ZAMBRANO, Alfonso, “Lavado de Activos”, Quito, 2010

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Profesor Titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Catlica de Guayaquil.

Profesor Honorario y Profesor de Post Grado en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Per. Profesor de Poltica Criminal en Post Grado en Universidad de Guayaquil.

Ex Profesor de Post Grado en Instituto Superior de Criminologa en Universidad de Guayaquil. Ex Profesor de Post Grado en Universidad Central de Caracas en Venezuela. Ex Profesor de Post Grado en Universidad Andina Simn Bolvar de Quito.

Consultor nacional de la OEA en lavado de activos en el ao 2002.

LAVADO DE ACTIVOS Aproximaciones desde la Imputacin

objetiva y la Autora mediata

Prlogo Prof. Dr. Dr. h.c. Jos Saez Capel

QUITO-ECUADOR

2010

CORPORACIN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES (CEP)

LAVADO DE ACTIVOS Alfonso Zambrano Pasquel

Revisin Departamento Jurdico Editorial - CEP

Diagramacin Departamento de Diagramacin - CEP

Impresin Talleres de la CEP

Derecho de Autor No. ISBN No. Edicin:

Quito - Ecuador

Todos los derechos sobre el contenido de esta obra pertenecen a la Corporacin de Estudios y Publicaciones. Prohibida su reproduccin total o parcial as como su incorporacin a sistemas

informticos, su traduccin, comunicacin pblica, adaptacin, arreglo u otra transformacin, sin autorizacin expresa y por escrito de la Corporacin.

Dedicado a mis hijos: Sonnia Lilia, lejos pero siempre presente, a Alfonso Vladimir, mi leal compaero,

a Leonela Alfonsina constante y ejemplar, y a mi pequeo gigante Anthony Alessandro.

A todos ellos gracias por la felicidad de ser su padre!

PRLOGO

El lector tiene en sus manos un excelente trabajo, sobre Lavado de activos. Aproximaciones desde la imputacin objetiva y la autora mediata. Que como su ttulo indica trata la problemtica, en Ecuador y el mundo del llamado blanqueo de capitales, donde el autor ha conseguido proporcionar al jurista y los estudiantes una obra que cumple acabadamente con los objetivos didcticos y de contenido. Como podr comprobar el lector, el modo como se ha concebi-do el trabajo, dista abismalmente de cualquier parecido con la justamente denostada tcnica de la pura exgesis. Cuando le el borrador del profesor y amigo, Alfonso Zambrano Pasquel, lo primero que pens: si, la va penal, es la forma ms til de reprimir el blanqueo de origen ilcito? Lo segundo fue la solidez y profundidad de los temas tocados por l, que me obli-gaban a expandirme, como el particular derecho penal de Silva Snchez, sobre una profusin de temas en torno al blanqueo, pero limitndome a slo un comentario, pues de dar rienda suelta a la pluma (el ordenador) pasara a engrosar mucho el magnfico libro que hoy prologo. El esfuerzo que representa la presente obra, una ms de los mltiples trabajos a que nos tiene acostumbrados el profesor de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, que en Ecua-dor ha publicado 23 libros, y en el extranjero se han publicado otros quince trabajos de su autora, en: Argentina, Brasil, Colom-bia, Chile, Per, Mxico, Venezuela, Cuba, Costa Rica y Espaa. Y entrando a lo nuestro, cabe sealar que el llamado crimen or-ganizado, al decir de Jean Ziegler, aparece como una etapa supe-rior del capitalismo, donde no hay frmula de criminalidad ma-croeconmica sin participacin de funcionarios, manteniendo

relaciones perversas y promiscuas con la corrupcin, envenenan-do las instituciones y debilitando la confianza en ellas. Las conse-cuencias econmicas del lavado quizs no sean tan nocivas, pero las polticas son catastrficas. El enorme desafo es poder preser-var a las instituciones republicanas de su enorme poder corrup-tor. Para ello muchas medidas son posibles, incluso las penales, pero no podr intentarse seriamente una estrategia de control punitivo de este ilcito, si antes no se desentraa la estructura funcional y operativa de los mecanismos financieros vulnerables, como tam-bin sus puntos de apoyo ilcitos, para as poder conocer acaba-damente tanto las modalidades del accionar de sus redes de ser-vicios como los mecanismos financieros involucrados; ello resulta imprescindible si se quiere razonablemente alcanzar un control de tales actividades. Como bien advierte el autor, una de las caractersticas actuales de la gran delincuencia es el paso de la criminalidad individual a otra que podramos llamar corporativa, organizada con el objeto de obtener grandes beneficios econmicos. Ello en parte es posible por la oportunidad que la llamada globalizacin de la economa mundial les ofrece, pues estos grupos tratan de optimizar las ga-nancias derivadas de sus actividades ilcitas reconduciendo hacia la economa legal los beneficios obtenidos fuera de ella. De estas actividades, pero no la nica, el trfico ilcito de sustan-cias estupefacientes es la que resulta ms rentable, con sus tres-cientos cincuenta a quinientos mil millones de dlares anuales de facturacin. Fabin Caparrs, refiere que a diferencia de lo que pudiera in-tuirse en un primer momento, parece lgico afirmar que la ma-yor parte de los beneficios que actualmente proceden del delito no derivan de la comisin de comportamientos lesivos a esa est-

tica patrimonial. Indudablemente, la productividad econmica asociada al crimen es una realidad tan antigua como el propio Derecho penal, pero en nuestros das son otras las infracciones a la ley que ofrecen una mayor rentabilidad. Lo que lleva, al profe-sor de Salamanca, a sostener que, asistimos a un ostensible pro-ceso de divergencia entre el anlisis dogmtico del delito, estruc-turado en funcin del bien jurdico tutelado, y su faz criminolgi-ca, perspectiva esta ltima desde la cual la idea del fin persegui-do por el autor adquiere especial referencia. Por ello, el eje conductor del prlogo, a ms de comentar el buen trabajo, radicar en demostrar que el sistema penal no es por s slo el medio idneo para evitar estas acciones, como as tam-bin que los gobiernos y los aparatos judiciales proclaman con-tra el lavado de dinero, pero en general slo se dedican a casos aislados sin llegar nunca a la raz del problema, esto es, la meto-dologa que el sistema global utiliza para las corrientes moneta-rias, tanto sean del dinero sistemtico como del asistemtico. Hasta tiempos bastantes recientes el delito no haba sido un me-dio idneo para generar beneficios especialmente cuantiosos. No puede decirse lo mismo del momento presente, en que la delin-cuencia est en condiciones de acumular capitales ilcitos suficien-tes como para condicionar las variables macroeconmicas de una nacin. Por tal motivo los beneficios delictivamente obtenidos, han de ser luego reciclados, despojndolos de su origen ilcito mediante su introduccin en los circuitos financieros, para as conseguir una apariencia legal. La cuestin ms importante a tener en cuen-ta, ha sido el proceso de privatizacin de bienes o empresas pblicas, proceso cada vez ms presente en los pases de Europa del este que, anteriormente, disfrutaban de una economa socialis-ta y planificada.

Tampoco debemos olvidar que, la mayora de los programas econmicos de privatizaciones y apertura del mercado que se aplicaron en Amrica Latina durante la dcada de los 90 no hubieran sido factibles sin la concurrencia, en parte, de grandes capitales provenientes del lavado de dinero. Adems, la economa y la poltica de muchos pases como Italia, Rusia, las ex Repblicas Soviticas, Colombia, Mxico, Bolivia, Per, Venezuela, Turqua, Afganistn, Birmania, Tailandia, Japn, Taiwan, Hong Kong y una multitud de pequeos pases, incluso Luxemburgo y Austria, no pueden ser comprendidas sin conside-rar la dinmica de las redes criminales presentes en su funciona-miento diario. La conexin flexible de estas actividades criminales en redes in-ternacionales, constituye un rasgo esencial de la nueva economa global y de la dinmica social/poltica de la era de la informacin. Adems en los ltimos siete lustros el mundo vive un avance tecnolgico, que une la creciente modernizacin con el desarrollo de nuevas tcnicas en las transacciones de tipo econmico, lo que es observado por la otra cara de la sociedad -la que se mueve al filo o al margen de ella- apareciendo as estas nuevas formas de delito. Luego de un amplio periodo de tratar de reprimir el trfico de drogas con medidas de naturaleza penal, los gobiernos de los pases implicados parecen haber llegado a la conclusin de que un fenmeno de dimensiones internacionales, como el narcotr-fico, slo puede combatrselo con acciones supuestamente ms eficaces, como las puestas en prctica por la administracin nor-teamericana, mediante presin a los gobiernos a fin de lograr una concertacin sobre el fenmeno. Se lleg a la conviccin de que una forma especial de abordar el fenmeno, era cegar los circui-

tos a travs de los cuales se legalizaban los ingresos que de l proceden. Ello as por cuanto el volumen del mercado financiero y la com-plejidad de sus operaciones lo hacen idneo como ningn otro sector, para operaciones de blanqueo, la gran disparidad de las reglamentaciones nacionales financieras y bancarias, la deficiente o prcticamente nula supervisin en muchos pases, la existencia del secreto bancario, la posibilidad de anonimato que con fre-cuencia brindan muchas legislaciones nacionales, las nuevas tcnicas y procedimientos bancarios que, encaminados a agilizar las operaciones y facilitar los trmites a los clientes, son abundan-temente utilizados por los blanqueadores para enmascarar sus operaciones. Pero deberamos preguntarnos si las leyes penales, como la ecua-toriana, son de utilidad para perseguir tal fin; Ral Zaffaroni, refiere que algn antroplogo del futuro dir que fuimos una civilizacin idlatra y fantica, que no dudaba en la omnipresen-cia del sistema penal, destrozando la realidad en infinitos peda-zos, cada uno de los cuales era cuidadosamente estudiado por un especialista que ignoraba la existencia de los restantes. Pero quien por un instante se anime a una realidad sin disconti-nuidades, ver que las leyes penales producen efectos que casi nunca son los que se pretenden y que, a veces son exactamente opuestos. Una ley penal nunca podr hacer desaparecer el lavado de dinero, porque semejante masa de medios de pago no pueden desaparecer en este sistema financiero con librrimo flujo de capitales mediante tecnologa virtual. La plata sucia es un fenmeno macroeconmico y su supresin por ley es tan ridcula como la pretensin de prohibir la inflacin. Es claro que cumple una funcin en la economa mundial (posi-

blemente evita una enorme recesin), que de otro modo no se explica la subsistencia de los refugios fiscales. Pero si la mayora de los gobiernos pierden tantos ingresos debi-do a estos parasos fiscales, por qu no intentan cerrarlos? No es que no puedan hacerlo. En su anterior reunin el G. 20 anunci tal combate, mediante la publicacin de una lista negra de los mismos y otra de las empresas e individuos que hace utilizacin activa de tales parasos, imponiendo fuertes multas u otras accio-nes a menos que esas cuentas fueran canceladas en un plazo de-terminado, no hay duda que la mayora no podra sobrevivir du-rante mucho tiempo. Las razones para que ello no ocurra son una vez ms polticas ya que en esta ltima reunin en Canad, salvo la presidenta de Argentina, ningn asistente ha tocado el tema. El estudio de estos parasos fiscales deja en claro que el blanqueo del dinero de la droga es uno ms de los diversos servicios finan-cieros realizados en esos lugares. Tampoco sera la acusacin ms grave en su contra desde el punto de vista de la viabilidad del capitalismo moderno, pues las otras funciones que cumplen, suponen una amenaza ms grande que aqul. El sistema penal slo puede dificultar el reciclaje del dinero sucio, al dificultarlo aumenta los costos y elimina a los pequeos lava-dores sin recursos para sostener los controles. En sntesis: produ-ce aumento y concentracin de la renta del servicio ilcito de lavado. Pero como no hay ninguna frmula de criminalidad macroe-conmica sin participacin de funcionarios, el llamado crimen organizado siempre mantiene relaciones perversas y promiscuas con la corrupcin, envenena las instituciones y debilita la con-fianza, en otras palabras, ese medio est lleno de los actores de un coro griego, a los que en la lengua de Pericles se conocen como

hipcritas. Las consecuencias econmicas del lavado quizs no sean tan nocivas, pero las polticas son catastrficas. El enorme desafo es preservar a las instituciones republicanas de su enorme poder corruptor.

Si podemos dejar por un momento la idolatra del sistema penal y pensar en el fenmeno en s mismo y en sus dimensiones econmicas, posiblemente veremos que el lavado slo desapare-cer el da que deje de ser funcional al sistema financiero y, para eso, algo deber cambiar en ste. En tanto se deben contener sus nefastos efectos polticos.

En sntesis: las leyes penales contra el lavado aumentan la renta del servicio ilcito y lo concentran, por lo que, si somos capaces de superar la ilusin de la omnipotencia penal, veremos que la forma de combatirlo es con honestidad republicana y ms demo-cracia poltica.

No podr seriamente intentarse una estrategia de control puniti-vo de este ilcito, si antes no se desentraa la estructura funcional y operativa de los mecanismos financieros vulnerables, como tambin sus puntos de apoyo ilcitos, para as poder conocer aca-badamente tanto las modalidades del accionar de sus redes de servicios como los mecanismos financieros involucrados, lo que resulta imprescindible para alcanzar un razonable control de tales actividades.

En la doctrina penal ecuatoriana, no abundan, por cierto, los estudios desde el punto de vista dogmtico o poltico criminal relativos al blanqueo, lo que implica que se presentan problemas no slo desde el punto de vista terico, sino adems, sobre la aplicacin prctica y cotidiana del instituto, de ah el logro del profesor Zambrano Pasquel con ste su ltimo trabajo.

De esta forma el marco terico que construye se manifiesta en el contenido del bien jurdico a proteger en este ilcito, que debe ser

analizado como un concepto cuyo origen ha de encontrase en las relaciones sociales y en las confrontaciones que dentro de la sociedad ecuatoriana se producen, pero sin dejar de lado ni per-der de vista que es en la Constitucin de la Repblica del Ecua-ror, donde se ha diseado el modelo de sistema penal. Cabe resear el concepto que el autor refiere al profesor Luigi Ferrajoli, no de otra manera puede ser, ya que el profesor de Guayas nos tiene acostumbrados en sus trabajos, a una epistemo-loga garantista, heredera de una tradicin jurdica ilustrada y liberal, con lo que no es de extraar su posicin sobre el denomi-nado derecho penal del enemigo. Sobre la tesis del profesor Gnter Jakobs (Berln 1999), no habr de explayarme ya que excedera el prlogo, solo dir que hago mas las palabras con las que el profesor Albin Eser cerrara dicho congreso sobre: La ciencia de derecho penal ante el cambio del milenio: Esta frialdad que se traduce en la concepcin del delito, reducida a la lesin normativa asusta an ms, cuando se contrapone el frente construido por JAKOBS entre un derecho penal del ciudadano respetuoso con el estado de derecho y un Derecho penal del enemigo emanado del poder estatal. Ene-migos como no personas, es una consideracin que ya ha con-ducido alguna vez a la negacin del estado de derecho, cuales-quiera sean los criterios que se utilicen para determinar quien es ciudadano y quien enemigo. Quin puede decir realmente quin es el buen ciudadano o el mayor enemigo? El que por razones polticas y creyndose que acta por el bien comn comete un delito contra el Estado y contra la libertad de otro, o el que socava la base econmica del estado aprovechando cualquier posibilidad de defraudar impuestos, cometer delito fiscal o un fraude de subvenciones? Una cosa es proponer sistemas jurdicos, por muy coherentes que puedan ser en s mismos, y otra cosa es pensar en las consecuencias que de ellos

se puedan derivar y esto no es menos importante en el marco de la responsabilidad cientfica. Por cierto, este no es el lugar para expresar mis ideas sobre una ms eficaz forma de luchar contra el flagelo de la droga, slo dir que comparto lo expresado por el autor ante el rotundo fracaso en la llamada lucha contra las drogas, tal como expresa al final del libro y a lo que, desde hace muchos aos, nos tiene acostum-brados, en su conocido trabajo Crcel y Drogas. De la represin a la legalizacin. Editorial Edino, Guayaquil, 1994. Pero s creo que la sociedad se debe un sinceramiento sobre la necesidad o no de despenalizar el consumo de ciertas sustancias estupefacientes. Ello as, no puedo ocultar que el libro de mi amigo ha superado todas mis expectativas, pienso que sintetiza las virtudes de un ensayo modelo en la materia, es a no dudarlo la aplicacin de una poltica criminal garantista y democrtica. Para finalizar como coincidir el lector, son muchos los mritos del trabajo prologa-do, es producto de la perseverancia e inteligencia del Prof. Zam-brano Pasquel, por contribuir a las soluciones de los conflictos que se generan en el as llamado Lavado de activos, una tarea en la que es pionero en el pas de la mitad del mundo. Hago notar que este prlogo no es un acto de complacencia o una demostra-cin de afecto que si bien por l lo tengo sino un deber intelec-tual. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, julio 14 de 2010 a doscien-tos doce aos de la toma de La Bastilla. Dr. Dr. h. c. Jos Sez Capel Profesor Consulto de la Universidad de Morn, de postgrado de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Andina Simn Bolvar (La Paz y Sucre).

NDICE

Dedicatoria Prlogo INTRODUCCIN 1 Antecedentes de poltica criminal 5 Lavado de activos en los instrumentos internacionales 10 I. Aspectos criminolgicos 13 II. Marco jurdico supranacional 15 Algunas reflexiones del Prof. Luigi Ferrajoli sobre el te-rrorismo

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La situacin de Ecuador en el lavado de activos 27 Entrevista al Dr. Rafael Franzini, jefe de la unidad de lavado de activos de la CICAD

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Bien jurdico protegido 37 Ley de lavado de activos de Ecuador 40 Elementos del tipo penal 43 El iter crminis y el proceso de lavado de activos 53 Las resoluciones manifestadas: proposicin y

conspiracin

58 La tentativa: concepto 62 Fundamento de su punibilidad 65 Teora objetiva 67 Teora subjetiva 67 Elementos del tipo de la tentativa 71 Tipo subjetivo 74 Clases de tipos penales 77 Delitos simples, complejos y conexos 77 De resultado material y formales 78 Tipos abiertos y cerrados 79 De accin, omisin y de comisin por omisin 80 Tipos instantneos, permanentes y de efectos

permanentes

81 Listado de delitos y delitos conexos 86 Notas breves sobre el delito conexo 89 Una importante discusin en Espaa 94

Los delitos conexos y el tratamiento en Europa 102 El error de tipo y el error de prohibicin 107 El elemento volitivo 110 El error de tipo 112 La teora de la participacin y la prohibicin de regreso 115 Diferentes formas de adecuacin tpica en el lavado de activos

118

Algunos aspectos relevantes en la lucha contra el lavado de activos

121

Los diferentes verbos rectores del tipo penal 126 Las circunstancias objetivas del caso 127 Otras formas de participacin 133 La aplicacin de otros verbos rectores 135 La asociacin ilcita y el crimen organizado 137 La teora del autor mediato 138 Responsabilidad del abogado que recibe honorarios ma-culados

146

Lavado de activos y derecho penal del enemigo 148 Lavado de activos e imputacin objetiva 152 El caso de los abogados en Alemania 175 La situacin del Derecho alemn 191 Derechos internacional y extranjero 201 La inconstitucionalidad del procesamiento por lavado de activos en contra del abogado defensor

202

Sentencias de la Corte Constitucional de Ecuador por violacin del derecho de defensa

218

Lavado de activos y defraudacin tributaria 227 Lavado de activos vs. Legalizacin de las drogas 235 BIBLIOGRAFA 241

INTRODUCCIN Cuando estudiamos las etapas de produccin del delito o el pro-ceso de ejecucin del mismo, nos referimos a lo que doctrinaria-mente llamamos el iter crminis que tiene una fase interna y una externa1, a travs de las cuales se desarrolla el fenmeno jurdico llamado delito, desde la ideacin hasta la consumacin, y un plus que es el agotamiento. Como veremos en su momento, el delito de lavado de activos al que tambin se llama blanqueo de capitales o hasta enfriamiento de dinero caliente, tcnicamente podra corres-ponder a la fase del agotamiento del delito. Pensemos con un ejemplo: un sujeto se decide a robar bancos o a estafar, pero su finalidad tiene un plus que es comprarse un carro, una casa y ase-gurar la educacin de sus hijos. Una vez que rob o estaf, con-sum el o los delitos porque su conducta lleg a la plena adecua-cin del acto al tipo penal sancionador. Lo que haga posterior-mente con el dinero mal habido, ya no es parte de la estructura y esa fase del agotamiento es post delictiva. Pensemos en otra hiptesis que podramos encontrar en la con-ducta de un tercero que conociendo la previa comisin de un delito, interviene con actos posteriores para beneficiar al autor, bo-rrar las huellas o vestigios del delito, y presta su nombre testaferrismo para que el dinero mal habido, producto del robo o de la estafa, sea invertido de manera lcita comprando un carro, un bien inmueble, haciendo inversiones en el mercado de valores, etc. En el manejo de la dogmtica tradicional, tal conducta sera propia del encubrimiento pues interviene ex post facto (despus del acto) en un delito ajeno sin concierto previo, para que se benefi-cie el autor2.

1 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Editado por ARA, Lima, 2006, pp. 163 y ss. 2 Ibdem. pp. 206 y ss.

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

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En nuestro margen nos hemos manejado con la figura del encu-brimiento visto incluso como un delito contra la actividad judicial, y apreciado como un tipo penal independiente3 de lege ferenda para el caso ecuatoriano. Esta visin cambia con la Convencin de Viena contra las Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de NN.UU de 1988, de la que es una copia al carbn nuestra Ley 108 de 1990, en que aparece el tipo penal del lavado de activos referido a esta forma especfica de criminalidad que es sin duda una de las mayores expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o transfronteriza, junto al trfico de armas, al trfico de seres humanos, a la prostitucin o trata de blancas, al abuso infanto-juvenil, a la pornografa, al trfico de rganos, de nios, de sustancias qumicas, etc., para mencionar algunos de los deli-tos de mayor costo social. No est dems dejar constancia de que incluso se pretende legi-timar esta modalidad delictiva, sealando que en la relacin costo beneficio, sus beneficios sociales seran mayores que sus costos, pues el lavado de activos puede permitir un abaratamiento de los bienes y servicios, en reas como las de la construccin pues el inversionista debe legitimar los activos maculados, o en otras como en la comercializacin de alimentos a travs de grandes cadenas de supermercados, o de salud con las cadenas de boticas y farma-cias, lo que adems conlleva fuentes de trabajo o empleo por la demanda de mano de obra para construccin, y para la atencin al usuario en las grandes cadenas de tiendas o supermercados. Frente a lo dicho precedentemente, debemos expresar que el delito de lavado de activos es factor desencadenante de criminali-dad, antes y despus, pues el antecedente de ese activo maculado puede estar en otras actividades delictivas como el trfico de dro-gas ilegales, o trfico de armas, o de contrabando, o en actos de

3 Anteproyecto de Cdigo Penal para Ecuador, de Alfonso Zambrano Pasquel, consultar en www.alfonsozambrano.com, seccin Doctrina Penal.

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corrupcin como el abuso mediante apropiacin o sustraccin de dineros pblicos del Estado, etc. El despus, se puede objetivar en que con ese activo sucio por su origen delictivo, fcilmente se llega a incursionar en otras modalidades delictivas como prostitucin, apuestas ilegales, la competencia desleal en el sector financiero o econmico, pues quien tiene activos ilcitos los va a blanquear transformndolos o invirtindolos, para darles la apariencia de legtimos en el mercado burstil o financiero. Ello explica que por razones de poltica criminal, se haya previsto la conveniencia de establecer el delito de lavado de activos como tipo penal independiente o autnomo, sin que constituya un pre-supuesto de procedibilidad o procedencia para el ejercicio de la accin penal, la condena previa de otro delito para sancionar al delito de lavado de activos aunque desde la dogmtica tradicional ste tenga como antecedente el delito previamente cometido; y, que tradicionalmente pudo ser apreciado como forma de agota-miento en la teora del iter crminis, y como delito contra la activi-dad judicial bajo la figura del encubrimiento. Prima facie podemos manifestar, que el lavado de activos se consti-tuye por las distintas conductas realizadas por las organizaciones criminales o sujetos delincuentes, con la finalidad de colocar, convertir, ocultar, transformar, etc., las ganancias o activos que se han obtenido con prcticas ilcitas, para pretender legitimarlas ingresndolas a la actividad financiera o econmica lcita de un pas o de una comunidad. Las formas modales se pueden confi-gurar mediante inversiones, ventas, transferencias, adquisicin y posesin de bienes inmobiliarios, muebles, obras de arte, joyas, operaciones financieras y burstiles como la bolsa de valores, compra y venta de bonos de la deuda externa, y un largo etctera, para ocultar el origen ilcito del activo que se pretende blanquear o lavar.


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Frente a un proceso de globalizacin de la pobreza y de la criminali-dad, se buscan mejores respuestas de poltica criminal y aunque es difcil la globalizacin de la justicia, para tratar de instrumentar un buen frente en la lucha contra el lavado de activos se disean tres frentes estratgicos: a.- La necesidad de la tipificacin como deli-to independiente o autnomo, en las distintas legislaciones o cuerpos normativos. b.- Efectivas medidas de aseguramiento real, como la incautacin y el posterior decomiso o prdida definitiva de los bienes obtenidos mediante el lavado de activos o blanqueo de capitales ilcitos. c.- La imprescindible cooperacin internacional entre los diferentes Estados. Agreguemos a lo expresado la necesidad imperiosa de que se combatan adecuadamente los delitos que constituyen el antece-dente necesario de esos activos maculados que luego van a ser lava-dos o blanqueados. Pensemos en antecedentes criminales como trficos ilegales de drogas, armas, migrantes, prostitutas, nios, rganos, depredacin de recursos pblicos, pornografa, etc., que son presupuestos imprescindibles para el posterior lavado de acti-vos. Por nuestra parte, hemos sostenido y sostenemos que la nica respuesta de poltica criminal racional y razonable, frente al de-nominado trfico de drogas ilegales es su legalizacin, pues los costos de la prohibicin constituyen una fuente inagotable de mayor criminalidad, frente a una economa mundial subterrnea que lava alrededor de 400 mil millones de dlares por ao, de los 550 mil millones que se estima produce el trfico o comercializacin ilci-ta de drogas prohibidas4. El alcohol es una droga, pues en verdad se trata de una sustancia txica no prohibida o legalizada luego de ms de una dcada de prohibicin en los inicios del siglo XX en EE.UU de Amrica. Quien ingiere sustancias txicas permitidas

4 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Crcel y drogas. De la represin a la legalizacin, Editorial Edino, Guayaquil, 1994, 161 pginas.

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como el alcohol, o prohibidas como la cocana o la herona, corre el riesgo de daos irreversibles e incluso de muerte, por dos ra-zones: a.- Por la cantidad de la sustancia que ingiere la cual en dosis excesivas, aumenta el nivel de toxicidad (o de envenena-miento); y, b.- Por la mala calidad del producto que es ms dai-no por la falta de control de calidad. Las drogas legales pueden ser adulteradas (alcohol), al igual que las ilegales (cocana con sulfa, con talco, etc.), pues el recorte de estas ltimas produce una mayor rentabilidad5. Antecedentes de poltica criminal En la llamada Cumbre del Milenio, la Asamblea General adopt la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organi-zada transnacional, en diciembre de 2000, en la ciudad de Paler-mo. El propsito principal de la Convencin es promover la cooperacin entre los Estados para prevenir y combatir ms efi-cazmente la delincuencia organizada transnacional, de ah que los Estados que lo ratifiquen se obligan a: a) Penalizar en sus ordenamientos jurdicos internos determina-das conductas delictivas: participacin en un grupo delictivo or-ganizado (Art. 5), blanqueo o lavado del producto del delito (Arts. 6 y 7), corrupcin de funcionarios pblicos (Art. 8) y la obstruccin de la justicia (Art. 23). b) Adoptar medidas de carcter legislativo, administrativo o de otra ndole, para combatir el blanqueo de dinero (Art. 7), para promover la integridad, prevenir, detectar y castigar la corrupcin de funcionarios pblicos (Art. 8).

5 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Poltica criminal, Jurista- Editores, Per, 2009, Aboli-cionismo y anti prohibicionismo, pp. 31- 90. Criminologa y drogas. De la represin a la legalizacin, pp. 91-117.


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c) Extraditar o enjuiciar los delitos contemplados en la Conven-cin. d) Cooperar a los fines de decomiso (Art. 13), asistencia judicial (Art. 18) y llevar a cabo investigaciones conjuntas (Art. 19), as como en la adopcin de medidas destinadas a intensificar la co-operacin con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (Arts. 26 y 27)6. Respecto a los avances en la definicin de criminalidad organiza-da en la Convencin de Naciones Unidas7, resulta interesante el consenso alcanzado acerca de la definicin de grupo delictivo organizado. Designa a un grupo estructurado de tres o ms per-sonas, con cierta permanencia en el tiempo, y que acte concer-tadamente, con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmi-co u otro beneficio de orden material (Art. 2.a). Por infraccin grave se entiende aquel comportamiento punible con una pena privativa de libertad mxima de al menos 4 aos o con una pena ms grave (Art. 2.b). Es de tener en cuenta que el Proyecto de Convencin de 1999 estableca los crmenes que, entre otros, debe englobar la expresin infraccin grave: el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, la falsificacin de moneda, el trfico ilcito o robo de objetos culturales, delitos relativos a ma-teriales nucleares, terrorismo, fabricacin y trfico de armas y

6 ZIGA RODRGUEZ, Laura, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, en Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad. Apuntes para el anlisis. pp. 6-7. Se lo puede revisar en www.alfonsozambrano.com 7 Sobre este instrumento y los de la UE, Cfr. BLANCO CORDERO / SNCHEZ GARCA DE PAZ, Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unin Europea) relativos al crimen organizado: la definicin de la participacin en una organizacin criminal y de los problemas de la aplicacin de la ley penal en el espacio, en AA. VV., Criminalidad Organizada. Actas preparatorias de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, Univ. de Castilla La Mancha, 1999, pp. 5 y ss.

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explosivos o sus piezas, trfico ilcito o robo de automviles o sus piezas y corrupcin. Aunque estos delitos no fueron contempla-dos en la Convencin definitiva, s son una buena muestra de los delitos graves que comnmente estn asociados a la criminalidad organizada. En cuanto a la tipificacin, se llega al consenso de tipificar un tipo penal de participacin en organizacin criminal, indepen-dientemente de los delitos especficos cometidos o tentados. En el mbito regional europeo, los avances en materia de coope-racin en la lucha contra la criminalidad organizada vienen de la mano principalmente del Tratado de msterdam de 1997, en el que se potencia la creacin de un espacio comn de seguridad, justicia y libertad, es decir, el Tercer Pilar. Sobre la base del artcu-lo 29 del Tratado de msterdam que dice: Sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, el objetivo de la Unin ser ofrecer a sus ciudadanos un alto grado de seguridad y justicia elaborando una accin en comn entre los Estados miembros en los mbitos de la cooperacin policial y judicial en materia penal y mediante la prevencin y la lucha contra el racismo y la xenofo-bia. Este objetivo habr de lograrse mediante la prevencin y la lucha contra la delincuencia organizada o no, en particular el terroris-mo, la trata de seres humanos y los delitos contra los nios, el trfico ilcito de drogas y de armas, la corrupcin y el fraude. Por su parte el artculo 31 e) del Tratado de la Unin Europea (TUE) establece que la accin comn sobre cooperacin judicial en materia penal incluir: la adopcin progresiva de medidas que establezcan normas mnimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los mbitos de la delincuencia organizada y el trfico ilcito de drogas.


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A partir de estas disposiciones del TUE se impulsa el denomina-do Tercer Pilar, esto es, un proceso de armonizacin de legisla-ciones penales y el desarrollo de la cooperacin policial con la Europol y judicial con la creacin del Ministerio Fiscal Europeo y la euro orden, en el que la lucha contra la criminalidad organizada constituye uno de los ejes fundamentales. Se procede as a la creacin del Plan de accin del Consejo y de la Comisin sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de msterdam relativas a la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia8. De esta manera se alude al espacio de seguridad y se contempla especficamente a la delincuencia organizada, drogas y Eu-ropol; y en el espacio de justicia se apunta a la cooperacin judicial en materia penal9. Dentro de este mbito, el Consejo Europeo ha adoptado la Ac-cin Comn relativa a la participacin en una organizacin delic-tiva en los Estados miembros de la Unin Europea, de 21 de diciembre de 1998, sobre la base de los artculos 29 y 31 del TUE. La organizacin delictiva se define en el artculo 1 como una asociacin estructurada de dos o ms personas, establecida durante un cierto perodo de tiempo, y que acta de manera con-certada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de al menos cuatro aos como mnimo o con una pena ms severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en s mismo o un medio para obtener beneficios patrimonia-les y, en su caso, de influir de manera indebida en el funciona-miento de la autoridad pblica10. El segundo prrafo, establece que los delitos a que se refiere el prrafo 1 incluyen los mencio-nados en el artculo 2 del Convenio Europol y su anexo, siempre

8 Texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3 de diciembre de 1998, Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, N C de 23 de enero de 1999. 9 Cfr. ZIGA RODRGUEZ Laura, op. cit., pp. 8-9. 10 Cfr. Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, N L 351/1 del 29 de diciembre de 1998.

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que puedan ser sancionados con una pena equivalente al menos de 4 aos. Los delitos contemplados en el artculo 2 son: terrorismo (que entrae atentados contra la vida, la integridad fsica y libertad de las personas o contra sus bienes), el trfico ilcito de estupefacien-tes, trfico ilcito de material nuclear o radioactivo, trfico de inmigracin clandestina, trata de seres humanos, trfico de veh-culos robados, el blanqueo de dinero vinculado a los anteriores delitos. Adems, el Anexo aade: delitos contra la vida, la integri-dad fsica (homicidio voluntario, agresin con lesiones graves), la libertad (secuestro, detencin ilegal, toma de rehenes), la propie-dad (robos organizados, fraude, estafa, extorsin, etc.), falsifica-cin de moneda y medios de pago, falsificacin de documentos y trfico de documentos falsos, trfico ilcito de armas, municiones y explosivos, trfico ilcito de bienes culturales, trfico ilcito de especies animales y vegetales protegidas, trfico ilcito de sustan-cias hormonales y otros factores de crecimiento, etc. Con esta Accin Comn se pretende llegar a un consenso en los diversos Estados miembros sobre la tipificacin del delito de participacin en una organizacin delictiva, as como sobre su persecucin penal (cooperacin policial y judicial), independientemente del lugar de la Unin donde acte la organizacin, teniendo en cuen-ta que puede comprometer a varios pases. Es de subrayar que las caractersticas esenciales establecidas por esta Accin Comn de la UE para la organizacin criminal coinciden con las destacadas por la definicin de Naciones Unidas. La definicin de la UE sobre grupo criminal organizado incluye no slo aquellos grupos delictivos que posean finalidad puramen-te econmica, sino tambin, otros fines ilcitos, como los mviles polticos por fuera de la ley. Sin duda, la preocupacin europea por el terrorismo se hizo presente, pues en el Prembulo de la citada Accin Comn se menciona expresamente el terrorismo como forma de delincuencia organizada, y en el prrafo 2 del


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artculo 1 se considera como uno de los delitos propios de la criminalidad organizada11. Destaca tambin la preocupacin europea por el terrorismo. Asimismo, puede verificarse cmo los intereses poltico crimina-les cambian como consecuencia de los crmenes cometidos y, esto, incide sobre la conceptualizacin de la criminalidad organi-zada. En el ao 2000, en que todava no se haba producido el atentado del 11 de septiembre en Nueva York, Europa ya estaba preocupada por el terrorismo y en la Convencin de Naciones Unidas todava no se vislumbraba la focalizacin sobre este fenmeno. Un ao despus, al hilo del citado atentado, Europa empieza a desarrollar ms rpidamente una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo: la definicin comn de terrorismo, la euro orden, la creacin del Ministerio Fiscal Europeo, etc. Final-mente, la lucha contra la financiacin del terrorismo, va a dar lugar a una mayor presin contra las organizaciones criminales, toda vez que varias se dedican a ambas actividades. Lavado de activos en los instrumentos internacionales A lo expresado precedentemente, agreguemos que para nuestra regin el precedente del lavado de activos estuvo relacionado con el delito de trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas y las diferentes formas modales que surgen de la Convencin de Viena de NN.UU de 1988, que sirvi como cuerpo normativo modelo para la legislacin antidrogas en toda la regin. Otro antecedente lo encontramos en Las Reglas y Prcticas de Control de las Operaciones Bancarias de diciembre de 1988, conoci-das como reglas de Basilea que son elaboradas por representantes de los Bancos Centrales de los diez pases ms importantes en el mundo industrializado, all se hacen declaraciones de principios

11 Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura, op. cit., pp. 9-10.

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anti lavado y se insta a los bancos y entidades financieras a adop-tar medidas para evitar que los bancos sean utilizados para el lavado de activos provenientes de actividades delictivas. Se empiezan a disear estrategias para obtener informacin suficiente sobre la identidad de los clientes y la cooperacin de las autoridades para detectar operaciones sospechosas. En 1990 surge la Convencin Europea sobre Blanqueado, Rastreo, Embargo y Confiscacin de los Productos del Crimen aprobada en Estrasburgo, en la que surge la idea de que el antecedente para el lavado de activos puede ser cualquier delito, sugiriendo la penaliza-cin incluso de las conductas imprudentes. A esta hiptesis nos referiremos al consignar los elementos estructurales del tipo pe-nal, de acuerdo con la legislacin anti lavados de Ecuador del ao 2005 que se encuentra vigente. La Comunidad Europea elabor en 1991 la llamada Normativa de la Unin Europea, Directiva 91/308/CEE, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el lavado de activos, me-diante la cual los Estados miembros se comprometen a adoptar las medidas necesarias para adoptar una legislacin penal que permita cumplir con las obligaciones provenientes de la conven-cin de Viena de 1988 y del Consejo de Europa. Otro importante referente es el llamado GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, que inicialmente reuni a 15 pases eu-ropeos y Australia, a los que se fueron sumando luego pases sudamericanos y que surge a partir de 1988 para plantear pro-puestas que permitan combatir el lavado de activos. En 1990 este organismo redact las llamadas 40 Recomendaciones para los pases miembros, en el ao 2003 las Recomendaciones aumentaron a 48, y son utilizadas para medir el trabajo en los diferentes pases de las medidas anti lavado y su eficacia operativa. Luego ha surgido el GAFI CARIBE (para Centroamrica y el Caribe), y el GAFISUD para Sudamrica. Las Recomendaciones disean un marco bsico para la lucha contra el lavado de activos y buscan un marco de


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aplicacin universal. Comprenden el mbito normativo jurdico penal y el policial, el sistema financiero y la reglamentacin co-rrespondiente, y la necesaria cooperacin internacional, con esto se pretende una regulacin si se quiere estndar y de aplicacin internacional. La Organizacin de Estados Americanos ha creado la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) que en 1992 aprueba el Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado de dinero. Desde el GAFISUD se disean estrategias para incentivar la promulgacin y entrada en vigencia de normas ad-ministrativas y penales contra el lavado de activos en cada uno de los pases miembros, y la utilizacin de mecanismos idneos para conseguir los objetivos propuestos. Como caractersticas del Reglamento modelo americano, menciona-mos que se refiere a los delitos que deben estar tipificados inclu-yendo las modalidades dolosas y culposas, abarcando a las con-ductas de conversin y transferencia, las de ocultamiento o encu-brimiento, y las de posesin o tenencia. Hace referencia expresa al decomiso de bienes, efectos o instrumentos del delito de lava-do de activos y los delitos previos o conexos. Establece la obliga-cin de las instituciones y agentes financieros de comunicar a las autoridades competentes sobre las acciones sospechosas que tengan conocimiento, as como de disponer registros de toda operacin financiera, de tal suerte que de ser necesario puedan ser utilizados por las autoridades competentes para efectos de la persecucin y represin de los delitos de lavados de activos; adems se determina la responsabilidad de las instituciones res-pecto a las actuaciones de sus dependientes. Finaliza con el esta-blecimiento de reglas para la cooperacin internacional para la persecucin del delito de lavado de activos12.

12 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de lavado de activos, Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2004, p. 8.


La jurista espaola Prof. Dra. Teresa MANSO PORTO13, hace una importante aportacin en el tema desde una visin europea y de derecho comparado, expresando cuales son los dos elementos fundamentales en la estrategia de lucha (de poltica criminal, agre-gamos por nuestra parte) contra la criminalidad organizada a nivel trasnacional, dicindonos14: I. Aspectos criminolgicos La lucha contra del blanqueo de capitales y la absorcin de los beneficios del delito a travs de figuras jurdicas como el decomi-so15, constituyen los dos elementos bsicos de la actual estrategia de control de la criminalidad organizada a nivel internacional. Dicha estrategia criminolgica ha ido adquiriendo un carcter fundamentalmente preventivo. Se marca un doble objetivo bsi-co que ya no slo consiste en la persecucin orientada al castigo del autor como estrategia clsica de carcter represivo. Al contra-rio, el hecho de que el autor de este tipo de delitos sea general-mente una pieza fcilmente reemplazable dentro de una estructu-ra criminal estable, ha llevado a que poltico-criminalmente la persecucin del autor haya pasado a un segundo plano. El ele-mento dominante y que muchos consideran como la herramienta verdaderamente eficaz en la estrategia de combate, tiene un carcter eminentemente preventivo y consiste en la persecucin de las ganancias que se obtienen a travs de la comisin de hechos delictivos, que constituyen el centro neurlgico de las organizaciones criminales. Es, por tanto, en el aspecto patrimo-nial de la lucha contra la criminalidad organizada en donde se encuadra la persecucin del delito de blanqueo de capitales.

13 Magister en Derecho Comparado. Referente para Espaa en el Instituto Max Planck de Friburgo, Alemania. 14 MANSO PORTO, Teresa, La lucha contra el blanqueo de capitales en el marco internacional y europeo: resultados desde una perspectiva de derecho comparado. pp. 1-9. Puede ser accedido en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal. 15 Cfr. a este respecto el anlisis comparado en: Kilchling/Kaiser, Mglichkeiten der Gewinnabschpfung zur Bekmpfung der Organisierten Kriminalitt, Freiburg i. Br. 1997.


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Como ha sealado la doctrina, el blanqueo de un capital de ori-gen delictivo que adems generalmente se nutre con entregas de dinero en efectivo, no slo constituye un problema logstico de importancia, sino que posiblemente es el nico punto dbil de la organizacin criminal16: y es que el paso del flujo ilegal al flujo legal de capitales es el nico momento en el que se hacen visibles los valores patrimoniales delictivos, mientras que una vez que se ha producido dicho trasvase con xito, la identificacin del capital y de su origen ilegal es cada vez ms difcil. Las investigaciones que se desarrollan en el mbito financiero dentro de la lucha contra el blanqueo de capitales con miras a privar a la organizacin criminal de sus recursos econmicos y de su capital empresarial, tienen por objetivo, adems, descubrir las estructuras organizativas internas e identificar a otros posibles partcipes, a ser posible de los niveles jerrquicos superiores. Al mismo tiempo, se pretende prevenir la planificacin y comisin de futuros delitos. Como resultado de la evolucin en la bsqueda de estrategias de lucha contra el blanqueo de capitales, pueden diferenciarse cla-ramente dos niveles de control. Por un lado, las medidas de con-trol de movimientos de dinero en efectivo y de transacciones electrnicas de carcter administrativo o policial. En este mbito se encuadra la progresiva creacin de nuevos mecanismos pre-ventivos de defensa que intentan involucrar a diversas entidades privadas, modificando sus procedimientos de gestin de manera que se conviertan en piezas de dichos mecanismos de defensa, especialmente, generando deberes de identificacin de clientes y registro de documentos o deberes de informar respecto a opera-ciones que no renan las condiciones de seguridad establecidas y puedan constituir indicios de blanqueo.

16 Kilchling, wistra 2000, 241 ss, 241.


Por otro lado, se encuentra la persecucin de blanqueo de capita-les de carcter estrictamente penal, que se orienta, como se sea-laba al comienzo, a la persecucin de los partcipes y a la priva-cin de los bienes patrimoniales obtenidos ilegalmente. Estas lneas bsicas de la actual estrategia de lucha contra la cri-minalidad organizada y, concretamente, contra el blanqueo de capitales, que es el aspecto en el que se centra esta exposicin, son las que se han ido consagrando en los instrumentos jurdicos supranacionales que a continuacin se van a exponer. II. Marco jurdico supranacional En el diseo de estrategias de lucha comn, se ha ido desarro-llando un marco jurdico de control del blanqueo de capitales de alcance supranacional. En ellos el objetivo principal se orienta claramente a la delincuencia de drogas, a la criminalidad organi-zada, a la criminalidad macroeconmica y a la delincuencia fiscal a gran escala. Pero, a raz de los atentados del 11 de septiembre de 2001, en los ltimos aos se ha extendido a la lucha contra la financiacin del terrorismo, pues, si bien en Espaa el terrorismo, como problema de ndole nacional, ya se vena considerando una forma de criminalidad organizada, en la mayora de los sistemas jurdicos de nuestro entorno suelen distinguirse conceptualmente ambos fenmenos. Pues bien, la evolucin en el espacio interna-cional, por un lado, y en el mbito europeo, por otro lado, debe exponerse de manera diferenciada. El primer instrumento de lucha contra el blanqueo de capitales en el mbito internacional lo constituye la Convencin de las Na-ciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988. En ella se hace manifiesta, entre otras, la creciente preocupacin por los efectos desestabili-zadores que pueden tener los enormes rendimientos financieros que generan las organizaciones delictivas dedicadas al trfico de estupefacientes para las actividades comerciales y financieras lci-


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tas. En consecuencia, se obliga a las Partes a tipificar como deli-tos penales en su derecho interno, adems de un amplio catlogo de conductas relacionadas con el trfico de drogas, la conversin o transferencia de bienes procedentes de dicho delito, otras con-ductas que dificulten o impidan su identificacin o localizacin, as como conductas de demanda como la adquisicin, utilizacin o uso de dichos bienes. Delitos que se completan con la crimina-lizacin de conductas consistentes en la participacin en dichos delitos [Art. 3. 1. b) i) y ii), as como Art. 3. 1. c) i)-iv)]. Dos aos ms tarde, los Estados Miembros del Consejo de Eu-ropa y otros Estados firman el Convenio sobre blanqueo, de-teccin, embargo y confiscacin de los productos del delito, de 1990. En el Prembulo de dicho Convenio se incide en la necesidad de perseguir una poltica criminal comn para proteger a la sociedad de un problema internacional y dentro de dicha poltica criminal comn se recalca la privacin a los delincuentes de los productos del delito como uno de los mtodos ms efecti-vos. En cuanto a las conductas de blanqueo que las partes han de tipificar como delitos penales en su derecho interno, se enumeran conductas similares a las ya expuestas en el Convenio de Viena. Por un lado la conversin o transmisin de propiedades, por otro lado la ocultacin o disfraz de determinadas caractersticas de dichos bienes, y, por otro lado, la adquisicin, posesin o uso de los mismos. Ello se completa igualmente con conductas de parti-cipacin. La diferencia radica en que la criminalizacin de estas conductas ya no se limita a los casos en que los bienes proceden de delitos relacionados con el trfico de drogas, sino que simple-mente se hace referencia a su origen delictivo. En el ao 2000 se firma en Palermo la Convencin de Nacio-nes Unidas contra la delincuencia organizada transnacio-nal, que en materia de penalizacin del blanqueo no introduce ninguna novedad con respecto al Convenio del Consejo de Eu-ropa.


En 2005 se firma un nuevo Convenio del Consejo de Europa, que inicialmente se haba proyectado como protocolo adicional al de 1990, pero que debido a las dimensiones alcanzadas termin por constituirse como un nuevo Convenio del Consejo de Eu-ropa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomi-so de los productos del delito y a la financiacin del terro-rismo. En este instrumento se hace visible el giro que produce la amenaza terrorista en la estrategia comn de lucha contra los recursos vinculados a la criminalidad transnacional, pues a la per-secucin de flujos econmicos de origen delictivo se suma la creacin de mecanismos de control de los recursos econmicos que puedan ser destinados a la financiacin de actividades terro-ristas, con independencia de que su origen sea legal o no. A todos estos instrumentos se suman las recomendaciones del GAFI (Grupo de Accin Financiera Internacional sobre el Blan-queo de Capitales). Inicialmente eran cuarenta recomendaciones que han sido sucesivamente acompaadas de notas interpretati-vas y, en 2001, se completan con otras recomendaciones especia-les sobre la financiacin del terrorismo. En el espacio de la Unin Europea tambin se han generado ins-trumentos jurdicos de esencial importancia que, si bien no cons-tituyen propiamente un derecho penal europeo, funcionan como mecanismos de armonizacin de los derechos nacionales, me-diante la transformacin de los actos jurdicos en derecho nacio-nal a travs de los respectivos parlamentos. Como es sabido, la Unin Europea no es un Estado con poderes ejecutivos, sino que se basa en la colaboracin entre Estados soberanos. El mo-delo de funcionamiento est basado en los denominados tres pilares o reas polticas. El primer pilar s constituye algo as co-mo un supra estado que se sirve de las administraciones pbli-cas y de las jurisdicciones de los Estados miembros. Responde a las disposiciones contenidas en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y es competente en temas como la ciuda-


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dana de la Unin, poltica de inmigracin y asilo o lo relacionado con la unin econmica y monetaria, entre otros. Sus instrumen-tos jurdicos son la directiva y los reglamentos. El segundo pilar es el rea de la poltica exterior y de seguridad comunes, que no existan hasta el Tratado de Maastricht (1 de noviembre de 1993) y que se ha ido incrementando desde enton-ces, principalmente desde la creacin de un alto representante de poltica exterior (innovacin del Tratado de msterdam de 1999), pero tambin a travs de las novedades introducidas en el Trata-do de Niza (1 de febrero de 2003). El tercer pilar es el mbito de la Justicia y Asuntos de Interior. Es el pilar intergubernamental, en el que se sita la colaboracin policial y judicial en materia penal. Entre los numerosos instru-mentos propios de este mbito destacan en la materia que aqu se trata, por un lado, la posicin comn, que consiste en la defini-cin de objetivos polticos comunes, de carcter vinculante, pero que no constituye derecho en sentido formal o material; hasta 1999 la accin comn, que fue suprimida por el Tratado de msterdam, y, a partir de ste, las decisiones marco, que consti-tuyen legislacin-marco, de contenido vinculante y que ha de ser transpuesta en el derecho nacional dentro de un plazo de tiempo determinado. En Espaa, estn sometidas a reserva de ley. Los instrumentos jurdicos de relevancia en materia de blanqueo de capitales generados en el mbito comunitario son las tres di-rectivas que ya se han dictado en la materia, la Accin Comn de 3 de diciembre de 1998 y la Decisin marco de 26 de junio de 2001, que a viene recoger el contenido de sta, pero ya con el carcter de legislacin-marco. La razn de ser de todos estos instrumentos es evidente. Con la progresiva liberalizacin del movimiento de capitales y la prestacin de servicios financieros que se va haciendo posible en el espacio comunitario, surge la necesidad de una actuacin comunitaria contra el blanqueo de


capitales para frenar el aumento de la delincuencia vinculada al trfico de drogas y de la delincuencia organizada en general. La primera Directiva del Consejo de 1991, relativa a la pre-vencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, hacindose eco de esta necesidad, esta-blece una serie de medidas de carcter penal, en armona con lo que ya haban establecido la Convencin de Viena de 1988 y el Convenio del Consejo de Europa de 1990. Pero lejos de limitarse al enfoque penal, con esta directiva comienza a materializarse la estrategia preventiva de disear un escudo de proteccin contra la manipulacin del sistema financiero a travs de normas admi-nistrativas que involucren a las entidades de crdito e institucio-nes financieras. Bsicamente se les impone a stas obligaciones relativas a la identificacin de clientes, registro y conservacin de documentos, obligaciones de observacin de transacciones y obligaciones de declaracin de operaciones sospechosas, levan-tando el secreto bancario y sin poner en aviso al cliente de que se trate. Ello se acompaa de la obligacin de establecer mecanis-mos de control y de comunicacin interna entre las entidades de crdito y de facilitar la oportuna instruccin a los empleados para que sepan detectar operaciones sospechosas. Dicha estrategia preventiva se pretende adems hacer extensiva a otras profesio-nes que se consideren susceptibles de ser utilizadas para el blan-queo de capitales, si bien no se especifica ninguna en particular. En la Decisin marco del Consejo de 26 de junio de 2001 relativa al blanqueo de capitales, la identificacin, segui-miento, embargo, incautacin y decomiso de los instru-mentos y productos del delito, los Estados se comprometen a no formular reservas en relacin a lo dispuesto en el Convenio de 1990 en materia de tipificacin del delito de blanqueo, cuando, en lo que se refiere al origen delictivo de los bienes, se trate de deli-tos que tengan prevista una pena o medida de seguridad de dura-cin mxima superior a un ao.


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La segunda Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de diciembre de 2001, introduce varias modificaciones a la primera. En el mbito de derecho penal sustantivo, la obligacin por parte de los Estados de tipificar las conductas de blanqueo de capitales, no slo cuando stos provengan del trfico de drogas, sino de cualquier delito grave, se completa al precisar cules de-ben considerarse en cualquier caso delitos graves, teniendo tam-bin en cuenta para ello lo que ya se haba determinado en el artculo 1 de la Accin Comn 98/733/JAI adoptada por el Consejo en 1998. De este modo, se enumeran una serie de deli-tos que se completan con una clusula general que se extiende a todos los delitos que puedan generar beneficios considerables y tengan prevista una pena grave de prisin en un Estado miem-bro. Asimismo se abre la posibilidad a que los Estados amplen la consideracin de origen delictivo del capital objeto de blanqueo a cualquier delito. En cuanto a los mecanismos de prevencin en el plano adminis-trativo, se especifica el cuadro de empresas, entidades y profesio-nes que deben vincularse a las obligaciones establecidas en la primera Directiva. Se consideran destinatarios, adems de a las entidades de crdito e instituciones financieras: los auditores, contables externos y asesores fiscales, los agentes de la propiedad inmobiliaria, los notarios y otros profesionales del Derecho cuando participen en operaciones que puedan ser susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, las personas que co-mercien con artculos de alto valor, como piedras y metales pre-ciosos o joyas, y los casinos. No obstante, se garantiza el secreto profesional en el caso de abogados y otros asesores jurdicos con capacidad de defensa o representacin en juicio, salvo en el su-puesto de que dicho asesor jurdico est implicado en el blanqueo de capitales o su asesoramiento se produzca para tal fin. En la tercera Directiva del Parlamento europeo y del Conse-jo, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema fi-


nanciero para el blanqueo de capitales y para la financia-cin del terrorismo, de 26 de octubre de 2005, se ampla la es-trategia de combatir los flujos de dinero ilegal fundamentalmente con dos nuevos objetivos. Por un lado, frenar movimientos de capitales destinados a la financiacin del terrorismo, con inde-pendencia de que su origen sea legal o no. Por otro lado, frenar la corrupcin en el mundo financiero, para lo cual se establece la obligacin por parte de las entidades bancarias de controlar de manera especial a las personas que ocupen o hayan ocupado car-gos polticos importantes (los denominados PEPS: Politically Exposed Persons). En el mbito administrativo, se determina qu es lo que ha de entenderse por titular real a efectos de cumplir las obligaciones de identificacin de clientes por parte de las entida-des bancarias y dems destinatarios. Los Estados miembros dis-ponen de plazo hasta el 15 de diciembre del presente ao para poner en vigor las disposiciones que contiene esta Directiva.

Podemos extraer algunas conclusiones de lo que manifiesta la profesora espaola MANSO PORTO: La importancia que tiene desde la poltica criminal el tema del lavado de activos y la estrecha vinculacin con el delito de terroris-mo. Ello explica la situacin delicada para Ecuador de estar en una suerte de lista negra, pues en el ao 2010, el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) puso a Ecuador en la lista de riesgo de pases que no colaboran contra el lavado de activos y el terrorismo. Proyectar la idea de que no debe existir una lista cerrada de los delitos conexos o antecedentes del lavado de activos siendo indife-rente el tipo de delito, bastando su relevancia a partir de una de-terminada gravedad en razn del monto de la pena. La cooperacin internacional es fundamental en el contexto europeo, sin perjuicio del derecho a la reserva que puede hacer efectivo cualquier pas cuando es convocado.


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El respeto del derecho a los abogados de ejercer su profesin, sin tener que estar necesariamente vinculados al lavado de activos, salvo que el abogado forme parte de la organizacin criminal o asesore especficamente para la comisin del delito de lavado de activos. Algunas reflexiones del Prof. Luigi Ferrajoli sobre el terro-rismo Como se pretende vincular estrechamente al lavado de activos con el terrorismo, debemos admitir que a pesar del esfuerzo de poltica penal de reprimirlo con mayor intensidad, y de los mecanismos para la deteccin del lavado de activos, la escalada del terrorismo es imparable. Los acontecimientos ltimos en Rusia de no hace mucho tiempo, con los atentados en el Metro de Mosc, ponen al descubierto lo complejo que resulta esa especie de fusin del fundamentalismo religioso con el terrorismo, como parte de una lu-cha que se autocalifica como poltica. El profesor Luigi FERRAJOLI de la Universidad de Camerino en un discurso premonitorio17, empieza por preguntar qu ha cambiado a partir del 11 de septiembre?, para luego afirmar, es difcil negar la absoluta insensatez de esta guerra. Si la guerra tena como fin golpear a Bin Laden y a su red terrorista, entonces no solo ha fracasado, sino que ha producido como era del todo pre-visible, efectos exactamente opuestos: la popularidad de Bin La-den y de las sectas fundamentalistas crece entre las masas islmi-cas; la situacin del medio oriente desde Pakistn a Israel es ms explosiva que nunca; la inseguridad del mundo y los peligros de nuevas agresiones por parte de las organizaciones terroristas se hacen cada da ms graves y alarmantes. Coincidimos en que la agresin terrorista requiere de una adecuada respuesta, que no ha

17 FERRAJOLI, Luigi, Las razones del pacifismo, publicado en Revista Jueces para la Demo-cracia, No. 50, 06/10/2004.


sido precisamente la guerra de ocupacin en contra de Irak, pues sta ha demostrado que no ha sido el mejor mtodo para captu-rar a los terroristas, sino que por el contrario, los ha reforzado. Sucesos como los del 11 de septiembre han sido masacres horrendas que han conmocionado e indignado a toda la concien-cia del mundo civilizado. Al final debemos reconocer que los actos terroristas han puesto en crisis la ilusin de la seguridad y de la invulnerabilidad de nuestro mundo. Empezamos a vivir la era del miedo frente a un enemigo que se nos ha vuelto invisible, y que a ratos se puede materializar en un monstruo que hace explo-tar un avin, o que utiliza armas qumicas o bacteriolgicas, que al mismo tiempo que son previsibles no son susceptibles de pre-vencin. Una visin holstica del fenmeno del terrorismo, explica el fra-caso de la guerra emprendida, y que no es cierto que para gober-narlo en un ambiente de paz, es suficiente la aparente superiori-dad militar y geopoltica de Estados Unidos o de la OTAN. Hay que reconocer que los atentados terroristas nos dejan un impor-tante mensaje, ya no cabe separacin entre poltica interior y poltica exterior, pues la nica poltica racional es la que propo-ne JRGEN HABERMAS como poltica interior del mundo, sobre todo en lo que respecta a la seguridad frente al terrorismo, debiendo acudirse a medidas represivas y preventivas idneas para enfrentar el terrorismo, pues la seguridad en el mundo es indivisible y la inseguridad es tan global como el mercado y la economa. No hay que olvidar que hay un componente de odios y conflictos que son tambin factores desencadenantes de la inseguridad, y cuyas causas es necesario entender y remover, lo cual demanda una poltica interior del mundo, para afrontar los otros problemas vitales del planeta: la pobreza, el hambre, las enfermedades y las guerras que afligen a ms de la mitad del gnero humano y des-


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pus los problemas de la proteccin del ambiente, la criminalidad internacional y la produccin y el comercio de las armas(sic)18. Ha sido equivocado responder al terrorismo como un acto de guerra, como en el caso Pearl Harbor, cuando debe ser interpre-tado como un crimen contra la humanidad, que demanda tanto la captura y sancin de los culpables como el descubrimiento y la difcil neutralizacin de la compleja y ramificada red de la organi-zacin criminal. La nica respuesta sigue siendo la inmoralidad de una guerra, en la que los pases ms ricos del planeta siguen bombardeando y poniendo en fuga a millones de desesperados hambrientos, que como lo prev la Oficina de refugiados de la ONU, estn condenados a morir de hambre y de fro. Debe ope-rar urgentemente una verdadera polica planetaria, que en solida-ridad con los pases afectados y en rechazo a los sucesos del 11 de septiembre de 2001, del 11 de marzo de 2004 y del reciente del 7 de julio de 2005, permita la movilizacin de las policas y de los servicios secretos de decenas de pases, con el objeto de lograr la captura de los culpables y la identificacin de la red de sus secua-ces, sin el clamor y la espectacularidad de la guerra, sino al contra-rio, con los mtodos bastante ms eficaces del secreto y la coor-dinacin de las investigaciones, el uso de los arrepentidos, la re-construccin del mapa completo de las organizaciones terroristas, su aislamiento poltico y su divisin interna, y obviamente con un empleo de la fuerza dirigido a desarmar a sus componentes, una vez identificados, y a ponerlos a disposicin de la justicia19. La guerra slo ha agravado los problemas que pretenda resolver, pues la respuesta ha sido la del fundamentalismo exacerbado, elevando al terrorismo a la categora de Estado beligerante, con lo cual crmenes horrendos empiezan a ser parte de una guerra san-ta, en la que Bin Ladem aparece a los ojos de millones de musul-

18FERRAJOLI Luigi, en Las razones del pacifismo, op. cit., Puede ser revisado en www.alfonsozambrano.com 19 Ibdem.


manes, como un jefe poltico, y su banda de asesinos como la vanguardia de una masa de millones de fanticos. FERRAJOLI expresa que hay que negarles a los terroristas el estatuto de beligerantes y confinarlos en el de criminales, calificando sus agresiones no de actos de guerra sino de crmenes contra la humanidad. Debe respetarse el papel del derecho como factor de paz y de civilizacin, instrumento efectivo del trnsito del Estado de guerra al Estado de derecho, de la sociedad salvaje a la sociedad civil. A continuacin dice recurdese que en Italia, hace ms de veinte aos, en la etapa del terrorismo, todos derecha e izquierda, crticos y defensores de las leyes de emergen-cia, partidarios y adversarios de la negociacin con los terroristas- concordamos en negarles el estatuto de combatientes y, por esto, en el rechazo de la lgica de guerra que ellos queran impo-ner a nuestro pas. Fue la distincin entre derecho y guerra, entre pena y represalia blica y, por tanto, el rechazo de cualquier si-metra entre terrorismo y respuesta institucional, lo que permiti aislar a los terroristas y finalmente vencerlos20. En la continua-cin de esta crnica de terrorismo anunciado el 7 de julio de 2005 se produce un grave y repudiable acto terrorista en Londres cuyos, primeros reportes mencionan 37 muertos y 700 heridos, conse-cuencia de tres explosiones en el tren subterrneo y una que des-troz un autobs en el centro de la ciudad. La ciudad qued con-vertida en una zona de guerra, con fuerzas policiales apostadas en sitios clave, hospitales desbordados y calles sin trfico. Los aten-tados fueron reivindicados por Al Qaeda y quedaron vinculados de inmediato con la intervencin britnico-estadounidense en Irak y en Afganistn. Los identificados como responsables de este acto terrorista, que se suma a los del 11 de septiembre de Estados Unidos y del 11 de marzo en Espaa, proclamaron la continuacin de una operacin santa, amenazando a los gobier-nos italianos y dans y a los dems gobiernos de los cruzados que

20 FERRAJOLI, Luigi, Las razones del pacifismo, op. cit.


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retiren las tropas de Irak y de Afganistn sino quieren sufrir el mismo castigo. En otro recuadro de la noticia el gran padrino de la cruza-da, el presidente de Estados Unidos George W. Busch, declar la alerta naranja en EE.UU. y areng seguir la guerra21. Este atenta-do se produce en circunstancias en que se celebraba la cumbre del G-8 en Escocia, vale decir, la reunin de las denominadas superpotencias del siglo 21, siglo identificado con la impronta de una imparable escalada terrorista. Hay que pensar en una respuesta racional y coherente, retoman-do el pacto internacional de convivencia, y poniendo en prctica el Captulo VII de la Carta de la ONU, referido a la Accin en Caso de Amenazas a la Paz, Quebrantamientos de la Paz o Actos de Agresin, para instituir una fuerza de polica internacional en grado de intervenir, siempre y solamente, contra las amenazas a la paz y a la seguridad y contra las violaciones de los derechos humanos y de la legalidad internacional. Hay que evitar que los Estados agredidos se conviertan en Estados agresores, con lo cual pasan a ser etiquetados como Estados-canallas o Estados criminales. A la vista estn los resultados fallidos, que como dice FERRAJOLI22, podran haberse evitado con la intervencin bastante ms creble y controlada de una fuerza militar de la ONU: millares de vctimas inocentes, la devastacin de los pases bombardeados, la ruina de sus economas, la agravacin de gran parte de los problemas que las guerras haban pretendido resol-ver. La guerra no puede ser por definicin, ni una sancin ni una reparacin de las violaciones del derecho: porque no golpea a los responsables sino sobre todo a los inocentes; porque es por natu-raleza una violencia desproporcionada y descontrolada; porque ella misma est en contradiccin con el derecho que es, a su vez, su negacin.

21 FERRAJOLI, Luigi, Las razones del pacifismo, op. cit. 22 Ibdem.


Lamentablemente prima una onda expansiva de mantenimiento de un poder geopoltico y militar liderado por las autollamadas grandes potencias, que nos deja poco espacio para consolidar propuestas ms racionales, ello explica el fracaso de la ONU, se hace difcil respetar la garanta de lo que no es lcito hacer como las guerras o los crmenes contra la humanidad, y es igualmente inal-canzable la propuesta de lo que no es lcito no hacer, como las pro-puestas para asegurar los mnimos vitales. No hay un discurso real a favor de la paz y la seguridad mundial frente a un terroris-mo fantico e irracional, que ha enfrentado con destruccin y muerte la guerra alimentada por las superpotencias, que han recu-rrido a grandes ejrcitos y a armas de destruccin masiva en esta confrontacin de cruzados y fundamentalistas. Retomamos la ilusin de un desarme progresivo de los Estados, de la erradica-cin de las armas a travs de la prohibicin de su produccin y tenencia, y de la necesidad de un monopolio jurdico de la fuerza a escala internacional, el principal valladar es que el comercio de las armas se ha convertido en la primera economa mundial sub-terrnea estimada en ms de 800 mil millones de dlares por ao, y esa es su fortaleza. La situacin de Ecuador en el lavado de activos La legislacin ecuatoriana sobre lavado de activos y financiamien-to del terrorismo es inconsistente en el primer caso o nula en el segundo, afirmaciones que aparecen luego de que el Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) puso a Ecuador en la lista de riesgo de pases que no colaboran contra el lavado de activos y el terrorismo, y ms all de la respuesta poltica del Go-bierno a esas observaciones, la Procuradura y la Fiscala han asegurado que van a presentar proyectos de reformas. El informe del Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GAFISUD) de diciembre del 2007 destaca el carcter de aut-nomo de este delito en la Ley para Reprimir el Lavado de Acti-


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vos del 2005, pero observa que en la tipificacin no se citan ex-presamente ilcitos que originan el dinero mal habido, como por ejemplo trfico de personas, de armas, etc. Lo que no se recono-ce es que el delito de lavado de activos de un tipo penal abierto y omnicomprensivo de cualquier tipo de delito conexo o en el que tenga su origen el activo maculado. Desde su creacin, en el 2005, esta ley de 25 artculos no ha sido reformada. Los nicos cambios se hicieron a su reglamento. El primero fue hecho en el 2006 y se refiere al rgimen de remune-raciones de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y el se-gundo, en el 2009, a la inversin de los dineros provenientes del lavado de activos en instrumentos financieros emitidos en el Ecuador. Con estos cuestionamientos se pretende un uso instrumental del derecho llegando a lo que conocemos como derecho penal simbli-co, es decir que recurrimos a echarle la culpa de los males a la deficiencia normativa. Solamente dejamos planteado como expli-car la eficiencia operativa de la polica para detectar y descubrir los importantes alijos de cocana u otras drogas ilegales? Lo que ocurre es que en ese tipo de criminalidad funciona mejor la lla-mada labor de inteligencia que implica conseguir informacin paga-da, delincuentes arrepentidos, informantes, infiltrados, etc. Ese trabajo tiene incluso un costo econmico que es pagado por agencias extranjeras (la DEA de EE.UU) que actan como ope-radores de sus gobiernos en nuestros pases, pero no ha dismi-nuido la produccin cocalera que hoy rebasa las mil toneladas mtricas y que tiene una economa mundial subterrnea que su-pera los 500 mil millones de dlares por ao, cuyo 80% tiene que ser lavado en la banca del primer mundo. Pese a los cuestionamientos a la Ley de lavado de activos, hay que reconocer que existe una cantidad de adecuaciones tpicas sufi-cientes para perseguir a la delincuencia organizada bajo modali-


dades como las de narcotrfico, lavado y financiamiento al terro-rismo. Lo que falta, es la decisin poltica para hacerlo y contar con un trabajo de inteligencia como el que se hace para la detec-cin de drogas ilegales. Tras la inclusin de Ecuador en la lista de riesgo, el director de la Unidad Anticorrupcin de la Fiscala, Jos Cisneros, anunci la necesidad de hacer reformas para endurecer las penas, para que ya no sean de prisin sino de reclusin, mejorar el proceso para la investigacin y crear una unidad para el manejo de los bienes incautados. Sobre el financiamiento del terrorismo, se ha afirmado en cam-bio, que no existe ninguna ley o cdigo en Ecuador que lo tipifi-que como delito. Lo antes dicho es un acto de desconocimiento de la legislacin ecuatoriana que tiene un captulo amplio dedica-do a los delitos de sabotaje y terrorismo. Existe un proyecto presentado por el gobierno del ex presidente Alfredo Palacio, en julio del 2006, que nunca fue tramitado por el Congreso. Segn la iniciativa, quien por cualquier medio, de ma-nera directa o indirecta, proporcione o recolecte fondos para cometer sabotaje, plagio y otros que atenten contra la seguridad de la transportacin terrestre, naval o area, civil o militar, cae en el delito de financiar al terrorismo. Las sanciones propuestas eran de reclusin de 12 a 16 aos y multas que duplican el monto del dinero en cuestin. Pero para Fernando Bustamante, ex ministro de Gobierno y actual asamblesta oficialista que preside la Comisin de Sobe-rana y Relaciones Internacionales, no hay ninguna falencia en la legislacin para reprimir el financiamiento del terrorismo. Tras mencionar los convenios internacionales al respecto, resalta que en el Cdigo Penal se habla de terrorismo.


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En la exposicin de motivos de su proyecto, Palacio precisa que el Cdigo Penal, al tipificar los delitos de sabotaje y terrorismo, no incluye la figura de su financiamiento. El Procurador del Es-tado, Diego Garca, en su calidad de presidente del Consejo Na-cional contra el Lavado de Activos, ha anunciado para fines de febrero del 2010 que ese organismo tambin prepara reformas a la ley que incluyan la tipificacin del financiamiento del terroris-mo como delito. Bustamante ha relativizado el tema, afirmando: Si es que las recomendaciones tcnicas, no polticas ni politizadas, valen la pena y (pueden) mejorar la seguridad del pas, las vamos a considerar, con todo gusto. Pero no porque una institucin internacional quiere, de alguna manera, disciplinar a los pases, en funcin de sus propios obje-tivos23. El tema de fondo est ms all del marco normativo, pues se trata en verdad de la preocupacin geopoltica para la regin por las relaciones del Gobierno de Ecuador con el Gobierno de Irn que apuntaban a permitir el funcionamiento de un banco de Irn para la regin. En sealamientos que se han formulado se afirma que bancos de Irn estn asociados con el financiamiento del terrorismo a nivel mundial Irn es uno de los principales pro-ductores de uranio, que sirve para armas de gran poder destructi-vo y que la presencia de un banco Iran podra permitir el finan-ciamiento de grupos calificados de terroristas como es el de las FARC de Colombia. Hasta ahora ni el Gobierno del Presidente Lula Da Silva de Bra-sil, ha autorizado el funcionamiento de un banco Iran como se lleg a especular. No tengo elementos para afirmar que Irn fuese un buen socio o un socio estratgico para Ecuador, pero el costo poltico de esa pretendida alianza ha sido la ubicacin en la lista

23 Publicacin de diario EL UNIVERSO, del domingo 28 de febrero del 2010.


de riesgo de pases que no colaboran contra el lavado de activos y el terrorismo. En la relacin costo-beneficio no creo que el Ecuador haya salido como ganador de este mal momento, ms all de que signifique un acto de intromisin poltica cualquier reproche o descertificacin que provenga de cualquiera de las grandes poten-cias mundiales, contra nuestro pas, pues se estn desconociendo principios propios del derecho internacional, como el de no inter-vencin y el de libre determinacin. Para noviembre del 2006 se deca en nuestro pas24: La creacin de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), que estar conformada a finales de este mes, ser el punto de partida con el que la Superintendencia de Compaas intentar evitar el lavado de dinero o activos. Se pretende que a esta unidad se reporte toda la informacin sobre las operaciones o transacciones inusuales e injustificadas que registren los clientes del mercado de valores, asegur ngel Polibio Chaves, representante de la Superintendencia. La UIF estar conformada por una direccin general, una subdi-reccin y por los departamentos tcnicos especializados. De ser el caso, dice un fragmento de la Ley para Reprimir el La-vado de Activos, aprobada en octubre de 2005, la informacin se la remitir al Ministerio Pblico. Pero desde ya la Superintendencia sabe qu camino seguir, pues una de las maneras ms comunes para lavar dinero es el pitu-feo. Que significa fraccionar el monto de las operaciones. Galo del Pozo, experto, explica que mediante este mtodo los grandes lavadores de dinero depositan sumas importantes en el

24 Diario HOY, publicacin del 15 de noviembre del 2006.


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sistema financiero, utilizando a muchos terceros, conocidos co-mo pitufos, por cantidades inferiores a los 10.000 dlares para no tener que justificarlas al Consejo Nacional de Control de Sustan-cias Estupefacientes y Psicotrpicas (CONSEP). Un mecanismo muy similar se usa en las bolsas de valores de algunos pases, dice Narciso Muoz, ex presidente de la Comi-sin de Valores de Argentina, que particip en una conferencia sobre prevencin del lavado de dinero en el mercado de valores, organizada por la Superintendencia. Los que pretenden lavar dinero compran una elevada cantidad de ttulos burstiles, a travs de sus intermediadores; generalmente lo hacen, cuando las acciones o ttulos valores estn a bajo precio. Aunque supuestamente los propietarios de los valores son terceros, realmente quienes estn detrs son los actores de las actividades indebidas, des-taca el experto. Luego, cuando los valores suben de precio en el mercado de va-lores, justifican sus recursos diciendo que los compraron baratos y los vendieron caros, aade Muoz. El mercado de capitales de pases emergentes presenta problemas de baja liquidez y alta volatilidad. Esas caractersticas, poco atrac-tivas para los inversores tradicionales de perfil conservador, los hacen especialmente vulnerables para maniobras especulativas de lavado de dinero, destac el especialista. En la misma publicacin se haca la siguiente pregunta: Cmo es posible que una persona que trabaje en un banco por un sueldo de 5.000 dlares mensuales tenga dos carros Mercedes Benz, una casa valorada en un milln de dlares y un departamento en Miami? De ah que todos estos casos deben ser investigados, dice el funcionario, para que haya coherencia y consecuencia lgica en los actos de las personas.


La Ley para reprimir el Lavado de Activos ordena la creacin del Consejo Nacional Contra el Lavado de Valores. Estar integrado por un directorio y por la UIF. El directorio del Consejo tendr como integrantes al Procurador General del Estado o su delegado, quien lo presidir y tendr voto dirimente; el Superintendente de Bancos y Seguros o su delegado; el Superintendente de Compaas o su delegado; el Director del Servicio de Rentas Internas o su delegado; el director de la CAE o su delegado; el Ministro Fiscal o su delegado; y, el Comandante General de la Polica Nacional o su delegado. Segn Marcos Lpez, ex intendente del mercado de Valores de Guayaquil, no se ha detectado en el pas lavado de dinero en las bolsas del pas. Sin embargo, no hay que esperar a que ocurra para crear normas, de ah que es relevante la iniciativa de la Superintendencia, dice: Lo que s se ha detectado es grandes haciendas con abundante ganado o negocios que se han mantenido mediante el narcolava-do, agrega Lpez. Entrevista al Dr. Rafael Franzini, jefe de la unidad de lava-do de activos de la CICAD Una vez que Ecuador aprob la autonoma del lavado de activos frente a otros delitos, dentro de la Ley para Reprimir el Lavado de Activos, el diario El Comercio25 entrevist al Dr. Rafael Franzi-ni, Jefe de la Unidad de Lavado de Activos de la CICAD, sobre el tema de blanqueo de capitales.

25 Diario EL COMERCIO, Undcima Edicin Nmero 3, Ao 3, Tercer Trimestre 2005.


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El Comercio: Por qu es importante considerar al lavado de activos co-mo un delito por s mismo sin que sea necesario una sen-tencia previa en otro delito, como el narcotrfico? Rafael Franzini: La autonoma del delito es fundamental para el combatir este fenmeno. Y lo es no slo para facilitar el proceso probatorio, sino, adems, para poder aplicar penas en concurso con otros delitos que han servido para generar los activos que el delincuen-te pretende legitimar mediante maniobras ilcitas. Me explico: si aceptamos la autonoma de delito, muchos jueces, de acuerdo al ordenamiento jurdico interno, podrn condenar a un contrabandista de armas, por ejemplo, no slo por ese ilcito, sino, adems, por intentar darle al dinero de origen ilcito, apa-riencia legal. Por otra parte, si aceptamos la autonoma del lavado de activos, tendremos que el bien jurdico que protege ese tipo penal es dis-tinto, de otro alcance, que el bien jurdico que ampara el delito que origin los activos que se pretenden lavar.; por ejemplo, en el delito de corrupcin administrativa el bien jurdico ser la admi-nistracin pblica y en el delito de lavado de activos lo ser el orden socioeconmico. En consecuencia, de una vez podremos desvincular al lavado del delito de encubrimiento, que protege la administracin de justicia y cuyas condiciones de perseguibilidad son bastante complejas.


El Comercio: Qu es lo que conoce la CICAD sobre la realidad referente al control del lavado de activos en el Ecuador? Qu cifras manejan? Rafael Franzini: En realidad, la CICAD, y me atrevera a decir que nadie, ms all de los lavadores, conoce el alcance de los bienes que se lavan en Ecuador o en cualquier parte del mundo. Las estimaciones, o mejor dicho, los intentos para establecer una metodologa que logre cuantificar la magnitud de lavado de dinero han fracasado. En ese sentido, slo podemos asegurar que cuanto ms frgil o permisivo sea el rgimen de controles al delito, ms fcil le resul-tar al lavador cometer el ilcito. El lavado como usted sabe, es un delito de carcter trasnacional y ningn pas est libre de que se cometa en su territorio; ahora bien, si la arquitectura jurdica que controla este crimen no es lo suficientemente fuerte, los lavado-res tendrn un incentivo para cometerlo en un pas dado. Con qu programas de ayuda en el tema de blanqueo ha colaborado la CICAD con el Ecuador? Rafael Franzini: La CICAD, a veces con recursos propios, otras veces en pro-gramas conjuntos con el Banco Interamericano de Desarrollo o con las Naciones Unidas, ha llevado adelante programas dirigidos al sector financiero, al sector de control financiero, a jueces y fiscales, a organismos de aplicacin coercitiva de la ley, como la polica o las aduanas, y al establecimiento de una Unidad de Inte-ligencia Financiera. Por ltimo hemos colaborado con el Estado ecuatoriano en la revisin de la nueva ley que se debate en el par-lamento.


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El Comercio: En la cadena del lavado de activos del continente, cul es el papel que tiene el sistema financiero y comercial de Ecuador? Su rol es fundamental en una banda delictiva organizada que lava dinero producto de actividades ilcitas? Por qu? Rafael Franzini: Como le contest anteriormente, la CICAD no tiene conoci-miento de los montos lavados, ni de los lugares donde se lava, ms all de donde existen sentencias concretas por este delito. En el caso de Ecuador las sentencias por este delito son escasas. El Comercio: Cules son los mtodos ms comunes, hoy en da, para concretar el lavado de activos? Rafael Franzini: Esa pregunta es interesante y difcil al mismo tiempo. El lavado de dinero slo queda limitado a la inteligencia y a la creatividad de los delincuentes. Y se han detectado muchos mtodos para tal fin. As, la creacin de empresas de fachada, el empleo de muchas personas para realizar transacciones financieras por debajo de los umbrales de control, el uso de redes informales, el aprovecha-miento de transacciones cambiarias, la compraventa de inmue-bles de lujo. Desde las ms sencillas a las ms complejas stas son utilizadas aprovechando de las debilidades del sistema de control o las particularidades de cada pas.


El Comercio: Cul sera su recomendacin a las autoridades que tiene en sus manos el proyecto de Ley para Reprimir el Lavado de Activos listo para ser aprobado, considerando que el Ecuador es uno de los pocos pases del continente que no tiene una legislacin que reprima ese delito? Rafael Franzini: Antes que na

ZAMBRANO, Alfonso, “Lavado de Activos”, Quito, 2010

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