Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 220 10 70 | F 030 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

O V E R H E I D S A A N S P R A K E L I J K H E I D R E A D E R D E E L I I

SPREKER MR. J.H.A. VAN DER GRINTEN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER

LAAN

3 APRIL 2013 09:00 11:15 UUR

WEBINAR 01 008

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

Inhoudsopgave Deel II Mr. J.H.A. van der Grinten Formele rechtskracht: betekenis, reikwijdte en uitzonderingen HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker): betekenis frk en belangrijkste categorie uitzonderingen p. 276 HR 17 december 2010, NJ 2011/89 (All Round Shipping/Staat): regel Heesch/ Van de Akker geldt ook als achteraf bezien gebreken aan besluit kleven p. 302 HR 11 november 1988, AB 1989, 81, NJ 1990, 563, Gst. 6875 (Ekro/Staat): frk bij onduidelijkheid besluitkarakter p. 353 HR 23 februari 2007, AB 2009, 30 (X/DNB); frk bij onduidelijkheid belanghebbendheid p. 369 HR 13 juli 2007, AB 2009, 2008, 155, NJ 2007, 504 (Barneveld/Gasunie): frk bij nalatigheid gemeente te voldoen aan informatieplicht p. 396 HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, AB 1993, 504 (St. Oedenrode/Van Aarle): frk bij erkenning onrechtmatigheid besluit p. 444 ABRS 25 juni 2003, AB 2004, 81 (Poulissen/Ede): frk bij erkenning onrechtmatigheid p. 455 HR 25 oktober 2002, AB 2003, 421 (Heeze-Leende/Lammers): frk fictieve weigering p. 460 ABRS 21 november 2001, AB 2002, 183 (Van Veenendaal/B&W Maarssen): frk fictieve weigering p. 508 ABRS 21 juli 2010, AB 2010, 329 m. nt. B.P.M. van Ravels, JB 2010, 204 (Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf/ Staatssecretaris SZW): reikwijdte frk niet-tijdig genomen besluit p. 511 HR 22 oktober 2010, LJN BM7040, NJ 2011/6 (Eindhoven/A B.V.): reikwijdte frk niet-tijdig genomen besluit p. 519 HR 3 februari 2006, AB 2006, 225 (Staat/Stichting the European Club Support Foundation-Rijnmond): frk jegens niet-belanghebbende p. 562 HR 10 april 2009, AB 2009, 320, NJ 2009, 515 (Sierkstra/Barneveld, ook wel: De Berkenhorst): frk jegens begunstigde besluit p. 584 HR 8 juli 2011, NJ 2011/463 (Etam/Zoetermeer): frk en vordering uit wanprestatie p. 609 HR 17 december 1999, AB 2000, 89 (Groningen/Raatgever): frk zelfstandig schadebesluit p. 660 HR 7 mei 2004, AB 2004, 439 (Paul/Den Haag): frk bij schending fundamentele rechtsbeginselen door bestuursrechter p. 678 Formele rechtskracht en onjuiste inlichtingen/toezeggingen voorafgaand aan besluit HR 2 februari 1990, AB 1990, 223 (Staat/Bolsius): inlichtingen voorafgaand aan besluit p. 690 HR 9 december 2005, JB 2005, 275 (Kuijpers/Valkenswaard): voorafgaande voorwaarde aan besluit p. 702 HR 25 mei 2012 LJN:BU9920, RvdW 2011/802 (Chipshol/LVNL): deskundig advies derde voorafgaand aan besluit p. 724 HR 12 april 2012, AB 2012/215 (Fabricom Nederland/Staat): frk en onjuiste informatievoorziening p. 749

276

AB 1986, 573 Instantie: Hoge Raad Datum: 16 mei 1986 Magistraten: Ras, Martens, De Groot, Hermans, Bloembergen Zaaknr: 12546 Conclusie: A-G Franx LJN: AC9347 Noot: F.H. van der Burg Roepnaam: - Wetingang: BW art. 1395; RO art. 99; Wet Arob art. 2; Wegenwet art. 14 Essentie Hoogeloon terzijde gesteld; concordantie burgerlijke rechtspraak en Arob-rechtspraak, formele rechtskracht. [Gem. Heesch] Samenvatting 1 In zijn arrest van 2 febr. 1966, AB 1966, p. 579, m.nt. St (Hoogeloon) had de HR aangenomen dat een uitwegstelsel inhoudende dat een gemeente als eigenares van de grond waarop een weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan die weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt, niet in strijd is met de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden. Dit standpunt is verworpen door de Afd. rechtspraak. De Afd. heeft inmiddels een vaste jurisprudentie in die zin ontwikkeld. De HR overweegt nu dat de vraag of de door gemeentebesturen ontwikkelde uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak is geroepen. De HR sluit zich aan bij de vaste rechtspraak van de Afd. op dit punt. 2 In het algemeen moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat een onaantastbaar geworden beschikking in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In het onderhavige geval moet echter een uitzondering gemaakt worden op die regel. 3 De Regeling ontsluiting particuliere bouwterreinen van de gem. Heesch kan niet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 Wet RO. 4 De gemeente mocht er niet op vertrouwen dat de HR zou blijven bij de in Hoogeloon neergelegde opvatting. Ook echter indien er wel sprake zou zijn van goed vertrouwen van de gemeente zou zulks niet in de weg staan aan de toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling. 5 De stelling dat het hof, nu de betaling heeft plaatsgehad vr Maastricht , niet de aan die uitspraak van de Afd. rechtspraak ten grondslag liggende uitleg van art. 14 Wegenwet had mogen volgen, wordt door de HR verworpen. Geen rechtsregel belette het hof aan zijn beslissing die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen welke het voor de juiste hield. Partij(en) Naar boven De gem. Heesch, te Heesch, eiseres tot cassatie, adv. Mr. F.H.A.M. Thunnissen, tegen Martinus Johannes van de Akker, te Heesch, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen. Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie verder te noemen Van de Akker heeft bij exploot van 27 nov. 1979 eiseres tot cassatie verder te noemen de gemeente gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd de gemeente te veroordelen aan Van de Akker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van 3216, vermeerderd met

277

de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1977, althans vanaf 14 nov. 1979, tot de dag der algehele voldoening. Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 24 sept. 1982 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 7 maart 1984 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Van de Akker heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De A-G Franx heeft een conclusie en een aanvullende conclusie genomen; hij concludeerde telkens tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3 Beoordeling van de middelen 3.1.1 Voor wat betreft de feiten, de achtergronden van het geschil, de in rechte ingenomen standpunten en 's hofs oordelen kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. 3.1.2 Voor wat de feiten betreft kan als uitgangspunt dienen: I. Art. 33 APV Heesch luidt, voor zover thans van belang: '1. Het is zonder vergunning van B en W niet geoorloofd, daartoe niet bevoegd: a. een uitweg te maken naar de weg; b. van de weg gebruik te maken voor het maken of hebben van een uitweg; c. veranderingen aan te brengen in een bestaande uitweg naar de weg.' Daarbij moet ingevolge art. 1 APV onder 'weg', voor zover thans van belang, worden verstaan: 'wegen, paden of trottoirs, welke voor openbaar verkeer openstaan, alsmede () tot die wegen behorende bermen en zijkanten, () op- en afritten, glooiingen, () en andere van de weg deel uitmakende of daarmede rechtstreeks verbonden werken.' II. Door de raad der gemeente is op 16 nov. 1976 vastgesteld de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB); III. Van de ROPB luidde de aanhef: 'De raad der gem. Heesch; O., dat art. 33 APV Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort; dat het wenselijk is bij voorgenomen bebouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de aanvrager en de gemeente op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijpmaken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd; gezien het voorstel van B en W; gelet op de gemeentewet;' art. 1 ROPB luidt: '1. De vergunning, als bedoeld in art. 33 APV Heesch wordt bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op het terrein waarvoor de vergunning wordt gevraagd, eerst verleend nadat tussen aanvrager en de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst is gesloten. 2. De overeenkomst bedoeld in lid 1, regelt de vergoeding die door aanvrager aan de gemeente is verschuldigd wegens door haar gemaakte en/of nog te maken kosten bouwrijpmaken van die terreinen.' art. 6 lid 2 ROPB luidt:

278

'2. Tegen het besluit van B en W tot vaststelling van het vergoedingsbedrag kan betrokkene binnen dertig dagen na verzending van dat besluit in beroep komen bij de gemeenteraad.' IV. Bij besluit van de raad van 21 dec. 1977 heeft de gemeente de ROPB o.m. in dier voege gewijzigd dat met ingang van 21 nov. 1977 uit de aanhef de woorden 'gelet op de gemeentewet' zijn geschrapt; deze wijziging is daarmede toegelicht dat deze woorden 'dienen te vervallen aangezien de Regeling niet steunt op de gemeentewet, doch een privaatrechtelijke regeling is'; de HR tekent hierbij aan dat voor de hand ligt aan te nemen dat deze wijziging verband houdt met de uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472; AB 1977, 366 die in gemeentelijke kringen opzien heeft gebaard; V. Nadat Van de Akker op 22 jan. 1977 aan de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal had gevraagd, heeft de gemeente hem, overeenkomstig de ROPB, bij schrijven van 13 juni 1977 een reeds vanwege de gemeente ondertekende akte toegezonden, houdende een overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen, bij welke overeenkomst Van de Akker zich 'in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, ten behoeve van een te bouwen schuur verplichtte', 'voordat met de bouw zal worden aangevangen', de ter zake door de gemeente op 3216 vastgestelde vergoeding te betalen en de gemeente hem toestemming verleende 'tot het verzwaren en gebruiken' van de door hem 'benodigde uitweg ten behoeve van' voormelde bouw; VI. Van de Akker heeft ondanks uitnodiging daartoe van de gemeente de door de gemeente van de overeenkomst opgemaakte akte niet mede ondertekend; het hof heeft geoordeeld dat dit feit niet van belang is omdat beide pp. aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: Van de Akker heeft voormeld bedrag betaald aan de gemeente en de gemeente heeft de gevraagde bouwvergunning verleend. VII. Bij schrijven van 31 okt. 1979 heeft Van de Akker de gemeente verzocht over te gaan tot restitutie van voormeld bedrag, welk verzoek de gemeente bij schrijven van 13 nov. 1979 heeft afgewezen. 3.1.3 Voor wat betreft de achtergronden van het geschil zij het volgende aangestipt: a. Bij arrest van 2 febr. 1966, NJ 1966, 415 ('Hoogeloon') heeft de HR o.m. geoordeeld dat met de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden, niet in strijd hoeft te zijn dat een rechthebbende en onderhoudsplichtige gemeente als eigenares van de grond, waarop een weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan die weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt; het 'uitwegvergunningstelsel' dat in deze uitspraak aan de orde was, berustte, gelijk de HR het formuleerde, 'op de aan de gemeente als eigenares toekomende bevoegdheid voor het verlenen van een recht van uitweg naar haar eigendom de betaling van een geldsom te verlangen'; ook de verdere toen tegen dat stelsel aangevoerde bezwaren heeft de HR van de hand gewezen. b. Reeds voor 'Hoogeloon' was de vraag of een dergelijk uitwegvergunningstelsel rechtens aanvaardbaar is, omstreden; het arrest is door de annotatoren over het algemeen gecritiseerd en ook in de latere literatuur bestreden; die latere literatuur, die dateert van rond de tijd waarin de gemeente de ROPB vaststelde, nam in de regel aan dat uit verscheidene uitspraken van de Kroon bleek dat deze een dergelijk uitwegvergunningstelsel ongeoorloofd oordeelde. c. Bij uitspraak van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472, AB 1977, 366 ('Maastricht I') heeft de Afd. rechtspraak RvS met betrekking tot een dergelijk uitwegvergunningstelsel een van 'Hoogeloon' afwijkend standpunt ingenomen: de Afd. oordeelde dat onder het gebruik overeenkomstig de bestemming dat de rechthebbende op een openbare weg moet dulden, mede moet worden verstaan 'het gebruik van de weg ten behoeve van de ontsluiting van aan die weg grenzende terreinen, waartoe het uitwegen op die weg dient te worden gerekend'. De Afd. leidde daaruit af zowel dat de 'Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen' op grond waarvan de gem.

279

Maastricht van betrokkene een geldsom had gevorderd ter verkrijging van een recht van uitweg naar een openbare weg, in strijd was met art. 14 Wegenwet 'en derhalve onverbindend', als ook dat het besluit 'waarbij deze heffing is opgelegd, is genomen in strijd met de wet' en op die grond 'in aanmerking komt voor vernietiging'. Deze visie op uitwegvergunningstelsel als bovenbedoeld is inmiddels vaste jurisprudentie van de Afd. Aangenomen mag worden dat deze jurisprudentie voor degenen die bij de Afd. met succes tegen 'heffing' van een bijdrage zijn opgekomen, ten gevolge heeft gehad dat zij deze bijdrage, zo zij reeds was voldaan, terugbetaald hebben gekregen. Opmerking verdient ook dat een aantal gemeenten die uitwegvergunningstelsels als hier bedoeld hebben gehanteerd, vrijwillig is overgegaan tot terugbetaling van alle in het kader daarvan 'geheven' bijdragen. d. Tot haar onder c bedoelde uitspraak is de Afd. kunnen komen omdat zij, hoewel ook in de 'Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen' van de gem. Maastricht sprake is van 'privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende () wegen', van oordeel was dat de op grond van die bijdrageregeling van betrokkene gevorderde bijdrage, ondanks de aanduiding privaatrechtelijk, niet berustte op een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar op een beschikking in de zin van de wet Arob. Hoewel de voor deze kwalificatie gegeven motivering die in de literatuur is gecritiseerd in latere uitspraken ietwat is bijgesteld, is ook deze visie inmiddels vaste rechtspraak van de Afd. e. Bij uitspraak van 21 juni 1979 (in de onderhavige procedure door Van de Akker overgelegd) heeft de Afd. rechtspraak geoordeeld dat weigering van een gemeente tot terugbetaling van een ingevolge een bijdrageregeling als onder c en d bedoeld aan die gemeente betaalde vergoeding voor het verkrijgen van toestemming tot uitwegen op een openbare weg 'een aangelegenheid van geheel privaatrechtelijke aard betreft', 'dan ook niet anders kan worden gezien als een weigering een rechtshandeling naar burgerlijk recht te verrichten' en dus niet geacht kan worden een beschikking te behelzen waartegen op grond van de Wet Arob kan worden opgekomen. Ook deze visie die in latere uitspraken ietwat anders is gemotiveerd (vgl. Afd. rechtspraak 27 maart 1981, AB 1981, 323'Maastricht II'), is inmiddels vaste rechtspraak van de Afd. 3.1.4 Op de onder 3.1.3 geschetste achtergrond heeft Van de Akker zich te dezen beroepen ter verklaring waarom hij zich, na de hiervoor 3.1.2 bedoelde weigering van de gemeente, tot de burgerlijke rechter heeft gewend met de onderwerpelijke vordering die ertoe strekt dat de gemeente zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor onder 3.1.2 genoemde bedrag dat hij haar, naar hij heeft gesteld, op grond van een wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietige overeenkomst, en bijgevolg onverschuldigd heeft betaald. Voor wat betreft het daartegen door de gemeente aangevoerde verweer is het hof kennelijk uitgegaan van de door de gemeente in hoger beroep voorgedragen versie die als volgt kan worden samengevat. Primair betoogde de gemeente dat zij voormelde betaling weliswaar had bedongen in het kader van een met haar, als eigenares van de betrokken weg, gesloten overeenkomst waarbij zij in die kwaliteit een (privaatrechtelijke) toestemming verleende om op die weg uit te wegen het verkrijgen van hoedanige toestemming zij, als overheid, als voorwaarde stelde voor het verlenen van de ingevolge art. 33 APV vereiste (publiekrechtelijke) uitwegvergunning maar dat op grond van de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde jurisprudentie van de Afd. rechtspraak moet worden aangenomen dat de betaling 'in wezen' berustte op 'een heffing', dus op een beschikking in de zin van de wet Arob. Daaruit volgt, aldus de gemeente, dat nu Van de Akker heeft verzuimd tegen die beschikking de in art. 6 lid 2 ROPB in verbinding met genoemde wet voorziene administratiefrechtelijke rechtsgang te volgen, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming, als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en deswege moet aannemen dat de op deze beschikking berustende betaling niet onverschuldigd is. Opmerking verdient hierbij dat het hof begrijpelijkerwijze in deze stellingen besloten heeft geacht dat de 'betrokken weg', dat wil zeggen de onder 3.1.2 onder V bedoelde

280

Vinkelsestraat, een weg is in de zin van art. 33 APV, een openbare weg is, en dat deze weg aan de gemeente in eigendom toebehoort. Subs. beriep de gemeente zich op 'Hoogeloon' en betoogde zij op grond van dat arrest dat ook indien moet worden aangenomen dat de onderwerpelijke betaling berust op een privaatrechtelijke overeenkomst, de vordering tot terugbetaling moet worden ontzegd omdat deze overeenkomst niet nietig was, althans omdat, nu de gemeente in goed vertrouwen op dat arrest heeft gehandeld, de opgelegde en betaalde vergoedingen in stand behoren te blijven. 3.1.5 De Rb. heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen en ook het hof, dat het geschil in volle omvang (zij het uiteraard binnen de door de grieven getrokken grenzen) zelfstandig heeft onderzocht (r.o. 1), heeft die vordering toewijsbaar geoordeeld (r.o. 6). De redenering die het hof tot dit oordeel heeft geleid, komt daarop neer dat te dezen niet ter zake doet of de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst dan wel als een publiekrechtelijke beschikking in de zin van de Wet Arob. Indien die rechtshandeling zoals het hof primair meent te dezen behoort te worden gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst, dan is de betaling onverschuldigd omdat deze overeenkomst wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietig is (r.o. 2 en 4). Indien die rechtshandeling zoals het hof subs. aanneemt moet worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, dan is de betaling eveneens onverschuldigd omdat er onder de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval ervan mag en moet worden uitgegaan dat deze beschikking die is gegeven krachtens een wegens strijd met de wet onverbindende regeling, ook zelf wegens strijd met de wet rechtskracht ontbeert (r.o. 5). Dat de gemeente, naar haar stelling, heeft gehandeld in goed vertrouwen op 'Hoogeloon', staat, naar 's hofs oordeel, aan toewijzing van de vordering wegens onverschuldigde betaling niet in de weg (r.o. 3). 3.2.1 De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang doet vooreerst de door onderdeel 1 van middel I aan de orde gestelde vraag rijzen of het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 14 Wegenwet de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een weg gebiedt 'om te dulden dat aan die weg wonenden zich middels een uitweg toegang tot en gebruik van de weg verzekeren' (r.o. 2.2), alsmede dat daaruit volgt dat het door de gemeente bedingen van de onderhavige vergoeding voor het verlenen van vorenbedoelde toestemming om de uitweg naar de Vinkelseweg te verzwaren in strijd is met de wet (r.o. 2.1 in verbinding met r.o. 4.1). 3.2.2 De onder 3.2.1 geformuleerde vraag komt erop neer of met betrekking tot door de overheid ontwikkelde uitwegvergunningstelsel moet worden vastgehouden aan 'Hoogeloon', dan wel de met 'Maastricht I' ingezette, vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak RvS moet worden gevolgd. Daarbij moet voorop worden gesteld dat het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak RvS is geroepen. Dat reeds pleit ervoor de vaste jurisprudentie van de Afd. te volgen. Daar komt bij dat, zoals reeds vermeld, de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, al voor 'Hoogeloon' omstreden was en dat dit arrest over het algemeen is afgekeurd, terwijl ook de Kroon enige uitspraken heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat zij dergelijke stelsels afkeurt (hiervoor 3.1.3 onder b). Een en ander leidt tot de slotsom dat de onder 3.2.1 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord, zodat onderdeel 1 van middel I faalt. 3.2.3 Onderdeel 2 van dit middel faalt voor zover het zich met motiveringsklachten keert tegen 's hofs onder 3.2.1 bedoelde oordelen: die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden tegenover de stellingen van de gemeente, zoals het hof die kennelijk heeft begrepen (hiervoor 3.1.4), geen nadere motivering. Voor zover dit onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van art. 33 APV faalt het, omdat uit 's hofs arrest niet blijkt dat het college heeft

281

geoordeeld dat voor de toepassing van die bepaling de eigendom van de weg die overigens vermoed wordt bij de gemeente te zijn door welke de weg wordt onderhouden een rol speelt. Voor zover het onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van de ROPB kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat de ROPB niet kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 Wet RO. 3.2.4 Ook onderdeel 3 van middel I is vergeefs voorgesteld en wel reeds omdat het hof begrijpelijkerwijs in de stellingen van de gemeente in hoger beroep geen grief heeft gelezen tegen de kennelijk op art. 1 tweede lid ROPB gebaseerde vaststelling van de Rb. (r.o. 31) dat de gemeente 'met het aangaan van de betreffende privaatrechtelijke overeenkomst in werkelijkheid beoogde een vergoeding te verkrijgen voor de door haar gemaakte en nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd'. 3.2.5 Uit hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen volgt dat de eerste klacht van onderdeel 4 van het middel faalt. De tweede klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag: de in deze klacht bedoelde passage van r.o. 4.3 bevat geen eigen oordeel van het college. 3.3.1 De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang vergt vervolgens beantwoording van de door de middelen II en III aan de orde gestelde vraag of het hof het primaire betoog van de gemeente kort gezegd: dat de betaling berust op een beschikking met formele rechtskracht (hiervoor 3.1.4) terecht heeft verworpen. 3.3.2 Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval. In dit verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat in gevallen als het onderhavige alleen daarom moet worden aangenomen dat (mede) sprake is van een beschikking waartegen destijds beroep heeft opengestaan ingevolge de Wet Arob, omdat de Afd. rechtspraak RvS ongetwijfeld ten einde de rechtsbescherming van de betrokken burgers uit te breiden in het kader van haar hiervoor in 3.1.3 sub c en d bedoelde rechtspraak bereid is gebleken in de rechtshandeling waarop betalingen als de litigieuze berusten, ondanks haar duidelijk privaatrechtelijke gedaante, (mede) een beschikking in de zin van genoemde wet te ontwaren. Uit de op dit punt op 'Maastricht I' (1 sept. 1977) en de daarop volgende uitspraken van de Afd. uitgeoefende kritiek mag echter worden afgeleid dat het in de voor 1 sept. 1977 gelegen periode waarin ingevolge art. 6 ROPB voor Van de Akker beroep tegen de in het schrijven van de gemeente van 13 juni 1977 verscholen beschikking openstond, bepaald geenszins voor de hand lag een dergelijk beroep mogelijk te achten. Dat Van de Akker zulk een beroep achterwege heeft gelaten, valt hem derhalve niet aan te rekenen. Daar komt bij dat, zoals de Rb. het treffend heeft geformuleerd (r.o. 17), 'overduidelijk (blijkt) dat de gemeente () al het mogelijke heeft gedaan om aan haar handelen tegenover Van de Akker het karakter te geven van een overeenkomst naar burgerlijk recht'. Blijkens zijn r.o. 4.3 en 4.4 heeft ook het hof dit punt van belang geoordeeld: in deze overwegingen ligt besloten dat het hof

282

daarom primair van mening was dat de rechtshandeling op grond waarvan de litigieuze betaling is verricht, behoort te worden beschouwd als een privaatrechtelijke overeenkomst, omdat het de gemeente, nu zij de ROBP gelijk blijkt uit de door het hof in r.o. 4.3 opgesomde omstandigheden 'principieel en doordacht heeft opgezet en uitgewerkt' als een regeling van privaatrechtelijke aard ingevolge welke betalingen als te dezen gedaan, berusten op, immers worden verricht ter voldoening aan een met haar als eigenaar gesloten, uitdrukkelijk als privaatrechtelijk betitelde overeenkomst, niet meer vrijstaat thans, in deze procedure voor de burgerlijke rechter, aan Van de Akker tegen te werpen dat zijn betaling ('in wezen') berust op, immers is verricht ter voldoening aan een publiekrechtelijke 'heffing', een beschikking in de zin van de Wet Arob. Deze argumentatie van het hof spoort met de gedachte dat de hiervoor onder 3.1.3 geschetste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak ertoe strekt de rechtsbescherming van burgers die met een uitwegvergunningstelsel als het onderhavige worden geconfronteerd, uit te breiden. Voor die jurisprudentie konden zulke burgers, wanneer zij de wettigheid van de van hen in dit kader gevergde betaling wilden betwisten, deze binnen de door de Wet van 31 okt. 1924, Stb. 482 getrokken grenzen voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd terugvorderen. Bedoelde jurisprudentie leidt, voor zover nodig, ook tot terugbetaling van reeds betaalde bijdragen, maar stelt betrokkenen bovendien en vooral in staat zich reeds op voorhand tegen het vergen van zulk een bijdrage te verweren. Van deze uitbreiding van de rechtsbescherming kunnen zij echter slechts profiteren indien en zolang voor hen tegen de desbetreffende heffing nog administratiefrechtelijk beroep openstaat. Voor degenen voor wie dat niet meer het geval is omdat zij, misleid door het burgerrechtelijk uiterlijk van het stelsel, die mogelijkheid van beroep niet tijdig hebben onderkend zou die jurisprudentie indien het primaire standpunt van de gemeente als juist zou moeten worden aanvaard neerkomen op een vermindering van de rechtsbescherming, aangezien zij dan immers, hoewel uit die jurisprudentie onmiskenbaar voortvloeit dat betalingen als de onderhavige van hen in strijd met de wet zijn 'geheven', deze niet meer voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen, ook niet binnen de door voormelde wet getrokken grenzen. Tenslotte dient, als in dit kader van belang, te worden opgemerkt dat de in de eerste alinea van deze overweging (3.3.2) vooropgestelde regels mede ertoe strekt te voorkomen dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze. Dit gevaar dreigt als te dezen wordt afgeweken van die regel niet: zowel Van de Akker, als Rb. en hof hebben zich immers geconformeerd aan de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak en, gelijk hiervoor onder 3.2.2 overwogen, hebben zij dat terecht gedaan. De voorgaande omstandigheden wettigen in onderling verband en samenhang de slotsom dat, indien de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, de omstandigheid dat Van de Akker heeft verzuimd gebruik te maken van de beroepsmogelijkheden welke die wet hem dan bood, de burgerlijke rechter niet ervan behoeft te weerhouden zelf te oordelen dat deze beschikking, als in strijd met de wet genomen, niet als een rechtsgeldige titel van betaling kan worden aangemerkt. 3.3.3 Nu, gelijk hiervoor onder 3.1.5 is gebleken, ook het hof tot deze slotsom is gekomen, falen de middelen II en III, wat er ook zij van de door het hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden. 3.4.1 Tenslotte moet de door middel IV aan de orde gestelde vraag onder ogen worden gezien: heeft het hof terecht het verweer verworpen dat de gemeente ontleende aan haar stelling dat zij 'heeft gehandeld' wat het hof, blijkens zijn r.o. 3.4, heeft verstaan als: dat zij de ROPB heeft ingevoerd en ten aanzien van Van de Akker toegepast in goed vertrouwen op 'Hoogeloon'? 3.4.2

283

Onderdeel 1 van dit middel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de gemeente heeft gehandeld in 'goed vertrouwen' op 'Hoogeloon'. In 's hofs r.o. 3.4 ligt besloten dat naar 's hofs oordeel te dezen van 'goed', dat wil zeggen gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake is, omdat de gemeente er niet op mocht vertrouwen dat de HR bij zijn in dat arrest neergelegde opvatting zou blijven en nog minder dat deze opvatting door de Afd. rechtspraak RvS, als deze zich ooit over uitwegvergunningstelsels als in 'Hoogeloon' aan de orde zou moeten uitspreken, zou worden gevolgd. Voor zover onderdeel 3c van dit middel zich tegen dit oordeel keert, faalt het. In het midden kan blijven onder welke omstandigheden vertrouwen dat de hoogste rechter bij een bepaalde rechtsopvatting zal blijven volharden, bescherming verdient. Uit hetgeen hiervoor in 3.1.3 sub b is overwogen volgt immers dat het hof in elk geval terecht heeft geoordeeld dat voor wat betreft 'Hoogeloon' voor zulk een vertrouwen geen grond was. Overigens faalt onderdeel 1 van het middel ook indien wel van 'goed vertrouwen' van de gemeente zou moeten worden uitgegaan: aan de toewijzing van deze vordering uit onverschuldigde betaling staat niet in de weg de enkele omstandigheid dat de gemeente die de betaling bedong en ontving, meende en mocht menen dat zij daartoe gerechtigd was; evenmin staat daaraan in de weg dat Van de Akker de gevraagde betaling heeft verricht zonder tegen het vragen daarvan bezwaar te maken. 3.4.3 Aan onderdeel 2 van middel IV ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de stelling ten grondslag dat het hof, nu de litigieuze betaling heeft plaatsgevonden voor 'Maastricht I', bij de beantwoording van de vraag of die betaling onverschuldigd was, niet de aan die uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS ten grondslag liggende uitleg van art. 14 Wegenwet had mogen volgen. Ook afgezien van hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen, kan deze stelling niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel belette het hof aan zijn beslissing in het kader van het onderhavige uitwegvergunningstelsel die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen, welke het voor de juiste hield. Het feit dat de HR in 1966 anders en de Afd. rechtspraak in 1977, eerst na de betaling door Van de Akker, evenzo had geoordeeld, behoefde het hof daarvan niet te weerhouden. Onderdeel 2 faalt derhalve. 3.4.4 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 van middel IV geen behandeling behoeft. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Akker begroot op 456,30 aan verschotten en 1700 voor salaris. Conclusie A-G Mr. Franx 1 De feiten en het verloop van de procedure Partij Van de Akker heeft in eerste aanleg voor de Rb. te 's-Hertogenbosch o.m. betaling door de wederpartij, de gemeente, van 3216 met rente en kosten gevorderd, zulks primair op grond van onverschuldigde betaling. Hij heeft daartoe o.m. de volgende, door de Rb. en het hof kennelijk als vaststaand aangenomen, feiten gesteld: 'Op 22 jan. 1977 vroeg Van de Akker aan het college van B en W van de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal. Bij brief van 13 juni 1977 verzocht de gemeente Van de Akker een vergoeding te betalen van 3216, daarbij stellende: 'Deze vergoeding moet worden voldaan voordat met de bouw wordt begonnen. De procedure van deze regeling is dat de vergoeding berust op een overeenkomst, waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen. Wij stellen hierbij de vergoeding vast op 3216, en verzoeken U bijgaande overeenkomst na ondertekening in tweevoud te

284

retourneren. Tenslotte delen wij U mede dat U met de bouw niet mag aanvangen voordat de betreffende vergoeding is voldaan en de bouwvergunning is verleend.' Met voormelde brief werd aan Van de Akker toegezonden een overeenkomst, waarvan de inhoud luidde: 'Overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen. 1. M.J. van den Akker, Vinkelsestraat 36 te Heesch 2. de gem. Heesch, te dezer zake vertegenwoordigd door haar loco-burgemeester L.A. Ceelen, komen het navolgende overeen: a. Partij sub 1 zal overeenkomstig de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen gem. Heesch in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, ten behoeve van een te bouwen schuur op het perceel, kadastraal bekend gem. Heesch, sectie D, nr. 2427, 122 plaatselijk bekend Vinkelsestraat, de vergoeding betalen, zoals deze door partij sub 2 is vastgesteld op 3216. b. De betaling van deze vergoeding zal door partij sub 1 geschieden voordat met de bouw wordt aangevangen. c. Partij sub 2 verleent toestemming tot het verzwaren en gebruiken van de door partij sub 1 benodigde uitweg ten behoeve van de onder a vermelde bouw. 3. Van de Akker stelt het bedrag van 3216 aan Heesch te hebben voldaan, waarna hij de bouwvergunning ontving en met de bouw een aanvang maakte.' Voorts is het hof uitgegaan van de navolgende feitelijke vaststellingen van de Rb. (arrest hof, p. 34): 'dat door de raad van Heesch op 16 nov. 1976 is vastgesteld de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB): dat de aanhef daarvan luidt: 'O. dat art. 33 APV voor de gem. Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort; dat het wenselijk is bij voorgenomen verbouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de gemeente en de aanvrager op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd.' dat overeenkomstig de bepalingen van de ROPB door Heesch aan Van de Akker werd toegezonden de brief van 13 juni 1977 met bijgesloten overeenkomst van de hierboven weergegeven inhoud; dat Van de Akker de bijgesloten overeenkomst niet heeft ondertekend en niet aan Heesch heeft teruggezonden; dat de raadsman van Van de Akker bij brief van 31 okt. 1979 aan Heesch heeft verzocht over te gaan tot restitutie van het door Van de Akker betaalde bedrag van 3216; dat B en W van Heesch dat verzoek hebben afgewezen bij brief van 13 nov. 1979.' De Rb. heeft bij vonnis van 24 sept. 1982 de voren genoemde overeenkomst tussen pp. met betrekking tot de aanleg of verzwaring van de in het vonnis omschreven uitweg nietig verklaard en de gemeente veroordeeld aan Van de Akker 3216 met rente en kosten te betalen. De gemeente ging in hoger beroep. Het hof heeft bij arrest van 7 maart 1984 (BR 1984, p. 834) het beroepen vonnis bekrachtigd. De gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt 's hofs arrest met de middelen I (onderdelen 14), II (onderdelen 13), III (onderdelen 15) en IV (onderdelen 1, 2 en 3ac). 2 Aan een bespreking van de cassatiemiddelen zal ik een korte analyse van de opbouw van het bestreden arrest, voor zover voor beoordeling van de middelen van belang, doen voorafgaan. Na te hebben vooropgesteld dat pp. hun geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd (r.o. 1.1), beslist het hof dat 'het bedingen van een vergoeding door de

285

gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg' in strijd is met de wet, te weten art. 14 Wegenwet (r.o. 2.12.3). Derhalve is de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB) onverbindend (r.o. 5.2). Tegen deze beslissingen richt zich middel I. In r.o. 3.13.4 zegt het hof dat de door de gemeente in het onderhavige geval opgelegde en ontvangen vergoeding moet worden beoordeeld naar de naderhand veranderde rechtsopvattingen dienaangaande, zoals blijkende uit rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS, zodat het vertrouwen van de gemeente op HR 2 febr. 1966, NJ 1966, 415 (m.nt. NJP), ARB 1966, 579 (m.nt. JRSt), BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 (m.nt. Prins), het Hoogeloon-arrest, rechtens niet wordt beschermd. Hiertegen richten zich de klachten van middel IV. Het hof beslist vervolgens dat de ten processe bedoelde vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (r.o. 4.3) en dat die overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, zodat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (r.o. 4.1). Deze overweging wordt bestreden door middel II. In r.o. 5.1 kiest het hof vervolgens veronderstellenderwijze een subsidiair uitgangspunt, nl. voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de vergoeding door Van de Akker niet op grond van een nietige privaatrechtelijke overeenkomst is betaald. In de r.o. 5.25.6 wordt nagegaan wat het resultaat zou zijn geweest indien Van de Akker 'de administratieve weg' zou hebben bewandeld ten einde de beschikking van de gemeente, vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, te doen vernietigen. Volgens r.o. 5.1 jo. r.o. 5.6 zou dat geen verschil hebben gemaakt: de 'administratiefrechtelijke procedure' zou, volgens beide pp., ook tot vernietiging van bedoelde beschikking hebben geleid en het feit dat Van de Akker die weg niet heeft bewandeld belet hem niet thans in een procedure voor de 'gewone' rechter het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Deze redenering van het hof wordt aangevallen door het grotendeels uit motiveringsklachten bestaande middel III. 3 In het navolgende zal ik mij drastisch beperken. Middel IV is naar mijn mening gegrond (hierna, nrs. 413). Dat brengt mee dat de rechtsgrond van de litigieuze betaling door Van de Akker moet worden beoordeeld naar de ten tijde van die betaling bestaande rechtsopvattingen. Het hof gaat er, veronderstellenderwijs en met juistheid, van uit dat er toen een geldige rechtsgrond voor de betaling bestond, gelet op het Hoogeloon-arrest. Uit de structuur van het bestreden arrest (r.o. 2.14.1) blijkt dat het hof die rechtsgrond heeft getoetst aan de naderhand veranderde rechtsopvattingen. Gegrondbevinding van middel IV brengt dus mee dat laatstbedoelde toetsing (in de r.o. 2.12.3) voor de uitkomst van het geding niet van belang is, zodat het daartegen gerichte middel I onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor middel II, nu immers de verschuldigdheid (de geldigheid van de rechtsgrond) van Van de Akkers betaling reeds vaststaat op andere dan de door middel II aangedragen gronden, nl. reeds op grond van het Hoogeloonstelsel. Ook middel III kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden, en wel wegens het volgende. De gemeente heeft in cassatie r.o. 4.3 niet bestreden. Vaststaat daarom dat pp. een 'privaatrechtelijke overeenkomst' met elkaar hebben gesloten. Evenzeer staat als onbestreden vast dat beide pp. uitvoering aan die overeenkomst hebben gegeven: Van de Akker heeft betaald en de gemeente heeft hem de bouwvergunning verleend (r.o. 4.2). Een en ander betekent dat de subsidiaire redengeving in de r.o. 5.25.6 de verwerping van de appelgrieven door het hof niet draagt en dat de gemeente bij haar cassatieklachten, voor zover daartegen gericht, geen belang heeft. Middel III kan, naar mijn mening, op die grond niet tot cassatie leiden. 4 Middel IV. Geen terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak Als gezegd, ben ik van mening dat middel IV gegrond is, zodat reeds daarom 's hofs arrest zal moeten worden vernietigd. Al aangenomen dat de regels van het Hoogeloon-arrest zijn vervangen door de gewijzigde rechtsopvattingen blijkend uit de Afd.

286

jurisprudentie, m.i. moet het er, met het hof, voor worden gehouden dat die wijziging van recht is ingetreden nadat Van de Akker de thans door hem als onverschuldigd gekwalificeerde betaling aan de gemeente heeft verricht, en dat die rechtswijziging niet terugwerkt in dier voege dat die betaling achteraf alsnog als onverschuldigd zou hebben te gelden. Daarom zijn de r.o. 3.13.4 van het bestreden arrest, naar het mij voorkomt, onjuist. In het navolgende zal ik een en ander uitwerken. 5 Ik citeer de r.o. 3.13.4: '3.1. De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de HR d.d. 2 febr. 1966 inzake 'Hoogeloon' heeft gehandeld. 3.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de Afd. rechtspraak RvS omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gem. Heesch de litigieuze vergoeding heeft geind niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden. 3.3. Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de HR gesignaleerd in het zgn. pensioen-arrest, kan van deze regel worden afgeweken. 3.4. Zulke bijzondere omstandigheden acht het hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (KB van 9 febr. 1983 nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde en belangrijkste plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door Van de Akker in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken.' De centrale gedachte is geformuleerd in r.o. 3.2. Het hof neemt als algemene regel aan dat een wijziging van rechtsopvattingen over de 'geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur' ook geldt voor anterieure 'handelingen'. Dit betekent: zo'n wijziging heeft in beginsel terugwerkende kracht. Naar mijn mening behoort die algemene regel niet tot het geldende Nederlandse recht. Het gaat ten deze om een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak. Art. 4 Wet AB, dat terugwerkende kracht onthoudt aan een wettelijke regeling, is daarom i.c. niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing. Het is niet mogelijk de problematiek van het overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak in het kader van deze conclusie anders dan zeer oppervlakkig te bespreken. Overgangsrecht als algemeen onderwerp staat de laatste jaren in sterke mate in de belangstelling van de schrijvers. Ik noem slechts de proefschriften van Knigge en Polman, de preadviezen NJV 1985 van Brunner en H. Stein en de artikelen van B.C. de Die (RM Themis 1979, p. 253 e.v.) en M.V. Polak (RM Themis 1984, p. 228 e.v.). Over overgangsrecht voor lopende procedures schreef het lid van Uw Raad Snijders in de Haardt-bundel 'Een goede procesorde' (1983), p. 113 e.v. Om praktische redenen wil ik mij beperken tot de vraag die cassatiemiddel IV in de onderhavige zaak opwerpt: heeft de wijziging van recht(sopvatting) die op zeker moment uit de jurisprudentie blijkt, terugwerkende kracht zodat het nieuwe recht ook van

287

toepassing is op anterieure feiten 'als ware zij ten tijde van het voorvallen van die feiten reeds van kracht geweest' (MvT II wetsontwerp nr. 18 998), p. 19)? Bij deze vraagstelling ga ik ervan uit dat het mogelijk is die feiten in een chronologisch verband als anterieur aan het ontstaan van het nieuwe jurisprudentierecht te rangschikken. In concreto: dat de betaling van het litigieuze bedrag door Van de Akker aan de gemeente is voorafgegaan aan de door mij thans veronderstellenderwijze aangenomen wijziging van de jurisprudentie als gevolg van de rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS. Na enkele opmerkingen van min of meer algemene aard zal ik overstappen op een summier onderzoek van de recente rechtspraak van HR, Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) om me daarna te concentreren op de vraag of, in het licht daarvan, de r.o. 3.13.4 van het bestreden arrest, waarin het hof aan de Afd. jurisprudentie terugwerkende kracht op de rechtsverhouding tussen Van de Akker en de gemeente toekent, kunnen standhouden. 6 Algemeen Het komt mij voor dat het hof in de r.o. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest is uitgegaan van wat men de klassieke opvatting kan noemen: een rechterlijke uitspraak heeft van nature, noodzakelijkerwijze, terugwerkende kracht. Die opvatting berust meestal op de visie die men heeft over taak en functie van de rechter. Deze mag slechts de wet uitleggen en daarbij beslissen wat de betekenis van die wet altijd, dat wil zeggen vanaf de inwerkingtreding, is geweest. De rechter 'vindt' recht dat al bestond; hij schept of vormt geen recht en a fortiori kan hij het recht niet wijzigen: dat is voorbehouden aan de wetgever. Evenmin kan de rechter overgangsrecht maken (aldus bijv. Scheltema in NJ 1979, p. 999 sub 6, in zijn noot onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319). Deze, in uiteenlopende varianten o.a. door Paul Scholten en Hijmans van den Bergh aangehangen opvatting is uitvoerig besproken door J.J.R. Polman in zijn dissertatie 'Temporele werkingen van wetten' (1984), p. 36 e.v. Daarnaast staat de mening dat de rechterlijke uitspraak 'terugwerkt' omdat zij altijd betrekking heeft op feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan. Deze mening let slechts op de geschillenbeslechtende functie van de rechter en gaat voorbij aan de mogelijkheid van precedentwerking van diens uitspraken. Is Heemskerk in zijn noot onder het 'pensioen-arrest' d.d. 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, p. 1732 rechts, van deze opvatting uitgegaan, waar hij schrijft dat declaratoire werking van een uitspraak in beginsel betekent werking met betrekking tot rechtsfeiten die in het verleden hebben plaatsgevonden? In dit kader zal ik, herinnerend aan enkele opmerkingen die ik in de Kisch-bundel ''t Exempel dwinght' (1975), p. 160, heb gemaakt over de onderhavige problematiek, volstaan met een wijziging naar Polman en M.V. Polak, t.a.p. Ik sluit mij aan bij de moderne leer die aan de rechter, en zeker aan de HR, mede een rechtsscheppende en daarmee een rechtswijzigende taak toedenkt en terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken als algemeen uitgangspunt afwijst. Aldus ook Brunner, preadvies NJV 1985, p. 11. Tegenwoordig kan niet meer serieus worden verdedigd dat de HR niet rechtsscheppend of rechtswijzigend te werk gaat. Daarmee is de bodem aan de klassieke leer komen te ontvallen. Wat betreft de kwestie van de terugwerkende kracht, argumenten zijn te vinden bij Polman en Polak en bovendien in recente jurisprudentie van HR, CBB en CRvB, waarover thans meer. 7 Er hebben zich de laatste jaren in de rechtspraak van de HR een aantal gevallen voorgedaan waarin uitdrukkelijk een wijziging van rechtsopvatting werd geformuleerd. Zie hierover J. de Boer in NJCM-Bulletin april/mei 1985, p. 217219, en in NJB 1985, p. 766. Ik noem in chronologische volgorde de uitspraken d.d.: a. 18 jan. 1980, NJ 1980, 463 (m.nt. WHH): onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen en de eisen van de rechtszekerheid. b. 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (m.nt. GJS), het stierkalf: de aansprakelijkheid van de eigenaar van een dier (art. 1404 BW).

288

c. 12 dec. 1980, NJ 1981, 454 (m.nt. JCS): erkenning in Nederland van de door een buitenlandse rechter met toepassing van zijn eigen recht getroffen gezagsvoorziening over een Nederlandse minderjarige. d. 27 nov. 1981, NJ 1982, 503 (m.nt. EAAL en WHH) voornoemd: pensioenverrekening. e. 12 maart 1982, NJ 1983, 181: appellabiliteit van verwerping door Ktr., aan wie een verzoek ex art. 1639w BW was voorgelegd, van beroep op niet-ontvankelijkheid van dat verzoek wegens een tussen pp. geldende bindend-adviesclausule. f. 29 okt. 1982, NJ 1983, 196 (m.nt. BW): recht van verzet door bij de behandeling van de zaak in hoger beroep niet verschenen schuldenaar tegen zijn faillietverklaring door het hof. g. 11 mei 1984, NJ 1985, 374 (m.nt. WMK): legaat als titel voor, niet als wijze van eigendomsverkrijging. h. 26 okt. 1984, NJ 1985, 401 (m.nt. WHH): mogelijkheid van hoger beroep van tussenbeschikkingen in alimentatiezaken. i. 26 okt. 1984, NJ 1985, 696 (m.nt. JCS): rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van een vordering tot scheiding en deling van een buiten Nederland opengevallen nalatenschap. j. 1 febr. 1985, NJ 1985, 698 (m.nt. JCS): opdracht van rechtsmacht aan de Nederlandse rechter enkel door de wil van pp. k. 22 febr. 1985, RvdW 1985, 47: omgangsregeling verzocht door man ten opzichte van kind dat noch zijn wettig kind is noch door hem is erkend. In de zaken bk kwam de HR uitdrukkelijk terug op eigen vroegere rechtspraak. In vier van bovengenoemde uitspraken heeft de HR aanwijzingen gegeven voor de beantwoording van vragen van overgangsrecht: a. Een sterke nadruk wordt gelegd op 'de eisen van de rechtszekerheid'. d. Hierin staat de overweging (sub 14) waaraan middel IV in de onderhavige zaak aanhaakt: 'Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, BNB 1959/355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten thans niet meer geldend gemaakt kan worden.' Aldus verwerpt de HR 'in de regel' terugwerkende kracht van het nieuwe recht (Koeman, NJB 1982, p. 983). Polman (diss., p. 4445) ziet dit anders: de HR doet de nieuwe regel wel terugwerken, maar die terugwerking wordt in haar effecten beperkt doordat de eisen van redelijkheid enz. een vordering ex art. 1158 lid 2 BW blokkeren. f. Sub 3.4 wordt het vertrouwen van de procespartij op 'vroegere rechtspraak van de HR' beschermd in dier voege, dat zij alsnog de gelegenheid krijgt binnen de wettelijke termijn in verzet te komen in overeenstemming met het nieuwe recht. g. Sub 3.1 signaleert de HR de invloed van de oude rechtspraak op andere, in het verleden opengevallen legaten. Met annotator Kleijn (p. 1279 sub 3) ben ik geneigd aan te nemen dat het arrest daar kiest voor eerbiediging van de oude rechtsopvatting hoewel de nieuwe de 'reeds lang algemeen aanvaarde' wordt genoemd en daarom (zoals Kleijn het uitdrukt) 'een dergelijke ommezwaai van nature niet eerbiedigend (is), maar geladen met een zekere terugwerkende kracht.' Hoe in andere overlopende gevallen zal worden geoordeeld, valt in algemene zin niet te zeggen. De aard van de desbetreffende rechtsverhouding (zie Knigge, 'Verandering van wetgeving', diss. 1984, p. 147 e.v.) in verband met de eisen van de rechtszekerheid zal bij de beoordeling van belang zijn. Werkelijke problemen zullen zich in de praktijk niet altijd voordoen: zie de uitspraken a, e, h, i, j, k. Bij b en c ligt het al moeilijker. Soms

289

zullen pp. in wier nadeel met toepassing van het oude recht is beslist, zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden met een beroep op het nieuwe recht. 8 De rechter die moet beslissen over een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak zal m.i. meestal op dezelfde wijze tewerk hebben te gaan als bij wijziging van het geschreven recht: wet of verdrag. Zie: W. Alexander in 'In Orde', VerLoren van Themaat-bundel (1982), p. 14; de Kisch-bundel t.a.p. Alexander noemt als de belangrijkste factoren: 'de mate waarin op de grondslag van de oude rechtsregel duurzame rechtsbetrekkingen zijn opgebouwd, de ernst van de ingreep, de betekenis welke aan de nieuwe opvattingen wordt toegekend.' Nog een enkel voorbeeld van laatstgenoemde categorie: HR 27 maart 1981, NJ 1981, 335 (m.nt. JCS), alweer een i.p.r.-geval. Met een beroep op de rechtszekerheid (zowel tussen echtgenoten onderling als ten opzichte van derden) beslist de HR dat in het internationale huwelijksvermogensrecht bij wijziging van de collisieregel tijdens het huwelijk (het ging hier om buitenwerkingtreding van het verdrag van 1905 op 23 aug. 1977) de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. Derhalve: geen terugwerkende kracht, maar eerbiedigende werking van het nieuwe recht, en zulks niet als dogmatisch uitgangspunt maar als resultaat van een analyse van de aard van de problematiek. 9 Ook het CBB en de CRvB hebben beslissingen gegeven over vragen van overgangsrecht. In zijn noot onder HR 15 maart 1974, NJ 1974, 348, in AA 1975, p. 623 e.v., schrijft het lid van Uw Raad Jeukens (p. 629), dat de Nederlandse jurisprudentie een opvallend verschil in benaderingswijze laat zien tussen enerzijds CRvB en anderzijds de HR. Hij wijst erop dat de CRvB de terugwerkende kracht (van bijv. een verordening van GS of een AMvB) toetst aan het beginsel der rechtszekerheid. Daarentegen vindt men, aldus Jeukens, in de jurisprudentie van de HR geen toetsing van de terugwerkende kracht. 'Iedere verwijzing naar billijkheid of naar materiele rechtvaardigingsnormen wordt buiten de overweging gehouden.' In het door hem besproken arrest ziet Jeukens echter een aanwijzing voor een toekomstige kentering in de richting van 'enige' toetsing. Zie ook reeds zijn preadvies VAR 1965, p. 8588 en 9395. Uit de in het vorenstaande sub 7 vermelde rechtspraak blijkt dat de verwachting van Jeukens is uitgekomen. Meermalen heeft Uw Raad aan de hand van rechtszekerheid en redelijkheid en billijkheid onderzocht of het nieuwe recht ook op oude gevallen moet worden toegepast. In die zin kan men zeggen dat de HR-jurisprudentie de kloof met de CRvB-jurisprudentie is gaan overbruggen. Van de recente CRvB- en CBB-jurisprudentie noem ik in chronologische volgorde: m. Vz. CRvB 28 april 1977, Rechtspraak Soc. Verz. 1977 nr. 253: de bevoegdheid van een uitvoeringsorgaan om alsnog ten gunste van de betrokkene op een onaantastbaar geworden beslissing inzake een werkeloosheidsuitkering terug te komen met toepassing van een daarna ingetreden wijziging van jurisprudentie, is van discretionaire aard. Hieruit leid ik af dat die wijziging geen terugwerkende kracht heeft met betrekking tot bedoelde beslissing. n. CRvB 2 juli 1980, AB 1980, 502 (m.nt. vS): dezelfde beslissing als sub m ten aanzien van een wijziging van de jurisprudentie van de HR inzake kinderbijslag. o. Vz. CBB 19 april 1984, AB 1985, 554 (m.nt. JHvK): schorsing van een beschikking tot intrekking van een vervoersvergunning op grond 'dat terwille van de rechtszekerheid geen plotselinge wijziging is gewenst van de ter zake in voorafgaande jaren ontwikkelde jurisprudentie.' Bepaald werd voorts dat 'dit overgangsbeleid' in voorkomende gevallen ... zal worden toegepast tot 1 jan. 1985'. Annotator Van Kreveld merkt op dat dit een in Nederland zeldzaam voorbeeld is van 'prospective overruling'. p. Vz. CBB 24 sept. 1984, AB 1985, 555 (m.nt. JHvK): een soortgelijke beslissing als die onder o, maar dan zonder een 'prospective overruling'-bepaling erbij.

290

q. CRvB 4 okt. 1985, NJB 1985, p. 1317: wijziging van sinds 1968 geldende jurisprudentie en terugkeer tot de voordien gegolden hebbende jurisprudentie, dat de directeur/grootaandeelhouder van een NV of BV in het algemeen niet in dienstbetrekking tot die vennootschap staat en deswege niet als verzekerde werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving wordt aangemerkt. Op grond van de rechtszekerheid werkt deze wijziging van rechtspraak niet terug ten aanzien van premieverplichtingen en aanspraken op uitkering over het tijdvak sedert 1968. De CRvB verleent 'uitgestelde werking' aan de nieuwe koers en gaat uitvoerig in op de consequenties ervan voor de toekomst. 10 Naar mijn mening is in de voormelde rechtspraak van HR, CBB en CRvB afdoende steun te vinden voor de opvatting dat een rechterlijke uitspraak in beginsel geen terugwerkende kracht heeft. Bij het nalopen van de reeks a t/m q komt men herhaaldelijk een verwijzing naar de rechtszekerheid tegen. Ook de reeds vermelde MvT op wetsontwerp nr. 18 998 bezigt de rechtszekerheid als fundamenteel criterium, zie o.m. p. 20 en 25. Aldus ook: Koeman, NJB 1982, p. 985 (verwijzend naar het vertrouwensbeginsel). De rechtszekerheid kan zelfs leiden tot het tegenovergestelde van terugwerkende kracht, nl. tot 'prospective overruling': de rechter formuleert de nieuwe, zijns inziens reeds geldend recht te aanvaarden rechtsopvatting, maar past ter vermijding van verwarring die nog niet toe op de door hem te berechten casus; hij volstaat met een aankondiging van toepassing in de toekomst. Zie over de 'prospective overruling': J. Drion, 'Stare decisis', in Verz.Geschr. (1968), p. 166 e.v.; H.U. Jessurun d'Oliveira in 'Speculum Langemeijer' (1973), p. 240; W. van den Bergh in AA 1975, p. 297 e.v.; HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, m.nt. Scheltema, p. 999 sub 2 en 6; de conclusie van mijn ambtgenote Biegman-Hartogh voor HR 18 dec. 1981, NJ 1982, 570 (m.nt. BW); Koeman in NJB 1982, p. 983984; de Kisch-bundel, p. 154; Schoordijk in Weekblad voor Fiscaal Recht 1982 nr. 5534; Alexander in de VerLoren van Themaat-bundel, p. 6; Polman, diss. p. 4647; M.V. Polak, RM Themis 1984, p. 238239, 253254, 256257 en 259260. Brunner, preadvies NJV 1985, p. 11, acht reeds het sub d vermelde pensioen-arrest afdoende als bestrijding van de opvatting dat rechterlijke uitspraken per definitie terugwerkende kracht hebben. Een stap verder: uit het vorenstaande volgt tevens, dat de Afd.-jurisprudentie van 1 sept. 1977 en later, waarbij werd afgeweken van de Hoogeloon-regel, niet terugwerkt ten aanzien van voor die datum verrichte 'Hoogeloon-handelingen'. Zulks klemt temeer nu het hier gaat om een voldongen feit. De gemeente had de litigieuze betaling van Van de Akker, steunend op de met hem gesloten overeenkomst, reeds ontvangen toen de rechtspraak inzake de rechtsgeldigheid van die transactie zich wijzigde. Het terugkomen op voldongen feiten door middel van het verlenen van terugwerking aan nieuwe regels wordt algemeen afgewezen; zie: MvT nr. 18 998, p. 2324; Brunner, preadvies NJV 1985, p. 1012. Dit geldt met name indien daardoor gedane betalingen achteraf alsnog onverschuldigd beschouwd zouden moeten worden (Brunner t.a.p., p. 10). 11 Maar verschaft het bestuursrechtelijke aspect van de onderhavige zaak dan geen steun aan terugwerking? De meeste van de vorenvermelde schrijvers attenderen erop dat zij slechts het civiele recht behandelen. In de onderhavige zaak gaat het om de rechtsverhouding tussen een particulier en een overheidsinstantie van bestuursrechtelijke aard. Terugwerking werkt hier in het voordeel van de particulier en in het nadeel van de overheid. Zie de noot van Scheltema, NJ 1979,p. 999 rechts boven, onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, in een a contrario-uitleg van het arrest die mij aanvechtbaar lijkt. Het komt mij voor dat hierin onvoldoende grond is voor loslating van de opvatting dat een rechterlijke uitspraak geen terugwerkende kracht heeft ten aanzien van voldongen feiten in het verleden. Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel werken hier, naar het mij voorkomt, ook in het voordeel van de gemeente; vgl. het hierna, nr. 17, te geven citaat uit een arrest van het HvJ EG. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof in r.o.

291

3.4. overweegt, 'de meningen' over de Hoogeloon-doctrine reeds voor de Afd.-jurisprudentie van 1 sept. 1977 en later, 'sterk verdeeld' waren. De gemeenten mochten in hun beleid en bij de inrichting van hun financien uitgaan van hetgeen de HR had beslist, zolang op die beslissing niet door de wetgever, door de HR zelf of ... door de Afd. rechtspraak was teruggekomen. Die beslissing formuleerde geldend recht; al dan niet 'sterk verdeelde meningen' te dien aanzien zijn zonder betekenis. Tegen terugwerkende kracht in een geval als het onderhavige: Ten Berge/Stroink V, p. 878; Lutters e.a., in 'De wetgeving inzake de ruimtelijke ordening en de volkshuisvesting' IA-VIII-57; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 787789; Borman in zijn noot onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, 516 (anders dan Borman lees ik in de uitspraak van de Afd. rechtspraak zelf geen beslissing op dit punt); K. van Rijckevorsel in noot onder HR 24 febr. 1984, BR 1984, p. 518519 (de St. Oedenrode-zaak, ook gepubliceerd in NJ 1984, 669, m.nt. JAB, en in AB 1984, 399, m.nt. E.M. van Eijden). Voor terugwerkende kracht: Koeman in NJB 1982, p. 984, echter met een inperking voor gevallen waar het vertrouwensbeginsel of de eisen van redelijkheid en billijkheid in het spel zijn, met name in geval van een vordering uit onverschuldigde betaling (p. 985). 12 Ook de rechtspraak van de HvJ EG dwingt niet tot een andere conclusie. In de VerLoren van Themaat-bundel 'In Orde' (1982), p. 1 e.v., schrijft W. Alexander over 'Overgangsbepalingen in prejudiciele uitspraken'. Hij bespreekt het door het HvJ EG enkele malen geformuleerde uitgangspunt: 'De uitlegging die het HvJ krachtens de hem bij art. 177 verleende bevoegdheid geeft van een voorschrift van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen voor het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.' Het lijkt erop, aldus Alexander, dat hiermee is uitgemaakt dat aan een prejudiciele uitspraak onherroepelijk terugwerkende kracht toekomt tot aan het tijdstip waarop die verdragsbepaling in werking trad dan wel rechtstreekse werking verkreeg (p. 3). Uit het arrest-Defrenne-II van 1976 blijkt echter anders. Het ging daarin om het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het hof erkende dat beginsel. De consequenties van terugwerkende kracht zouden voor de nationale economieen ontwrichtend kunnen zijn. Het hof beperkte die consequenties met een verwijzing naar 'dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen (die) zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde lonen wederom in het geding worden gebracht;' als volgt (t.a.p., p. 4): 'Op de rechtstreekse werking van art. 119 kan geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend.' Wat er verder zij van de rechtsopvatting van het HvJ EG over terugwerkende kracht van zijn uitspraken, naar mijn mening kan daarop niet terugwerking van uitspraken van een Nederlandse rechter ten aanzien van voldongen feiten in het verleden worden gebaseerd. Het HvJ EG lijkt uit te gaan van de eerder besproken en afgewezen 'klassieke' leer inzake terugwerking. Dat schijnt te passen in de concrete constellaties waarvoor het hof geplaatst was: uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht waarbij niet kon worden gesproken van wijziging van recht door de rechter. 13 Een en ander zo zijnde acht ik de onderdelen 1 (eerste alinea) en 2 van middel IV gegrond.

292

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 van dat middel. De drie door het hof in r.o. 3.4 vermelde redenen kunnen de beslissing, dat de nieuwe Afd.-jurisprudentie ook de betaling door Van de Akker aan de gemeente en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst treft, niet dragen. Ik moge te dien aanzien volstaan met een verwijzing naar het middelonderdeel en de daarop gegeven toelichting (pleitnota Mr. Thunnissen, p. 1621). 14 Gegrondheid van middel IV brengt, als gezegd, mee dat behandeling van de middelen I, II en III achterwege kan blijven. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven. Na vernietiging zal m.i. verwijzing moeten volgen ter behandeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vordering van Van de Akker. Ik concludeer dat de HR het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 7 maart 1984 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof ter afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, met verwijzing van verweerder in cassatie (Van de Akker) in de op de voorziening gevallen kosten. Aanvullende conclusie A-G Mr. Franx: 1. Ter voldoening aan een verzoek van Uw Raad zal ik in deze aanvullende conclusie de eerste conclusie werd ter zitting van 6 dec. 1985 genomen en behandelde van de cassatiemiddelen slechts nr. IV, over de terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak ingaan op de in de middelen II en III aan de orde gestelde vraag naar de voor Van de Akker destijds opengestaan hebbende mogelijkheden voor het instellen van Arob-beroep en, in verband daarmee, naar de toewijsbaarheid van zijn vordering ex art. 1395 BW. De middelen II en III zijn gericht tegen r.o. 4.1 van 's hofs arrest en komen neer op de klacht dat uit het sub 2 en 3 overwogene de nietigheid van de 'privaatrechtelijke overeenkomst' tussen pp. en de toewijsbaarheid van Van de Akkers condictio indebiti niet voortvloeien. 2. Was de brief d.d. 13 juni 1977 van B en W aan Van de Akker een beschikking in de zin van de Wet Arob waartegen Arob-beroep openstond, zoals onderdeel 2 van middel II zegt? Het onderdeel verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat nu Van de Akker van de Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter bij zijn oordeel over de verschuldigdheid van de betaling van de rechtsgeldigheid van bedoelde beschikking behoort uit te gaan. Aldus herhaalt het middelonderdeel een stelling die door de gemeente ook reeds in eerste aanleg is gevoerd en door de Rb. is verworpen, zie de r.o. 1520 van haar vonnis, p. 67 van 's hofs arrest. De appelgrieven I-III van de gemeente richten zich mede tegen die verwerping. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit punt. Slechts uit r.o. 4.1 kan worden afgeleid dat het Hof impliciet het standpunt van de gemeente heeft verworpen. In middel II lees ik mede de klacht dat het hof die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht acht ik gegrond, nu immers het hof over de problematiek zelf heeft gezwegen. Tot cassatie kan zulks echter niet leiden indien geoordeeld moet worden dat de in middel II besloten materiele klacht, dat het hof van de onaantastbaarheid van de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977 en daarmee van de rechtsgeldigheid van de daarop gebaseerde overeenkomst tussen pp. had moeten uitgaan, niet gegrond is. Deze conclusie zal voornamelijk over die laatste kwestie handelen. 3. Een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 1395 lid 1 BW) als de onderhavige moet voor de gewone, burgerlijke rechter worden gebracht. Een dergelijke vordering richt zich tegen een weigering om het betaalde terug te betalen en zo'n weigering is een 'rechtshandeling naar burgerlijk recht' in de zin van art. 2 lid 2 sub b Wet Arob, nu er geen publiekrechtelijke regeling ('titel') bestaat waarop het verzoek tot terugbetaling kan worden gebaseerd. Aldus: conclusie OM voor HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, p. 1005 rechts, en de noot van Borman onder dat arrest, p. 1006 links; Afd. rechtspraak 21 juni 1979, nr. A3.1535 (1978), overgelegd door Van de Akker bij nadere conclusie in eerste aanleg d.d. 12 sept. 1980; Afd. rechtspraak 27 maart 1981, AB 1981, 323 (m.nt. JAB),

293

Gemeentestem 6669 (Maastricht II); Afd. rechtspraak 25 mei 1981, AB 1981, 516 (m.nt. JAB), Gemeentestem 6686, BR 1981, p. 780 (De Bilt II), HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216 (m.nt. MS), AB 1978, 243 (m.nt. JRSt); Afd. rechtspraak 3 nov. 1981, BR 1982, p. 167; J. de Boer in RM Themis 1981, p. 278 e.v.; Ten Berge/Stroink, 'Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen' V, p. 877878; J.M. Polak in NJB 1981, p. 693; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 780. 4. Een andere kwestie is echter of de burgerlijke rechter, die moet oordelen over een condictio indebiti, bevoegd is tot volledige toetsing van de gestelde onverschuldigdheid van de betaling. Indien beantwoording van de vraag of de betaling al dan niet verschuldigd was (een toereikende rechtsgrond had), mede afhangt van de geldigheid van een 'beschikking' in de zin van art. 2 Wet Arob en de bevoegde administratieve rechter over die geldigheid een beslissing heeft gegeven, dan is de burgerlijke rechter aan die beslissing gebonden. Indien de belanghebbende van de beschikbare Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, is de burgerlijke rechter aan de geldigheid, de rechtmatigheid van de beschikking gebonden. Zie HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21 (r.o. 3.2, slot), m.nt. Scheltema (p. 128 links) en de voorafgaande conclusie OM (p. 126) met gegevens; HR 24 febr. 1984, NJ 1984, 669 (m.nt. JAB), AB 1984, 399 (m.nt. E.M. van Eijden), BR 1984, p. 508; HR 22 nov. 1985, nr. 12535, NJ 1986, 722, met de conclusie OM; Brunner in zijn noot onder HR 2 febr. 1979, NJ 1979, 581, p. 1950; Borman in zijn noot, sub 7, onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, AB 1981, 516, p. 1374, en in zijn noot sub 8 onder HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320; Koeman in BR 1984, p. 466; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 781782; P.W.A. Gerritzen-Rode in BR 1985, p. 602 e.v.; P.J.J. van Buuren in de losbladige 'Administratieve Rechtsgangen', Algemeen Deel 1.8. Anders: Ten Berge/Stroink, a.w., p. 875 en 878, aanvoerend dat de burgerlijke rechter sinds 1 sept. 1977 weet dat de Afd. rechtspraak heffingen als die bedoeld in Afd. rechtspraak 27 maart 1981 in strijd met de wet acht, en dat het daarom niet nodig is eerst de hele Arob-rechtsgang te gaan alvorens de burgerlijke rechter te adieren met een vordering uit art. 1395 lid 1 BW. Deze opvatting is terug te vinden in r.o. 5.6 van het arrest a quo in deze zaak. Ik kom er op terug in het navolgende, sub 7. Opgemerkt zij dat de hier besproken onaantastbaarheid van een beschikking in een civiele procedure het effect heeft van rechtsbescherming van de overheid tegen de burger. De rechtsbescherming tegen de overheidd is hier in haar tegendeel komen te verkeren. Dat komt in de onderhavige zaak dan ook duidelijk tot uiting. Als de brief d.d. 13 juni 1977 rechtens als een onaantastbare Arob-beschikking heeft te gelden, dan is daarmee het lot van Van de Akkers condictio indebiti afgezien van de in mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985 voorgestane gegrondheid van middel IV bezegeld. De administratieve rechter biedt misschien een betere bescherming tegen de overheid, maar men moet er, vergelijkenderwijs, als particulier wel als de kippen bij zijn. 5. In dit verband is voor de beoordeling van de onderhavige zaak het volgende van belang. Indien de onverschuldigdheid van de betaling tussen pp. niet in geschil is, dan gaat de burgerlijke rechter daarvan, als van een vaststaand feit, uit ook al zou rechtens die onverschuldigdheid mede afhangen van de (on-)geldigheid van een beschikking. Zie HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 380, BR 1977, 272. Het lijkt aannemelijk dat het bestreden arrest zich in de r.o. 5.35.6 door het vorenstaande heeft laten inspireren. Het hof gaat aldaar veronderstellenderwijs ervan uit dat 'de regeling' bedoeld sub 4.4, dus: de ROPB en de daarop steunende brief d.d. 13 juni 1977 (vermeld door Van de Akker in zijn inleidende dagvaarding sub 2 en overgelegd door de gemeente als produktie 7 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg; geciteerd sub 1 van mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985) en de vervolgens tussen pp. gesloten overeenkomst van dien aard zijn, dat Van de Akker niet op grond van een 'rechtshandeling naar burgerlijk recht' maar op grond van een of meer 'beschikkingen' heeft betaald. Met dat uitgangspunt brengt het hof sub 5.4 en 5.6 tot uiting dat niet alleen Van de Akker maar ook de gemeente ten processe als haar standpunt heeft kenbaar gemaakt, dat de ROPB 'onverbindend' is en dat de daarop gegronde

294

'beschikking' (of 'beschikkingen'), vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, uiteindelijk door de Afd. rechtspraak RvS zou(den) zijn vernietigd indien Van de Akker daartoe het initiatief zou hebben genomen. Aldus komt het hof langs de weg van uitleg van de stellingen van pp. tot het oordeel dat zich in deze zaak een situatie van processuele overeenstemming over de onverschuldigdheid van Van de Akkers betaling, zoals in de door HR 24 dec. 1976 voornoemd berechte zaak, voordoet. 6. De laatst aangeduide visie van het hof over de inhoud van de gedingstukken kan, als feitelijk van aard, in cassatie niet op haar juistheid worden onderzocht. Maar wel zijn de daartegen door de middelonderdelen III (13) gerichte motiveringsklachten, naar het mij voorkomt, gegrond. Reeds in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de gemeente gemotiveerd bestreden dat de ROPB en de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977 met de daarop volgende 'overeenkomst' in strijd met enige wettelijke bepaling zijn en in administratief beroep of door de administratieve rechter zouden zijn vernietigd. De gemeente heeft zich in dit verband o.m. op het Hoogeloon-arrest van Uw Raad (HR 2 febr. 1966, NJ 1966, 415, m.nt. NJP, ARB 1966, 579, m.nt. JRSt, BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137, m.nt. Prins) beroepen. Zie de conclusie van antwoord sub 4 en 610; dupliek sub 7, 3543, 45, 4750, 56, 57, 6063; nadere conclusie d.d. 21 nov. 1980, p. 2 ('ad 5 - 6'), 3, 4; memorie van grieven p. 9 (sub 5.2.4) en p. 10. Dat ook Van de Akker de stellingen van de gemeente heeft opgevat als een pleidooi voor de rechtsgeldigheid van de grondslag van diens litigieuze betaling, blijkt uit de bestrijding van dat pleidooi, tot in hoger beroep: MvA p. 35, 10, 11. In r.o. 5.4 geeft het hof aan dat de gemeente in haar pleitnota in hoger beroep, p. 13, het standpunt van Van de Akker heeft onderschreven. Dat zou dan betekenen dat de gemeente ten pleidooie opeens haar verweren op dit punt, die zij tevoren in de gedingstukken op de door mij genoemde plaatsen breed had uitgemeten, zou hebben prijsgegeven. Ik acht deze interpretatie van p. 13 van de pleitnota onbegrijpelijk in het licht van de vorenbedoelde stellingen van de gemeente en ook in het licht van de overige inhoud van die pleitnota waaruit duidelijk blijkt, dat de gemeente haar beroep op de materiele rechtsgeldigheid van de betalingsgrondslagen handhaaft; zie p. 8 (sub 2.5), 1011 van meergemelde pleitnota. De passage op p. 13 van dat stuk waarop het hof in r.o. 5.4 doelt, luidt: '... dat de gemeente tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest indien Van de Akker de administratieve weg zou hebben bewandeld en (cursivering door mij; F.) de onderwerpelijke beschikking zou zijn vernietigd (afgezien van de mogelijkheid, dat de gevolgen in stand zouden zijn gelaten. (Vgl. o.m. MvA sub 19.)' Derhalve een dubbele voorwaarde: indien ... en (indien) ..., dan. Het hof heeft dat miskend en het door mij onderstreepte woordje 'en' opgevat als: 'omdat in dat geval'. Die uitleg van de geciteerde passage uit de pleitnota is, als gezegd, onbegrijpelijk in het licht van de verdere inhoud van de gedingstukken. Derhalve heeft het hof op grond van een ontoereikende motivering processuele overeenstemming tussen pp. over de onverschuldigdheid van de litigieuze betaling aangenomen en zijn de daartegen door middel III onder 13 ontwikkelde motiveringsklachten naar mijn mening gegrond. 7. Hier komt het volgende bij. De gemeente heeft steeds aangevoerd dat de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977, waarop volgens haar de betaling door Van de Akker berustte, onaantastbaar is geworden doordat laatstgenoemde daartegen niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn Arob-beroep heeft ingesteld. Aldus heeft de gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht van die beschikking. Met name uit haar pleitnota in hoger beroep blijkt van een sterke nadruk op dat aspect, waarop trouwens de gemeente mede haar stelling dat Van de Akker niet onverschuldigd heeft betaald, fundeerde. In r.o. 5.6 heeft het hof het beroep op die formele rechtskracht verworpen om 'redenen van proceseconomie'. Hiertegen komen de middelonderdelen III.3 (slot) en III.4, naar het mij toeschijnt, terecht op. De formele rechtskracht van een niet in Arob-beroep aangevallen en daardoor onherroepelijk geworden Arob-beschikking berust mede op het rechtszekerheidsbeginsel. Na het verstrijken van de beroepstermijn kan geen Arob-

295

beroep meer worden ingesteld. Alle betrokkenen hebben daardoor de zekerheid verkregen dat de beschikking in stand blijft, althans niet meer in Arob-beroep kan worden vernietigd. Dat is niet alleen voor de belanghebbende particulier maar ook voor de betrokken bestuursinstantie van grote betekenis, ook met het oog op het in de toekomst voor gelijksoortige gevallen te voeren beleid en de financiele consequenties daarvan. Het gaat niet aan om jaren na dato een beschikking, op de rechtsgeldigheid waarvan reeds lang is en mocht worden vertrouwd, alsnog aan te tasten en van haar effecten te beroven langs een daarvoor niet in de eerste plaats gegeven weg, te weten een gewone civiele procedure. Zie het hiervoor, sub 4, gestelde. In de hier verdedigde zin: A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 785. 8. De gegrondheid van de klachten onder 14 van middel III kan, als ik het goed zie, alleen dan tot cassatie leiden indien aan Van de Akker Arob-beroep had opengestaan in voege als aangevoerd door onderdeel 2 van middel II. Dat betekent dat het lot van middel III afhangt van dat van middel II, waarin wordt geponeerd dat voor Van de Akker een Arob-rechtsgang beschikbaar was. De klachten van middel II richten zich tegen r.o. 4.1 van het bestreden arrest, luidende: '4.1. Uit het boven sub 2 en 3 overwogene vloeit voort, dat als de vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente, deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.' 9. Terzijde moge ik opmerken dat zich hier een positief of een negatief jurisdictieconflict kan voordoen. De burgerlijke rechter moet beslissen of hij zelf dan wel de Arob-rechter bevoegd is te oordelen over een bepaalde vraag. Aan 'etikettering' als 'beschikking' dan wel als 'rechtshandeling naar burgerlijk recht', in verband met de rechtsmacht van de rechter, valt niet te ontkomen, zoals Bloembergen in BR 1979, p. 377 rechts, in zijn bespreking van na te noemen boek van De Haan c.s. heeft opgemerkt. De uitkomst kan blijken te zijn dat beide rechters zichzelf bevoegd (positief conflict) dan wel onbevoegd (negatief conflict) achten. Zulke conflicten zijn onaangenaam, maar blijkbaar niet altijd te vermijden, met name niet zolang de maatstaven die de burgerlijke en de administratieve rechter aanleggen, niet volledig identiek zijn. Naar die identiteit dient te worden gestreefd. Dat brengt mee dat de Arob-jurisprudentie door Uw Raad mede in aanmerking genomen en zoveel mogelijk gevolgd moet worden. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, 'Hoofdstukken van administratief recht' (1984), p. 188189, m.nt. 90, en Borman in HNJV 1981, p. 53. 10. Vooropgesteld zij (HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, m.nt. JAB, AB 1982, 111, m.nt. CLR) dat uit art. 274 lid 1 Gemeentewet en art. 42 lid 2 Wet RO volgt 'dat de wetgever in beginsel aanvaardbaar heeft geacht dat een gemeente privaatrechtelijke middelen (en met name: overeenkomsten; F.) hanteert ter verkrijging van een bijdrage in de kosten van voorzieningen van openbaar nut, waaronder wegen.' Zie ook de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, NJ 1983, p. 1002 rechts-1003 links. Vgl. J. Spier in de losbladige 'Contractenrecht' VIII, nrs. 61 e.v. en 75 e.v. Hieronder zou veel meer te zeggen zijn, maar voor de bespreking van de cassatieklachten in de onderhavige zaak lijkt me dat niet nodig. Thans is slechts aan de orde de vraag of de gemeente na het aanvragen van de bouwvergunning door Van de Akker een beschikking heeft genomen waartegen Arob-beroep opengestaan heeft en die bij gebreke daarvan thans onaantastbaar is geworden met als gevolg, dat de verschuldigdheid van de betaling door Van de Akker in rechte vaststaat. 11. De ten processe bedoelde overeenkomst zelf is een rechtshandeling naar burgerlijk recht in de zin van art. 2 lid 2 sub c Wet Arob. Zie Afd. rechtspraak 3 jan. 1979, AB 1980, 614, BR 1979, p. 433; Afd. rechtspraak 2 maart 1984, AB 1984, 540 (m.nt. Gerritzen-Rode); De Haan, Drupsteen en Fernhout, 'Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat' (1978),

296

p. 258. Het aantasten van de overeenkomst geschiedt terecht voor de gewone burgerlijke rechter. Onderdeel 2 van middel II stelt de vraag aan de orde welk rechtskarakter toekomt aan de brief van B en W van 13 juni 1977 met bijlage (de door de gemeente opgemaakte akte van de overeenkomst, bedoeld in r.o. 4.24.4 van het bestreden arrest), hierna verder aan te duiden als: de brief. In dit verband zij opgemerkt, dat een besluit een meervoudig karak