten een werkstraf voor de duur
van 240 uren.
De rechtbank beveelt dat voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet of niet naar
behoren verricht de werkstraf wordt vervangen door 4 maanden hechtenis, althans een
aantal dagen hechtenis dat evenredig is aan het niet verrichte aantal uren werkstraf.
De tijd, door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en
voorlopige hechtenis doorgebracht, zal bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde
werkstraf in mindering worden gebracht, berekend naar de maatstaf van 2 uren
werkstraf per dag.
De rechtbank verklaart onttrokken aan het verkeer de op de “Lijst van
inbeslaggenomen voorwerpen” onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen.
De rechtbank gelast de teruggave aan verdachte van de op de “Lijst van
inbeslaggenomen voorwerpen” onder 11 en 12 vermelde voorwerpen.
De rechtbank gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de op de
“Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” onder 1 en 8 vermelde voorwerpen.
Aldus gewezen door mr. G.J.J.M. Essink, voorzitter, mrs. G.P. Nieuwenhuis en G.E.A.
Neppelenbroek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.R. Horst, griffier, en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2007.
Mrs. Essink en Neppelenbroek voornoemd waren buiten staat dit vonnis mede te
ondertekenen.
49
Artikel 7 lid 2 Regeling buitenlandse verbindingsofficieren
§ 3. Taakuitvoering
Artikel 7
2.
Slechts indien hierover afspraken zijn gemaakt met de centrale Nederlandse autoriteit
mag de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten onderhouden met de
Nederlandse diensten, bedoeld in het voorgaande lid.
50
LJN: BT8411, Gerechtshof Amsterdam , 23-006318-07
Uitspraak
parketnummer: 23-006318-07
datum uitspraak: 14 oktober 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen
het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007 in de strafzaak onder
parketnummer 13-997059-06 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1973],
adres: [adres] [woonplaats] (Duitsland),
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste
aanleg van 24 september 2007, 25 september 2007, 27 september 2007 en 4 oktober
2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 7 november 2008, 30 januari, 13
februari 2009, 6 maart 2009, 7 april 2009, 24 april 2009, 17 juni 2009, 19 juni 2009, 3
juli 2009, 10 juli 2009, 2 november 2009, 4 november 2009, 9 november 2009, 25
november 2009, 16 december 2009, 5 januari 2010, 8 juni 2010, 6 september 2011, 9
september 2011, 13 september 2011 en 3 oktober 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van
hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 10 mei 2006 te Venlo en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen
het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de
Opiumwet, (ongeveer) 204,5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal
bevattende heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze
verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof ten aanzien van de
bewezen verklaring en de strafoplegging tot andere beslissingen komt dan de
rechtbank.
51
De rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek
Inleiding
Het procesverloop van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak
(als ook van de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde zaken van medeverdachten)
wordt gekenmerkt door een aanzienlijk aantal behandelingen ter terechtzitting. Dit
aantal wordt in overwegende mate verklaard door het door het hof gehouden en
bevolen onderzoek, veelal naar aanleiding van de door de verdediging in die zaken
gedane verzoeken, maar ook ambtshalve door het hof. De door de verdediging in die
zaken opgeworpen vragen zijn in de kern steeds gericht geweest op het verkrijgen van
informatie over hetgeen voorafgaand en gedurende het gehouden voorbereidende
onderzoek is verricht en is voorgevallen, in het bijzonder voor zover dat mogelijk niet
door de autoriteiten is verantwoord, in geschrift of bij gelegenheid van door de rechter
gehouden getuigenverhoren.
De resultaten van al het gehouden onderzoek (het uitblijven van resultaten daaronder
mede begrepen) hebben de verdediging ertoe gebracht het hierna weer te geven
verweer te voeren. Nu de verdediging in de onderhavige strafzaak zich (in de kern)
heeft aangesloten bij de in de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde strafzaak
gevoerde verweren zal het hof deze verweren gezamenlijk beoordelen en beslissen.
Gevoerd verweer
De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie in de strafvervolging
niet-ontvankelijk zal verklaren subsidiair de sanctie van bewijsuitsluiting meer subsidiair
strafvermindering zal toepassen. Aan dit verweer is het navolgende -in de kern en
zakelijk weergegeven- ten grondslag gelegd.
1. In de onderhavige zaak is door politie en justitie samengewerkt met buitenlandse
opsporingsinstanties. Vast is komen te staan dat buitenlandse functionarissen
opsporingshandelingen en -activiteiten hebben verricht, terwijl de rechterlijke toetsing
van de rechtmatigheid daarvan illusoir is gebleken. Buitenlandse functionarissen hebben
met een beroep op hun diplomatieke status zich weten te onttrekken aan het afleggen
van verantwoording ten overstaan van de rechter. Dit aspect, gevoegd bij de werking
van het interstatelijke vertrouwensbeginsel maakt, dat op voorhand opzettelijk door het
openbaar ministerie op grove wijze de fundamentele rechten van de verdachte op een
eerlijk proces zijn veronachtzaamd.
2. Getracht is te verhullen dat in het onderhavige onderzoek door de politie is
samengewerkt met de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (DEA). Op in de
pleitnota uiteen gezette gronden is komen vast te staan dat de DEA bij het onderzoek
betrokken is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat in alle onderzoeken
waarbij de DEA betrokken is, de DEA daarin leidend is. Deze betrokkenheid heeft te
gelden als een illegaal, parallel, mondeling en informeel onderzoek, waarvan de inhoud
zich aan de waarneming van de rechter en de verdediging onttrekt, met gevolg dat de
rechten van de verdachte met voeten zijn getreden, aldus de verdediging.
3. De wijze waarop door het openbaar ministerie is omgegaan met de aan
samenwerking met buitenlandse opsporingsinstanties verbonden problematiek getuigt
van het willens en wetens voorbijgaan aan de rechten van de verdachte. De werkwijze
van de toenmalige Dienst Internationale Netwerken (DIN) van het Korps Landelijke
Politiediensten (KLPD) is zodanig ingericht, dat onduidelijk blijft of alle bij de DIN
binnengekomen informatie aan het strafdossier is toegevoegd of eventueel informatie
aan het onderzoeksteam is verstrekt, zonder dat die verstrekking als zodanig is
vastgelegd. De inhoud van de door die dienst opgestelde processen-verbaal in
aanmerking nemend, bezien in verband met de persoon van de opsteller daarvan (in de
52
zin van diens plaats in de organisatie van die dienst), laat geen andere conclusie toe
dan dat deze manier van informatieverstrekking is gericht op het doelbewust
achterhouden van informatie voor het hof en de verdediging.
4. In het onderhavige onderzoek, dat door Nederland, Duitsland en Turkije gezamenlijk
is gehouden, zijn wezenlijke vragen onbeantwoord gebleven. Zo is niet opgehelderd hoe
het kan zijn dat een hoeveelheid van 4 1/2 kilogram heroïne niet is onderschept, en
bestaan er bovendien, mede gelet op de nauwe samenwerking met de buitenlandse
autoriteiten, belangrijke aanwijzingen dat de autoriteiten wetenschap droegen van het
nadien ophanden zijnde transport van 294 kilogram heroïne, waarvan eerst te
Rotterdam 204 kilo is inbeslaggenomen. In dit verband is door de verdediging in den
brede verwezen naar informele internationale politie-politiecontacten, die niet zijn
gedekt door afspraken met de centrale Nederlandse autoriteit, terwijl van de inhoud van
die contacten geen schriftelijk verslag is gehouden.
Het toetsingskader
Het door de verdediging gevoerde verweer heeft in al zijn onderdelen betrekking op de
rechtmatigheid van het onderzoek. Dit betekent dat de door de Hoge Raad in het arrest
van 30 maart 2004 (LJN AM2533) geformuleerde uitgangspunten bij de beoordeling van
dat op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gevoerde
verweer van toepassing zijn, zowel waar het gaat om de aan het verweer te stellen
eisen als de voorwaarden waaronder het hof aan normschendingen bij het
voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Daarnaast zal het
hof hebben te onderzoeken of, in het geval waarin de feitelijke grondslag van
(onderdelen van) het gevoerde verweer komt vast te staan, zulks een schending
oplevert van verdachtes recht op een eerlijk proces, zoals dat recht is gegarandeerd in
artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM).
De start van het onderzoek
Alvorens de door de verdediging opgeworpen stellingen aan een nadere beschouwing te
onderwerpen zal het hof eerst in het kort weergeven hoe de start van het in de
onderhavige strafzaak gehouden onderzoek (en hetgeen daaraan vooraf is gegaan) is
verantwoord.
Het op de gedragingen van de verdachte betrekkelijke onderzoek is door de politie
gehouden onder de noemer "Vlieger". Dit onderzoek vindt zijn oorsprong in de
resultaten van in de tijd bezien daaraan voorafgegane onderzoeken, respectievelijk
genaamd "Spohr" en "Spohr 2".
Het onderzoek "Spohr" is op 9 mei 2005 gestart op grond de inhoud van een proces-
verbaal1 van 29 april 2005. Dat proces-verbaal bevat informatie met betrekking tot
zekere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het vervolgens ingestelde
onderzoek heeft geleid tot de aanhouding van de twee laatstgenoemden en
inbeslagneming van een handelshoeveelheid heroïne.
Bij de stukken bevindt zich het rechtshulpverzoek2 van de officier van justitie aan
Turkije van 29 juni 2005.
Op 2 september 2005 is door de DIN van het KLPD een proces-verbaal3 opgemaakt. In
dit proces-verbaal is gewag gemaakt van gedragingen van de in het proces-verbaal van
29 april 2005 genoemde[betrokkene 1] en van [betrokkene 4]. Ook in een door
diezelfde dienst opgesteld proces-verbaal4 van 7 oktober 2005 wordt [betrokkene 4]
genoemd, als vermoedelijk betrokken bij grensoverschrijdende handel in heroïne. Op
grond van deze twee processen-verbaal is een nieuw onderzoek -"Spohr 2"- ingesteld
en heeft geresulteerd in de aanhouding van verdachten, doch niet van de
53
evengenoemde [betrokkene 4].
Het onderzoek tegen [betrokkene 4] is voortgezet en in dat bestek zijn diens
telefonische contacten met [betrokkene 5] vastgesteld. In het vervolgens gehouden
onderzoek is door de politie zicht verkregen op andere personen, vermoedelijk
betrokken bij handel in verdovende middelen, onder wie [betrokkene 6], [betrokkene
7], [betrokkene 8] en [medeverdachte 4].
In het bestek van dit onderzoek is door middel van een verzoek5 aan de autoriteiten
van Turkije informatie verkregen over zekere (naar bleek: Duitse) telefoonnummers,
welke informatie vervolgens door de autoriteiten van Nederland in het kader van een
rechtshulpverzoek6 is verstrekt aan die van Duitsland.
De resultaten van het vervolgens gehouden onderzoek -"Vlieger'- hebben geleid tot de
tegen de verdachte gerezen verdenking van vermoedelijke betrokkenheid bij handel in
verdovende middelen.
Uit de vorenweergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de
verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij handel in
verdovende middelen in beeld is gekomen. Die weg is in het dossier in voldoende mate
- en met toereikende onderbouwing door ambtsedige processen-verbaal en
rechtshulpverzoeken - verantwoord. Dit een en ander leidt het hof tot het
(tussen)oordeel dat deze op feiten en omstandigheden gegronde verantwoording op
zichzelf beschouwd toetsbaar en begrijpelijk is. Voorts moet op grond van het
vorenstaande worden vastgesteld dat (ook) het tegen de verdachte ingestelde
onderzoek een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal)
onderzoek is geweest (waarin internationale rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en
niet een "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552
qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.
Samenwerking met het buitenland
Algemeen
Als uitgangspunt heeft in het algemeen te gelden, dat voor zover door Nederlandse
ambtenaren is opgespoord of anderszins door hen informatie is vergaard in een wijder
verband dan in het voorbereidend onderzoek van de aan de verdachte ten laste gelegde
feiten, eventuele verzuimen buiten het bereik van artikel 359a Sv vallen. Wel kan het
geval zich voordoen dat vastgestelde verzuimen onder omstandigheden leiden tot het
oordeel dat aan de verdachte een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is
onthouden.
Voorts is van belang dat de instructienorm, zoals die is neergelegd in artikel 152 Sv
slechts ziet op hetgeen door de in die bepaling bedoelde ambtenaren in het kader van
de opsporing is verricht of bevonden. Nu artikel 132a Sv het begrip opsporing begrenst
tot het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van
justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, betekent dit dat door
opsporingsambtenaren van buitenlandse collega's in een wijder verband ontvangen
informatie de niet-vastlegging daarvan bij proces-verbaal geen strijd met deze bepaling
oplevert. Wel is denkbaar dat gelet op de aard en inhoud van die informatie
voorzienbaar is dat met het oog op het belang van rechterlijke toetsing een behoorlijke
verslaglegging plaatsvindt.
Duitsland en Turkije
Uit de stukken in het strafdossier blijkt, dat in het onderhavige onderzoek justitiële
rechtshulp is verleend door -voor zover van belang voor de bespreking van het
verweer- de autoriteiten van Duitsland en Turkije.
Daarnaast is ook gebleken van internationale politiële informatiewisseling (in de
54
betekenis van verstrekken en verkrijgen).
De route waarlangs uit het buitenland politiële informatie in het onderhavige onderzoek
beschikbaar is gekomen is tweeledig, te weten in de eerste plaats doordat processen-
verbaal7 zijn verstrekt door tussenkomst van de DIN van het KLPD, en in de tweede
plaats doordat mondeling informatie is verschaft aan opsporingsambtenaren die waren
belast met het onderzoek in de onderhavige zaak. Gelet op het hetgeen door de
verdediging is aangevoerd zal het hof de beoordeling toespitsen op de informatie die op
politieel niveau is gewisseld met de Turkse autoriteiten.
Het hof verstaat dit onderdeel van het verweer aldus, dat het zich keert zowel tegen de
legitimiteit van die informatiewisseling als zodanig als tegen het ontbreken van een
behoorlijke verslaglegging ervan.
Het enkele gegeven dat op politieel niveau door zekere met het voorbereidende
onderzoek belaste ambtenaren met de Turkse collega's informatie is gewisseld komt
niet in strijd met enige rechtsregel. Voor zover het gaat om de verkrijging van uit
Turkije afkomstige informatie in het onderhavige onderzoek wijst het hof meer in het
bijzonder op het hiervoor vermelde rechtshulpverzoek van de officier van justitie van 29
juni 2005.
Dit verzoek houdt in, onder meer, (...)
- het voor de duur van het Nederlandse onderzoek ter beschikking stellen van alle
relevante informatie, afkomstig uit het Turkse onderzoek, die voor het Nederlandse
opsporingsonderzoek van belang kan/kunnen zijn, en
- (...) komen tot een gegevensuitwisseling tussen beide onderzoeksteams en dat
medewerking wordt verleend aan al datgene dat gedurende de uitvoering van dit
verzoek nodig mocht blijken te zijn en waarvoor U toestemming kunt en zult verlenen.
De processen-verbaal van de DIN van het KLPD
Het hof zal eerst de door de verdediging gewraakte wijze van verbaliseren door de DIN
van het KLPD beoordelen.
Voorop moet worden gesteld dat de hiervoor bedoelde processen-verbaal niet zijn
opgesteld met het oog op de bruikbaarheid voor de bewijslevering in de zaak tegen de
verdachte, doch als één van de pijlers waarop de verdenking tegen de verdachte is
gegrond of gepreciseerd. Het enkele feit dat de opsteller van zo'n proces-verbaal ten
aanzien van de inhoud daarvan niet meer (maar ook niet minder) vermag dan het
vermelden van de bevindingen van een ander (de zogenoemde vakspecialist, die o.m.
verslag doet van hetgeen hij op zijn beurt van de Nederlandse, in het buitenland
gestationeerde verbindingsofficier heeft vernomen) staat aan de bruikbaarheid daarvan
in de hiervoor bedoelde sleutel niet in de weg. Dat een dergelijke getrapte wijze van
informatieverstrekking -wat daarvan overigens ook zij- getuigt van het doelbewust
achterhouden van rechtens relevante informatie, met het oog op het belemmeren van
de rechter in het zonodig verrichten van een rechtmatigheidstoetsing is niet
aannemelijk geworden, ook niet indien het hof bij dit oordeel betrekt dat is gebleken
dat door de DIN ook mondeling informatie is verstrekt aan het tactisch team (welke
informatie eerst nadien schriftelijk is bevestigd).
Het hof betrekt bij dit oordeel dat van die wijze van informatieverstrekking niet in de
desbetreffende processen-verbaal noch door de op dit punt gehoorde getuigen een
geheim is gemaakt.
Het hof kent in dit verband voorts betekenis toe aan de verklaringen van de ter
terechtzitting van het hof als getuigen gehoorde officier van justitie8 en de aan de DIN
van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie9, op dit punt
inhoudend dat zodra de voorhanden informatie in het voorbereidend onderzoek (met
het oog op de inzet van dwangmiddelen dan wel met het oog op sturing van de richting
van het onderzoek) moet worden gebruikt daarvan steeds schriftelijke verstrekking met
het oog op voeging in het dossier noodzakelijk is. Het hof ziet onder ogen dat daarmee
in het algemeen de mogelijkheid wordt opengelaten dat de schriftelijke vastlegging van
eerder mondeling verstrekte informatie die van betekenis kan zijn geweest met het oog
op sturing van het verloop van het onderzoek, niettemin achterwege blijft, doch
55
daarmee is niet -ook niet bezien in de context van hetgeen hiervoor ten aanzien van de
wijze van verslaglegging is overwogen- gegeven, dat de rechter wordt belemmerd in de
uitoefening van zijn controlerende taak noch dat wordt voorbijgegaan aan rechtens
relevante belangen van de verdachte, te minder omdat de toets op de rechtmatigheid
van de verkrijging van die informatie steeds vooraf is gegaan aan de verstrekking door
de DIN, schriftelijk of mondeling. Van een dergelijk belemmeren of voorbijgaan is in het
onderhavige onderzoek ook overigens niet gebleken.
Politiële informatieverkrijging overigens
Door de verdediging is gesteld dat direct onderhouden contacten van buitenlandse
verbindingsofficieren met Nederlandse opsporingsambtenaren, waarvan is gebleken uit
de verklaringen van de als getuigen gehoorde aan de DIN van het KLPD als unithoofd
verbonden hoofdinspecteur van politie10 en de plaatsvervangend teamleider van het
opsporingsonderzoek11, in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de
Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Deze bepaling houdt in - samengevat - dat
slechts indien daarover afspraken zijn gemaakt met de DIN de buitenlandse
verbindingsofficier directe contacten mag onderhouden met Nederlandse
opsporingsdiensten. Het hof overweegt, dat de als getuige gehoorde unithoofd van de
DIN12 op dit punt heeft verklaard dat dergelijke contacten regelmatig voorkomen en
dat een of meer aan de DIN verbonden functionarissen in aanvang met de buitenlandse
verbindingsofficier meegaan als zij een contact met een Nederlands opsporingsteam
leggen, maar daarna niet meer. Het hof maakt daaruit op, dat dergelijke directe
contacten met medeweten van de DIN hebben plaatsgevonden. Deze getuige heeft
voorts verklaard13 dat indien door de buitenlandse verbindingsofficier in dergelijke
contacten informatie wordt verstrekt die wordt gebruikt in het onderzoek, dit óók wordt
vastgelegd in een DIN proces-verbaal.
De door de Nederlandse functionarissen met Turkije onderhouden contacten en de
inhoud daarvan zijn genoegzaam verantwoord door achtereenvolgens de leider van het
opsporingsteam14, diens plaatsvervanger15 en de officier van justitie16. Overigens is
niet gebleken van met Turkije middellijk onderhouden contacten, bijvoorbeeld door
tussenkomst van Duitsland17.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het (tussen)oordeel dat
ten aanzien van de politiële informatieverkrijging uit Turkije niet is gebleken van een
verzuim (in de betekenis van artikel 359a Sv), niet ten aanzien van de bevoegdheid tot
verkrijging van die informatie, noch ten aanzien van het gebruik of de verslaglegging
daarvan, terwijl evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die in strijd komen
met het in artikel 6 van het EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een eerlijk
proces.
Aan dit oordeel doet de door de verdediging zwaar aangezette verbazing omtrent de
niet-inbeslagneming van een partij van 4 1/2 kg heroïne en het eerst in Duitsland
onderkende transport van 294 kg heroïne niet af. Anders dan door de verdediging is
gesteld heeft die gang van zaken niet te gelden als een zo niet doorslaggevende, dan
toch sterke aanwijzing dat heimelijke internationale politiële samenwerking aan de wieg
heeft gestaan van een ontoelaatbare gang van zaken. Daartoe overweegt het hof dat er
in het onderhavige geval
-gelijk hiervoor is vastgesteld- niet kan worden gesproken van een internationaal
"gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv),
zoals door de verdediging is betoogd. Er is sprake geweest van onderscheiden nationale
onderzoeken die in de onderscheiden landen zijn ingesteld. Aangenomen moet worden,
dat in die onderzoeken successen zijn geboekt en teleurstellingen zijn verwerkt, al naar
gelang de in die onderzoeken gestelde doelen.
Voor zover op deze plaats van belang is in de stukken van het dossier de gang van
zaken, voorafgaand en volgend op de invoer van de evenbedoelde partijen heroïne
56
genoegzaam -in de betekenis van toetsbaar- verantwoord. De door de verdediging in de
sleutel van die verbazing verwoorde suggestie dat de verantwoorde gang van zaken
sterk wijst op de verhulling van een feitelijk andere gang van zaken maakt dit oordeel
niet anders.
De Verenigde Staten van Amerika
Uit de stukken in het strafdossier blijkt niet dat in het onderhavige onderzoek justitiële
of anderszins rechtshulp is verleend door de autoriteiten van de Verenigde Staten van
Amerika. De officier van justitie die belast is geweest met de operationele leiding van
het onderzoek heeft als getuige bevestigd dat in het onderhavige onderzoek door die
staat geen justitiële rechtshulp is verleend18.
Doordat de verdediging heeft gewezen op het bestaan en de inhoud van de hierna te
noemen documenten is nader onderzoek verricht naar het bestaan hebben van
betrokkenheid van de Verenigde Staten van Amerika door middel van aan de DEA
verbonden functionarissen bij in (verband met) het voorbereidend onderzoek verrichte
(onderzoeks)handelingen.
De verdediging heeft in dit verband gewezen op de inhoud van een op 21 september
2006 door Michael A. Braun, Chief of Operations Drug Enforcement Administration
gehouden redevoering -kortgezegd- een DEA Congressional. Volgens deze op internet
beschikbare tekst ( http://www.justice.gov/dea/pubs/cngrtest/ct092106.html) is door
genoemde Braun onder het kopje DEA's Cooperative Efforts with our European
Counterparts melding gemaakt van het volgende: In the Netherlands, DEA has
embedded two Special Agents with the Royal Dutch National Police National Crime
Squad (NR).
Voorts is door de raadsman gewezen op een aan het International Narcotics Strategy
Report (blz 449) (http://www.state.gov/documents/organization/81446.pdf) ontleende
passage: Heroin. On May 10, 2006 the National Crime Squad made routine traffic stop
in Rotterdam seizing 200 kg of heroin and arresting five persons. This investigation was
coordinated by DEA and Dutch and Turkish officials. In May 2006, cooperation between
Dutch and German law enforcement agencies resulted in the seizure of almost 300 kg of
Turkish heroin, of which 204 kg were captured in the Netherlands.
Gedurende de loop van het strafgeding is genoegzaam komen vast te staan dat op
politieniveau gedurende de loop van het voorbereidend onderzoek ten burele van de
Nationale Recherche regelmatig contacten hebben plaatsgehad tussen
politiefunctionarissen, te weten enerzijds de teamleider van het opsporingsonderzoek en
diens plaatsvervanger , respectievelijk als hoofdinspecteur en als inspecteur van politie
verbonden aan het KLPD, Nationale Recherche, en anderzijds in Nederland
gestationeerde Amerikaanse verbindingsofficieren, verbonden aan de DEA19.
Ten aanzien van de aard en inhoud van die contacten is nadere informatie verschaft
door de als getuigen gehoorde officieren van justitie20, die teamleider21 en die
plaatsvervanger22, als ook schriftelijk door die officier van justitie23, teamleider24 en
ook door de nationaal attaché van de DEA25 in antwoord op door tussenkomst van de
advocaat-generaal aan deze gestelde vragen.
Wat er overigens zij van de betekenis die in het algemeen aan de redactie van het
vorenweergegeven citaat uit het International Narcotics Strategy Report kan worden
toegekend (bezien in het licht van hetgeen omtrent de feitelijke gang van zaken in het
strafdossier is verantwoord), het door het hof gehouden onderzoek heeft niet
opgeleverd dat verbindingsofficieren van de DEA hier te lande opsporingshandelingen in
het onderhavige onderzoek hebben verricht of daarbij betrokken zijn geweest.
Het herhaalde verzoek om eerdergenoemde Michael A. Braun als getuige te doen horen
wordt, nu de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken, afgewezen, op gelijke gronden
als weergegeven in het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 25 november
2009 onder 2.1 (p.43/44) weergegeven.
Wél is gebleken dat (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek die
57
verbindingsofficieren regelmatig contact hebben onderhouden met de evengenoemde
teamleider en diens plaatsvervanger. Ten aanzien van de inhoud van die contacten is
niet meer gebleken dan dat deze betrekking hebben gehad op de bestrijding van de
internationale handel in heroïne en dat door de Nederlandse opsporingsambtenaren
informatie is verstrekt. Tegen die achtergrond bezien roept de op enig moment door de
teamleider gedane melding aan de hier te lande gestationeerde en aan de DEA
verbonden verbindingsofficier van de inbeslagneming op 10 mei 2006 in Rotterdam van
204 kg heroïne geen verbazing op en dwingt het gedaan hebben van die melding niet
tot de conclusie dat in het voorbereidend onderzoek door de Nederlandse autoriteiten
met de DEA is samengewerkt.
Ten aanzien van de legitimiteit van de door de verbindingsofficieren direct (in de
betekenis van: niet door tussenkomst van de Dienst Internationale Netwerken van het
KLPD (DINPOL)) met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten
wijst het hof op artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse
Verbindingsofficieren. Aan die mogelijkheid is in casu toepassing gegeven, zoals ook
volgt uit de door de ter terechtzitting van het hof als getuige gehoorde hoofdinspecteur
van politie26, verbonden als leidinggevende aan DINPOL, de in die regeling genoemde
centrale Nederlandse autoriteit.
In dat verband wijst het hof voorts op de door Nederland en de Verenigde Staten van
Amerika op 14 maart 2003 overeengekomen maatregelen ter bevordering van hun
gemeenschappelijke betrokkenheid bij -voor zover hier van belang- de bestrijding van
de handel in verdovende middelen27. Onder de noemer "operationele samenwerking" is
overeengekomen dat onder zekere voorwaarden Amerikaanse verbindingsofficieren
toestemming kunnen verkrijgen direct contact op te nemen met regionale
politiefunctionarissen en officieren van justitie, waarbij de DIN (thans: DINPOL) als
centrale autoriteit tegelijkertijd van deze contacten in kennis zal worden gesteld.
Het voorgaande voert tot het (tussen)oordeel dat niet is gebleken dat aan de DEA
verbonden verbindingsofficieren hier te lande opsporingshandelingen hebben verricht.
Van de door die verbindingsofficieren met de Nederlandse opsporingsambtenaren
onderhouden contacten kan niet met vrucht worden betoogd dat deze, gelet op hun
aard en inhoud, moeten worden geduid als relevant voor de door de rechter in de
onderhavige zaak te verrichten rechtmatigheidstoetsing. In dit oordeel ligt een ander
oordeel besloten, te weten dat geen plaats is voor het verwijt aan de officier van justitie
dat door deze bij wijze van verhulling de verplichting is verzaakt erop toe te zien dat
van die contacten melding wordt gemaakt (door voeging van stukken in het dossier of
mededeling ter terechtzitting), nu niet kan worden gezegd dat die informatie in
redelijkheid kan worden vermoed van belang te zijn voor de in de strafzaak te nemen
beslissingen, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin.
Slotsom
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof het gevoerde verweer in al zijn
onderdelen verwerpt.
Het tegen de verdachte ingestelde onderzoek is een onder het gezag van de officier van
justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin rechtshulp is gevraagd en is
gegeven) en niet een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in
de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.
Uit de hiervoor onder het kopje "De start van het onderzoek" weergegeven chronologie
van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten
als vermoedelijk betrokken bij -kort gezegd- grensoverschrijdende handel in
verdovende middelen in beeld is gekomen en gebleven, en voorts, op grond van welke
feiten en omstandigheden dwangmiddelen zijn uitgeoefend. Die weg en die grondslag is
in het dossier in voldoende mate - en met onderbouwing door ambtsedige processen-
verbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Feiten of omstandigheden op grond
waarvan niet van de juistheid van die vorenweergegeven verantwoording kan worden
58
uitgegaan zijn niet aannemelijk geworden.
Waar het gaat om door de Duitse en Turkse aan de nationale autoriteiten verstrekte
onderzoeksinformatie heeft als uitgangspunt te gelden, dat ingevolge de tussen
respectievelijk Duitsland,Turkije en Nederland bestaande verdragsverhoudingen van de
rechtmatige verkrijging daarvan dient te worden uitgegaan. Concrete feiten of
omstandigheden die het hof nopen tot een nadere toetsing zijn niet gesteld of gebleken.
Evenmin bestaat er een grond voor het doen verrichten van nader onderzoek naar de
legitimiteit en/of de inhoud van (ook) gedurende de fase van het voorbereidend
onderzoek regelmatig plaatsgevonden contacten tussen door aan de Amerikaanse DEA
verbonden verbindingsofficieren met de evengenoemde teamleider en diens
plaatsvervanger.
De in het verweer besloten liggende suggestie, erop neerkomend dat denkbaar is dat
door de Turkse en Amerikaanse autoriteiten is samengewerkt, terwijl de vruchten
daarvan in het onderhavige onderzoek wel zijn gebruikt althans voor het verloop
daarvan van beslissende betekenis zijn doch aan het zicht van de strafrechter zijn
onttrokken, behoeft in het licht van het voorgaande en overigens vanwege het
speculatieve karakter ervan geen nadere beschouwing.
Het hof overweegt nog ten overvloede het volgende.
In de sleutel van rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van gehouden opsporing is
van belang dat voor de rechter als uitgangspunt heeft te gelden dat hetgeen door
ambtenaren op ambtseed in processen-verbaal is gerelateerd en door getuigen onder
ede is verklaard
-behoudens aanwijzingen voor het tegendeel- van de juistheid daarvan dient uit te
gaan. Niet is gebleken dat die aanwijzingen bestaan, terwijl de rechterlijke toetsing naar
aanleiding van het gevoerde verweer niet heeft geleid tot de gegrondverklaring
daarvan.
Daarmee is evenwel niet gezegd dat de aanleiding voor de in het verweer besloten
liggende zorg, in de kern erop neerkomend dat internationale politiesamenwerking de
mogelijkheid in zich bergt dat rechtens relevante onregelmatigheden aan het zicht van
de Nederlandse strafrechter worden onttrokken (en welke mogelijkheid zich volgens de
mening van de verdediging ook heeft gerealiseerd), heeft te gelden als een volkomen
slag in de lucht.
Immers, het is de raadsman van een gelijktijdig door het hof berechte verdachte
geweest die in eerste aanleg aandacht heeft gevraagd voor de hiervoor aangehaalde
passage uit het International Narcotics Strategy Report, terwijl voorts is gebleken dat
de officieren van justitie die belast zijn geweest achtereenvolgens met de leiding van
het onderzoek en met de behandeling van de zaak ter terechtzitting eerst achteraf en
nadat de raadsman die aandacht vroeg, met het bestaan hebben van de
vorenweergegeven politiële contacten met Amerikaanse verbindingsofficieren van de
DEA bekend zijn geworden.
In dit verband lijkt de inhoud van het verslag van een op 31 maart 2011 gehouden
algemeen overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met de minister
van Veiligheid en Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 24 077, nr. 258)
illustratief. Daarin kan worden gelezen dat bij die gelegenheid door de deelnemers aan
dat overleg nadrukkelijk is stilgestaan bij de wijze waarop -direct en (ook)
gestationeerd bij de Nationale Recherche- aan de DEA verbonden verbindingsofficieren
contacten met aan het KLPD, Nationale Recherche verbonden opsporingsambtenaren
onderhouden, in het bijzonder of de wijze van samenwerking de mogelijkheid insluit dat
door Amerikaanse verbindingsofficieren informeel ook informatie wordt verkregen die
eigenlijk via een Nederlandse verbindingsofficier zou moeten worden verstrekt, en in
het verlengde daarvan, of bij de Nederlandse autoriteiten voldoende zich blijft bestaan
59
op hetgeen in informatieve zin wordt gewisseld.
'Salduz-jurisprudentie'
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder
verwijzing naar het arrest Salduz versus Turkije van het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens (EHRM) en het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) -
bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11
mei 2006 te 15:00 uur, niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu de verdachte
voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te
raadplegen.
Het hof maakt bij de bewijsvoering geen gebruik van de verklaring die de verdachte
tijdens zijn eerste verhoor heeft afgelegd, zodat het verweer van de raadsman geen
nadere bespreking behoeft.
De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd wordt
door het hof wel voor het bewijs gebezigd. Ten overvloede merkt het hof te dien
aanzien op dat de verdachte aldaar de cautie is gegeven en werd bijgestaan door een
raadsman en dat niet is gebleken dat de verdachte zijn verklaring toen niet in vrijheid
heeft afgelegd of dat deze verklaring uitsluitend het gevolg is geweest van zijn eerdere
- met name tijdens zijn eerste verhoor - afgelegde verklaring.
Bespreking van ter zitting gevoerde verweren
De verdediging heeft op - in de pleitnota uiteengezette gronden - betoogd dat het
dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk
204 kilogram heroïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Dat de
verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van die heroïne in de door hem
gebruikt bestelbus, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans daarop op de koop toe heeft
genomen, blijkt volgens de verdediging onvoldoende uit het dossier. Daarbij geldt dat
volgens de verdediging de verklaringen van [medeverdachte 3] als zijnde onvoldoende
betrouwbaar dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt dat, waar het gaat om de mate van betrokkenheid bij de invoer van
de heroïne in Nederland, door de medeverdachte [medeverdachte 3] wisselende - en in
sommige gevallen aantoonbaar onjuiste - verklaringen zijn afgelegd. [medeverdachte
3] is in hoger beroep als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris, waarbij hij in
het bijzonder is ondervraagd omtrent de wetenschap van de verdachte bij de
aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus. Het hof is van oordeel dat, gelet op de
inhoud van de door de getuige ter zake gegeven antwoorden, die wetenschap
onvoldoende is komen vast te staan en dat, in het licht daarvan, op hetgeen door
[medeverdachte 3] in eerdere verklaringen omtrent die wetenschap is verklaard niet
met voldoende zekerheid kan worden afgegaan. Nu overige bewijsmiddelen in het
dossier op grond waarvan die wetenschap bij verdachte zou kunnen worden
vastgesteld, ontbreken, kan die wetenschap niet wettig en overtuigend worden
bewezen.
Uit de bewijsmiddelen volgt, dat de verdachte op verzoek van kennissen van hem in
een door één van hen gehuurde bestelbus in het holst van de nacht vanuit Breuberg
(Duitsland) naar een parkeerplaats te Augsburg (Duitsland) is gereden om vanuit
Turkije vervoerde cd's op te halen, dit terwijl twee andere kennissen in een
personenauto meereden. Aangekomen op die parkeerplaats te Augsburg heeft de
verdachte een aantal uren moeten wachten; vervolgens is de verdachte erbij aanwezig
geweest toen grote kartonnen dozen vanuit een vrachtwagen in de bestelbus werden
60
geladen. Vervolgens is de verdachte met die bestelbus teruggereden naar het huis van
één van de kennissen en heeft hij aldaar meegeholpen met het uitladen van die dozen
uit de bestelbus. Enige tijd later was de verdachte opnieuw bij die woning aanwezig
toen aldaar -onder meer- luidsprekerboxen vanuit de woning in de bestelbus werden
geplaatst. Vervolgens is de verdachte als bestuurder van die bestelbus naar Nederland
gereden. Ook bij deze rit zijn twee andere kennissen in een personenauto met die bus
meegereden. In de luidsprekerboxen in die bestelbus is de heroïne aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden - mede bezien in het licht van
de door de verdachte afgelegde verklaringen - niet toereikend zijn om te kunnen
concluderen dat de verdachte opzettelijk, in de betekenis van het willens en wetens
aanvaard hebben van de aanmerkelijke kans dat in de luidsprekerboxen in de door hem
bestuurde en naar Nederland gereden bestelbus heroïne aanwezig zou zijn.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte
opzettelijk de heroïne heeft ingevoerd, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dat impliciet subsidiair ook het in artikel 10, eerste lid, van de
Opiumwet als overtreding strafbaar gestelde handelen in strijd met artikel 2, onder A,
van de Opiumwet is ten laste gelegd. Het hof acht - op grond van de hierna te noemen
bewijsmiddelen - die subsidiaire variant wel bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde
heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 10 mei 2006 te Rotterdam binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht
204 kilogram van het materiaal bevattende heroïne.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan
worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan
op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
De bewijsmiddelen
1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6
september 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk
weergegeven:
Ik ken [medeverdachte 1], zijn broer, [medeverdachte 3], en zijn vrouw,
[medeverdachte 2]. Zij wonen aan de [adres] te Breuberg, Duitsland. Het klopt dat ik
samen met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de nacht van 9 op 10 mei 2006
naar een parkeerplaats in Augsburg, Duitsland, ben gereden. Ik reed in een door
[medeverdachte 1] gehuurde Mercedes Benz Vito. [medeverdachte 2] en
[medeverdachte 3] reden in een Mercedes E220. [medeverdachte 3] vertelde mij dat
wij in Augsburg vanuit Turkije vervoerde cd's van [medeverdachte 1] zouden ophalen.
Hij had mij - gelet op mijn ervaringen als vrachtwagenchauffeur - gevraagd of ik wilde
rijden. Ik heb hiermee ingestemd. U houdt mij de inhoud van een afgeluisterd
telefoongesprek tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van 5.48 uur voor
(zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 153-154). U merkt naar
aanleiding van het tijdstip waarop dit gesprek is gevoerd op dat het erop lijkt dat wij die
nacht gedurende een aantal uren hebben gewacht op de parkeerplaats. Dat klopt. Ik
heb gezien dat er grote kartonnen dozen werden overgeladen in Mercedes Benz Vito. Na
het overladen zijn wij terug gereden naar de woning in Breuberg. Daar heb ik
61
meegeholpen met het uitladen van de dozen. Vervolgens ben ik naar mijn vriendin
gegaan. Op 10 mei 2006 zijn wij, dat wil zeggen: [medeverdachte 1], [medeverdachte
2], [medeverdachte 3] en ik, naar Rotterdam gereden. [medeverdachte 3] vertelde mij
dat [medeverdachte 1] moest optreden in Nederland en vroeg mij of ik de bus met
daarin de muziekapparatuur wilde besturen. Dat heb ik gedaan. In Rotterdam zijn we
aangehouden.
2. Een proces-verbaal van observatie van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in
de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren
[verbalisant 1] [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 5],
[verbalisant 6], [verbalisant 7], [verbalisant 8],[verbalisant 9], [verbalisant 10]
(zaaksdossier Vlieger/B01,doorgenummerde dossierpagina's 192-194). Dit proces-
verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen
van de verbalisanten:
Op woensdag 10 mei 2006 zijn er observaties verricht, waarbij de navolgende
waarnemingen zijn gedaan:
20:54 uur: Aanvang observatie op de Rijksweg A73 alwaar twee auto's achter elkaar
aanrijden in de richting van Rotterdam. In beide auto's zitten twee personen. Deze twee
auto's betreffen een bus, merk Mercedes, type Vito en voorzien van het Duitse
kenteken [AA-BB-0000] en een personenauto, merk Mercedes, type E220 en voorzien
van het Duitse kenteken [CCC-DD11].
21:07 uur: Beide auto's rijden in de richting van Rotterdam.
22:19 uur: Beide auto's worden op de Boekhorststraat ingeparkeerd. Uit zowel de
Mercedes E220 als de Mercedes Vito stappen 2 personen en die hebben contact met
elkaar. De twee personen uit de Mercedes E220 lopen onder het viaduct door. De twee
personen uit de Mercedes Vito stappen weer in de auto waarvan een persoon achter het
stuur gaat zitten en de andere persoon neemt plaats op de achterbank. Onder het
viaduct lopen de twee personen waarvan één een vrouw is (NN1) en één een man
(NN2).
22:20 uur: NN1 en NN2 lopen weer terug in de richting van de auto. NN1 staat onder
het viaduct en NN2 staat in de nabijheid van zijn auto te telefoneren.
(...)
22:28 uur: NN1 en NN2 zijn weer terug hij de Mercedes E220 en Mercedes Vito.
22:30 uur: Er komt een Audi, type A3 en een rood gekleurde personenauto aanrijden.
Beide auto's parkeren naast de Mercedes E220. Door NN1 of NN2 wordt contact
gemaakt met de inzittende van de Audi A3. Kort hierna gaan de lichten aan van de vier
auto's. Ze rijden achter elkaar aan de Zomerhofstraat in.
22:32 uur: Na ongeveer 100 meter parkeren de Mercedes E220 en de Mercedes Vito in
aan de linkerzijde van deze straat. De Audi A3 parkeert in aan de rechterzijde van deze
straat ter hoogte van de twee voornoemde auto's. De bestuurder van de Audi A3 stapt
linksachter in bij de Mercedes E220.
22:35 uur: De voornoemde personen worden aangehouden.
3. Een proces-verbaal van aanhouding van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in
de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar
[verbalisant 6], (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde
dossierpagina 15-17). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk
62
weergegeven, als verklaring van de verbalisant:
Op 10 mei 2006, te 22.35 uur, bevond ik mij samen met collega's [verbalisant 4],
[verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 7],[verbalisant 9], [verbalisant 1],
[verbalisant 8], [verbalisant 10] en [verbalisant 5] in de Zomerhofstraat te Rotterdam.
Op dag, datum en tijdstip voornoemd, hielden wij daar aan: [medeverdachte 1],
[medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 5].
4. Een proces-verbaal van aantreffen verdovende middelen van de Nationale Recherche,
van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde
opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 8] (apart proces-verbaal ten
behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 47). Dit proces-verbaal
houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de
verbalisanten:
Op 10 mei 2006 te 22.35 uur hebben wij met collega's in de Zomerhofstraat te
Rotterdam de inzittenden aangehouden van de Mercedes Vito voorzien van het
kenteken [AA-BB-0000].
Voor een nader onderzoek in het kader van de Opiumwet hebben wij de Mercedes Vito
vervolgens overgebracht naar het politiebureau aan de Heer Bokelweg te Rotterdam.
Daar zagen wij dat er zich in de laadruimte van de Mercedes Vito onder meer 7
geluidsboxen bevonden.
Wij zagen dat alle geluidsboxen voorzien waren van handvaten welke in de boxen
waren geschroefd. Na het verwijderen van de handvaten zagen wij dat in elk van de 7
geluidsboxen bruinkleurige pakketten verstopt waren. Na het verwijderen van alle
pakketten zagen wij dat het in totaal 409 pakketten betrof welke vervolgens door ons in
beslag zijn genomen.
5. Een rapport van 18 mei 2006, Laboratoriumnummer 1447N06, opgemaakt door drs.
R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige
afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1).
Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige,
zakelijk weergegeven:
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de
Nationale Recherche Noord Team 1.
Omschrijving materiaal: 409 in tape gewikkelde blokken crèmekleurig, samengeperst
poeder, 204 kilogram.
Methoden van onderzoek: Microchemische reacties en gaschromatografie met
massaselectieve detectie.
Bevat: heroïne.
6. Een aanvullend rapport van 12 juni 2006, Laboratoriumnummer 1447N06
(aanvullend), opgemaakt door drs. R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als
vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2,
doorgenummerde dossierpagina 1). Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van
voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven:
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de
Nationale Recherche Noord Team 1.
Methoden van onderzoek: het heroïnegehalte werd bepaald met behulp van capillaire
gaschromatografie met vlamionisatie-detectie.
63
Resultaat.
Van de 409 blokken zijn er 20 kwalitatief onderzocht (zie rapport 1447N06). In geen
van deze 20 monsters zijn versnijdingsstoffen, zoals caffeine en/of paracetamol
aangetroffen.
Van 18 blokken is het heroïnegehalte bepaald. Ook in deze blokken werden geen
versnijdingsmiddelen aangetroffen. Het gemiddelde heroine-gehalte (berekend als
heroine- base) was 56,9%.
7. Een geschrift, te weten een door een beëdigd vertaalster en tolk Duits vertaalde (in
het origineel ondertekende) "notitie" van Hoofdbureau van Politie Frankfurt aan de Main
van 29 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 11] (zaaksdossier B01/Vlieger
doorgenummerde pagina's 180-185). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en
zakelijk weergegeven, als waarnemingen van Duitste verbalisanten:
Onderzoeksprocedure tegen [medeverdachte 4], 27-02-1971.
In bovenstaand onderzoek werden door het politiebureau alhier observaties
doorgevoerd. In de loop van de observaties werden de navolgende feiten vastgesteld:
Woensdag 10 mei 2006 werden [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2]
geobserveerd.
09:58 uur: Op de autosnelweg A5, tussen het knooppunt Karlsruhe en Karlsruhe-
Durlach wordt de auto Mercedes Benz Vito, kenteken [AA-BB-0000], en de Mercedes
Benz E-klasse, kenteken [CCC-DD11, opgemerkt en geobserveerd. In de Mercedes Benz
Vito zitten [medeverdachte 3] en [verdachte]. De Mercedes Benz E-klasse wordt door
[medeverdachte 2] bestuurd.
Op de laadvloer van de Mercedes Benz Vito worden meerdere kisten en voorwerpen
(metalen stangen) vastgesteld.
11:03 uur: Bij afrit "Höchst/Dieburg" verlaten beide voertuigen de provinciale weg nr.
26 en rijden zij op de provinciale weg nr. 45 in richting Höchst im Odenwald.
In het gebied van de gemeente "Gross Umstadt" splitsen de beide voertuigen op. Men
laat de Mercedes Benz E-klasse wegrijden zonder verdere maatregelen te treffen (11:07
uur).
De rit van de Mercedes Benz Vito eindigt om 11:25 uur voor het huis "[adres],
Breuberg-Neustadt". De Mercedes Benz Vito wordt achteruit het binnenhof van het erf
opgereden.
Er wordt vastgesteld dat voor het huis "[adres]" de Mercedes Benz E-klasse geparkeerd
staat.
11:31 uur: [verdachte] ontlaadt langwerpige voorwerpen uit de binnenruimte van de
Mercedes Benz Vito. Of er nog meer voorwerpen worden ontladen, kan niet worden
vastgesteld.
11: 34 uur: De Mercedes Benz Vito rijdt weg van het binnenhof van het erf "[adres]"en
rijdt in de richting "Höchst im Odenwald. In het voertuig zit [verdachte].
(...)
16:22 uur: [verdachte] stapt de Mercedes Benz Vito in en rijdt in richting woonhuis
[adres]. Hij rijdt door de open poort het binnenhof van het woonerf op. Tegelijkertijd
worden door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] meerdere luidsprekerboxen,
versterkers en onderdelen van een muziekinstallatie het hof binnengedragen en
vervolgens de Mercedes Benz Vito ingeladen.
64
(...)
16:36 uur: [verdachte] (chauffeur) en [medeverdachte 1] (bijrijder) stappen de
Mercedes Benz Vito in. [medeverdachte 3] (chauffeur) en [medeverdachte 2] (bijrijder)
stappen de Mercedes Benz E-klasse in. Beide voertuigen rijden tegelijkertijd weg in
richting marktplein.
(...)
18:50 uur: (...)Vanaf dit tijdstip rijdt de Mercedes Benz E-klasse permanent voor de
Mercedes Benz Vito en verder richting noorden.
(...)
20:46 uur: Beide voertuigen komen aan bij de grensovergang en verlaten de
Bondsrepubliek Duitsland. Bij de afrit "Gennep" wordt de observatie aan de Nederlandse
politiemensen overgedragen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen
verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Voor zover het door de verdediging gevoerde bewijsverweer mede strekt tot een beroep
op afwezigheid van alle schuld op grond van de verdachte verontschuldigbare
onwetendheid van de aanwezigheid van heroïne in de door hem bestuurde en van
Duitsland naar Nederland gereden bus met daarin heroïne, overweegt het hof
ambtshalve dat de hiervoor onder de bespreking van het bewijsverweer weergegeven
feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de verdachte
van de aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus in het geheel geen verwijt kan
worden gemaakt. Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de
strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot
een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot
dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van
het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de
verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
65
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het culpoos invoeren van
(groot)handelshoeveelheid heroïne. Het gebruik van heroïne is schadelijk voor de
gezondheid en kan bijdragen aan het ontstaan van ernstige ontregeling van het
maatschappelijk en mentaal functioneren van personen. De ervaring leert bovendien
dat de handel in dergelijke middelen dikwijls gepaard gaat met andere vormen van
criminaliteit, van relatief lichte verwervingscriminaliteit tot zware criminaliteit. Tot die
zware criminaliteit rekent het hof niet alleen (ernstige) geweldsmisdrijven, maar ook
misdrijven die een bedreiging inhouden voor de integriteit van het financiële en
economische verkeer.
Het hof rekent het de verdachte aan dat hij zich niet van zijn verplichting heeft
gekweten nader onderzoek te verrichten naar de inhoud van de lading van de bus,
alvorens die bus, in opdracht van een medeverdachte, naar Nederland te rijden, terwijl
de omstandigheden direct voorafgaande aan het transport dermate verdacht waren dat
dit wel van de verdachte mocht worden verwacht. Het resultaat van het ten laste van
de verdachte bewezen geachte feit is dat hij feitelijk een belangrijke bijdrage heeft
geleverd aan het slagen van de invoer. Het is louter aan het tijdig ingrijpen van de
opsporingsautoriteiten te danken dat de heroïne zijn bestemming niet heeft bereikt en
van daaruit verder zou worden verspreid.
Het hof heeft voorts acht geslagen op het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële
Documentatie van 26 mei 2010 , waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet
eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.
Redelijke termijn
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de redelijke termijn
als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de
Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in de beroepsfase is overschreden
met vijftien maanden, hetgeen dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op
te leggen straf. Aan dit verweer is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het
navolgende ten grondslag gelegd.
Door een combinatie van factoren (te late inzending van het strafdossier, onvoldoende
zittingscapaciteit, onjuiste betekeningen van de oproeping van een gelijktijdig berechte
medeverdachte voor diens regiezitting) is er vanaf het instellen van het rechtsmiddel
hoger beroep tot aan de eerste regiezitting een periode van vijftien maanden verstreken
waarbinnen de behandeling van de onderhavige strafzaak praktisch heeft stilgelegen.
Mede hierdoor heeft de afdoening van de onderhavige strafzaak een onnodige
vertraging opgelopen. De gang van zaken voorafgaande aan de eerste regiezitting kan
de verdachte niet verweten worden en dient volledig voor rekening van het openbaar
ministerie te komen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft op 29 oktober 2007 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de
rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007. Het hof zal heden, op 14 oktober 2011,
arrest wijzen. Dit houdt in dat de gedingfase van het hoger beroep, gerekend van de
datum van het instellen van het hoger beroep, ruim 48 maanden heeft gevergd.
Voor zover voor de beoordeling van het gevoerde verweer van belang geldt het
volgende.
De aanzienlijke duur van de procedure in hoger beroep, gerekend vanaf de regiezitting
van 6 maart 2009 moet in overwegende mate worden verklaard door achtereenvolgens
66
de complexiteit van de zaak, de achtergrond waartegen de procedure heeft plaatsgehad
(gelijktijdige behandeling met de strafzaken van vier medeverdachten op grond van de
sterke onderlinge verwevenheid) en ook en vooral door de vele door de verdediging
gedane verzoeken en het door het hof bevolen onderzoek. Deze periode is weliswaar
aanzienlijk en is langer dan de periode waarbinnen de behandeling een strafzaak tegen
de verdachte in beginsel dient te zijn afgedaan, doch de met de behandeling van de
zaak gemoeide tijd wordt door de evenbedoelde aspecten verklaard en ook gebillijkt.
Het hof is van oordeel dat zich in zoverre geen schending van de in artikel 6 EVRM
neergelegde waarborg heeft voorgedaan.
Dat oordeel geldt niet onverkort voor de (wacht)tijd die is verstreken, gerekend vanaf
de datum waarop de stukken ter griffie van het hof zijn ingekomen (30 januari 2008)
tot aan die datum van 6 maart 2009, zijnde de dag waarop met de inhoudelijke
behandeling van de zaak een aanvang is gemaakt. Die laatstbedoelde periode is vooral
het gevolg geweest van repeterende betekeningsverzuimen in een van de gelijktijdig
behandelde zaken. De aldus verstreken tijd, gevoegd bij de met inhoudelijke
behandeling van de zaak gemoeide tijd, maakt dat de periode van de gedingfase in
hoger beroep onredelijk lang heeft geduurd. Daaraan doet niet af dat ook de
verdediging de gelijktijdige behandeling van de tegen de vijf in hoger beroep terecht
staande verdachten heeft voorgestaan.
Het hof zal dit verzuim compenseren door matiging van de aan de verdachte op te
leggen straf.
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een
hechtenis voor de duur van zes maanden hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat
sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn
zal het hof de verdachte een hechtenis van na te melden duur opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde
heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan
hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en
verklaart de verdachte strafbaar.
Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde
Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 5 (vijf) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak
in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van
voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering
zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is
67
gebracht.
Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof
Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. M.E.A.
Wildenburg, in tegenwoordigheid van mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op
de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2011.
1 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina's 1-2.
2 Ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 overgelegd door de advocaat-
generaal.
3 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina 3.
4 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina 4.
5 Zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 16.
6 Dossier Vlieger, Rubriek AD (Rechtshulpverzoeken), doorgenummerde dossierpagina's
10-15.
7 Processen-verbaal van de DIN van het KLPD van 29 april 2005, 2 september 2005, 7
oktober 2005, 20 juni 2006 en 6 juli 2006; dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen
informatie)
8 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009
9 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
10 Idem
11 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009
12 Zie noot 9
13 idem
14 Proces-verbaal van 11 april 2007 van de hoofdinspecteur van politie en zijn verhoren
als getuige, door de rechter-commissaris op 8 november 2006 en 19 april 2007 en ter
terechtzitting van het hof op 17 juni 2009
15 Verhoren als getuige door de rechter-commissaris op 25 januari 2007 en 20
september 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009
16 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
17 Verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris op 12 maart 2008
18 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
19 Verhoren als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 17 juni 2009
en 9 november 2009
20 Verhoren van de officieren van justitie als getuigen ter terechtzitting van het hof op
respectievelijk 9 november 2011 en 17 juni 2009
21 zie noot 17
22 zie noot 17
23 Processen-verbaal van 4 september 2008 en 5 februari 2009
24 Rapport van 18 februari 2009
25 Brief van 10 februari 2009
26 zie noot 9
27 http://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vviasdcklgjqj/vg44khiiq6sd
68
LJN: AF7313, Hoge Raad , 00134/03 U
Uitspraak
27 mei 2003
Strafkamer
nr. 00134/03 U
ES/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 3
december 2002, nummer RK 02/1477, op een verzoek van de Republiek Italië tot
uitlevering van:
[de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboortedatum]
1974, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in het Penitentiair
Complex Scheveningen, Huis van Bewaring te 's-Gravenhage.
1. De bestreden uitspraak
De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar
verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak
omschreven feiten. Voorts heeft de Rechtbank de afgifte bevolen van de
inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M. van
Stratum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat
de art. 6 en 8 EVRM zijn geschonden omdat uit de door de verzoekende Staat
overgelegde stukken blijkt dat telefoongesprekken van de opgeëiste persoon in
Nederland zijn afgeluisterd, terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit rechtmatig is
geschied, hetgeen primair zou moeten leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de
uitlevering en subsidiair tot aanhouding van de zaak ter aanvulling van het dossier met
de daarop betrekking hebbende stukken.
3.2. De Rechtbank heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak
samengevat en verworpen als volgt:
"De raadsman is van oordeel dat het verzoek tot uitlevering moet worden afgewezen in
verband met de mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland vergaarde bewijs.
Daartoe voert de raadsman aan dat hij uit de van het openbaar ministerie ontvangen
stukken niet heeft kunnen afleiden dat er een toereikende wettelijke grondslag
aanwezig was voor het afluisteren van telefoongesprekken dat in Nederland zou hebben
plaatsgevonden en aan welke telefoongesprekken ook de opgeëiste persoon zou hebben
deelgenomen zoals in de uitleveringsstukken is gerelateerd.
Bij het ontbreken van een wettelijke rechtsgrond zou niet alleen van een flagrante
schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van
de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) sprake kunnen zijn, maar ook de
privacy van de opgeëiste persoon is op deze wijze op ongerechtvaardigde wijze
aangetast in de zin van artikel 8 EVRM, aldus het betoog van de raadsman. Subsidiair
69
stelt de raadsman zich op het standpunt dat de behandeling van deze zaak moet
worden aangehouden in verband met de ongenoegzaamheid der stukken met
betrekking tot de juiste toedracht en juridische grondslag voor het tapverkeer, opdat de
Italiaanse autoriteiten alsnog nadere opheldering daarover geven.
De rechtbank verwerpt dit verweer.
Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een verzoek tot uitlevering afkomstig van
een verzoekende Staat, die net als Nederland is toegetreden tot het EVRM, zoals voor
Italië het geval is, is de Nederlandse uitleveringsrechter niet gehouden de
rechtmatigheid van het in de verzoekende Staat vergaarde bewijs te toetsen aan het
EVRM.
Uitgangspunt bij de uitleveringsprocedure is in beginsel het vertrouwen dat de
verzoekende Staat de bepalingen van het EVRM eerbiedigt en zich aan de in dat verdrag
neergelegde beginselen van strafprocesrecht houdt. Evenmin is de Nederlandse
uitleveringsrechter derhalve gehouden de rechtmatigheid van het in Nederland op
verzoek van de Italiaanse autoriteiten vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM.
Dit beginsel lijdt slechts uitzondering wanneer uit de uitleveringsprocedure is gebleken
van feiten of omstandigheden waaruit het ernstige vermoeden voortvloeit dat de
verzoekende Staat in de strafzaak, die aan het verzoek tot uitlevering ten grondslag
ligt, op grove wijze in strijd met genoemd verdrag handelt of zal handelen. Naar het
oordeel van de rechtbank is van zodanige feiten en omstandigheden in deze zaak niet
gebleken."
3.3. De in het middel bedoelde mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland door
middel van het afluisteren van telefoons vergaarde bewijs heeft betrekking op materiaal
dat verkregen is ter uitvoering van daartoe strekkende rechtshulpverzoeken van Italië,
gedaan in het kader van het onderhavige uitleveringsverzoek. Ingevolge art. 552oa Sv
kan dergelijk bewijsmateriaal door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de
buitenlandse autoriteiten voorzover de raadkamer van de Rechtbank - met
inachtneming van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof verleent. In aanmerking
genomen dat het in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de
toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon, en niet om het verlenen
van verlof tot overdracht van het in het middel bedoelde bewijsmateriaal, heeft de
Rechtbank als uitleveringsrechter terecht geoordeeld dat het door de raadsman
aangevoerde niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering,
wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt. Opmerking verdient dat een
beslissing omtrent de afgifte aan de verzoekende Staat van op de voet van art. 20 EUV
en art. 46 UW inbeslaggenomen voorwerpen ingevolge art. 47 UW wel is voorbehouden
aan de rechter die over de uitlevering beslist.
3.4. In de overwegingen van de Rechtbank - inhoudende dat zij als uitleveringsrechter
niet gehouden is de rechtmatigheid van het uit de telefoontap vergaarde bewijs te
toetsen - ligt besloten dat zij het subsidiair gedane verzoek ter aanvulling van het
dossier heeft afgewezen. Voorzover in het middel wordt gesteld dat de Rechtbank heeft
verzuimd uitdrukkelijk op genoemd verzoek te beslissen, mist het derhalve feitelijke
grondslag.
3.5. Het vorenstaande leidt niet tot een ander oordeel indien daarbij de art. 6 en 8
EVRM worden betrokken. Het middel faalt derhalve.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Blijkens de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft
verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat de onder de opgeëiste persoon
inbeslaggenomen voorwerpen niet kunnen dienen als stukken van overtuiging, terwijl
het dossier bovendien geen beslaglijst als bedoeld in art. 46, tweede lid, UW bevat.
70
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 19
november 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de
beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:
"In de zaak van de [opgeëiste persoon] zijn onder meer geldbedragen in beslag
genomen, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze kunnen dienen als stuk van
overtuiging dan wel afkomstig zijn van de gestelde strafbare feiten.
Ik verzoek Uw rechtbank de overdracht van deze voorwerpen ontoelaatbaar te
verklaren."
4.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"Beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde overdracht van voorwerpen.
Aannemelijk is geworden dat de bij de aanhouding van de opgeëiste persoon
inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen,
behorende bij de onder 2.VI. vermelde schriftelijke vordering, kunnen dienen als
stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het
ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen. Op
grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de inbeslaggenomen voorwerpen aan de
republiek Italië kunnen worden overgedragen zonder dat bedongen hoeft te worden dat
deze voorwerpen zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de
strafvordering nodige gebruik is gemaakt.
(...)
De rechtbank,
(...)
beveelt de afgifte aan de republiek Italië van de inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld
op de aan deze uitspraak gehechte lijst."
4.4. Het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen
als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het
ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen, is
niet onbegrijpelijk. In de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen van de
Rechtbank ligt de weerlegging van het door de raadsman gevoerde verweer besloten.
De in het middel opgeworpen stelling, dat de Rechtbank gehouden was haar beslissing
nader te motiveren, vindt geen steun in het recht.
4.5. Voorts blijkt uit de uitspraak en de daaraan gehechte lijst van inbeslaggenomen
voorwerpen voldoende duidelijk op welke voorwerpen de beslissing betrekking heeft,
zodat het middel faalt.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen
nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in
het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
71
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de
raadsheren G.J.M. Corstens en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de
waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 mei 2003.
72
Publication:
Title: Beer and Regan v. Germany
Application No: 28934/95
Respondent: Germany
Referred by: Commission
Date of reference
by Commission:
16-03-1998
Date of reference
by State:
Date of Judgment: 18-02-1999
Articles: 6-1 Conclusion: No violation of article 6-1
Keywords: ACCESS TO COURT / FAIR TRIAL / DETERMINATION OF CIVIL RIGHTS
AND OBLIGATIONS
Summary:
Waite and Kennedy (Germany) and Beer and Regan (Germany). All the applicants,
employed by foreign companies, were placed at the disposal of the European Space
Agency to perform services at the European Space Operations Centre in Darmstadt.
When their contracts were not renewed they instituted proceedings before the Labour
Court against the ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour
(Temporary Staff) Act, they had acquired the status of employees of the ESA. In these
proceedings, the ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV(2) of the
ESA Convention and its Annex I. The Labour Court declared the actions inadmissible,
considering that the ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction. Section
20(2) of the Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction
according to the rules of general international law, or pursuant to international
agreements or other legal rules. In the case of Mr Waite and Mr Kennedy, the
Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court confirmed that
immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings. The Federal
Constitutional Court declined to accept their appeal for adjudication. The applicants
contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether,
pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual
relationship existed between them and the ESA. They alleged that there had been a
violation of Article 6(1).
The Court reiterated the principle that Article 6(1) secures to everyone the right to have
any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In
this way the article embodies the 'right to a court', of which the right of access, that is,
the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect
only. The Court noted that the applicants' action against ESA had been declared
inadmissible and that the proceedings before the German labour courts had concentrated
on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.
The Court considered that the reasons advanced by the German labour courts to give
effect to the immunity from jurisdiction of the ESA could not be regarded as arbitrary. It
next examined whether access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the
applicants' 'right to a court', in the light of the principles established in its case-law, in
particular the need for such restricted access to pursue a legitimate aim and for there to
be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be achieved. According to the Court, the rule of immunity from jurisdiction,
which the German courts applied to the ESA, had a legitimate objective. In this respect,
it noted that the attribution of privileges and immunities to international organisations
73
was an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free
from unilateral interference by individual governments. In turning to the issue of
proportionality, the Court considered that where States established international
organisations in order to pursue or strengthen their co-operation in certain fields of
activities, and where they attributed to these organisations certain competences and
accord them immunities, there might be implications as to the protection of fundamental
rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention if the
Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention
in relation to the field of activity covered by such attribution. For the Court, a material
factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction was
permissible was whether the applicants had available to them reasonable alternative
means to protect effectively their rights under the Convention. It was the opinion of the
Court that, since the applicants had claimed the existence of an employment relationship
with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board, which is
'independent of the Agency', has jurisdiction 'to hear disputes relating to any explicit or
implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member'
(Regulation 33.1 of the ESA Staff Regulations). The Court had further regard to the
possibility open to temporary workers to seek redress from the firms that had employed
them and hired them out. The Court concluded that the test of proportionality could not
be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to
national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour
law. Such an interpretation of Article 6(1) would thwart the proper functioning of
international organisations and run counter to the current trend towards extending and
strengthening international co-operation. In view of all these circumstances, the Court
found that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA, the German courts
did not exceed their margin of appreciation. There had been no violation.
74
CONSEIL
DE L’EUROPE
COUNCIL
OF EUROPE
COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF WAITE AND KENNEDY v. GERMANY
(Application no. 26083/94)
JUDGMENT
STRASBOURG
18 February 1999
1 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
In the case of Waite and Kennedy v. Germany,
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with
Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms (“the Convention”), as amended by
Protocol No. 111, and the relevant provisions of the Rules of Court2, as a
Grand Chamber composed of the following judges:
Mr L. WILDHABER, President,
Mrs E. PALM,
Mr L. FERRARI BRAVO,
Mr L. CAFLISCH,
Mr J.-P. COSTA,
Mr W. FUHRMANN,
Mr K. JUNGWIERT,
Mr M. FISCHBACH,
Mr B. ZUPANČIČ,
Mrs N. VAJIĆ,
Mr J. HEDIGAN,
Mrs W. THOMASSEN,
Mrs M. TSATSA-NIKOLOVSKA,
Mr T. PANŢÎRU,
Mr E. LEVITS,
Mr K. TRAJA,
Mr E. KLEIN, ad hoc judge,
and also of Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 25 November 1998 and 3 February
1999,
Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned
date:
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court, as established under former
Article 19 of the Convention3, by the European Commission of Human
Rights (“the Commission”) on 16 March 1998, within the three-month
period laid down by former Articles 32 § 1 and 47 of the Convention. It
originated in an application (no. 26083/94) against the Federal Republic of
Notes by the Registry
1-2. Protocol No. 11 and the Rules of Court came into force on 1 November 1998.
3. Since the entry into force of Protocol No. 11, which amended Article 19, the Court has
functioned on a permanent basis.
2 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Germany lodged with the Commission under former Article 25 by two
British nationals, Mr Richard Waite and Mr Terry Kennedy, on
24 November 1994.
The Commission’s request referred to former Articles 44 and 48 and to
the declaration whereby Germany recognised the compulsory jurisdiction of
the Court (former Article 46). The object of the request was to obtain a
75
decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the
respondent State of its obligations under Article 6 § 1 of the Convention.
2. The applicants stated that they wished to take part in the proceedings
and designated the lawyers who would represent them (Rule 31 of former
Rules of Court B1).
The Government of the United Kingdom, having been informed by the
Registrar of their right to intervene (former Article 48 (b) of the Convention
and former Rule 35 § 3 (b)), indicated that they did not intend to do so.
3. As President of the Chamber which had originally been constituted
(former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal,
in particular, with procedural matters that might arise before the entry into
force of Protocol No. 11, Mr Thór Vilhjálmsson, acting through the
Registrar, consulted the Agent of the German Government (“the
Government”), the applicants’ lawyers and the Delegate of the Commission
on the organisation of the written procedure. Pursuant to the order made in
consequence, the Registrar received the applicants’ and the Government’s
memorials on 30 July and 31 July 1998 respectively.
4. On 22 October 1998 the President of the Chamber decided, under
former Rule 28 § 3, to give the applicants’ lawyers leave to use the German
language at the hearing before the Court. The Agent of the Government was
also given leave to address the Court in German, under former Rule 28 § 2.
5. After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and
in accordance with the provisions of Article 5 § 5 thereof, the case was
referred to the Grand Chamber of the Court. The Grand Chamber included
ex officio Mr G. Ress, the judge elected in respect of Germany (Article 27
§ 2 of the Convention and Rule 24 § 4 of the Rules of Court),
Mr L. Wildhaber, the President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-President of
the Court, and Mr J.-P. Costa and Mr M. Fischbach, Vice-Presidents of
Sections (Article 27 § 3 of the Convention and Rule 24 §§ 3 and 5 (a)). The
other members appointed to complete the Grand Chamber were
Mr L. Ferrari Bravo, Mr L. Caflisch, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert,
Mr B. Zupančič, Mrs N. Vajić, Mr J. Hedigan, Mrs W. Thomassen,
Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, Mr T. Panţîru, Mr E. Levits and Mr K. Traja
(Rule 24 § 3 and Rule 100 § 4).
1. Note by the Registry. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994,
applied until 31 October 1998 to all cases concerning States bound by Protocol No. 9.
3 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Subsequently, Mr Ress, who had taken part in the Commission’s
examination of the case, withdrew from sitting in the Grand Chamber
(Rule 28). The Government accordingly appointed Mr E. Klein to sit as an
ad hoc judge (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 29 § 1).
6. At the Court’s invitation (Rule 99), the Commission delegated one of
its members, Mr K. Herndl, to take part in the proceedings before the Grand
Chamber. The Commission also produced the file on the proceedings before
it, as requested by the Registrar on the President’s instructions.
7. By a letter sent by fax on 19 November 1998 the Committee of Staff
Representatives of the Coordinated Organisations sought leave to submit
written comments (Rules 61 § 3 and 71). On 20 November 1998 the
President granted leave subject to certain conditions. The comments were
filed at the Registry on 23 November 1998.
8. In accordance with the President’s decision, a hearing in this case and
in the case of Beer and Regan v. Germany (application no. 28934/95) took
place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November
1998.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mrs H. VOELSKOW-THIES, Ministerialdirigentin,
76
Federal Ministry of Justice, Agent,
Mr K.-H. OEHLER, Ministerialrat,
Federal Ministry of Justice,
Mr D. MARSCHALL, Ministerialrat,
Federal Ministry of Labour,
Mr W.M. THIEBAUT,
Head of Legal Division,
European Space Agency, Paris, Advisers;
(b) for the applicants
Mr G. LAULE, of the Frankfurt Bar, Counsel,
Mr A. MEYER-LANDRUT, of the Frankfurt Bar,
Mr C. JUST, of the Frankfurt Bar, Advisers;
(c) for Mr Beer and Mr Regan
Mr W.J. HABSCHEID, of the Kempten Bar, Counsel,
Mr E. HABSCHEID, of the Dresden Bar, Adviser;
(d) for the Commission
Mr K. HERNDL, Delegate.
4 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
The Court heard addresses by Mr Herndl, Mr Laule, Mr W.J. Habscheid
and Mrs Voelskow-Thies.
9. Subsequently, applicants and the Government variously produced a
number of documents, either at the President’s request or of their own
accord.
THE FACTS
10. Mr Richard Waite is a British national, born in 1946 and resident in
Griesheim. Mr Terry Kennedy is also a British national, born in 1950 and
resident in Darmstadt.
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
11. In 1977 the applicants, systems programmers by profession and
employed by the British company SPM, were placed at the disposal of the
European Space Agency to perform services at the European Space
Operations Centre in Darmstadt.
12. The European Space Agency (“ESA”) with headquarters in Paris,
formed out of the European Space Research Organisation (“ESRO”) and the
European Organisation for the Development and Construction of Space
Vehicle Launchers (“ELDO”), was established under the Convention for the
Establishment of a European Space Agency (“ESA Convention”) of 30 May
1975 (United Nations Treaty Series 1983, vol. 1297, I – no. 21524). ESA
runs the European Space Operations Centre (“ESOC”) as an independent
operation in Darmstadt (Agreement concerning the European Space
Operations Centre of 1967 – Official Gazette (Bundesgesetzblatt) II no. 3,
18.1.1969).
13. In 1979 the applicants’ contracts were taken over from SPM by
CDP, a limited company established in Dublin. In 1982 the applicants
founded Storepace, a limited company with its registered office in
Manchester, which contracted with CDP on the services to be performed by
the applicants for ESA and on the payment due. As from 1984 ESA
participated in the above contractual relations through Science System, a
firm associated with it. Subsequently, the applicants liquidated Storepace,
replacing it by Network Consultants, a company with its registered office on
the island of Jersey. These changes in contractual relations had no bearing
on the applicants’ services at ESOC.
5 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
14. By letter of 12 October 1990, CDP informed the applicants that the
cooperation with their company Network Consultants would terminate on
31 December 1990, when the term of their contracts expired.
15. The applicants thereupon instituted proceedings before the
77
Darmstadt Labour Court (Arbeitsgericht) against ESA, arguing that,
pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), they had acquired the status of
employees of ESA. In their submission, the termination of their contracts by
the company CDP had no bearing on their labour relationship with ESA.
16. In the labour court proceedings, ESA relied on its immunity from
jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I.
17. On 10 April 1991 the Darmstadt Labour Court, following a hearing,
declared the applicants’ actions inadmissible, considering that ESA had
validly relied on its immunity from jurisdiction.
In its reasoning, the Labour Court considered in particular that ESA had
been established in 1975 as a new and independent international
organisation. It therefore rejected the applicants’ argument that ESA was
bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC, which had
subjected the former ESRO to German jurisdiction in cases of disputes with
its employees which were outside the competence of its Appeals Board.
18. On 20 May 1992 the Frankfurt/Main Labour Appeals Court
(Landesarbeitsgericht) dismissed the applicants’ appeal. It gave leave to an
appeal on points of law (Revision) to the Federal Labour Court
(Bundesarbeitsgericht).
19. The Labour Appeals Court, referring to sections 18 to 20 of the
Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz), considered that immunity from
jurisdiction meant that foreign States, members of diplomatic missions, etc.
were generally not subject to German jurisdiction and that no judicial action
could be taken against them. Section 20(2) of the Courts Act supplemented
the provisions of sections 18 and 19, listing three further sources of law,
inter alia international agreements, which could give rise to immunity from
jurisdiction, especially for international organisations. ESA in principle
enjoyed such immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA
Convention and its Annex I. Moreover, even assuming that the former
ESRO had previously waived immunity as regards labour disputes outside
the competence of its Appeals Board, ESA was not bound thereby. In this
respect, the Labour Appeals Court, referring to the reasoning of the decision
of the first instance, set out in detail that ESA had been established as a new
international organisation and not as a mere legal successor to the former
ESRO.
6 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
20. In 1992 the applicants unsuccessfully requested the German federal
government and the British authorities to intervene with the Council of ESA
in their favour with regard to a waiver of immunity in accordance with
Article IV § 1 (a) of Annex I. While the British authorities did not reply, the
German Federal Foreign Office referred the applicants to the ESA Appeals
Board. In response to their letter to the Council of ESA, its Chairman, by
letter of 16 December 1992, informed the applicants that the Council, at its
105th meeting of 15 and 16 December 1992, had decided not to waive the
immunity from jurisdiction in their case. This position was confirmed in
subsequent correspondence.
21. On 10 November 1993 the Federal Labour Court dismissed the
applicants’ appeal on points of law (file no. 7 AZR 600/92).
22. The Federal Labour Court considered that immunity from
jurisdiction was an impediment to court proceedings, and that an action
against a defendant who enjoyed immunity from jurisdiction, and had not
waived this immunity, was inadmissible. According to section 20(2) of the
Courts Act, German jurisdiction did not extend to international
organisations which were exempted in accordance with international
agreements. In this respect, the Federal Labour Court noted that, pursuant to
Article XV § 2 of the ESA Convention, ESA had the immunities provided
78
for in Annex I of the said Convention, and that it had not waived immunity
under Article IV § 1 (a) of that annex.
23. As regards the question of waiver, the Federal Labour Court found
that Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC did not apply in the
applicants’ situation as they had not been employed by ESA, but had
worked for ESA on the basis of a contract of employment with a third
person. The questions of whether the rule in question amounted to a waiver
of immunity and whether ESA was bound by this rule could therefore be
left open.
24. Furthermore, the Federal Labour Court found no violation of the
right of recourse to court under Article 19 § 4 of the German Basic Law
(Grundgesetz), as the acts of ESA, being those of an international
organisation, could not be regarded as acts of a public authority within the
meaning of that provision.
25. Finally the Federal Labour Court considered that a rather broad
competence of international organisations to regulate staff matters was not
unusual. The regulations on the immunity of ESA did not conflict with
fundamental principles of German constitutional law. Employees of ESA
could either lodge an appeal with the Appeals Board of the organisation, or
the labour contract had to provide for arbitration in accordance with
Article XXV of Annex I. In case of any contract conflicting with the
Provision of Labour (Temporary Staff) Act which was not covered by the
aforementioned regulation, the employee hired out was not without any
legal protection, but could file an action against his or her employer. The
7 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
question of whether the applicants could claim under German public law
that positive action be taken by the German government to use their
influence to achieve a waiver of immunity in the present case, or to submit
the case to international arbitration under Article XVIII of the ESA
Convention, could not be solved in labour court proceedings.
26. Sitting as a panel of three members, on 11 May 1994 the Federal
Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) declined to accept the
applicants’ appeal (Verfassungsbeschwerde) for adjudication.
27. The Federal Constitutional Court found in particular that the
applicants’ appeal did not raise a matter of general importance. The alleged
absence of rights resulted from the particular contracts entered into by the
applicants, who had not been directly employed by an international
organisation but had worked there on the order of a third person.
28. Furthermore, the alleged violation of the applicants’ constitutional
rights was not of special importance, nor were the applicants significantly
affected. In this respect the Constitutional Court noted the applicants’
submissions according to which they had suffered major disadvantages on
the ground that the European legislation on the hiring out of temporary staff
had been insufficient and that the termination of their contracts had affected
their earning capacity. However, they had failed to show any disadvantages
other than those associated with any loss of work. In particular there was no
indication that they remained permanently unemployed and dependent upon
social welfare benefits.
II. RELEVANT LAW
1. The Provision of Labour (Temporary Staff) Act
29. Section 1(1)(1) of the Provision of Labour (Temporary Staff) Act
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) provides that an employer who, on a
commercial basis (gewerbsmäßig), intends to hire out his employees to third
persons – hiring employers (Entleiher) – must obtain official permission.
Section 1(9)(1) provides that contracts between the hirer-out (Verleiher) and
the hiring employer and between the hirer-out and the employee hired out
(Leiharbeitnehmer) are void if no official permission has been obtained as
79
required by section 1(1)(1). If the contract between a hirer-out and an
employee hired out is void under section 1(9)(1), a contract between the
hiring employer and the employee hired out is deemed to have been
concluded (gilt als zustande gekommen) as from the envisaged start of
employment (section 1(10)(1)(1)). Section 1(10)(2) further provides for a
claim in damages against the hirer-out in respect of any loss suffered as a
8 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
consequence of having relied on the validity of the contract, except where
the employee hired out was aware of the factor rendering the contract void.
2. Immunity from jurisdiction
30. Sections 18 to 20 of the German Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz)
regulate immunity from jurisdiction (Exterritorialität) in German
court proceedings. Sections 18 and 19 concern the members of diplomatic
and consular missions, and section 20(1) other representatives of States
staying in Germany upon the invitation of the German government.
Section 20(2) provides that other persons shall have immunity from
jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant
to international agreements or other legal rules.
3. The ESA Convention
31. The ESA Convention came into force on 30 October 1980, when ten
States, members of ESRO or ELDO, had signed it and had deposited their
instruments of ratification or acceptance.
32. The purpose of ESA is to provide for and to promote, for exclusively
peaceful purposes, cooperation among European States in space research
and technology and their space applications, with a view to their being used
for scientific purposes and for operational space applications systems
(Article II of the ESA Convention). For the execution of the programmes
entrusted to it, the Agency shall maintain the internal capability required for
the preparation and supervision of its tasks and, to this end, shall establish
and operate such establishments and facilities as are required for its
activities (Article VI § 1 (a)).
33. Article XV regulates the legal status, privileges and immunities of
the Agency. According to paragraph 1, the Agency shall have legal
personality. Paragraph 2 provides that the Agency, its staff members and
experts, and the representatives of its member States, shall enjoy the legal
capacity, privileges and immunities provided for in Annex I. Agreements
concerning the headquarters of the Agency and the establishments set up in
accordance with Article VI shall be concluded between the Agency and the
member States on whose territory the headquarters and the establishments
are situated (Article VI § 3).
34. Article XVII concerns the arbitration procedure in case of disputes
between two or more member States, or between any of them and ESA,
concerning the interpretation or application of the ESA Convention or its
annexes, and disputes arising out of damage caused by ESA, or involving
any other responsibility of ESA (Article XXVI of Annex I), which are not
settled by or through the Council.
9 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
35. Article XIX provides that on the date of entry into force of the ESA
Convention the Agency shall take over all the rights and obligations of
ESRO.
36. Annex I relates to the privileges and immunities of the Agency.
37. According to Article I of Annex I, the Agency shall have legal
personality, in particular the capacity to contract, to acquire and to dispose
of movable and immovable property, and to be a party to legal proceedings.
38. Pursuant to Article IV § 1 (a) of Annex I, the Agency shall have
immunity from jurisdiction and execution, except to the extent that it shall,
by decision of the Council, have expressly waived such immunity in a
80
particular case; the Council has the duty to waive this immunity in all cases
where reliance upon it would impede the course of justice and it can be
waived without prejudicing the interests of the Agency.
39. Article XXV of Annex I provides for arbitration with regard to
written contracts other than those concluded in accordance with the Staff
Regulations. Moreover, any member State may submit to the International
Arbitration Tribunal referred to in Article XVII of the ESA Convention any
dispute, inter alia, arising out of damage caused by the Agency, or
involving any other non-contractual responsibility of the Agency.
According to Article XXVII of Annex I, the Agency shall make suitable
provision for the satisfactory settlement of disputes arising between the
Agency and the Director General, staff members or experts in respect of
their conditions of service.
40. Chapter VIII of the ESA Staff Regulations (Regulations 33 to 41)
concerns disputes within ESA. As regards the competence of its Appeals
Board, Regulation 33 provides as follows:
“33.1 There shall be set up an Appeals Board, independent of the Agency, to hear
disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising
between it and a staff member, a former staff member or persons entitled under him.
33.2 The Appeals Board shall rescind any decision against which there has been an
appeal if the decision is contrary to the Staff Regulations; Rules or Instructions or to
the claimant’s terms of appointment or vested rights; and if the claimant’s personal
interests are affected.
33.3 The Appeals Board may also order the Agency to repair any damage suffered
by the claimant as a result of the decision referred to in paragraph 2 above.
33.4 Should the Agency – or the claimant – maintain that execution of a rescinding
decision would raise major difficulties the Appeals Board may, if it considers the
argument valid, award compensation to the claimant for the damage he has suffered.
33.5 The Appeals Board shall also be competent in the case where a staff member
wishes to sue another staff member and such action has been prevented by the
Director General’s refusal to waive the immunity of the latter.
10 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
33.6 The Appeals Board shall also be competent to settle disputes concerning its
jurisdiction, as defined in these Regulations, or any question of procedure.”
4. The Agreement concerning ESOC
41. The Agreement was concluded between the government of the
Federal Republic of Germany and ESRO for the purpose of establishing a
European Space Operations Centre, including the European Space Data
Centre. Articles 1 to 4 of the Agreement concern the site for construction of
the ESOC buildings and related matters.
42. Part III of the Agreement contains general provisions. Article 6
provides as follows:
“1. Subject to the provisions of the Protocol on Privileges and Immunities of the
Organisation and of any complementary Agreement between the Federal Republic of
Germany and the Organisation according to Article 30 of that Protocol, the activities
of the Organisation in the Federal Republic of Germany shall be governed by German
law. If the terms of employment of a staff member of the Organisation are not
governed by the Organisation’s staff regulations, then they shall be subject to German
laws and regulations.
2. Disputes between the Organisation and such staff members of the Organisation
in the Federal Republic of Germany who are not within the competence of the
Organisation’s Appeals Board, shall be subject to German jurisdiction.”
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
43. Mr Waite and Mr Kennedy applied to the Commission on
24 November 1994. Relying on Article 6 § 1 of the Convention, they
complained that they had been denied access to a court for a determination
of their dispute with ESA in connection with an issue under German labour
81
law.
44. On 24 February 1997 the Commission declared the application
(no. 26083/94) admissible. In its report of 2 December 1997 (former
Article 31 of the Convention), it expressed the opinion that there had been
no violation of Article 6 § 1 (seventeen votes to fifteen). The full text of the
Commission’s opinion and of the two separate opinions contained in the
report is reproduced as an annex to this judgment1.
1. Note by the Registry. For practical reasons this annex will appear only with the final
printed version of the judgment (in the official reports of selected judgments and
decisions
of the Court), but a copy of the Commission’s report is obtainable from the Registry.
11 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT
45. In their memorial the Government asked
“for the applications to be rejected as inadmissible, or as an alternative for a finding
that the Federal Republic of Germany has not violated Article 6 of the Convention”.
46. The applicants invited the Court to hold that their rights pursuant to
Article 6 § 1 of the Convention had been violated and to award them just
satisfaction under former Article 50 of the Convention (now Article 41).
THE LAW
ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION
47. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a
tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of
Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between
them and ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6 § 1
of the Convention, which provides:
“In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a
… hearing … by [a] … tribunal …”
48. The Government and the Commission took the opposite view.
A. Applicability of Article 6 § 1
49. The Government did not dispute that the labour court proceedings
instituted by the applicants involved the “determination of [their] civil rights
and obligations”. This being so, and bearing in mind that the parties’
arguments before it were directed to the issue of compliance with Article 6
§ 1, the Court proposes to proceed on the basis that it was applicable to the
present case.
B. Compliance with Article 6 § 1
50. Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating
to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this
way the Article embodies the “right to a court”, of which the right of access,
that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters,
12 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
constitutes one aspect only (see the Golder v. the United Kingdom judgment
of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, § 36, and the recent Osman v.
the United Kingdom judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments
and Decisions 1998-VIII, p. 3166, § 136).
51. The applicants had access to the Darmstadt Labour Court and then
the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court,
only to be told that their action was barred by operation of law (see
paragraphs 17 to 25 above). The Federal Constitutional Court declined to
accept their case for adjudication on the grounds that it did not raise a matter
of general importance and that the alleged violation of their constitutional
rights was not of special importance (see paragraphs 26 to 28 above).
The proceedings before the German labour courts had thus concentrated
on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity
from jurisdiction.
52. In their memorial and at the hearing before the Court, the applicants
82
maintained their argument that ESA had wrongfully pleaded immunity before
the German labour courts. According to them, the waiver of immunity which
had been agreed for its predecessor organisation, ESRO, under Article 6 § 2
of the Agreement concerning ESOC (see paragraph 42 above) was binding on
ESA.
53. In the Government’s submission, this view was not justifiable, having
regard to the clear differentiation between the immunity enshrined in
Article XV and the transfer of rights and duties set out in Article XIX of the
ESA Convention (see paragraphs 33, 35 to 38 above).
54. The Court would recall that it is not its task to substitute itself for the
domestic jurisdictions. It is primarily for the national authorities, notably the
courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation (see, inter
alia, the Pérez de Rada Cavanilles v. Spain judgment of 28 October 1998,
Reports 1998-VIII, p. 3255, § 43). This also applies where domestic law
refers to rules of general international law or international agreements. The
Court’s role is confined to ascertaining whether the effects of such an
interpretation are compatible with the Convention.
55. The German labour courts regarded the applicants’ action under the
German Provision of Labour (Temporary Staff) Act inadmissible as the
defendant, ESA, had claimed immunity from jurisdiction in accordance with
Article XV § 2 of the ESA Convention and Article IV § 1 of its Annex I.
Section 20(2) of the German Courts Act provides that persons shall have
immunity from jurisdiction according to the rules of general international law,
or pursuant to international agreements or other legal rules (see paragraph 30
above).
56. In the instant case the German labour courts concluded that the
conditions under section 20(2) of the German Courts Act for finding that the
applicants’ action was inadmissible were fulfilled. The Darmstadt Labour
13 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Court, as upheld by the Frankfurt/Main Labour Appeals Court, considered
that ESA enjoyed immunity from jurisdiction according to the ESA
Convention and its Annex I. In their view, ESA had been established as a new
and independent organisation and was therefore not bound by Article 6 § 2 of
the Agreement concerning ESOC (see paragraphs 17 to 19 above). According
to the Federal Labour Court, this provision could not, in any event, apply in
the applicants’ situation as they had not been employed by ESA, but had
worked for that organisation on the basis of a contract of employment with a
third person (see paragraphs 21 to 25 above).
57. The Court observes that ESA was formed out of ESRO and ELDO
as a new and single organisation (see paragraph 12 above). According to its
constituent instrument, ESA enjoys immunity from jurisdiction and
execution except, inter alia, to the extent that the ESA Council expressly
waives immunity in a particular case (see paragraphs 33 and 36 to 38
above). Considering the exhaustive rules in Annex I to the ESA Convention
and also the wording of Article 6 § 2 of the ESOC Agreement (see
paragraph 42 above), the reasons advanced by the German labour courts to
give effect to the immunity from jurisdiction of ESA under Article XV of
the ESA Convention and its Annex I cannot be regarded as arbitrary.
58. Admittedly, the applicants were able to argue the question of
immunity at three levels of German jurisdiction. However, the Court must
next examine whether this degree of access limited to a preliminary issue was
sufficient to secure the applicants’ “right to a court”, having regard to the rule
of law in a democratic society (see the Golder judgment cited above,
pp. 16-18, §§ 34-35).
59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by
Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to
limitations; these are permitted by implication since the right of access by
83
its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the
Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final
decision as to the observance of the Convention’s requirements rests with
the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or
reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent
that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will
not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim
and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the
means employed and the aim sought to be achieved (see the Osman
judgment cited above, p. 3169, § 147, and the recapitulation of the relevant
principles in the Fayed v. the United Kingdom judgment of 21 September
1994, Series A no. 294-B, pp. 49-50, § 65).
60. The applicants maintained that the right of access to the courts was
not met merely by the institution of proceedings. This right, they argued,
required that the courts examine the merits of their claim. They considered
that the German courts had disregarded the priority of human rights over
14 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
immunity rules based on international agreements. They concluded that the
proper functioning of ESA had not required immunity from German
jurisdiction in their particular cases.
61. The Government and the Commission were of the opinion that the
purpose of immunity in international law lay in the protection of
international organisations against interference by individual governments.
They saw therein a legitimate aim of restriction of Article 6. According to
the Government, international organisations performed tasks of a particular
significance in an age of global, technical and economic challenges; they
were able to function only if they adopted uniform internal regulations,
including appropriate service regulations, and if they were not forced to
adapt to differing national regulations and principles.
62. The Committee of Staff Representatives of the Coordinated
Organisations in their written comments (see paragraph 7 above) considered
that the statutory provisions concerning immunity had to be interpreted so
as to satisfy the fundamental rights under Article 6 § 1 of the Convention.
63. Like the Commission, the Court points out that the attribution of
privileges and immunities to international organisations is an essential
means of ensuring the proper functioning of such organisations free from
unilateral interference by individual governments.
The immunity from jurisdiction commonly accorded by States to
international organisations under the organisations’ constituent instruments
or supplementary agreements is a long-standing practice established in the
interest of the good working of these organisations. The importance of this
practice is enhanced by a trend towards extending and strengthening
international cooperation in all domains of modern society.
Against this background, the Court finds that the rule of immunity from
jurisdiction, which the German courts applied to ESA in the present case,
has a legitimate objective.
64. As to the issue of proportionality, the Court must assess the
contested limitation placed on Article 6 in the light of the particular
circumstances of the case.
65. The Government submitted that the limitation was proportionate to
the objective of enabling international organisations to perform their
functions efficiently. With regard to ESA, they considered that the detailed
system of legal protection provided under the ESA Convention concerning
disputes brought by staff and under Annex I in respect of other disputes
satisfied the standards set in the Convention. In their view, Article 6 § 1
required a judicial body, but not necessarily a national court. The remedies
available to the applicants were in particular an appeal to the ESA Appeals
84
15 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Board if they wished to assert contractual rights, their years of membership
of the ESA staff and their integration into the operation of ESA. According
to the Government, the applicants were also left with other possibilities,
such as claiming compensation from the foreign firm which had hired them
out.
66. The Commission in substance agreed with the Government that in
private-law disputes involving ESA, judicial or equivalent review could be
obtained, albeit in procedures adapted to the special features of an
international organisation and therefore different from the remedies
available under domestic law.
67. The Court is of the opinion that where States establish international
organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain
fields of activities, and where they attribute to these organisations certain
competences and accord them immunities, there may be implications as to the
protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose
and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby
absolved from their responsibility under the Convention in relation to the
field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the
Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but
rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of
access to the courts in view of the prominent place held in a democratic
society by the right to a fair trial (see, as a recent authority, the Aït-Mouhoub
v. France judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3227, § 52,
referring to the Airey v. Ireland judgment of 9 October 1979, Series A no. 32,
pp. 12-13, § 24).
68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA
immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is
whether the applicants had available to them reasonable alternative means to
protect effectively their rights under the Convention.
69. The ESA Convention, together with its Annex I, expressly provides
for various modes of settlement of private-law disputes, in staff matters as
well as in other litigation (see paragraphs 31 to 40 above).
Since the applicants argued an employment relationship with ESA, they
could and should have had recourse to the ESA Appeals Board. In
accordance with Regulation 33 § 1 of the ESA Staff Regulations, the ESA
Appeals Board, which is “independent of the Agency”, has jurisdiction “to
hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the
Agency and arising between it and a staff member” (see paragraph 40
above).
As to the notion of “staff member”, it would have been for the ESA
Appeals Board, under Regulation 33 § 6 of the ESA Staff Regulations, to
16 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
settle the question of its jurisdiction and, in this connection, to rule whether
in substance the applicants fell within the notion of “staff members”.
70. Moreover, it is in principle open to temporary workers to seek
redress from the firms that have employed them and hired them out. Relying
on general labour regulations or, more particularly, on the German
Provision of Labour (Temporary Staff) Act, temporary workers can file
claims in damages against such firms. In such court proceedings, a judicial
clarification of the nature of the labour relationship can be obtained. The
fact that any such claims under the Provision of Labour (Temporary Staff)
Act are subject to a condition of good faith (see paragraph 29 above) does
not generally deprive this kind of litigation of reasonable prospects of
success.
71. The significant feature of the instant case is that the applicants, after
having performed services at the premises of ESOC in Darmstadt for a
85
considerable time on the basis of contracts with foreign firms, attempted to
obtain recognition of permanent employment by ESA on the basis of the
above-mentioned special German legislation for the regulation of the
German labour market.
72. The Court shares the Commission’s conclusion that, bearing in mind
the legitimate aim of immunities of international organisations (see
paragraph 63 above), the test of proportionality cannot be applied in such a
way as to compel an international organisation to submit itself to national
litigation in relation to employment conditions prescribed under national
labour law. To read Article 6 § 1 of the Convention and its guarantee of
access to court as necessarily requiring the application of national
legislation in such matters would, in the Court’s view, thwart the proper
functioning of international organisations and run counter to the current
trend towards extending and strengthening international cooperation.
73. In view of all these circumstances, the Court finds that, in giving
effect to the immunity from jurisdiction of ESA on the basis of
section 20(2) of the Courts Act, the German courts did not exceed their
margin of appreciation. Taking into account in particular the alternative
means of legal process available to the applicants, it cannot be said that the
limitation on their access to the German courts with regard to ESA impaired
the essence of their “right to a court” or was disproportionate for the
purposes of Article 6 § 1 of the Convention.
74. Accordingly, there has been no violation of that provision.
17 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
Holds that there has been no breach of Article 6 § 1 of the Convention.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the
Human Rights Building, Strasbourg, on 18 February 1999.
Luzius WILDHABER
President
Paul MAHONEY
Deputy Registrar
86
LJN: BV9070, Hoge Raad , 10/02429
Uitspraak
17 april 2012
Strafkamer
nr. S 10/02429
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
6 mei 2010, nummer 20/004263-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te
[woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat
te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie in de
vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten onrechte,
althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 07 september 2007 te Boxmeer, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van
een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg,
A 77, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van
ongeveer 185 kilometer per uur."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen. Het heeft daartoe het
volgende overwogen:
"Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn
strafvervolging voor het feit als ten laste gelegd niet-ontvankelijk behoort te worden
verklaard, omdat de aanhouding van verdachte ten onrechte in het buitenland -
Duitsland - is geschied en derhalve inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten van
verdachte.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd, dat mocht het hof van oordeel zijn dat de
aanhouding onrechtmatig is geschied, zulks niet dient te leiden tot niet-ontvankelijk
verklaring van het openbaar ministerie.
Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat voorgaande een vormverzuim in
de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, overweegt het hof
het volgende.
Uitgangspunt is dat Nederlandse opsporingsambtenaren geen bevoegdheden hebben op
buitenlands grondgebied. Daarop zijn echter uitzonderingen gemaakt in de van
toepassing zijnde verdragsbepalingen, in casu het Verdrag tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de grensoverschrijdende
politiële samenwerking en de samenwerking in strafrechtelijke aangelegenheden en de
Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Deze bepalingen leiden naar het oordeel van het
hof tot de conclusie dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige
strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op
87
Duits grondgebied.
Derhalve is het hof van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim als
bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art.
359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.
Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan
dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben
gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met
grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een
eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Hoewel er naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is van een onherstelbaar verzuim als
bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is het hof niet gebleken
dat er bij de aanhouding van verdachte een ernstige schending van beginselen van een
goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove
veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een
behoorlijke rechtspleging.
Hierbij betrekt het hof dat de regel, dat Nederlandse opsporingsambtenaren niet
bevoegd zijn op buitenlands grondgebied opsporingshandelingen en aanhoudingen te
verrichten, is geschreven vanuit het belang van de bescherming van de soevereiniteit
van buitenlandse staten, en niet ter bescherming van de verdachte. Bovendien is de
constatering van het op Nederlands grondgebied gepleegde strafbare feit in Nederland
geschied en niet in Duitsland.
Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding tot toepassing van een concreet
rechtsgevolg aan dit vormverzuim en zodat het hof volstaat met een enkele
constatering van het verzuim.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve
verworpen.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins
aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van
het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De
Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/169) met
betrekking tot de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het buitenland het
volgende overwogen:
"4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de
uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten,
dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die
dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel
uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren
ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende
opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.
Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren
het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit
van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in
zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat
op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.
4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor
vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die
geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.
4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van
onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn
arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing
van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de
88
eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden
waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen
kunnen worden verbonden."
2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel
tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse
opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot
aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig
ernstig vormverzuim oplevert dat dat moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-
ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het Hof heeft volstaan
met de enkele constatering van dat verzuim. Gelet op hetgeen hiervoor is
vooropgesteld getuigt 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het
toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft
betrokken dat met de naleving van het volkenrecht door Nederlandse
opsporingsambtenaren in het buitenland in beginsel geen rechtens te respecteren
belang van de verdachte is gemoeid en dat het tenlastegelegde feit op Nederlands
grondgebied is gepleegd.
2.6. Het middel faalt.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in
de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2. Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 28
uren, subsidiair 14 dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is
overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is
overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel
volstaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de
raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend
griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.
89
Arrest van het Hof van 11 februari 2003. - Strafzaken tegen Hüseyin Gözütok
(C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01). - Verzoeken om een prejudiciële
beslissing: Oberlandesgericht Köln - Duitsland en Rechtbank van eerste aanleg
te Veurne - België. - Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord -
Beginsel ne bis in idem - Toepassingsgebied - Besluiten waarmee openbaar
ministerie strafvervolging zonder rechterlijke tussenkomst definitief beëindigt
nadat verdachte aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. - Gevoegde zaken C-
187/01 en C-385/01.
Jurisprudentie 2003 bladzijde I-01345
Trefwoorden
1. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot
opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-
akkoord - Beginsel ne bis in idem - Werkingssfeer - Besluit waarmee openbaar
ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen
vervult - Daaronder begrepen
(Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54, 55 en 58)
2. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot
opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-
akkoord - Beginsel ne bis in idem - Toepassing op besluit waarmee openbaar
ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen
vervult - Alleen toepasselijk op strafvervolging, niet op recht van slachtoffer op
civiele actie
(Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54)
Samenvatting
$$1. Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter
uitvoering van het Schengen-akkoord, dat dient te voorkomen dat een persoon die
gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op
het grondgebied van meerdere lidstaten, is mede toepasselijk op procedures tot
beëindiging van strafvervolging waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat
zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide
strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met
name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
Na een dergelijke procedure moet de verdachte immers worden geacht bij
onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van bovengenoemd artikel 54 en,
wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet de
in het kader van die procedure opgelegde straf worden geacht te zijn ondergaan" in
de zin van die bepaling.
Nu artikel 54 niet uitdrukkelijk anders bepaalt, moeten de gevolgen van deze
procedure toereikend worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze
bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem, ook al vindt geen rechterlijke
tussenkomst plaats en ook al is de beslissing waartoe zij leidt, geen vonnis.
90
Voor het overige stelt geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de
Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in
strafzaken bevat, noch het Schengen-akkoord of de overeenkomst ter uitvoering
daarvan, de toepassing van artikel 54 afhankelijk van harmonisatie althans het
nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied
van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.
Ten slotte impliceert het beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht langs
welke weg de straf wordt opgelegd, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben
in hun respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in
de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht
tot een andere oplossing zou leiden.
( cf. punten 27-33 en dictum )
2. Het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 van de Overeenkomst
ter uitvoering van het Schengen-akkoord, heeft enkel ten gevolge dat wordt
vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde
feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Wanneer het
beginsel wordt toegepast op een beslissing, tot stand gekomen zonder rechterlijke
tussenkomst en niet genomen in de vorm van een vonnis, waarbij strafvervolging in
een lidstaat definitief is beëindigd, belet het het slachtoffer of iedere andere door het
gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden
of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen.
( cf. punt 47 )
Partijen
In de gevoegde zaken C-187/01 en C-385/01,
betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 35 EU van respectievelijk het
Oberlandesgericht Köln (Duitsland) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne
(België), in de aldaar dienende strafzaken tegen
Hüseyin Gözütok (C-187/01)
en
Klaus Brügge (C-385/01),
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 54 van de
Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de
Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op
14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing
van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19),
ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19 juni 1990,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J.-P. Puissochet, M.
Wathelet, R. Schintgen (rapporteur) en C. W. A. Timmermans, kamerpresidenten, C.
Gulmann, A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr en
J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
91
griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
- H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack, Rechtsanwalt (C-187/01),
- de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde (C-
187/01 en C-385/01),
- de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx als gemachtigde (C-
385/01),
- de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham en G. de Bergues alsmede
door C. Isidoro als gemachtigden (C-187/01),
- de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster als gemachtigde
(C-187/01 en C-385/01),
- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W.
Bogensberger en C. Ladenburger (C-187/01) alsmede door W. Bogensberger en R.
Troosters (C-385/01) als gemachtigden,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van H. Gözütok, vertegenwoordigd door N.
Hack; de Duitse regering, vertegenwoordigd door A. Dittrich als gemachtigde; de
Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx alsmede door J. Devadder en
W. Detavernier als gemachtigden; de Franse regering, vertegenwoordigd door R.
Abraham; de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Aiello, avvocato dello
Stato; de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,
en de Commissie, vertegenwoordigd door W. Bogensberger en R. Troosters, ter
terechtzitting van 9 juli 2002,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 september
2002,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikkingen van 30 maart en 4 mei 2001, ingekomen bij het Hof op
respectievelijk 30 april en 8 oktober daaraanvolgend, hebben het Oberlandesgericht
Köln (C-187/01) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (C-385/01) krachtens
artikel 35 EU elk een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 54 van
de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de
Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op
14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing
van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19)
(Schengen-uitvoeringsovereenkomst; hierna: SUO"), ondertekend te Schengen
(Luxemburg) op 19 juni 1990.
2 Die vragen zijn gerezen in twee strafprocedures, waarvan de eerste in Duitsland
aanhangig is tegen H. Gözütok en de tweede in België tegen K. Brügge, ter zake van
door verdachten in respectievelijk Nederland en België begane strafbare feiten,
ofschoon de procedures die tegen de twee verdachten in een andere lidstaat waren
ingeleid voor dezelfde feiten, definitief zijn gesloten nadat verdachten een bepaalde
92
geldsom hadden betaald die het openbaar ministerie in het kader van een procedure
tot beëindiging van de strafvervolging had vastgesteld.
Rechtskader
3 Volgens artikel 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het
kader van de Europese Unie, dat bij het Verdrag van Amsterdam aan het Verdrag
betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap is gehecht (hierna: protocol"), worden dertien lidstaten van de
Europese Unie, waaronder het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het
Koninkrijk der Nederlanden, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan
te gaan binnen de werkingssfeer van het Schengen-acquis, zoals omschreven in de
bijlage bij dit protocol.
4 Van het aldus omschreven Schengen-acquis maken onder meer deel uit het op 14
juni 1985 te Schengen ondertekende Akkoord tussen de regeringen van de staten
van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de
Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de
gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 13; hierna: Schengen-akkoord")
en de SUO.
5 Het Schengen-akkoord en de SUO beogen de controles aan de gemeenschappelijke
grenzen op het verkeer van personen af te schaffen [...]" (tweede alinea van de
aanhef van de SUO), met dien verstande dat de steeds hechtere banden tussen de
volkeren van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen hun uitdrukking
moeten vinden in het vrij overschrijden van de binnengrenzen door alle onderdanen
van de lidstaten [...]" (eerste alinea van de aanhef van het Schengen-akkoord).
Overeenkomstig de eerste alinea van de aanhef van het protocol is het Schengen-
acquis erop gericht de Europese integratie te bevorderen en met name de Europese
Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een ruimte van vrijheid,
veiligheid en rechtvaardigheid". Luidens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU
behoren de handhaving en de ontwikkeling van een dergelijke ruimte, waarin het
vrije verkeer van personen gewaarborgd is, tot de doelstellingen van de Europese
Unie.
6 Volgens artikel 2, lid 1, eerste alinea, van het protocol is vanaf de datum van
inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, het Schengen-acquis met
onmiddellijke ingang van toepassing op de dertien in artikel 1 van dit protocol
genoemde lidstaten.
7 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van het protocol
heeft de Raad op 20 mei 1999 besluit 1999/436/EG aangenomen tot vaststelling, in
overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het Verdrag tot oprichting
van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de
rechtsgrondslagen van elk van de bepalingen of besluiten die het Schengen-acquis
vormen (PB L 176, blz. 17). Blijkens artikel 2 van dit besluit, in samenhang met
bijlage A ervan, heeft de Raad de artikelen 34 EU en 31 EU, die deel uitmaken van
titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Bepalingen inzake politiële en
justitiële samenwerking in strafzaken", als rechtsgrondslag van de artikelen 54 tot
en met 58 SUO aangewezen.
8 De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen hoofdstuk 3, Toepassing van het
beginsel ne bis in idem", van titel III, Politie en veiligheid". Zij luiden als volgt:
Artikel 54
93
Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is
berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter
zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is
opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan
wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet
meer ten uitvoer gelegd kan worden.
Artikel 55
1. Een overeenkomstsluitende partij kan op het tijdstip van bekrachtiging,
aanvaarding of goedkeuring van deze overeenkomst verklaren dat zij in één of meer
van de volgende gevallen niet door artikel 54 is gebonden:
a) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen zich
geheel of gedeeltelijk op haar eigen grondgebied hebben afgespeeld; in het laatste
geval is deze uitzondering niet van toepassing indien de feiten zich gedeeltelijk
hebben afgespeeld op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij waarin
het vonnis werd gewezen;
b) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen een
inbreuk vormen op de veiligheid van de staat of andere even wezenlijke belangen
van deze overeenkomstsluitende partij;
c) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen, zijn
begaan door een ambtenaar van deze overeenkomstsluitende partij in strijd met zijn
ambtsplichten.
2. Een overeenkomstsluitende partij die een dergelijke verklaring aflegt met
betrekking tot één van de in lid 1, sub b, genoemde uitzonderingen, dient de soort
van inbreuken aan te geven waarop dergelijke uitzonderingen van toepassing
kunnen zijn.
3. Een overeenkomstsluitende partij kan te allen tijde een dergelijke verklaring met
betrekking tot één of meer van de in lid 1 genoemde uitzonderingen intrekken.
4. Uitzonderingen ten aanzien waarvan een verklaring uit hoofde van lid 1 is
afgelegd, zijn niet van toepassing wanneer de betrokken overeenkomstsluitende
partij ter zake van dezelfde feiten de andere overeenkomstsluitende partij om
vervolging heeft verzocht of heeft ingestemd met de uitlevering van de betrokken
persoon.
[...]
Artikel 58
Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van
verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van
buitenlandse rechterlijke beslissingen."
De hoofdzaken en de prejudiciële vragen
Zaak C-187/01
9 Gözütok is een Turks onderdaan die al enkele jaren in Nederland woont. Hij
beheert in de gemeente Heerlen een snackbar genaamd Coffee- and Teahouse
Schorpioen".
10 In het kader van twee huiszoekingen in dit etablissement op 12 januari en 11
februari 1996 heeft de Nederlandse politie 1 kg hasjiesj, 1,5 kg marihuana en 41
hasjiesjsigaretten respectievelijk 56 g hasjiesj, 200 g marihuana en 10
hasjiesjsigaretten aangetroffen en in beslag genomen.
94
11 Blijkens het dossier is de strafvervolging die tegen Gözütok in Nederland was
ingesteld ter zake van de beslagleggingen op 12 januari en 11 februari 1996
beëindigd nadat verdachte de transactievoorstellen van het openbaar ministerie had
aanvaard en de in het kader daarvan door het ministerie gevorderde bedragen van
respectievelijk 3 000 NLG en 750 NLG had voldaan.
12 Dienaangaande bepaalt artikel 74, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht: De
officier van justitie kan voor de aanvang van de terechtzitting een of meer
voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met
uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is
gesteld van meer dan zes jaar, en wegens overtreding. Door voldoening aan die
voorwaarden vervalt het recht tot strafvordering."
13 Als voorwaarde kan worden gesteld betaling aan de staat van een geldsom, te
bepalen op ten minste 5 NLG en ten hoogste het maximum van de geldboete die
voor het feit kan worden opgelegd.
14 De aandacht van de Duitse autoriteiten werd op de persoon van Gözütok
gevestigd door een Duitse bank, die op 31 januari 1996 meedeelde dat betrokkene
zijn bankrekening voor aanzienlijke bedragen gebruikte.
15 Nadat de Duitse politie bij de Nederlandse autoriteiten informatie had ingewonnen
over de activiteiten van Gözütok, werd deze op 15 maart 1996 in Duitsland
gearresteerd. Op 1 juli 1996 stelde de Staatsanwaltschaft Aachen (openbaar
ministerie te Aken) (Duitsland) tegen Gözütok strafvervolging in wegens het feit dat
hij in Nederland tussen 12 januari en 11 februari 1996 in ten minste twee gevallen
verdovende middelen had verhandeld en dat het daarbij in één geval om niet
geringe hoeveelheden ging.
16 Op 13 januari 1997 veroordeelde het Amtsgericht Aachen (Duitsland) Gözütok tot
een totale vrijheidsstraf van één jaar en vijf maanden, waarvan de uitvoering
voorwaardelijk werd opgeschort.
17 Nadat zowel Gözütok als het openbaar ministerie van dat vonnis in hoger beroep
waren gegaan, heeft het Landgericht Aachen (Duitsland) bij beschikking van 27
augustus 1997 de strafprocedure tegen Gözütok beëindigd, onder meer op grond dat
overeenkomstig artikel 54 SUO de definitieve stopzetting van de strafvervolging door
de Nederlandse autoriteiten bindend was voor de Duitse strafvervolgingsautoriteiten.
Volgens het Landgericht is de strafvervolging beëindigd in het kader van een door
het openbaar ministerie voorgestelde transactie, een procedure naar Nederlands
recht die gelijkstaat met een definitieve veroordeling (rechtskräftige Verurteilung") in
de zin van de Duitse versie van de SUO, ofschoon een dergelijke transactie noch de
deelneming van een rechter omvat noch de vorm heeft van een vonnis.
18 Het Duitse openbaar ministerie is tegen deze uitspraak opgekomen bij het
Oberlandesgericht Köln, dat heeft geoordeeld dat de oplossing van het geschil de
uitlegging van artikel 54 SUO noodzakelijk maakte en heeft besloten de behandeling
van de zaak te schorsen teneinde het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Vervalt voor de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 54 SUO het recht tot
strafvervolging, wanneer naar Nederlands recht in Nederland strafvervolging voor
dezelfde feiten reeds is vervallen? Is dit in het bijzonder ook het geval wanneer een
beslissing van het openbaar ministerie tot beëindiging van de procedure na
voldoening aan de gestelde voorwaarden (de Nederlandse ,transactie), waarvoor
volgens het recht van andere overeenkomstsluitende partijen een rechterlijke
beslissing vereist is, vervolging voor een Nederlandse rechterlijke instantie uitsluit?"
95
19 Brügge, een te Rheinbach (Duitsland) wonende Duitse onderdaan, wordt door het
Belgische openbaar ministerie vervolgd wegens het feit dat hij op 9 oktober 1997 te
Oostduinkerke (België) in strijd met de artikelen 392, 398, lid 1, en 399, lid 1, van
het Belgische strafwetboek B. Leliaert opzettelijk slagen of verwondingen heeft
toegebracht die ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid
tot gevolg hadden.
20 Voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne, rechtsprekend in correctionele
zaken, waarvoor Brügge is gedaagd, heeft Leliaert zich burgerlijke partij gesteld en
vergoeding van morele schade ten bedrage van 20 000 BEF gevorderd, vermeerderd
met interessen vanaf 9 oktober 1997.
21 In het kader van het onderzoek dat de Staatsanwaltschaft Bonn (openbaar
ministerie te Bonn) (Duitsland) tegen Brügge had gelast omtrent de feiten waarvoor
Brügge voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne was gedaagd, is Brügge bij
brief van 22 juli 1998 een minnelijke schikking aangeboden tegen betaling van een
bedrag van 1 000 DEM. Aangezien Brügge op 13 augustus 1998 het voorgestelde
bedrag heeft betaald, heeft het Duitse openbaar ministerie de strafvervolging
beëindigd.
22 Blijkens het dossier is deze minnelijke schikking gebaseerd op § 153a, juncto §
153, lid 1, tweede volzin, van de Duitse Strafprozessordnung, die bepalen dat het
openbaar ministerie onder bepaalde voorwaarden zonder toestemming van de
bevoegde rechterlijke instantie strafprocedures kan beëindigen, onder meer nadat de
verdachte een bepaalde geldsom heeft betaald ten gunste van een instelling van
algemeen belang of de schatkist.
23 Van oordeel dat zij geen uitspraak kon doen zonder de uitlegging van artikel 54
SUO, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne besloten de behandeling van
de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Laat de toepassing van artikel 54 [SUO] nog toe aan het Belgische openbaar
ministerie om een Duits onderdaan te dagvaarden voor de Belgische strafrechter en
deze aldaar te laten veroordelen daar waar deze Duitse onderdaan voor dezelfde
feiten door het Duitse openbaar ministerie een minnelijke schikking werd
aangeboden, die de Duitse onderdaan betaalde?"
24 Wegens hun verknochtheid heeft het Hof, de advocaat-generaal gehoord, de twee
zaken overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering voor het
arrest gevoegd.
De prejudiciële vragen
25 Met hun vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende
rechters in hoofdzaak te vernemen of het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne
bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging
zoals aan de orde in de hoofdzaken.
26 Uit de bewoordingen van artikel 54 SUO blijkt reeds, dat niemand in een lidstaat
kan worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor hij bij onherroepelijk
vonnis" in een andere lidstaat is berecht.
27 Een procedure tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de
hoofdzaken is een procedure waarbij het openbaar ministerie op basis van een
machtiging door de betrokken nationale rechtsorde besluit, de strafvervolging van
een verdachte te beëindigen nadat deze heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden,
96
onder meer nadat hij een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft
betaald.
28 Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat in het kader van een
dergelijke procedure de strafvervolging wordt beëindigd door een beslissing die
afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt
aan de strafrechtsbedeling.
29 In de tweede plaats zij vastgesteld dat een dergelijke procedure de aan de
verdachte verweten strafbare gedraging bestraft, aangezien de gevolgen ervan zoals
die in de toepasselijke nationale wetgeving zijn voorzien slechts intreden wanneer de
verdachte zich ertoe verbindt bepaalde door het openbaar ministerie opgelegde
verplichtingen na te komen.
30 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat wanneer na een
procedure zoals die in de hoofdzaken de strafvervolging definitief is beëindigd, de
betrokkene moet worden geacht ter zake van de hem verweten feiten bij
onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van artikel 54 SUO. Wanneer de
verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet bovendien de in
het kader van de procedure tot beëindiging van strafvervolging opgelegde straf
worden geacht reeds te zijn ondergaan" in de zin van voormelde bepaling.
31 De omstandigheid dat in een dergelijke procedure geen rechter tussenkomt en
dat de beslissing waartoe de procedure leidt, geen vonnis is, doet aan deze
uitlegging niet af. Dergelijke procedure- en vormaspecten kunnen immers geen
invloed hebben op de in de punten 28 en 29 van dit arrest beschreven gevolgen van
deze procedure, die, nu artikel 54 SUO niet uitdrukkelijk anders bepaalt, toereikend
moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling
neergelegde beginsel ne bis in idem.
32 Voor het overige moet worden vastgesteld, dat geen artikel van titel VI van het
Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële
samenwerking in strafzaken bevat en waarvan de artikelen 34 en 31 als
rechtsgrondslagen van de artikelen 54 tot en met 58 SUO zijn aangewezen, noch het
Schengen-akkoord of de SUO zelf, de toepassing van artikel 54 SUO afhankelijk stelt
van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van
de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.
33 In die omstandigheden impliceert het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne
bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht of het wordt toegepast op procedures tot
beëindiging van strafvervolging met of zonder rechterlijke tussenkomst of op
rechterlijke uitspraken, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun
respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de
andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot
een andere oplossing zou leiden.
34 Op dezelfde gronden kan de toepassing door een lidstaat van het beginsel ne bis
in idem, zoals neergelegd in artikel 54 SUO, op procedures tot beëindiging van
strafvervolging die in een andere lidstaat hebben plaatsgevonden zonder
tussenkomst van een rechter, niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde
dat de rechtsorde van de eerste lidstaat evenmin rechterlijke tussenkomst verlangt.
35 Deze uitlegging van artikel 54 SUO is te meer geboden daar zij als enige het doel
van deze bepaling laat prevaleren boven procedurele of zuiver formele aspecten, die
overigens per lidstaat kunnen verschillen, en een nuttige toepassing van bedoeld
beginsel waarborgt.
97
36 Dienaangaande moet er enerzijds op worden gewezen, dat de Europese Unie zich
blijkens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU met het Verdrag van Amsterdam
tot doel heeft gesteld de Unie te handhaven en te ontwikkelen als een ruimte van
vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen
gewaarborgd is.
37 Bovendien blijkt uit de eerste alinea van de aanhef van het protocol dat de
uitvoering in het kader van de Europese Unie van het Schengen-acquis, waartoe
artikel 54 SUO behoort, erop gericht is de Europese integratie te bevorderen en met
name de Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een dergelijke ruimte
van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarvan deze de handhaving en de
ontwikkeling tot doel heeft.
38 Artikel 54 SUO, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van
zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied
van meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige verwezenlijking
van dat doel indien het tevens toepasselijk is op beslissingen waarbij strafvervolging
in een lidstaat definitief wordt beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder
rechterlijke tussenkomst en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis.
39 Anderzijds kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot
beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn in de hoofdzaken,
die procedures slechts worden aangewend in bepaalde omstandigheden of voor
bepaalde limitatief opgesomde of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet
tot de ernstigste behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte
niet te boven gaan.
40 In die omstandigheden zou, indien artikel 54 SUO enkel toepasselijk was op
beslissingen tot beëindiging van strafvervolging die zijn genomen door een
rechterlijke instantie of in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde
beginsel ne bis in idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet
worden vergemakkelijkt, alleen ten goede komen aan verdachten die zich schuldig
hebben gemaakt aan strafbare feiten waarvoor wegens de ernst ervan of de sancties
die erop zijn gesteld, geen beroep kan worden gedaan op de vereenvoudigde
afwikkeling van bepaalde strafzaken zoals die plaatsvindt in een procedure tot
beëindiging van strafvervolging als aan de orde in de hoofdzaken.
41 De Duitse, de Belgische en de Franse regering betogen evenwel dat niet alleen de
formulering van artikel 54 SUO, maar ook de economie van deze bepaling, met
name haar samenhang met de artikelen 55 en 58 van deze overeenkomst, alsmede
de wil van partijen bij deze overeenkomst en een aantal andere internationale
teksten met een soortgelijk voorwerp, zich ertegen verzetten dat voormeld artikel 54
aldus wordt uitgelegd dat het toepasselijk is op procedures tot beëindiging van
strafvervolging zonder enige rechterlijke tussenkomst. De Belgische regering voegt
hieraan toe dat voor de toepassing van deze laatste bepaling een beslissing
waarmee een procedure als die aan de orde in de zaak Brügge wordt afgesloten,
slechts kan worden gelijkgesteld met een onherroepelijk vonnis nadat eerst de
rechten van het slachtoffer naar behoren zijn gevrijwaard.
42 Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 54 SUO betreft is in de punten
26 tot en met 38 van dit arrest reeds gebleken dat, gelet op het doel van deze
bepaling, het gebruik van de woorden onherroepelijk vonnis" zich niet verzet tegen
een uitlegging volgens welke zij ook kan worden toegepast op procedures tot
98
beëindiging van strafvervolging zoals de in de hoofdzaken aan de orde zijnde
procedures, waarin geen rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.
43 In de tweede plaats verlangen de artikelen 55 en 58 SUO geenszins, dat artikel
54 SUO uitsluitend toepasselijk is op vonnissen of procedures tot beëindiging van
strafvervolging waarin rechterlijke tussenkomst plaatsvindt, doch zijn zij verenigbaar
met de uitlegging van deze bepaling zoals die voortvloeit uit de punten 26 tot en met
38 van het onderhavige arrest.
44 In de eerste plaats staat artikel 55 SUO de lidstaten immers toe, het beginsel ne
bis in idem buiten toepassing te laten voor bepaalde limitatief opgesomde feiten op
grond waarvan in het buitenland vonnis is gewezen, zodat dit artikel
noodzakelijkerwijs betrekking moet hebben op dezelfde handelingen en procedures
als die waarbij een persoon voor bedoelde feiten bij een onherroepelijk vonnis" kan
worden berecht in de zin van artikel 54 SUO. Deze conclusie dringt zich te meer op
nu de artikelen 54 en 55 SUO in de meeste taalversies voor de aanduiding van die
handelingen en procedures dezelfde term gebruiken.
45 In de tweede plaats ontneemt de toepassing van artikel 54 SUO op procedures
tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, artikel 58
SUO niet zijn nuttig effect. Volgens de bewoordingen ervan kunnen de lidstaten op
grond van deze bepaling immers nationale bepalingen toepassen die niet alleen
verder gaan dan die van artikel 54 SUO, maar verder dan alle bepalingen van deze
overeenkomst inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem. Bovendien staat
zij de lidstaten niet enkel toe dit beginsel toe te passen op andere rechterlijke
beslissingen dan die vallend onder het toepassingsbeleid van voormeld artikel 54,
maar verleent zij hun meer in het algemeen, zonder enig verband met de aard van
betrokken buitenlandse beslissingen, het recht om nationale bepalingen toe te
passen die aan dit beginsel een ruimere draagwijdte geven of aan de toepassing
ervan minder restrictieve voorwaarden verbinden.
46 Wat in de derde plaats de wil van de overeenkomstsluitende partijen betreft zoals
die blijkt uit sommige nationale parlementaire werkzaamheden rond de
bekrachtiging van de SUO of van de Overeenkomst tussen de lidstaten van de
Europese Gemeenschappen inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem,
van 25 mei 1987, die in artikel 1 een bepaling bevat die nagenoeg gelijk is aan die
van artikel 54 SUO, volstaat de vaststelling dat die werkzaamheden dateren van
vóór de opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie bij
het Verdrag van Amsterdam.
47 Wat in de laatste plaats de opmerking van de Belgische regering betreft volgens
welke de toepassing van artikel 54 SUO op minnelijke schikkingen in strafzaken de
rechten van het slachtoffer van een strafbaar feit zou kunnen aantasten, moet
worden vastgesteld dat het beginsel ne bis in idem zoals neergelegd in deze
bepaling, enkel ten gevolge heeft dat wordt vermeden dat een persoon die in een
lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw
strafrechtelijk wordt vervolgd. Bedoeld beginsel belet het slachtoffer of iedere andere
door het gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in
te leiden of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen.
48 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden
geantwoord dat het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede
toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de
orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder
99
rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide
strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met
name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
49 De kosten door de Duitse, de Belgische, de Franse, de Italiaanse en de
Nederlandse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij
het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien
van de partijen in de hoofdzaken is de procedure als een aldaar gerezen incident te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te
beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Köln en de Rechtbank van eerste
aanleg te Veurne bij beschikkingen van respectievelijk 30 maart en 4 mei 2001
gestelde vragen, verklaart voor recht:
Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter
uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische
Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te
Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles
aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, is
mede toepasselijk op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de
orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder
rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide
strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met
name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
100
Publication: A 328 C
Title: Gradinger v. Austria
Application No: 15963/90
Respondent: Austria
Referred by: Commission
Date of reference
by Commission:
09-09-1994
Date of reference
by State:
Date of Judgment: 23-10-1995
Articles: 6-1
P7-4
50
Conclusion: Violation of article 6-1
Violation of article P7-4
Compensation awarded for costs and
expenses
Keywords: ACCESS TO COURT / COMPETENT JUDICIAL AUTHORITY / CRIMINAL
CHARGE / RESERVATION / NON BIS IN IDEM
Summary:
Mr. Schmautzer was stopped by a policeman while he was driving his car without wearing
his safety-belt and was fined with 24 hours' imprisonment in default of payment for the
offence. Mr. Umlauft was stopped by the police and refused to submit to a breath test.
He was fined with 480 hours' imprisonment in default of payment. Mr. Gradinger, who
was driving his car, caused an accident which led to the death of a cyclist. He was
convicted of causing death by negligence and sentenced to 200 day-fines. Mr.
Pramstaller was fined, with fifty days' imprisonment in default of payment, for failure to
erect a wall as required by the planning permission granted to him. The applicant,
represented by a firm that, in the meantime, had taken a lease from him on the property
concerned, appealed to the Tyrol regional government, which rejected the appeal. Mr.
Palaoro was fined for speeding in contravention of the Road Traffic Act, with
imprisonment respectively in default of payment. Mr. Pfarrmeier was fined with
imprisonment in default of payment, for refusing to submit to a breath test. In all these
cases the Constitutional Court declined to accept for adjudication the complaint by the
applicants on the ground that it lacked sufficient prospects of success. And appeals to the
Administrative Court were dismissed without a hearing. The European Court of Human
Rights noted that, although the offences in issue and the procedures followed in each
case fell within the administrative sphere, they were nevertheless criminal in nature. In
addition, the fines imposed on the applicants were accompanied by an order for their
committal to prison in the event of their defaulting on payment. Article 6 therefore
applied. The Court noted that the applicants based their complaints on Article 6, whereas
the wording of the reservation invoked by the Government mentioned only Article 5 and
made express reference solely to measures for the deprivation of liberty. Moreover, in
each case different Acts had been applied from the ones indicated in the reservation.
That was a sufficient basis for concluding that the reservation did not apply. The Court
reiterated that the Constitutional Court did not have 'full jurisdiction'. As to the powers of
the Administrative Court, their compatibility with Article 6(1) had to be gauged, in
proceedings of a criminal nature, with regard to the complaints raised as well as to the
defining characteristics of a 'judicial body that has full jurisdiction'. The latter included
the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body
below. As the Administrative Court lacked that power, it could not be regarded as a
tribunal within the meaning of the Convention. There had accordingly been a violation of
Article 6(1) on that point. In the case of Gradinger the question also arose whether there
had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. The Court examined the reservation of
101
Austria in respect of Article 4 and noted that in the absence of any 'brief statement' of
the law which was said not to conform to Articles 3 and 4 of Protocol No. 7, the
reservation did not afford to a sufficient degree a guarantee that it did not go beyond the
provisions expressly excluded by Austria. It consequently did not satisfy the
requirements of Article 64(2) ECHR and was therefore invalid. The Court observed that
the aim of Article 4 of Protocol No. 7 was to prohibit the repetition of criminal
proceedings that had been concluded by a final decision. That provision did not therefore
apply before new proceedings had been opened. In the instant case, inasmuch as the
new proceedings had reached their conclusion in a decision later in date than the entry
into force of Protocol No. 7, namely the Administrative Court's judgment of 29 March
1989, the conditions for applicability ratione temporis were satisfied. The Court noted
that, according to the Regional Court, the aggravating circumstance referred to in Article
81 par. 2 of the Criminal Code, namely a blood alcohol level of 0.8 grams per litre or
higher, had not been made out with regard to the applicant. On the other hand, the
administrative authorities had found, in order to bring the applicant's case within the
ambit of section 5 of the Road Traffic Act, that the alcohol level had been attained. The
provisions in question differed not only as regards the designation of the offences but
also, more importantly, as regards their nature and purpose. Further, the offence
provided for in section 5 of the Road Traffic Act represented only one aspect of the
offence punished under Article 81 par. 2 of the Criminal Code. Nevertheless, both
impugned decisions had been based on the same conduct. Accordingly, there had been a
violation of Article 4 of Protocol No. 7. Having considered the applications for
compensation and/or reimbursement of costs and expenses made by most of the
applicants, the Court awarded the applicants a specified amount in respect of costs and
expenses, dismissing the remainder of the claims.
102
Artikel 552l Strafvordering
1.
Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven:
a. in gevallen waarin grond bestaat voor het vermoeden, dat het is gedaan ten behoeve
van een onderzoek, ingesteld met het oogmerk de verdachte te vervolgen, te straffen of
op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke dan
wel staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking
waartoe hij behoort;
b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een
vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek
van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende
beginsel;
c. voor zover het is gedaan ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan
de verdachte in Nederland wordt vervolgd.
2.
In gevallen waarin grond bestaat voor een vermoeden als bedoeld onder a van het vorige
lid wordt het verzoek voorgelegd aan de Minister van Justitie.
Artikel 552k
1.
Voorzover het verzoek is gegrond op een verdrag, wordt daaraan zoveel mogelijk het
verlangde gevolg gegeven.
2.
In gevallen waarin het betreft een redelijk verzoek dat niet op een verdrag is gegrond,
alsmede in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht, wordt
aan het verzoek voldaan, tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of
met een aanwijzing van de Minister van Justitie.
Artikel 13 Bpolr
103
Artikel 13
1.
Uit een politieregister kunnen gegevens worden verstrekt aan politie-autoriteiten in een
ander land indien dit noodzakelijk is:
a. voor de goede uitvoering van de politietaak in Nederland of voor de uitvoering van
opdrachten voortvloeiende uit de signalering van personen door Nederlandse
autoriteiten;
b. ter voorkoming van een ernstig en dreigend gevaar of ter opsporing van een misdrijf
waardoor de rechtsorde in dat land ernstig is geschokt of
c. voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land, op grond van een verzoek met
betrekking tot een bepaalde persoon of een bepaald geval.
2.
In de grensgebieden kunnen gegevens als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c ,
ook zonder een daartoe strekkend verzoek worden verstrekt.
3.
Uit een politieregister bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties kunnen gegevens
worden verstrekt aan van overheidswege aangewezen administratieve of politiële
meldpunten in het buitenland die een vergelijkbare taak hebben als het meldpunt. Het
zevende lid vindt geen toepassing.
4.
Bij de beoordeling van de vraag of gegevens ingevolge het eerste of derde lid zullen
worden verstrekt, wordt rekening gehouden met de mate waarin waarborgen in het
andere land aanwezig zijn met betrekking tot een juist gebruik van de verstrekte
gegevens en met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
5.
De gegevens worden steeds verstrekt onder de algemene voorwaarde dat deze slechts
zullen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verstrekt. De beheerder kan in
bijzondere gevallen op verzoek van de buitenlandse politie-autoriteiten toestemmen in
gebruik voor een ander doel voor zover dit noodzakelijk is voor de goede uitvoering van
de politietaak in dat land.
104
6.
Gegevens die betrekking hebben op de in artikel 5, eerste lid, van de wetgenoemde
kenmerken, worden slechts verstrekt indien dit met het oog op een juiste beantwoording
van een door een buitenlandse politie-autoriteit gestelde vraag onvermijdelijk is. Daarbij
wordt een aanduiding omtrent de betrouwbaarheid van het gegeven vermeld.
7.
De verstrekking vindt plaats door tussenkomst van het Korps landelijke politiediensten.
De verstrekking kan echter rechtstreeks plaatsvinden overeenkomstig afspraken met
politie-autoriteiten in het buitenland, voor zover met deze afspraken is ingestemd door:
a. Onze Minister van Justitie, indien het gegevens betreft uit een register dat is
aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de officier van
justitie of
b. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, indien het gegevens
betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder
het gezag van de burgemeester.
8.
Onverminderd het bepaalde in artikel 552 h van het Wetboek van Strafvordering worden
geen gegevens verstrekt:
a. wanneer een vermoeden bestaat dat de gegevens zullen worden gebruikt voor een
onderzoek, ingesteld met het oogmerk een verdachte te vervolgen, te straffen, of op
andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige of staatkundige overtuiging,
zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort;
b. voor zover het verstrekken van gegevens zou strekken tot het verlenen van
medewerking aan een vervolging of een berechting welke onverenigbaar is met het aan
artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van het Wetboek
van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel;
c. ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in
Nederland wordt vervolgd;
d. ten behoeve van een onderzoek naar feiten als bedoeld in artikel 552 m van het
Wetboek van Strafvordering, dan krachtens een overeenkomstig die bepaling verleende
machtiging van Onze Minister van Justitie.
9.
Indien grond bestaat voor het vermoeden, bedoeld in het achtste lid, onder a , wordt het
verzoek aan Onze Minister van Justitie voorgelegd.
105
10.
Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is niet van toepassing op de politie-
ambtenaar uit een ander land die als contactambtenaar is geplaatst bij, bij enig
politiekorps of bij het Wapen der Koninklijke marechaussee, voor zover met het land door
welke hij is gezonden, daarvan afwijkende afspraken zijn gemaakt waarmee Onze
Minister van Justitie heeft ingestemd. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt op
gelijke voet als aan Nederlandse politie-ambtenaren voor zover in overeenstemming met
deze afspraken.
11.
Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is evenmin van toepassing op de
Nederlandse politie-ambtenaar of de ambtenaar van de Koninklijke marechaussee die als
contactambtenaar of anderszins is gezonden naar het buitenland. Aan hem kunnen
gegevens worden verstrekt als ware hij in Nederland. Het eerste, tweede, vierde tot en
met zesde alsmede het achtste, negende en twaalfde lid zijn van toepassing bij de
verstrekking van de door hen ontvangen gegevens aan politie-autoriteiten in het land
waar zij werkzaam zijn.
12.
De artikelen 11 en 12 zijn van overeenkomstige toepassing.
106
LJN: BL5629, Hoge Raad , 08/03813
Uitspraak
5 oktober 2010
Strafkamer
nr. 08/03813
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
26 februari 2008, nummer 20/001623-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te
[woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.P. Vroegh,
advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is
aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden
uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de in zijn
conclusie onder 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, tot het nemen van een
zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen
en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. De feiten waarvan in cassatie wordt uitgegaan
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2. Op 30 april 2006 vond te Ciney in België een militariabeurs plaats. Het vermoeden
bestond dat op die door veel buitenlanders bezochte beurs illegaal in wapens zou
worden gehandeld. In verband hiermee werd besloten tot een gezamenlijke actie van
onder meer de Belgische en de Nederlandse politie. Daarbij werden bij de beurs in
Ciney de kentekens genoteerd van de voertuigen van Nederlandse bezoekers. Bij het
overschrijden van de Nederlandse grens werden deze voertuigen onderzocht op de
aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen.
2.3. Het politieoptreden te Ciney werd gecoördineerd door de Belgische politie. Bij het
opnemen van de kentekens werd samengewerkt door Belgische en Nederlandse
opsporingsambtenaren te voet. Voorts werd hierbij bijstand verleend door een aan de
Belgische politie ter beschikking gesteld Nederlands Catch-Ken voertuig met
bemanning. De opgenomen Nederlandse kentekens zijn doorgegeven aan een
coördinatiecentrum van de Belgische politie in Brussel. Via dit coördinatiecentrum zijn
de kentekens doorgegeven aan Nederlandse opsporingsambtenaren bij de
grensovergang Hazeldonk.
2.4. Nabij de grensovergang Hazeldonk hebben Nederlandse opsporingsambtenaren op
Belgisch grondgebied een Catch-Ken voertuig geplaatst, waarmee de doorgegeven
Nederlandse kentekens konden worden gesignaleerd. De desbetreffende voertuigen zijn
door motorrijders van de Nederlandse politie en de Koninklijke marechaussee over de
Nederlandse grens begeleid en in Nederland tot stoppen gebracht en onderzocht.
2.5. In het kader van de hiervoor beschreven actie is de auto onderzocht waarin de
verdachte, die gezamenlijk met drie anderen vanuit Nederland de militariabeurs in
Ciney had bezocht, zich bevond. Daarbij werden in het bezit van de verdachte de in de
107
hierna weergegeven bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde wapens en munitie
aangetroffen. Vervolgens heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de
verdachte te [plaats]. Daarbij zijn de in de hierna weergegeven bewezenverklaring
onder 3 genoemde wapens en munitie aangetroffen.
3. Het bestreden arrest
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van
belang, het volgende in:
a) als samenvatting en beoordeling van de tot niet-ontvankelijkverklaring van het
Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren:
"Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet
ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de
pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide,
gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High
Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van
tijd tot tijd te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte
militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.
Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van
auto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende
auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden
van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De
samenwerking was als volgt opgezet:
- de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van
de Nederlandse politie;
- vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende,
Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de
Belgische politieautoriteiten verschaft;
- de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen
coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.
Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt:
De (...) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming
van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand
verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover
het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële
autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de
aangezochte (...) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.
Hierbij is ook artikel 39, derde lid, van voornoemd verdrag van belang:
De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de
(...) Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden
uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan
worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (...)
Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (...) Partij
worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.
Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair
gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse,
politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze
politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.
Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de
centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de
Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken
voertuig met bemanning en in de vorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren,
teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten
hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen
108
gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een
commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens'
van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om
'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact
Operation 'Borderline'; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel
achterwege te zijn gebleven.
Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd
ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren (...). Er blijkt echter niet
dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan
de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens
werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van
politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot
stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is
van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden
beoordeeld.
Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied
geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond,
rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.
Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op
een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden
naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven,
dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon
worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan
rijden.
Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder
aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan
een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat
de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.
De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het
openbaar ministerie ingeroepen:
1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het
bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus,
dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben
gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij
daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de
bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen
om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben
gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.
Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag
gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op
verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar
ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk
op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het
gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat
de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden
toegestaan;
2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de
daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.
Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch
anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de
verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een
stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van
zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alléén al daarom
109
verworpen.
De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een
aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet
ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet
worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die
verweren luiden als volgt.
1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn
geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar
aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de
vereiste rechtmatige aanleiding missen.
2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat
de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel
achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn
gericht.
4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden
doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te
Hazeldonk.
5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney
ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter
opsporing werd gedaan of bevonden.
6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd
gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.
7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.
Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de
actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.
Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook
op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan
toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken
om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van
Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg
om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat
deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag
worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het
Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van
het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid,
van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld
welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te
bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in
beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van
artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde
oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te
worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor
onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale
politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor
de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat
verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de
verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk
wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig.
110
De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben
op de actie te Ciney, verworpen.
De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren,
gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de
verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-
uitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de
verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de
uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een
gezamenlijke actie, zoals te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een
Nederlandse actie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische
zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het
oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op
artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de
omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het
karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage
uitbleef.
De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op
Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische
en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de
bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch
grondgebied te opereren.
Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse
ambtenaren, voor zover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere
rechtsgrondslag te vinden.
Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag
kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten maar deze hadden
niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook
niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van
spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De
vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.
Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op
Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands
recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een
verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in
overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de
bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk
uit te voeren) controle-actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de
Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd.
Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen
van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek
van Strafvordering, is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op
grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te
Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit
gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke
gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse
politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen
de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een
volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de
positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die
handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om
zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig
politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad.
Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.
111
Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de
Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig
werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot
een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden
gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig
karakter droeg.
De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de
actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk
betrekking had.
Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in
te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer,
omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de
verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te
zwijgen.
Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de
verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris
te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in
het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats]
geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter
van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts
de verhouding tussen vader en dochter.
Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de
dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende
politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.
Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats]
aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon
bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had.
De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.
Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun
Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten
die in België niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn.
Nu artikel 39 op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien
waarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen,
beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld
dat het informeren over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie
te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse
bezoekers zijn doorgegeven."
b) als bewezenverklaring dat:
"1. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de
Rijksweg A16, zonder consent wapens van categorie III, te weten
- een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-
40 Krag, nummer [001]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een afsluiter van een pistool model P08
(kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel,
nummer [002]) en
- munitie van categorie III, te weten 196 stuks Berdan slaghoedjes, heeft doen
binnenkomen vanuit België;
2. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de
Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een
(Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.& C, model 1917,
112
voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België;
3. hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 3 mei 2006 te Buinen, gemeente Borger-
Odoorn, zonder daartoe strekkend verlof, wapens van categorie III, te weten
- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA,
nummer [003]) en
- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.III, kaliber .303 (7,7x56R), nummer
[004]) en
- een pistool, merk Sauer & Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een patroonhouder, merk Sauer & Sohn
(bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer & Sohn) en
- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]) voorhanden
heeft gehad."
c. als motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer:
"De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven
voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en
bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien
het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen
vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor
onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek
naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht zijn aangetroffen, aan verdachte
toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten,
terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.
Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in
hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader
van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het
wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het
wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is
verlopen.
Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken."
4. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen
4.1. Het eerste tot en met het negende middel hebben betrekking op de verwerping
door het Hof van de verweren betreffende de rechtmatigheid van het
opsporingsoptreden in België, zowel in Ciney als bij de grensovergang Hazeldonk.
4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van
opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft
plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.
4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van
onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar
gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de
buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse
autoriteiten.
4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder
verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM
toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te
waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak
tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een
eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van
de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is
uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende
113
rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag
eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn
recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat
verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in
art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat
van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al
dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte
onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op
respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk
geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die
bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de
rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het
eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte
geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk
proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei
2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25
september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk)
en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van
doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een
dergelijke inbreuk.
4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering
plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de
Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat
optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken -
zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge
art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in
het buitenland kunnen uitoefenen.
Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren
het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit
van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in
zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat
op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.
4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor
vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die
geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.
4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van
onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn
arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing
van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de
eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden
waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen
kunnen worden verbonden.
5. Beoordeling van het eerste, het vierde en het vijfde middel
5.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het opnemen van
kentekens van Nederlandse bezoekers van de militariabeurs te Ciney door Nederlandse
opsporingsambtenaren onrechtmatig is geschied, omdat art. 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst (SUO) daarvoor geen grondslag biedt en art. 7 Politiewet
1993 de bevoegdheid van Nederlandse politieambtenaren beperkt tot het Nederlandse
grondgebied. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het oordeel van het Hof dat
door de centrale autoriteiten als bedoeld in art. 39, derde lid, SUO met het optreden te
114
Ciney is ingestemd, onbegrijpelijk is.
5.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat te Ciney in België onder
verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten, doch met medewerking van
Nederlandse opsporingsambtenaren gezamenlijk onderzoekshandelingen zijn verricht.
5.3. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat in een dergelijk geval voor de
beoordeling van de rechtmatigheid van dat gezamenlijke optreden van belang is of
daarvoor in een tussen België en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden.
Die opvatting is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld, onjuist.
5.4. De middelen falen.
6. Beoordeling van het tweede middel
6.1. Het middel bevat de klacht dat de aanwezigheid en het optreden van de
Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied bij de grensovergang
Hazeldonk onrechtmatig is bij gebreke van een toereikende verdragsrechtelijke en
wettelijke grondslag, en komt op tegen 's Hofs verwerping van het dienaangaande
gevoerde verweer.
6.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat onder verantwoordelijkheid van
de Nederlandse autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch
grondgebied nabij de grensovergang Hazeldonk onderzoekshandelingen zijn verricht.
6.3. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in een dergelijk geval
voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat optreden in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte van belang is of daarvoor in een tussen België en
Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden, faalt het, omdat die opvatting
onjuist is. Of een dergelijk verdrag bestaat, kan van belang zijn voor de beantwoording
van de vraag of door het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is
gemaakt op de Belgische soevereiniteit, maar die vraag is, zoals hiervoor onder 4.4.2 is
vooropgesteld, niet van belang in het kader van de beoordeling van de strafzaak tegen
de verdachte.
6.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat een toereikende wettelijke grondslag
ontbreekt voor het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch
grondgebied, faalt het evenzeer.
Gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof dat het vermoeden bestond dat op de
militariabeurs te Ciney illegaal in wapens zou worden gehandeld, geeft het kennelijke
oordeel van het Hof dat de desbetreffende Nederlandse opsporingsambtenaren op grond
van art. 539a Sv in verbinding met art. 51 van de Wet wapens en munitie bevoegd
waren de auto waarin de verdachte zich bevond en waarvan het kenteken te Ciney was
opgenomen, te onderzoeken op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en
munitie verboden voorwerpen en daartoe te vorderen dat de bestuurder van die auto
hen volgde en deze tot stilstand bracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en
is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.
7. Beoordeling van het negende middel
7.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in strijd met art. 152 Sv
door de Nederlandse opsporingsambtenaren geen proces-verbaal is opgemaakt van
hetgeen door hen te Ciney ter opsporing werd gedaan of bevonden, waardoor de
verdachte is geschaad in zijn recht om controle te kunnen uitoefenen op de
rechtmatigheid van de opsporing.
7.2.1. Bij de beoordeling van het middel moeten worden vooropgesteld de volgende
115
door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 geformuleerde
regels met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het
verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook van
toepassing zijn op hetgeen door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland is
verricht of bevonden.
7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren
ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of
van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht
of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces
te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde
opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal
achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan
toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang
kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te
worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en
bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in
het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het
opsporingsonderzoek.
Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf
onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan
die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en
bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden
tegemoetgekomen.
7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken
opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan
voorafgaande fase van het onderzoek.
Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en
bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar
gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in
enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een
opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van
art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen
voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook
hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een
gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en
omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden
gereageerd.
7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het
staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de
omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel
niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.
7.3. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel is aangevoerd dat door
het in het geding brengen door de verdediging van het daar genoemde rapport de
verrichtingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren duidelijk zijn geworden, is 's
Hofs oordeel dat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad, niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het Hof kennelijk in
aanmerking genomen dat, voor zover aanvankelijk zou zijn verzuimd aan het dossier
van de strafzaak tegen de verdachte een toereikende verslaglegging toe te voegen van
hetgeen door de opsporingsambtenaren is verricht en bevonden, dat eventuele verzuim
is hersteld doordat mede aan de hand van het in appel overgelegde evaluatierapport de
feitelijke gang van zaken door het Hof vastgesteld is kunnen worden.
116
7.4. Het middel faalt.
8. Beoordeling van het vijftiende middel
8.1. Het middel behelst als tweede klacht dat van een aantal voorwerpen waarvan het
Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, niet valt in te zien waarom het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of hoe ze kunnen dienen tot het
voorbereiden of begaan van soortgelijke feiten.
8.2. In aanmerking genomen dat zonder nadere motivering, die in de bestreden
uitspraak ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedoelde voorwerpen, zoals ook
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 72, kunnen dienen tot
het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten en dat zij van zodanige aard zijn
dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, is de beslissing tot het
opleggen van bedoelde maatregel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen
omkleed.
8.3. De klacht is gegrond en de bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven.
9. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
10. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het
instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in
art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de
verdachte opgelegde geldboete van € 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis.
11. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 10 genoemde grond aanwezig
oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,
brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
12. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de
opgelegde geldboete, de duur van de vervangende hechtenis en de beslissing ter zake
van de onttrekking aan het verkeer betreffende:
- 1A142.00 STK Document
2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens
- 2A151.00 STK Document
besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&Koch dd 25-05-1988
- 3A161.00 STK Document
doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool
- 31.00 STK Wapen
buks
A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)
- 4A171.00 STK Document
Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun
- 5A181 STK Document
nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM
117
- 61.00 KST Kist KI: groen
munitie
B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen
- 7A72.00 STK Document
verloven tot voorhand.hebben schietw. (verlopen)
- 111.00 DS Doos
A.3.1.11/doosje FFV 9x19 mm patronen 50
- 12A251.00 STK Instructie-Materiaal
Schiessbuch' t.n.v. [verdachte]
- 361.00 STK Munitie
B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie te maken
- 37B371.00 STK Gas
0,16kg gas checks toegestaan
- 391.00 KST Kist Kl:bruin
A.3.1.39/daarin meerdere blikken doosjes + hagels;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 9.000,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 166 dagen
beloopt;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat
betreft de beslissing ten aanzien van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen op
het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de
raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G.
Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober
2010.